Expertos en el mundo del trabajo

Informe Manpower Nº 1
Expertos
en el mundo
del trabajo
Discriminación
en el trabajo
Expertos en el Mundo del Trabajo es un informe confeccionado por especialistas
de Manpower Argentina, sobre temas vinculados al mundo laboral, cuyo objetivo
es brindar contenidos y herramientas para la gestión de los Recursos Humanos.
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Septiembre 2011
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Discriminación
La discriminación, de acuerdo a la
Real Academia Española, es el acto
de seleccionar excluyendo. Este
tipo de descripciones se repite en
otras lenguas, como por ejemplo en
la francesa, donde según el diccionario de la Academia Francesa, discriminación es la acción de distinguir
con precisión o hacer una distinción
entre cosas mezcladas. Así, podemos decir que la discriminación
consiste en una acción de diferenciación en la que se realizan distinciones o se emiten preferencias.
En la actualidad, esta palabra remite a términos con carga negativa
como vergüenza, indignidad, injusticia, racismo, xenofobia, machismo, entre otras.
Sin lugar a dudas la discriminación
sufre un fuerte impacto en el ámbito laboral. Es habitual que desde el
comienzo de una relación laboral el
empleador realice diferenciaciones.
Ya desde el proceso de selección el
empleador debe seleccionar a una
persona entre varios candidatos.
Luego, durante el transcurso de
la relación laboral, se toman decisiones sobre ascensos, promociones y remuneraciones, las que en
sí mismas constituyen acciones de
diferenciación entre el universo de
empleados que integran la empresa. En épocas de crisis económicas, cuando las empresas deben
reestructurar sus plantillas, las mismas también se ven forzadas a ele2
gir entre aquellos que continuarán
en la nómina y aquellos que quedarán excluidos de la relación laboral.
Pero esta distinción puede ser tanto negativa como positiva, siempre
en función de sus causas y finalidades. De este modo, tanto la Constitución Nacional, como diversos
Tratados Internacionales y las leyes
nacionales, generan los instrumentos para evitar la discriminación negativa y promover la positiva.
En el mundo del trabajo son numerosos los ejemplos de discriminación, tanto negativa como positiva.
Por ejemplo, cuando una empresa
decide desvincular a un empleado
por sus creencias religiosas, esa diferenciación arbitraria e injustificada
es discriminación negativa. Por otro
lado, cuando se decide contratar a
grupos habitualmente excluidos
o con dificultades para ingresar al
mercado laboral, se realiza una discriminación positiva ya que se promueve igualdad de oportunidades
en igualdad de circunstancias.
Las leyes y los Tratados internacionales han ido generando a lo largo
de los años mecanismos tendientes a evitar la discriminación negativa habilitando instancias administrativas o judiciales, que pueden
implicar sanciones económicas,
como así también promueve la discriminación positiva en pos de un
interés socialmente reconocido.
Muchas veces el reconocimiento o la falta de control pueden generar que una empresa
se vea comprometida frente a
reclamos por discriminación.
Comprender cuándo una decisión en la gestión de los Recursos Humanos constituye un
acto de discriminación negativa
permite que la empresa desarrolle un accionar responsable,
y la ayuda a evitar graves consecuencias económicas, legales y de reputación.
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Definiciones de discriminación
Discriminación en el empleo
La Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su convenio 111 de 1958, establece que
la discriminación comprende a cualquier distinción, exclusión, preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional o de origen social,
que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o
la ocupación. Por otra parte, no serán considerados actos discriminatorios las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en la calificación exigida para un empleo determinado.
En Argentina
En el ámbito local, la ley 23.592 define a la discriminación como un acto que impide, obstruye
o restringe, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias de derechos y garantías fundamentales reconocidas por nuestra Constitución Nacional, particularmente cuando el acto u omisión esté determinado por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, condición económica, condición
social o caracteres físicos.
Marco jurídico
La protección contra la discriminación y el derecho a la igualdad de
trato se encuentran históricamente
consagrados en los primeros artículos de la Constitución Nacional (artículos 14 y 16). En el plano laboral,
el artículo 14 bis de la constitución
extendió una protección específica
para los trabajadores al consagrar
el principio de igual remuneración
por igual tarea. A partir de la reforma constitucional de 1994, una gran
cantidad de Tratados Internacionales
fueron elevados a la misma jerarquía
de la Constitución. Muchos de esos
tratados abordan directa o indirectamente el derecho a la igualdad como
la Declaración Universal de la Organización de las Naciones Unidas,
el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales,
y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, entre otros.
