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REF: Respuesta al oficio V/29/2016, relativo al
Proyecto de Ley que modifica el número 8 del art.
445 del Código de procedimiento civil [Boletín N°
9.706-14]
OPINIÓN JURÍDICA SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA
EL NÚMERO 8 DEL ART. 445 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
(MINUTA)
Gonzalo Severin Fuster
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil de la
Pontifica Universidad Católica de Valparaíso.
En nombre de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
agradezco la invitación que se nos ha hecho para participar de esta Comisión. En los diez
minutos que se me han concedido, centraré mi intervención en un comentario sobre un aspecto
principal, que me parece muy relevante, y realizaré dos comentarios más bien menores que, me parecen,
pueden resultar de interés en relación con la modificación del número 8 del art. 445 CPC,
habida cuenta de la discusión que, según consta en las respectivas actas, se ha producido.
Quisiera hacer presente que si bien he recabado la opinión de varios profesores de derecho
civil y de derecho procesal, así como la opinión de algunos abogados de banco, lo que señalo a
continuación es mi opinión personal.
Un mínimo contexto permitirá comprender mejor estos comentarios. Como sabemos, todo
acreedor de una obligación personal tiene derecho a obtener la satisfacción de su crédito; y
puede, con este fin, perseguir la ejecución de esa obligación en todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los “no embargables”.
Este derecho, que se reconoce al acreedor en el art. 2465 del Código civil se denomina en
doctrina “derecho de garantía general”. La regla es que todos los bienes del deudor son embargables.
La propia ley indica cuáles bienes, excepcionalmente, no son embargables. Se trata, dice el art. 2465
CC, de los bienes enumerados en el art. 1618 del propio Código civil (a propósito de la cesión
de bienes). Pero, este último artículo ha de complementarse con el art. 445 del Código de
Procedimiento civil que, a propósito de la regulación del procedimiento ejecutivo, contempla
también un listado de bienes que “no son embargables”; y entre ellos, el número octavo, cuya
modificación se discute. Aquí creo conveniente realizar un primer comentario sobre el alcance
que puede tener la incorporación o modificación de un supuesto de bienes no embargables:
siendo excepcionales, como se ha dicho, las reglas que enumeran cuáles bienes son
inembargables, resulta que su interpretación y aplicación ha de ser siempre restringida, y no es posible
una aplicación analógica a otros supuestos no especialmente considerados.
La primera cuestión, y que es la que me parece más relevante, tiene que ver con la suerte de
identificación que se ha hecho, en la discusión parlamentaria, entre la declaración de “no
embargabilidad” del bien y la imposibilidad de hipotecarlo.
En la discusión de este Proyecto, se ha observado -como un argumento para votar en contra
del Proyecto, pero que es admitido también por quienes son favorables a él- el hecho de que
esa modificación, con los requisitos y límites que se plantean, impediría a ciertos propietarios
hipotecar su casa para acceder a un crédito cuya finalidad no es la compra o mejora de la vivienda
(por ejemplo, para acceder a un crédito para emprender un negocio, hacer frente a una
enfermedad catastrófica, o costear los estudios superiores de un hijo). En ese sentido, se ha
planteado en esta discusión que el hecho de convertir en “inembargable” el bien raíz implicaría
necesariamente que ese bien raíz no podría ser dado en hipoteca, porque el acreedor hipotecario (el
banco) nunca podría ejecutar esa garantía, lo que la volvería ineficaz. Incluso algunos
parlamentarios sugirieron que, siendo así, se estaría privando al dueño del inmueble de algunas
de las facultades esenciales del dominio, pudiendo ponerse incluso en tela de juicio su calidad
de “propietario”; se sugirió, también, que se configuraría, respecto del propietario, un supuesto
de incapacidad especial; y se acusó la paradoja que implicaría que el propietario no pudiera
hipotecar su casa, pero que pudiera, en cambio, venderla, una vez transcurridos los cinco años
en que pesa la prohibición de enajenar.
