unidad iv - Universidad América Latina
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Unidad 4 • Evolución de las teorías del derecho UNIDAD IV Evolución de las teorías del derecho Es importante comprender que la teoría del derecho es un sistema relacional de diversas leyes, es decir, las teorías son globalizadoras, ya que siempre nos ilustran en forma general y amplia. En tanto que las leyes se expresan por segmentos o secciones, las teorías buscan la generalización, así como la interrelación de esas leyes segmentadas para obtener explicaciones globales. La teoría del derecho, el método y los hechos reales forman el pilar de la ciencia, por eso se ha presentado un panorama de las teorías objetivistas y subjetivistas, pero ahora se analizarán dos teorías que han tenido gran influencia: el jusnaturalismo y el juspositivismo. En cuanto al primero, ha tenido relevancia desde la Antigüedad y, por lo que se refiere al segundo, aun cuando en el siglo XIX ya se habían realizado ciertas teorías, es en el presente siglo en el que se han realizado los mayores estudios que han tenido preponderancia en los diversos ámbitos del derecho. Los primeros cuestionamientos acerca del derecho los plantearon los griegos a partir del ateniense Platón y del estagirita Aristóteles, de sus ideas y métodos procedió la orientación y gran influencia que le dieron al jusnaturalismo. Los griegos se preocuparon más por crear una teoría sobre la justicia que por la teoría del derecho; así, algunos célebres sofistas como Trasímaco, Critias, Protágoras, Górgias y Calicles, se manifestaron en favor de que en el derecho y en la justicia no existían principios inmutables y universales, porque el derecho es un producto circunstancial, caprichoso y era adaptable a los tiempos, costumbres y características del momento. Frase célebre es la de Trasímaco de Calcedón al decir "el derecho es lo que conviene al más fuerte", esto significa que el derecho lo hacen los poderosos para someter a los débiles. Sin embargo, Platón presenta otro aspecto contrario a lo expresado por Trasímaco, al señalar que el derecho debe ser hechura de los débiles, por ser mayoría. Un sofista importante como Protágoras afirmó que las leyes hechas por los hombres son obligatorias y válidas, independientemente de su contenido moral. En la mayoría de los filósofos de la Antigüedad predominó el hecho de que en los ordenamientos jurídicos prevalecía el aspecto de universalidad, de lo permanente, ya que esas particularidades se encontraban fundamentadas en cualidades o principios generales que emanaban de la propia naturaleza humana, única para todo ser humano en todo tiempo y lugar. A todo lo derivado de la naturaleza humana lo denominaron physis (naturaleza); pero también en el derecho encontraron preceptos no coherentes con la physis, sino con características peculiares como lo inmutable, cambiante, fugaz, acorde a aspectos convencionales de una determinada sociedad, este elemento lo denominaron nomos (norma), que representó disposiciones producto de conveniencia, ventajas, beneficios temporales de los seres humanos. Esta discusión entre physis y nomos dio origen a dos grandes teorías fundamentales del derecho, así como a las diversas corrientes del pensamiento contemporáneo. Esas dos grandes teorías son el positivismo y el jusnaturalismo, el primero eminentemente convencional y el segundo basado en la naturaleza misma del hombre. Aristóteles (384-322 a. C.), en una de sus importantes obras: la Ética nicomáquea o también conocida como la Moral a Nicómaco, narra en forma magistral su pensamiento sobre la justicia. Este filósofo estagirita aportó al derecho su teoría acerca de la justicia con bases realistas, eliminando las idealistas. En su obra la Ética nicomáquea, señala que la justicia es esencialmente "tratar a los iguales de igual manera, para que esto ocurra, la justicia tiene que ser concebida como el equilibrio en el justo medio".' Este equilibrio en el justo medio del que habla Aristóteles sólo es posible si somos perfectos, de tal manera que la justicia así entendida es imposible realizarla, pues al justo medio sólo nos acercamos, por ello esta justicia es de realización gradual y es entendida como un acercamiento al justo medio.' Aristóteles clasifica a la justicia en: Justicia distributiva, que se refiere a la división de las reservas comunes y de los bienes, esta división debe ser hecha según la contribución que cada uno aporta a su producción. Este tipo de justicia es, por tanto, similar a una proporción geométrica de cuatro términos por lo menos, en la cual las recompensas dadas a dos personas se relacionen entre sí, lo mismo que los respectivos méritos . Justicia retributiva o correctiva, es conocida hasta nuestros días como justicia conmutativa, la cual sirve para igualar las ventajas y desventajas en todas las relaciones intercambiadas entre los hombres, y sea voluntarias o involuntarias. Ambas justicias consisten en conformarse a las normas que prescriben la igualdad entre los méritos y las ventajas o entre las ventajas y desventajas de cada uno. Aristóteles expresó: cuando uno ha sido golpeado y el otro ha dado golpes, cuando uno mata y el otro es matado, el daño experimentado de una parte y la acción producida de la otra, están desigualmente repartidos y el juez intenta con la pena que impone igualar las cosas quitando a una de las partes el provecho que ha sacado.' Todos los pensamientos anteriores dieron lugar a la primer gran teoría general del derecho, que históricamente apareció con los griegos y en la que el pensamiento filosófico aristotélico ha sido la base de sustentación del jusnaturalismo. Platón (427/428-348 a.C.), sus obras principales fueron: Diálogos, La República y Las leyes. Filósofo idealista; una de sus máximas fue que: "los hombres son desiguales por naturaleza", porque cada individuo debe desempeñar la ocupación que le corresponde, según sus aptitudes naturales y, en este orden de ideas, surge lo que conocemos como