En el año 1988 se sancionó la Ley
23.592 que constituye un cuerpo legal específico destinado a evitar situa3
ciones de discriminación y facultar a
los jueces a volver cualquier situación
de discriminación al estado previo a
que ocurriera dicha situación y a obligar a quien realizó un acto discriminatorio a resarcir el daño ocasionado.
Si bien el concepto “discriminación”
parece ser un fenómeno de reciente
aparición, lo cierto es que la legislación laboral es una de las primeras
normas que abordó esta problemática hace ya muchos años. Al concebir a las relaciones laborales como
un intercambio en el que las partes
no tienen igual poder de negociación, la Ley de Contrato de Trabajo
estableció principios y prohibiciones
específicas para proteger al trabajador contra actos de discriminación.
Así, por ejemplo, el artículo 17 de la
Ley de Contrato de Trabajo afirma
que “se prohíbe cualquier tipo de
discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, gremiales o
de edad”. Además, contiene otros
artículos que reflejan este principio
en temas de género, trabajo infantil,
situación de enfermedad de los tra-
bajadores, condiciones y prestación
de tareas, y trato igualitario [1].
Los actos de discriminación impactan en el mundo del trabajo. No sólo
con barreras que impiden el acceso
a un empleo; también se manifiestan
con distintos niveles de formalidad y
sutileza dentro de una organización
a lo largo de la relación laboral de las
personas. Aquí se incluyen cuestiones vinculadas con las dificultades
que generan las distinciones en función de criterios de etnia, religión, origen social, género, identidad sexual,
nivel de educación o formación.
Allí radica la relevancia para todos
aquellos responsables de la gestión
de los Recursos Humanos en sus
distintas etapas como la selección,
capacitación, remuneración y desvinculación. Desde este sector se
debe velar por la no discriminación,
la integración y el acompañamiento
de los empleados en cada etapa.
[1] Artículos 62, 63, 66, 68, 81, 82, 172, 178, 10, 187 y 213.
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Modalidades
de discriminación
Positiva: Una acción social destinada a favorecer a grupos desprotegidos para lograr su
plena integración social a través de la gestión de la diversidad.
Negativa: Una distinción o una exclusión basada en razones de raza, religión, nacionalidad, opinión política, etc.
Directa: Cuando la legislación, la reglamentación o práctica cita expresamente un motivo
especifico como el sexo, la raza, edad, etc, para negar la igualdad de oportunidades.
Ej.: cuando un aviso de reclutamiento indica: “abstenerse personas mayores de 40 años”.
Indirecta: Cuando una reglamentación, criterio o práctica aparentemente neutros o imparciales puede producir una desventaja a personas por motivos de origen racial, étnico,
religión o convicciones, discapacidad, edad, etc., a no ser que dicha reglamentación, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente en una finalidad legítima. La arbitrariedad
de dichos requisitos radica en que éstos no son necesarios para el desempeño de los
empleos en cuestión.
Ej.: la exigencia de que todas las personas que se presentan a solicitar un puesto de trabajo deban superar una prueba de una lengua concreta, aunque ésta no sea necesaria
para el ejercicio del trabajo.
Sabías que...
Las penas por discriminación pueden agravarse cuando el hecho cometido
sea por persecución u odio a una raza, religión, nacionalidad o con el objeto
de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
No es discriminación...
• Si el acceso al trabajo depende de una determinada
capacitación y la persona no la cumple.
• Si el diferente trato se fundamenta en razones de mérito
o producción.
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Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
La gestión de la diversidad
de las empresas
A partir de autores como Elkington[2] y Hart[3] comienza a configurarse la noción de la “triple
creación de valor” (profit, people,
planet) y la importancia de que las
empresas comiencen a ocuparse
de los negocios, pero también de
las dimensiones sociales y ambientales de los mismos.
Así se entiende a la Responsabilidad Social Empresaria (RSE)
como “la forma de gestión definida por la relación ética y transparente de la empresa con todos
los públicos con los cuales se relaciona, y por el establecimiento
de metas empresariales compatibles con el desarrollo sustentable de la sociedad, preservando
recursos ambientales y culturales para las futuras generaciones, respetando la diversidad y
promoviendo la reducción de las
desigualdades sociales”.[4]
Las empresas deben ocuparse
activamente de todos los impactos sociales de su cadena
de valor y de los problemas sociales en el entorno externo que
afectan su competitividad en los
lugares donde opera. Es por ello
que fenómenos sociales como
las migraciones, el envejecimiento de la población, la deserción
escolar y la inserción masiva de
la mujer en el trabajo son cuestiones relevantes para el mundo
corporativo. Ninguna empresa
podrá ser competitiva y exitosa
en sociedades marcadas por la
pobreza y la exclusión.