En mi opinión, desde un punto de vista estrictamente jurídico, esa lectura es errada. La
declaración de que un determinado bien raíz es “inembargable” no implica por sí misma que ese bien
no pueda ser dado en hipoteca; y no parece existir razón para temer que los bancos no estén
dispuestos a admitir esa garantía.
Me explico. El embargo tiene como principal objeto asegurar al acreedor ejecutante cuyo
deudor tiene actualmente bienes, que, llegado el momento, dichos bienes existirán, pues es
mediante la realización de ellos que podrá obtener la satisfacción de su crédito. Ahora bien, y
esto es lo que interesa destacar, técnicamente, el acreedor hipotecario no requiere trabar embargo sobre el
inmueble hipotecado, porque la ejecución que pretende sobre ese bien no se funda en el derecho de
garantía general, sino en un derecho real del que es titular, y que le concede la posibilidad de perseguir
el bien en manos de quien esté, solicitar su venta en subasta y pagarse preferentemente con el
producido de ella. Entonces, el hecho de que se declare inembargable un bien raíz no significa
que el propietario no pueda voluntariamente constituir sobre ese bien una hipoteca en favor de un banco,
para garantizar un mutuo con fines generales. La hipoteca es válida, y si el crédito no se paga,
el acreedor puede pretender su ejecución sobre ese bien. Por tanto, insisto, desde el punto de
vista estrictamente técnico, no es correcto señalar que la “inembargabilidad” implicaría privar al
propietario de su derecho a dar en garantía el bien mediante la constitución de una hipoteca.
Ahora bien. En la práctica, en un juicio ejecutivos iniciado por un acreedor hipotecario, es
posible, y así ocurre, que se trabe embargo sobre la casa hipotecada. Pero, la finalidad de ese embargo es
distinta. Es impedir que, una vez iniciado el juicio, ese bien, actualmente en el patrimonio del
deudor, circule. La finalidad es práctica; el embargo, como se ha dicho, no un requisito de la
ejecución. Esa misma finalidad podría obtenerse, por ejemplo, pidiendo, respecto de ese bien,
una medida precautoria de celebrar actos y contratos; y de hecho, en la práctica bancaria se ha utilizado
esta vía. En fin, como digo, el embargo no es necesario para ejecutar la hipoteca, y, por tanto,
la declaración de inembargabilidad no tiene como efecto impedir o prohibir al dueño dar su
casa como garantía para obtener un crédito, para, por ejemplo, emprender un negocio o pagar
estudios superiores. La modificación no tendría como efecto, en mi opinión, esa pretendida
consecuencia negativa de impedir el acceso al crédito bancario por parte del dueño; ni privarle
de su dominio ni hacerlo en algún sentido incapaz. La hipoteca de ese bien no sólo es válida sino que es
plenamente eficaz. Y es más, la “inembargabilidad” de estos bienes inmuebles incluso favorecería a
un potencial acreedor hipotecario, porque ese acreedor, el banco, no tendrá que entrar en juicios que
han sido iniciados por acreedores valistas que pretenden la ejecución en el bien hipotecado.
En síntesis. Entendidas así las cosas, la ventaja de declarar inembargable el bien es impedir que
pueda ser objeto de ejecución por parte de un acreedor valista, que no tiene constituida una
hipoteca a su favor. Una casa comercial, entonces, no podría sacar a remate un inmueble por el
no pago de las cuotas de una lavadora. Pero, esa inembargabilidad no parece que afecte la
posibilidad de hipotecar el bien en favor de un banco, ni incide en la posibilidad del banco de
obtener la ejecución de la hipoteca. Ello, pese a lo que parece desprenderse del tenor literal del
texto, en cuanto contempla ciertas “excepciones” a la inembargabilidad que sólo favorecerían a
ciertos acreedores hipotecarios. En fin, si lo que se quiere es que la vivienda social no pueda
ser hipotecada, por ninguna razón, entonces habría que decirlo así expresamente; pero, desde
luego, ello tendría otras consecuencias, pues se afectaría directamente el contenido esencial del
derecho de propiedad, y por ende, podría ponerse en tela de juicio la política habitacional de
convertir en propietarios a los ciudadanos. Sobre esto último, no me corresponde entrar.