la división del trabajo para satisfacer las necesidades de una sociedad. En su obra La República, Platón consideró cuatro virtudes principales: a) la sabiduría (Sofía); b) el coraje o la fortaleza de ánimo; c) la templanza y d) la justicia. La sabiduría es "El uso del saber que el hombre alcanza por cualquier título es, en primer lugar, un juicio acerca del origen o de la validez de tal saber. Existen dos juicios sobre la validez del saber: el primero afirma el origen divino del saber: éste es para el hombre, una revelación o un don; el segundo afirma el origen humano del saber, considerándolo como una adquisición o una producción del hombre. Platón considera que la sabiduría es una virtud de la parte racional del alma. El coraje: es la parte vehemente o irascible. La templanza: estriba en la unión de las partes vehemente y apetitiva bajo el gobierno de la razón. La justicia: es una virtud general que consiste en que cada parte del alma cumpla su propia tarea con la debida armonía. En conclusión, Platón señala que la justicia consiste en que todos hagamos aquello para lo cual tenemos aptitudes y conjuntar esas cuatro virtudes; expresa que de nada servirá la posesión de la ciencia o convertir las piedras en oro; o bien, de nada servirá la ciencia que nos hiciera inmortales si no supiéramos servirnos de la inmortalidad, y así sucesivamente, todo debe ser gobernado por la razón. 4.1. JUSNATURALISMO El derecho natural deriva de la filosofía estoica, cuyo fundador fue el filósofo Zenón de Citio (336/5-264/3 a.C.), este gran hombre sentó las bases filosóficas del jusnaturalismo, cuyas ideas principales son: el fin de la vida es la felicidad; debe haber virtudes, en este sentido, debe entenderse que la virtud es vivir conforme a la naturaleza. Los estoicos conciben la naturaleza como inmersa en todo lo que es el universo, según esta naturaleza, el hombre es racional y debe liberarse de las pasiones, así como ordenar sus acciones en torno a la razón que gobierna el todo, por tanto, debe haber un derecho basado en los dictados de la recta razón universal, válido en todo el infinito, cuyos postulados sean legítimos y eficaces, sin importar las clases sociales, es decir, para todo ser humano. Los estoicos establecieron dos tipos de derecho natural: el derecho natural absoluto, en donde los seres humanos gozaban por igual de todas las cosas bajo la recta razón universal, y el derecho natural relativo, que se inspira en el derecho natural absoluto, pero que se adecua a las condiciones del medio procurando establecer una comunidad donde prevalezcan los principios de igualdad, justicia, libertad, etc.; porque precisamente este derecho nace cuando en la sociedad aparecen las ambiciones personales, el egoísmo y la envidia, y la función principal del derecho natural relativo es lograr la supervivencia humana mediante la creación de instituciones que sean reguladas por el Estado, como la propiedad, el matrimonio, la autoridad, etcétera. Santo Tomás considera tres tipos de leyes: Ley eterna, proveniente de la razón eterna de Dios que gobierna el universo, por lo que todas las cosas están sujetas a la sabiduría divina. Ley natural, los seres humanos creados por Dios somos entes racionales y libres, por tanto, la razón es la que orienta por propia naturaleza a hacer el bien y evitar el mal, de manera que la ley natural es la participación que tenemos, por ser racionales, de la ley eterna. Ley humana, de acuerdo con su doctrina, Santo Tomás propone que los órganos de gobierno tienen facultades para dictar las leyes humanas, pero el límite y responsabilidad de esos órganos al legislar no es rebasar o contradecir en modo alguno la ley natural y, por ende, la ley eterna. Tanto la doctrina de San Agustín como la de Santo Tomás dan una idea clara y evidente de que no existe una separación entre lo religioso y lo jurídico, sino más bien una subordinación de las leyes humanas a las leyes divinas. Otro aspecto que es necesario destacar es la filosofía escolástica, que surge ante las escisiones que sufre la Iglesia, en la que hubo grandes pensadores como Martin Lutero, Juan Calvino, Wicleff y los de la corriente del anglicanismo, con ellos se da un cambio paulatino, debido a que durante la Edad Media la inspiración teológica fue dominante en el derecho. Posteriormente, las posturas filosóficas se fueron separando de la escolástica y en otras ocasiones no sólo se separaron sino que la contradijeron; en este tenor, es evidente que cambiaron las concepciones sobre el derecho natural, ya que desembocaría en la elaboración de una teoría política al explicar el surgimiento del Estado, se sentarían las bases de las repúblicas actuales, se establecería la democracia, se desglosarán los derechos humanos de los individuos, todo ello como una teoría con bases jurídicas para la elaboración de las constituciones contemporáneas. Cabe destacar que se presentaron algunos aspectos que influyeron en la modernización del derecho natural como: a) la propiedad del comercio existente en la Edad Media y el surgimiento de las ciudades sustentadas por el comercio provocó que fuera inoperante el feudo, por lo que prosperaron las corrientes mercantilistas; b) la emancipación del pensamiento de la teología y de la filosofía escolástica, así como la separación de la investigación en relación con los dogmas, y c) el surgimiento de las monarquías absolutistas, por lo que los feudos cambiaron a principados. En este contexto, además de los filósofos analizados, presentaremos ahora a otros pensadores, cuya aportación a esta teoría ha sido importante. Principales representantes Hugo Grocio (1583-1645 d.C.). Teólogo y jurista holandés, además de ser uno de los precursores del derecho internacional, en su obra cumbre De Iure Bellic Ac Pacis, consagró importantes ideas en torno al ser humano, al enfatizar que debe ser considerado un ser social por naturaleza, puesto que afirmaba que el hombre es un animal de especie superior que se distingue de los demás