Además, hay iniciativas globales
voluntarias que institucionalizan
y legitiman estas cuestiones. La
más importante de ellas es el Pacto Global de Naciones Unidas. Se
trata de diez principios[5] vinculados
a derechos humanos, derechos
laborales, cuidado del medio ambiente y anticorrupción, los cuales
son suscriptos voluntariamente por
las empresas.
El sexto principio del Pacto Global
de las Naciones Unidas destaca el
compromiso de las empresas con
la “eliminación de la discriminación
en materia de empleo y ocupación”.
Entonces...
¿De qué manera las empresas pueden combatir esta problemática y así contribuir con una sociedad más inclusiva?
Más allá de cumplir con la legislación vigente en materia de discriminación, desde la Gestión de
los Recursos Humanos se puede
asumir un rol más activo basado
en la promoción de la diversidad
en toda su cadena de valor. Esto
significa el reconocimiento, la va5
loración del otro en su diferencia y
la implementación de nuevas culturas organizacionales que no solamente toleren la diversidad, sino
que desarrollen las herramientas
necesarias e integradas a los procesos y políticas, para obtener el
mayor beneficio posible de ella.
[2] Elkington, J; “Enter the Triple Bottom Line”; in
Adrian Henriques and Julie Richardson (eds) The
Triple Bottom Line: does it all add up. EarthScan;
London; 2004.
[3] Hart, S.; “Beyond Greening: Strategies for a
Sustainable World”; Harvard Business Review 75;
1994; 66-77
[4] www.ethos.org
[5] www.unglobalcompact.org
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
“Diversidad, en pocas palabras, se trata de energía. Hay un clima laboral diferente
cuando hay gente joven y gente mayor, hombres y mujeres, personas con discapacidad, trabajando todos juntos, en un mismo ámbito. Y nosotros creemos profundamente
en el poder movilizador de esa energía.”
Jeff Joerres – Presidente y CEO de Manpower Inc.
Gestionar la diversidad trae consigo un proceso de cambio organizacional que se impregnará en
todos los procesos de recursos
humanos, desde la selección hasta la desvinculación.
Pero a la hora de iniciar este camino
surgen varios interrogantes. ¿Cómo
se redactan los avisos de reclutamiento? ¿Qué barreras más o me-
nos implícitas existen en los procesos de reclutamiento? ¿Cuántas
personas con discapacidad trabajan
en mi organización? ¿Existen políticas de conciliación para empleadas
madres? ¿Cuántas mujeres integran
los niveles directivos y gerenciales?
¿Cuántas personas mayores de 45
años ingresaron a la organización el
último año? ¿A quiénes se destinan
las acciones de capacitación?
Éstas, entre otras cuestiones,
son propias de la gestión de los
RR.HH., pero las mismas reflejan
problemáticas sociales que afectan
la vida de todos los ciudadanos. La
complejidad de estas situaciones
requiere de estrategias de intervención consensuadas en las que
cada actor social, desde su lugar,
pueda contribuir para revertirlas.
Impactos positivos de la diversidad
en las organizaciones:
Creatividad
Mejora el capital humano ya que aporta a la empresa una mayor creatividad a partir
de la existencia de distintas miradas sobre las cosas.
Potenciales
Candidatos
Mejora costos de selección al ampliar el número de potenciales candidatos, facilitando
los procesos de reclutamiento.
Talentos
Motivación
Valores
globales
Mercado
laboral
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Facilita la atracción y retención de talentos.
Contribuye con la motivación de los empleados.
Consolida los valores globales de la organización.
Contribuye con la generación de un mercado laboral inclusivo que refleja a la
población como un todo.
Modelos de
negocios
Permite el desarrollo de nuevos modelos de negocios y el acceso a nuevos
nichos de mercado.
Compromiso
Mejora la reputación corporativa. La empresa es percibida como un empleador
responsable y comprometido, tanto por sus empleados como por la comunidad.