2.
Decía que, si el tiempo me lo permitía, haría dos comentarios más. Un segundo
comentario tiene que ver con otro aspecto de la redacción del texto. El texto actualmente en
vigor establece la inembargabiidad, reuniéndose ciertos requisitos, del bien raíz que “que el
deudor ocupa con su familia”. Ese texto, en la moción, no era modificado, pero, en algún momento
de la discusión es modificado al “bien raíz del deudor en que éste, su cónyuge, su conviviente civil o sus
hijos residan”. En las actas a las que he podido acceder, no existe referencia a la justificación de
este cambio; y se trata de un cambio significativo en relación con la potencial aplicación de la
norma. Antes se exigía, para que fuera inembargable, que el deudor ocupara la casa “con su
familia”. Luego, si el deudor vive solo, la casa es embargable; y también lo era si la ocupaban
sus familiares más cercanos, pero él no vivía ahí. Como he dicho, siendo un supuesto
excepcional, la norma ha de interpretarse restrictivamente, en este caso, en favor del acreedor.
En los nuevos términos, que reemplazan la conjunción copulativa “con” su familia, por la
conjunción disyuntiva “o” su familia, el supuesto de la inembargabilidad se ensancha. Si es eso
lo que se pretende, el cambio es correcto; y esa sería la interpretación de la regla. Sin embargo,
se introduce otro cambio. La expresión “familia” se cambia por un listado: “cónyuge”,
“conviviente civil” o “hijos”. Es cierto que, desde el punto de vista de la posibilidad de
acreditar esta circunstancia, probar en juicio, esta segunda fórmula es más clara, pues es posible
acreditar esa relación acompañando los respectivos certificados. El punto es que, en el fondo,
esa enumeración puede implicar una ampliación injustificada jurídicamente, porque “hijos” son
todos los que tengan la calidad de tales, con independencia de su edad, y desde luego, con
independencia de sus condiciones económicas. Por otro lado, el nuevo texto podría conducir a
una interpretación más restrictiva de la que resulta del texto en vigor, pues en la noción de
“familia” es posible incluir, por ejemplo, ascendientes, que pueden ser muy mayores, estar
enfermos y no tener otra vivienda. Si el deudor de sesenta años, propietario, no reside
actualmente en esa casa, pero en ella residen su padres, entonces el bien no queda cubierto por
la inembargabilidad. En cambio, si en vez de los padres del dueño está viviendo un hijo de
cuarenta, la casa es inembargable. La razón de ello es difícil de comprender. Tal vez, si el
espíritu es proteger a la familia, debería incluirse, en ese listado, a los ascendientes; y tal vez,
limitarse el supuesto en cuanto se refiera a “hijos menores” o “los descendientes con derecho a
pedir alimentos”, o alguna fórmula similar.
3.
Un último comentario es en relación a la aplicación de esta ley; es un simple
comentario sobre la entrada en vigor de la ley. Si la modificación entra en vigor, esta afectará
naturalmente al acreedor valista, quien no podrá pretender pagarse sobre ellos, pese a saber
que ese bien existía al momento de conceder el crédito. No existe problema en ello, pues el
derecho de garantía general es por definición, variable (a eso se refiere la ley con bienes
“presentes y futuros”), por decirlo de alguna manera, ese derecho a perseguir los bienes existe
pero se materializa en el momento en que se traba embargo, respecto de los bienes
actualmente existentes y embargables. Pero, la entrada en vigor sólo tendría efecto hacia el
futuro, en consideración de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las
leyes; de modo que todos los juicios en los que ya estuvieran embargados esos bienes, seguirían
sustanciándose y podrían sacarse a remate. La modificación no afectaría los embargos ya
trabados.
Estos son los principales comentarios que, en atención del tiempo, puedo compartir.
Muchas gracias.