por su deseo de vivir en una sociedad pacífica y organizada en la medida de su intelecto. Con relación al derecho natural, considera como principios de éste: a) la abstención de lo que pertenece a otro; b) el cumplimiento de las promesas; c) indemnizar a otro por el daño que se le cause, y d) castigar a quien lo merezca. Estos principios de jusnaturalismo llevan a pensar que por naturaleza no se debe dañar a la sociedad, puesto que encuentran su origen en las reglas sociales que integran la naturaleza humana. Por último, afirma que la ley natural es considerada como el derecho natural, a la ley municipal o positiva de los Estados como el derecho voluntario (positivo) y, por último, a la ley de las naciones que irrefutablemente constituye el derecho internacional. Thomas Hobbes (1588-1679 d.C.). Las aportaciones de este filósofo se encuentran en El Leviathan, en el que considera al Estado como un estado de naturaleza, ya que el hombre como un individuo egoísta lucha por sobrevivir en un estado de beligerancia entre todos los individuos, de ahí su famosa frase "el hombre es el lobo del hombre". Asevera que el egoísmo humano radica en la desconfianza, la competencia y el anhelo de fama. Estas causas llevan a pensar que el ser humano entre en conflicto con los demás y como consecuencia se pone en peligro la presencia de la sociedad, de esta manera puede ser concebido, de acuerdo al pensamiento de Hobbes, como el dictado de la recta razón que nos dice lo que ha de hacerse y lo que debe omitirse a efecto de la conservación del ser humano Samuel Freiher Pufendorf (1632-1694 d.C.). Jurista alemán, recoge el pensamiento de Hobbes y de Grocio; del primero toma la idea del egoísmo y la maldad que prevalece de manera natural en los hombres, y de Hugo Grocio hace referencia a la idea de asociación entre los seres humanos. De esta percepción, podemos decir que el hombre actúa de dos maneras distintas, por un lado se protege y trata de conservar lo que es suyo y, por la otra, evita corromper a la sociedad en la que vive. Este precepto lo argumenta en su obra máxima, conocida como Elementa Juriprudentiae, al decir "que cada quien trate de conservarse a sí mismo, sin perturbar a los demás hombres". Habla del trato que celebran los ciudadanos y el gobierno; para que éste se constriña ante aquellos a proporcionarles seguridad y ellos, a su vez, se obliguen a obedecerlo, aunque desgraciadamente en esta relación hace falta un órgano al cual se pueda acudir para presentar quejas, en caso de abuso de poder por parte del gobierno. John Locke (1632-1704 d.C.). Autor del Ensayo sobre el entendimiento humano, rechazó las ideas innatas para basar el origen del conocimiento en la experiencia y en la sensación ayudadas por la reflexión. Las ideas principales de Locke provienen de su enorme deseo de erradicar los gobiernos absolutistas y que lo condujo a indagar acerca del poder soberano, así como a la forma de encontrar límites a ese poder despótico y arbitrario y, por otra parte, hacer que el Estado respete la libertad individual. Las ideas más importantes de este filósofo son: a) el hombre por naturaleza es libre, y como todos tienen la misma naturaleza, todos somos iguales; el derecho natural enseña que al ser libres e iguales, nadie puede perjudicar a otro; b) la importancia de las atribuciones del Estado para lograr respetar la libertad de los seres y regular el goce de los derechos naturales; c) el poder legislativo debe tomar en consideración el derecho natural, de garantizar la más estricta igualdad entre el rico y el pobre, garantizar la vida, la libertad y la propiedad. El derecho promulgado por el legislativo debe buscar el bien del pueblo, y d) sugiere como formas de gobierno la monarquía constitucional o la monarquía parlamentaria, excluyendo la monarquía absoluta, porque por medio de las dos primeras, el poder legislativo puede manifestar la voluntad de la sociedad y el monarca no podrá imponer su voluntad arbitrariamente. Charles Lois de Secondat, barón de Bréde y de Montesquieu (16891755 d.C.). Escritor francés, cuya obra principal es El espíritu de las leyes, donde hace agudas observaciones acerca de la división de poderes, este autor estableció las bases del parlamentarismo moderno. Tanto el pensamiento de John Locke como de Montesquieu pueden considerarse el sustento de la teoría jurídico-política de los Estados Unidos de América del Norte, puesto que el pensamiento de estos dos escritores influyó de manera notoria en los creadores de la Constitución norteamericana como: Thomas Jefferson, John Adams y otros. El derecho natural clásico fundamentado filosóficamente en el liberalismo, condujo a la división de poderes, esta división provocó la destrucción de las monarquías y derivó en otras formas de gobierno como son los sistemas parlamentarios y en México la República. Jean Jacques Rousseau (1712-1778 d.C.). Nació en Ginebra, Suiza. Entre sus obras destaca EL contrato social, en dicha obra sostiene que la salvaguarda de los derechos naturales debe quedar confiada a la mayoría del pueblo en sí mismo, no representado en un poder legislativo, puesto que el poder del pueblo debe ser ejercido por el propio pueblo, por tanto, todo mandato emanado del pueblo es para sí mismo, debido a que la voluntad de la mayoría es soberana, de manera que el gobierno es sólo una comisión para ejecutar la voluntad general, es decir, el gobierno es un contrato de mandato donde el pueblo, que es el mandante, puede revocar, limitar y modificar el mandato al mandatario, que es el gobierno. Rousseau señala en su doctrina que el hombre es naturalmente bueno, que la sociedad corrompe esta bondad y que, por tanto, es necesario volver a ese sentimiento de la naturaleza como una virtud. Sus teorías influyeron en gran medida en la Revolución francesa, y fueron sin duda las ideas democráticas con relación a la soberanía y a la participación ciudadana, lo que hace pensar que Rousseau se orientó hacia una democracia pura en la que la