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Cómo
gestionar la
diversidad
Procedimientos de evaluación
e incentivos
Responsabilizar al management
por la promoción de la diversidad a
través de un proceso de evaluación
del desempeño del ejecutivo en el
cual el nivel de éxito en la diversidad de un ejecutivo está ligado a
su compensación en el corto plazo.
Creación de un “scorecard” de diversidad a través del cual medir y
hacer seguimiento de los progresos en la materia, con revisión trimestral por parte del CEO.
Reclutamiento inclusivo
Capacitación en diversidad obligatoria tanto para el management
como para el staff, integrada a los
programas regulares de capacitación, cuyos tópicos incluyen acoso
sexual, discriminación de género,
comprensión de la discapacidad y
percepciones sociales y culturales.
Programa de acompañamiento
para el desarrollo de graduados
de alto potencial pertececientes a
minorías que se encuentren en carrera gerencial.
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Buenas
prácticas
Benchmarking: ¿Qué están
haciendo otras empresas?
Caso Deutsche Bank (Asia Pacífico):
Generaciones en el lugar de trabajo
La compañía condujo una investigación a manera de ejercicio para
comprender el perfil etáreo de su dotación. Así, agrupó a su personal en
franjas de edad y también comparó la población activa en el mercado
laboral para dilucidar si su dotación era similar. Luego, llevó adelante focus groups en cada país de Asia para comprender cómo se distribuyen
las características y motivaciones de las generaciones que conviven en
su dotación. Finalmente delineó tres generaciones: Generación I (similar
a los Tradicionalistas), Generación II (similar a los Baby Boomers) y Generación III (combinación de las Generaciones X e Y). Todo este trabajo
de investigación ayudó a Deutsche Bank a comprender el impacto de
la edad de sus trabajadores en la agenda de RR.HH.
Caso Sanyo Electric Co, Ltd. (Japón):
Programa de recontratación para retirados
Para aquellos que lo deseen, ofrece un programa de recontratación
por hasta 5 años más allá de la edad jubilatoria. El programa se aplica
a todas las posiciones no gerenciales. Las personas entre 60 y 65 años
pueden elegir horarios de trabajo adecuados, cambiar de full time a part
time, o, por ejemplo, pasar a 4 días a la semana o 5 horas por día.
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Discriminación y el
proceso de reclutamiento
y selección
Sobre avisos
de reclutamiento
El proceso de búsqueda y selección de personal es el medio que utilizan
los empleadores para buscar trabajadores en el mercado laboral. El rol de
la selección de personal es articular las necesidades de empleadores con
los trabajadores. Cuanto más se adecúan las necesidades de las partes
más eficiente es la selección.
Estas propuestas buscan evitar y
sancionar los avisos de empleo discriminatorios que publican las empresas. Las mismas se basan en la
premisa de que las ofertas de empleo no podrán contener requisitos
discriminatorios. Es decir, cuando
excede la idoneidad para el puesto
e implica una distinción, exclusión,
restricción o preferencia basada en
determinados pretextos, como la etnia, el género, la orientación sexual
y/o identidad de género, el idioma,
la religión, entre otros, que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad
real de oportunidades o de trato en
el acceso al empleo y a las diversas
ocupaciones. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no serán consideradas como discriminación.
Si bien el proceso de selección se encuentra bastante estandarizado en
el mercado, puede adecuarse a una empresa determinada, a un equipo,
puesto y tareas determinadas. El mismo incluye el pronóstico de desempeño del trabajador y busca minimizar la incertidumbre sobre su capacidad laboral, por lo tanto incluye juicios u opiniones sobre los trabajadores.
Seleccionar implica diferenciar o distinguir trabajadores entre sí permitiendo o no su acceso a oportunidades laborales determinadas. La clave para
identificar cuándo estos juicios pueden ser considerados discriminatorios
está en su fundamentación o en los criterios con que se juzga.
Cuando el juicio se fundamenta y justifica en criterios que hacen a las
capacidades, calificaciones, competencias laborales o idoneidad del trabajador, estamos dando respuesta a la necesidad productiva.
Si los criterios se basan o incluyen aspectos y características personales
como la raza, el sexo, la edad, la contextura o el estado civil, la selección
no sólo discrimina sino también desatiende su eficiencia, atentando contra el resultado esperado por el trabajador.
La discriminación disminuye las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades y, consecuentemente, para ser remunerados en función de sus méritos.