voluntad mayoritaria tiene un poder ilimitado por la bondad que encierra cada individuo. Immanuel Kant (1724-1804 d.C.). Filósofo alemán y uno de los pensadores más ilustres de todos los tiempos; en su obra denominada Crítica de la razón pura, Crítica de la razón práctica, y Crítica del juicio, concibe una teoría del conocimiento, idealista y además crítica. Este filósofo sentó las bases del derecho moderno, al señalar que la libertad es la meta suprema, la cual se encuentra vinculada al derecho y consideró en su obra máxima que prevaleció el jusnaturalismo a través del axioma jurídico que señala: "La libertad de un individuo comienza donde termina la de otro y viceversa." Rudolf Stamler (1856-1938 d.C.). Iusnaturalista alemán que busca distinguir entre el concepto de derecho y la idea de derecho, esta distinción proviene de su preocupación por diferenciar al derecho positivo del derecho justo. Así, expresa que el concepto de derecho debe ser tan amplio que deben intervenir características como: "Un querer entrelazante, inviolable y autárquico". Por otra parte, la idea de derecho sería la realización de la justicia. Leon Duguit (1859-1928 d.C.). Para algunos autores es considerado como jusnaturalista por sus ideas, sin embargo, él se define dentro de la corriente del positivismo y el realismo en la teoría jurídica. Sus ideas más importantes son: a) no hay derechos individuales inalienables, puesto que los hombres so lamente tienen deberes que se basan en obligaciones respecto a la comunidad, llevados a la práctica por el derecho; b) rechaza todo absolutismo del poder estatal; c) tanto el gobierno como los ciudadanos únicamente tienen deberes y su actividad principal es la organización y el mantenimiento de los servicios públicos, y d) la función social del derecho es la realización de la solidaridad social, y para él este concepto es un hecho real, no un mero postulado, por tanto, no puede ser objeto de controversia, puesto que la solidaridad es un hecho permanente, siempre idéntico a sí mismo, el elemento constitutivo irreductible de todo grupo social. 4.2. JUSPOSITIVISMO A mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el derecho natural tomó un lugar secundario, porque sus teorías fueron desplazadas por el historicismo y el positivismo jurídicos. En cuanto a los juristas historicistas, consideraron que no existía la posibilidad de un derecho racional e inmutable, ni tampoco era admisible que tuviera un origen divino, por lo que se dedicaron a explicarlo haciendo referencia a su origen y desarrollo históricos. Los juristas positivas y analíticos procuraron delimitar el campo de la teoría jurídica a un análisis técnico del derecho positivo creado y aplicado por el Estado. Sin embargo, el siglo XX ha sido testigo de una resurrección del derecho natural, porque las viejas teorías reaparecieron con ideas evolucionistas y se multiplicaron, aunque sus ideas en ocasiones eran confusas y variadas, producto de las nuevas tensiones políticas, sociales y económicas que no podían ser resueltas a través del derecho positivo. El término positivismo fue adoptado por Saint-Simon, este autor sostiene que las condiciones morales, políticas y materiales de la nueva sociedad deben ser sustituidas por una nueva moral positiva, es decir, basarse en la ciencia, para remplazar los dogmas religiosos y es su discípulo Augusto Comte, quien culmina la obra de su maestro en tres libros: Curso de filosofía positiva, Principios de filosofía positiva y Sistema de política positiva. Se pueden distinguir dos formas históricas fundamentales del positivismo: el positivismo social de Saint-Simon, Augusto Comte y Stuart Mill, nacido de la exigencia al hacer de la ciencia el fundamento de un nuevo orden social y religioso unitario; y el positivismo evolucionista de Herbert Spencer, que abarca el concepto de progreso e intenta hacer valer dicho concepto en todas las ramas de la ciencia. Las tesis fundamentales del positivismo jurídico son: que no debe aceptarse más derecho que la propia ley, porque ésta es producida por el gobernante, de manera que el gobernante lo manda y sólo lo que de él emana es derecho. El maestro Ovilla Mandujano señala, de conformidad con Bobbio que son tres los aspectos que se deben tomar en consideración al llevar a cabo el estudio del positivismo jurídico: a) como un modo de entender la ciencia jurídica; b) como una determinada teoría general del derecho y, c) como una ideología de la justicia. Modo de entender la ciencia jurídica, es delimitar su objeto de estudio e investigación; considerar un nivel de la problemática, una forma de abordar el derecho. Estimar al derecho como un mero hecho histórico. Teoría general del derecho, hay que comprender el conjunto de aseveraciones estrechamente ligadas, con las cuales se describen e interpretan los fenómenos de la vida humana socialmente organizada. La teoría formalista del derecho es la pretensión de establecer lo que es jurídico y lo que no lo es. Ve al derecho como una técnica de organización de la sociedad, como el monopolio de la fuerza dentro de una comunidad política. Como ideología de la justicia, es una toma de posición frente a una situación fundada en un sistema de valores, con independencia de su contendió." Herbert Spencer (1820-1903 d.C.). Es el padre del evolucionismo y toma como base que las culturas, así como los individuos, están sujetos a la acción de ciertos procesos naturales, esto es, nacen, se desarrollan, llegan a la madurez, envejecen y finalmente mueren. Lo anterior no es una filosofía fatalista ni rígida, porque se debe considerar que el hombre tiene el poder de modelar su vida conforme a sus ideales, así como enriquecerla por medio del trabajo y de la experiencia y de prolongarla viviendo de modo sano y razonable. Asimismo, los hombres tienen el poder de construir una cultura basada en sus ideales en su uso racional y sus facultades cooperativas. Ambos poderes están limitados por su fuerza, por su capacidad y por los aspectos y formas de vida social. Spencer consideró al derecho y a la civilización como productos de la evolución biológica, orgánica, por la lucha de la existencia y de la supervivencia de los más aptos como factores determinantes, y empleó un método empírico y positivista en la diferenciación que realizaba sobre la individualización y la creciente división del trabajo. Junto con Georg Wilhelm Friedrich Hegel y Sir Henry Summer Maine, Spencer tuvo la idea de que el derecho es producto de la evolución cultural y comparte las fluctuaciones generales a que están sujetas las civilizaciones humanas. Es un producto de la evolución cultural el derecho, en su desarrollo progresivo fue, para ellos, un instrumento importante para fomentar la libertad. John Austin (1790-1859 d.C.). Estudió leyes después de recibir una educación militar y, desde 1818 hasta 1825, ejerció como abogado sin demasiado éxito. Perteneció al círculo de filósofos reformadores, utilitaristas y mantuvo una estrecha amistad con Jeremy Bentham, James Mill y John Stuart Mill. A la fundación de la Universidad de Londres ocupó la cátedra de Jurisprudence (Teoría del Derecho). Desde 1827 hasta 1828, estudió en la Universidad de Bonn, donde entró en contacto con la sistemática jurídica de la Escuela Histórica Alemana del Derecho, allí conoció a otros ilustres juristas de los que tuvo gran influencia para el desarrollo de su teoría. De regreso a Londres, se topó con la extrañeza de los estudiantes de derecho, habituados al casuismo del common law; entonces abandonó desencantado su cátedra, después de dictar la primera versión de su obra denominada The Providence of Jurisprudence Determined (1832), pese al éxito que tuvo su libro, no se reeditó sino después de su muerte por su mujer Sarah Taylor, también escritora y partícipe de las ideas utilitaristas, en 1861. En el prefacio biográfico de esa edición, Shara recogió la siguiente frase de su marido: "Nací fuera del tiempo y lugar. Hubiera debido ser un estudioso del siglo XII, o un profesor alemán". Este autor tuvo influencia de Thomas Hobbes y Jeremy Bentham, quienes defendieron una teoría imperativa del derecho, puesto que este último hablaba de mantener la seguridad, fomentar la igualdad, aspirar a la abundancia y proveer a la subsistencia y sobre esas bases Austin habla de que "el poder supremo limitado por el derecho positivo es una palpable contradicción en los términos" porque Austin empleó el concepto de soberanía no como un término jurídico, abstracto y técnico, sino como arma de combate en la lucha política. La soberanía significaba el reconocimiento de un legislador supremo, ya fuera un monarca absoluto o un cuerpo legislativo, con la intención de acabar con las aspiraciones de ciertos poderes políticos que trataban de discutir la soberanía de ese legislador. Sin embargo, Edgar Bodenheimer critica esta postura al señalar que en el siglo XX, en los nuevos Estados despóticos, el poder significó ciertamente algo, y el ejemplo más claro de un gobernante autocrático es Adolfo Hitler, ya que tuvo un poder que no estaba sujeto a freno alguno ni limitación de ninguna especie, lo que no concordaba con la soberanía al modo de Austin. Otros aspectos que resaltan las diferencias entre el derecho de los latinos y el derecho de los ingleses son las que menciona Jhering, al señalar que las razones del talento jurídico de los ingleses es el conservadurismo ilustrado de que participaron también los romanos. Es característico de los juristas ingleses, como lo fue de los jurisconsultos romanos, una tendencia a aferrarse a los métodos y estructuras jurídicas establecidas, pero sin una resistencia demasiado severa a los cambios inevitables. Tanto los jueces ingleses como los jurisconsultos romanos poseen una capacidad natural para decidir los casos atendiendo a las circunstancias, con miras a un resultado equitativo y práctico. Sin embargo, hay diferencias entre el pensamiento y los métodos jurídicos de ambos pueblos basados principalmente en las características nacionales. Los jurisconsultos romanos decidían un caso en consideración de las circunstancias particulares, pero siempre hacían referencia expresa a los principios generales; en cambio los ingleses toman el sentido de lo particular, sin tomar en cuenta lo general. Pero la realidad jurídica en el derecho inglés corresponde a la consideración de los precedentes que dejan en cada caso, por lo que crean una cierta confusión e incertidumbre que ha sido ya expresada y discutida con frecuencia, por lo que John Austin dijo -en forma un tanto exagerada - lo siguiente: "Al pasar del estudio del derecho inglés al estudio del derecho romano, se sale del imperio del caos y la, tinieblas a un mundo que, en comparación con aquél, parece la región del orden y la luz." Se justifica lo expresado por Austin en virtud de que estudió en la escuela histórica alemana; sin embargo, es el fundador de la escuela analítica en Inglaterra. Según la teoría de Austin, el derecho positivo es un mandato del soberano, pero no todo mandato es ley, porque esos mandatos pueden ser de tipo ocasional o particular; al señalar que las leyes propiamente son mandatos, se refiere a aquellos que son obligatorios para la generalidad o al menos para toda una clase de personas. En opinión de Austin, el derecho creado por los jueces es verdadero derecho positivo, por lo que los mandatos formulados por el juez, en uso de la autoridad que le ha sido delegada por el Estado, llenan el requisito esencial del derecho positivo. En su opinión, no existe un carácter jurídico de las reglas y principios del derecho internacional, por lo que él les denomina "moralidad positiva". En conclusión, los fundamentos básicos de la doctrina de Austin consisten en que aquellas normas establecidas por iguales para la regulación de su conducta mutua, y que no son susceptibles de ser aplicadas por una autoridad superior, no son normas jurídicas en el sentido estricto de la palabra. Varios juristas adoptaron las bases de la escuela fundada por Austin, entre los que destacan Thomas Erskine Holland, William Markby, Sheldon Amos y John Salmond. La teoría pura del derecho. Hans Kelsen (1881-1973). Para entender la teoría del derecho de Kelsen es esencial saber que emplea el término constitución en un sentido no técnico, es decir, la constitución o norma fundamental de Kelsen es aplicable a cualquier forma de gobierno, porque puede tratarse de la de una autocracia despótica pura o la de una democracia progresiva. También los términos imperio de la ley o estado de derecho tienen un significado distinto al que conocemos, porque afirma que todo Estado es un estado de derecho, ya que ambos conceptos son sinónimos y el Estado, en opinión de Kelsen, es la suma total de normas que ordenan la coacción y, de esta manera, es coincidente con el derecho; afirma que el derecho positivo es precisamente ese orden coactivo que es el Estado.` Kelsen define a la ciencia del derecho como el conocimiento de las normas, y entiende por "norma" un juicio hipotético que declara que el hacer o dejar de hacer un determinado acto debe ir seguido de una medida coactiva por parte del Estado." En este orden de ideas, Kelsen señala que el derecho es un sistema gradual de las normas, y que existe una norma básica o fundamental que se compone de múltiples normas que pertenecen a un sistema jurídico. Esa norma es la cúspide de la pirámide de la estructura jerárquica de un determinado gobierno o régimen jurídico. La función principal de esa "norma fundamental" es la determinación por el legislativo de los órganos y procedimientos para el establecimiento del derecho en general. En orden descendente, el grado siguiente lo constituyen aquellas normas generales que han sido establecidas a través del proceso legislativo; la función de esta norma consiste en determinar cuál será el contenido de las normas generales y establecer tribunales judiciales y administrativos; es necesario aclarar que este autor no reconoció ninguna distinción esencial entre derecho y administración. El tercer grado en dirección a la base de la pirámide son los juicios y decisiones administrativas, expresando que una norma general necesita ser individualizada, es decir, ser aplicada a un caso particular, ya lo aplique un juez del poder judicial o un funcionario en los tribunales administrativos porque la diferencia entre tribunales judiciales y administrativos es meramente técnica e histórica, ya que el juez es más independiente de la presión política que el órgano administrativo, pero en conjunto, las funciones judicial y administrativa son idénticas, ya que ambas se ocupan de la aplicación del derecho en general. Los seguidores de Kelsen concuerdan con sus juicios de valor, porque un sistema positivo de valores no es una creación arbitraria del individuo aislado, sino que siempre es el resultado de la mutua influencia que ejercen los individuos, unos sobre otros, dentro de un grupo social diverso, sea éste familia, clase, casta o profesión. Kelsen afirma que el derecho positivo puede ser objeto de ciencia, sólo éste es el objeto de la teoría pura del derecho que es una ciencia. Esta ciencia busca el derecho real y posible, no el justo, y en este sentido es radicalmente realista y empírica, renuncia a justificar y a condenar. Por lo expresado en el párrafo anterior, Kelsen considera que en este orden de ideas, se estará en condiciones de asegurar la paz social a sus ciudadanos sobre una base relativamente permanente. Y aunque el ideal de justicia, en su sentido original, es algo diferente del ideal de paz, existe una definida tendencia a identificar los dos ideales, o al menos a sustituir el ideal de paz por el de justicia. Los maestros Ovilla Mandujano y Jorge Witker coinciden en señalar las ideas de Kelsen con relación a: Concepto de norma. La ley es válida, es decir, obligatoria, aun después que todos los miembros de la legislatura que sancionó han muerto, por tanto, el contenido de la ley ya no es la voluntad de nadie, por lo menos de nadie competente para quererla. Elemento de coerción. La teoría pura del derecho considera al elemento coercitivo como una característica esencial del derecho, coerción que de acuerdo con este punto de vista es propio del derecho, es psíquica; la obediencia a los mandatos del derecho se obtiene por medio del temor a la sanción. La norma jurídica se refiere a la conducta de dos entidades: el ciudadano, contra cuyo acto ilícito la medida coercitiva de la sanción está dirigida, y el órgano que va a aplicar la medida coercitiva al ilícito. La función de la norma jurídica consiste en ligar la sanción como consecuencia de ciertas condiciones, entre las cuales el acto ilícito juega un papel principal. Sin embargo, Kelsen, al final de su vida, y para ser exactos a los 83 años, reconoció expresamente su error con relación a su norma fundamental al expresar lo siguiente: debo confesar que no puedo seguir manteniendo esta doctrina, que tengo que abandonarla [...J La he abandonado al comprobar que una norma (sollen) debe ser el correlativo de una voluntad. Mi norma básica es una norma ficticia, fundamentada en un acto de voluntad ficticio que realmente no existe." Alf Ross (1899-1979) Este autor nació en Copenhague, Dinamarca. Terminó su carrera y se trasladó a estudiar en Austria con Hans Kelsen desde 1923 hasta 1926. Su trabajo fue fruto de esta estancia, Theorie derRechsquellen (1929), no fue aceptada como tesis doctoral en Dinamarca. Escribió otras obras como: On Law Justice (1958) y Directives and Normas (1968). Este jurista es, sin duda, el más destacado de los filósofos ligados al realismo escandinavo y, a la vez, el más abierto a los avances de la filosofía en general, sobre todo de la filosofía anglosajona de tradición analítica. De esta forma, las teorías jurídicas inglesa y escandinava han compartido tradicionalmente muchos puntos de vista, uno de ellos es el que señala que el derecho es algo hecho por y para los hombres; tienen además en común una desconfianza general hacia la capacidad de los sistemas filosóficos para ilustrar aquello que el derecho es, o bien, aquello que el derecho debe ser; existe también cierta hostilidad e indiferencia hacia las doctrinas jusnaturalista, al menos en su forma escolástica. A pesar de estas semejanzas, la tradición escandinava tiene cierta diferencia con relación a su paralela inglesa; en este sentido, Alf Ross es uno de los principales exponentes, pero quien le antecede es Axel Hágestrórn y al exponer su teoría jurídica realista-escandinava es menos tortuoso y oscuro, porque es más rico en ejemplos clarificadores y detalles concretos. En su obra On Law and Justice se observan nueve capítulos que están dedicados a la estructura del derecho y análisis de sus nociones principales; también hay ocho últimos capítulos que se refieren a los estándares usados en su crítica. En ambos casos, el objetivo del autor es disipar las concepciones erróneas que a menudo se hallan incorporadas al lenguaje del derecho y la moral, y sustituirlas sea por concepciones empíricas racionales o bien, por un sincero reconocimiento de los aspectos o elementos que se consideran ideológicos, y que deben introducirse en la dirección de la vida social. Esa segunda parte del libro, establecida en ocho capítulos, contiene una crítica del derecho natural clásico y tomista de la idea de justicia y del utilitarismo, y también dedica tres capítulos a lo que el autor denomina política jurídica; misma que se considera como una disciplina que todavía falta por desarrollar ampliamente y que Alf Ross apoya y piensa que los juristas deberían hacer progresar; su objetivo principal es descubrir los mejores métodos de adaptación del derecho a las condiciones técnicas o ideológicas cambiantes, y dar la posibilidad al jurista para que sea capaz de mediar entre expertos cuando éstos se encuentran en desacuerdo en relación a los cambios sociales. En cuanto a los primeros capítulos de su obra, expone con mucha claridad la singular insistencia dogmática de la escuela escandinava según la cual, si un enunciado no puede ser analizado como tal acerca de los hechos o como una expresión de sentimientos, debe ser metafísico. Lo anterior es la esencia de la diferencia con la teoría jurídica inglesa, es decir, los escandinavos hacen un esfuerzo constante para mostrar que las nociones comúnmente aceptadas como partes esenciales de la estructura del derecho, como derechos, deberes, transmisión de derechos y validez están parcialmente compuestas de creencias supersticiosas, mitos, ficciones, entidades mágicas o confusiones categoriales. Los juristas pertenecientes al realismo norteamericano, tratan los enunciados de derechos y deberes como predicciones de la conducta de los órganos de aplicación del derecho. Sin embargo, Alf Ross presenta dos objeciones a este planteamiento. En primer lugar, aunque en boca de un ciudadano o de un jurista ordinario sea una predicción de lo que un juez hará, dirá o sentirá, éste no puede ser su significado en boca de un juez que no está ubicado en predecir ni su propia conducta o sentimiento, ni los de otros. Pero es una regla válida del derecho si es expresada por un juez, por tanto, es un acto de reconocimiento, ya que al decirlo, reconoce que la regla en cuestión satisface ciertos criterios generales aceptados para que sea admitida como una regla del sistema y como un estándar jurídico de comportamiento. En segundo lugar, incluso si (aunque ello bien puede ser puesto en duda), los enunciados no judiciales son siempre predicciones acerca de la conducta y sentimientos futuros de los jueces, la base para tal predicción es el conocimiento de que los jueces usan y comprenden el enunciado (ésta es una regla válida) en un sentido predictivo. H. L. A. Hart (1907-1992) Profesor de teoría del derecho (Jurisprudence), en la Universidad de Oxford, Inglaterra. Critica la tesis de John Austin, al señalar que carece de dos tipos de reglas, las cuales denomina reglas primarias y secundarias. Las primeras son aquellas que imponen deberes, y las segundas otorgan poderes; además establece que determinados hombres, atendiendo algunas características, tienen el poder para dar origen a través de sus actos jurídicos a nuevas reglas pertenecientes al sistema. Hart explica que el derecho es una unión de reglas primarias y secundarias, y que la comprensión de esta combinación es la clave de la ciencia jurídica. Esta tesis no debe ser comprendida como una definición, más bien como un intento de indicar la "esencia" del derecho, lo que significa la advertencia de algunas propiedades con gran poder explicativo. Las reglas que confieren poderes están divididas en tres grupos: reglas de adjudicación, reglas de reconocimiento y reglas de cambio. Hart presenta dos obras importantes: Scandinavian Realism (1959) y Essays in Jurisprudence and Philosphy (1983). 4.3. EL PORVENIR DE LA CIENCIA JURÍDICA EN EL UMBRAL DEL SIGLO XXI Cada una de las teorías a través de sus diversos autores han procurado conocer y organizar cada una de las facetas de la vida humana para que sean funciones vitales de la ciencia y el derecho, respectivamente. La ciencia como paradigma cognoscitivo, y el derecho como paradigma organizativo, se encuentran estrechamente vinculados entre sí, en especial cuando el derecho es visto como objeto de conocimiento científico. En el presente siglo XX ha sido un tema muy controvertido la existencia de una ciencia del derecho o ciencia jurídica, sobre todo a partir de la célebre afirmación de Julios Hermann Von Kirchmann: "la jurisprudencia no es una ciencia". No pretendo que se haga una polémica sobre lo que es ciencia y lo que es derecho; sin embargo, presentaré algunos aspectos fundamentales que van a tener que influir forzosamente en el porvenir del futuro próximo. Algunas consideraciones críticas sobre el carácter científico del derecho En el desarrollo de las diversas teorías, es incontrovertible que la ciencia jurídica moderna nace en el siglo xIx con la escuela histórica, escuela de la exégesis y la escuela analítica. Así, cada una de ellas con sus propias características ha establecido las bases sobre las cuales la ciencia jurídica se ha desarrollado hasta la actualidad, y sus principales elementos son: 1. La lucha por la liberación de la ciencia del derecho, ésta fue realizada en 1906, por Hermann Kantorowicz, al exponer sus puntos de vista y señalar que se debe descartar todo ideal antiguo y erigir un ideal nuevo opuesto a todos los conceptos tradicionales. Es importante mencionar que el positivismo del siglo XIX, para superar al derecho natural, ha sustentado la premisa de que no existe más que el derecho reconocido por el Estado, es decir, el derecho positivo; por su parte, Kantorowicz objeta esta postura al contraponer frente al derecho positivo un derecho libre, esto es "un derecho natural que emerge del siglo XX". De esta manera, enfatiza que "una vez que se haya conseguido desenmascarar a la ley, la ciencia no se contentará ya con el papel de humilde sirvienta del legislador, de ser su altavoz". Imer B. Flores2' precisa algunas características que debe reunir la ciencia juridica: a) voluntarista o antirracionalista. No es posible separar la ciencia y el derecho, como tampoco es posible caracterizar ambas como voluntarias, ya que no se logra desenmascarar a la ley ni liberar a la ciencia. El derecho es voluntad, pero la ciencia es y debe ser razón, por tanto, la ciencia no puede ser antirracional, ni mucho menos depender de la voluntad; b) antidogmática. La ciencia del derecho debe ser antidogmática, en virtud de fundamentarse en algún tipo de realidad, ya sea de poder, reconocimiento, de voluntad. Ahora bien, ello no significa que este ideal sea efectivo, porque la ciencia del derecho descansa todavía bastante en su parte dogmática; c) inspirada por la historia. La historia ha sido de gran utilidad para conocer científicamente el derecho que ha existido en el pasado, aunque puede ser motivo de controversia que la ciencia jurídica esté exclusivamente inspirada en la historia; d) influencia de las ciencias psicológico-sociales. Es una aspiración de todo jurista el que exista una colaboración de la ciencia jurídica con la psicología en una parte, y con la ciencia social en otra, pero es incuestionable que la interdisciplinariedad debe contemplar a otras ramas del conocimiento y no quedar limitadas a las mencionadas; e) antiteológica. Si bien es cierto que hay que respetar el espíritu de la teología, también lo es la necesidad de actualizar a la ciencia del derecho sin renunciar por completo a los principios del derecho natural expresados por Santo Tomás y San Agustín. 2. Kantorowicz critica a los partidarios del dualismo metódico, ya que dan demasiada importancia a la separación entre las ciencias sociales que reducen sus ideas a la exposición de: el ser y las ciencias jurídicas al manifestar la importancia del deber ser. Esta crítica se debe a que los dualistas no toman en cuenta que todo deber ser está relacionado con un ser y la precisión de esta relación será materia del siglo XXI. 3. La ciencia del derecho y el dogmatismo jurídico, es otro aspecto que deberán precisar los juristas del siglo xxl, ya que en la actualidad autores como Carlos Santiago Nino prejuzgan acerca del carácter científico del derecho y de la actividad de los juristas, puesto que sostiene que el estudio del derecho no es científico, sino dogmático, en el sentido de que el derecho es un conjunto de dogmas que se aceptan a priori y que no están abiertos a los debates críticos ni a las pruebas de los hechos. La esencia de la teoría de Fino consiste en la distinción entre la aceptación científica de la verdad, como prueba de la validez de cada uno de sus postulados, y la creencia dogmática, como una mera convicción subjetiva de fe sobre determinados presupuestos. Con estos argumentos, no solamente identifica al derecho con los dogmas, sino también afirma que las normas no son susceptibles de ser verdaderas o falsas. Cabe hacer la reflexión para los juristas del siglo XXI de los aspectos mencionados, porque el dogmatismo ha llevado al debate para determinar la primacía entre el jusnaturalismo y el juspositivismo, lo cual ha provocado la discusión de las teorías emitidas por diversas escuelas que se han formado en el presente siglo y que devienen del juspositivismo, entre las que destacan: el jusformalismo y el jusrealismo y otros más que ya se presentaron anteriormente. 4. La globalización es otro de los grandes retos para los juristas del siglo xxl, ya que deberán hacer frente a las teorías que nazcan con relación a la integración económica, a la era de las computadoras y a los dilemas que se presenten en relación con el Internet y la clonación, al debate en torno a la posmodernidad, ya que ni la ciencia ni el derecho pueden permanecer ajenos a estos cambios y el objetivo principal es que la ciencia del derecho busque un nuevo paradigma evitando el dogmatismo y su legalismo, debe superar el dualismo y el reduccionismo. Todo ello deberá realizarse mediante el reconocimiento de una actitud critica, dialéctica e interdisciplinaria sobre las bases de una pluralidad metodológica, debiendo resaltar la interacción entre: valor, norma y hecho; justicia, vigencia y eficacia; considerando puntos de vista internos y externos en toda sociedad; entre muchas otras cuestiones que aparecerán y que por ende merecerán la atención y respuesta de los juristas del siglo XXI. Si los estudiosos del siglo XXI demuestran su capacidad para mejorar las teorías, por ende, el derecho podrá ser explicado y observado. por las sociedades futuras, entonces y sólo entonces, se le demostrará a Julios Hermann von Kirchmann lo equivocado de su afirmación: La ciencia jurídica se opone gustosa al progreso del derecho. Es mucho más cómodo seguir viviendo en la vieja casa, bien instalada y conocida, que año tras año tener que dejarla e instalarse y orientarse de nuevo.