Preguntas clave a la hora de publicar
un aviso de reclutamiento
En Argentina no existe una ley que
regule los avisos de reclutamiento,
pero sí hay algunos proyectos de
normativa en proceso.
Un dato interesante es que varios de
estos proyectos admiten discriminación positiva en resguardo de los
sectores de la sociedad más vulnerables. De esta manera no consideran discriminatorios aquellos avisos
que impliquen acciones afirmativas
orientadas a promover la igualdad
real de oportunidades de acceso al
empleo para dicho grupo.
• ¿Estoy consignando requisitos necesarios para el puesto de trabajo?
• ¿Las competencias y experiencia requeridas son realmente necesarias para el puesto o función
que desarrollará el empleado?
• ¿El aviso incluye algún filtro o exigencia basado en edad, raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, condición económica, condición social o caracteres físicos?
En un famoso fallo de hace algunos años, a partir de una acción iniciada por una ONG, la Justicia ordenó a una empresa a incorporar empleadas mujeres en su nómina al demostrarse que su
nómina estaba compuesta íntegramente por hombres.
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Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
¿Cuál es la experiencia en otros países?
En muchos países del mundo, este tipo de normas ya están incorporadas en la legislación. En Estados Unidos, existe el Acta de Discriminación en el Empleo (ADEA), que impide clasificar al personal de modo que se
le quite oportunidades y sanciona explícitamente el uso de cualquier aviso publicitario en que se ofrezcan
empleos donde el postulante deba ser joven o recientemente graduado o tener una edad determinada.
Mediante la ley 16.045, Uruguay prohíbe toda discriminación que viole el principio de igualdad de trato y
oportunidades para ambos sexos de la actividad laboral encuadrando su alcance a todas las etapas de la
vida laboral: desde los llamados para provisión de cargos, los criterios de selección, reclutamiento y contratación, hasta el despido.
Buenas prácticas
¿Cómo filtramos nuestros propios prejuicios? ¿Cómo evitamos
que nuestras prácticas o acciones incluyan discriminación?
Estereotipos
Los prejuicios culturales y sociales marcan estereotipos, por lo que hay que
evaluar cómo estos nos influyen.
Variables de
selección
Revisar que los criterios, requisitos y variables de selección sean los necesarios para dar respuesta a la necesidad productiva.
Necesidad
Incluir sólo aquellos criterios indispensables para dar respuesta a la necesidad.
Discriminación
positiva
Promover la participación de personas de grupos vulnerables dentro de los
procesos de selección fomentando así una discriminación positiva.
Distintas
fuentes
Determinar y articular la participación de distintas fuentes de reclutamiento
en los procesos de selección.
Criterios
innecesarios
Revisar que no se estén incluyendo criterios innecesarios pero supuestamente objetivos para diferenciar a algún grupo.
Mención
Contenidos
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Evitar hacer mención directa en los avisos sobre grupos particulares.
Revisar contenido de los avisos.
Características
negativas
Evitar generalizar o atribuir a un grupo determinadas características negativas
de capacidad o idoneidad, entre otras.
Revisar
Revisar las herramientas utilizadas durante el proceso (fichas, registros, informes de entrevista).
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Casos
• “Tramposo embarazo”
¿Puede una empresa ser
condenada a pagar daños y
perjuicios a una persona que
no es su empleada?
Parece imposible, pero así lo
decidió un juez en un caso en
donde una empresa de servicios
aceptó incorporar por traspaso
toda la nómina de una empresa manufacturera, excepto a
una mujer embarazada que fue
dejada de lado. En este caso el
juez entendió que la empresa receptora había discriminado a la
empleada embarazada y la condenó a pagar daños y perjuicios.
• “Aptitudes laborales”
Un miembro de la policía federal demandó que se deje sin
efecto su pase a retiro obligatorio con fundamento en que
padecía el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.
La Corte Suprema de Justicia
de la Nación hizo lugar a la demanda afirmando que toda restricción o limitación al derecho
del trabajo, en aquellos casos
en que las consecuencias de
la infección del virus de HIV no
afecten concretamente las aptitudes laborales o no se hayan
agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente, ni comprometa
la salud de terceros, constituye
una conducta discriminatoria
que el orden jurídico debe hacer
cesar por medios idóneos.
Discriminación
y el proceso
de contratación
La conclusión del proceso de reclutamiento se materializa con el ingreso
del trabajador en el puesto de trabajo, lo que implicará, por imperativo
de ley, la realización de los exámenes preocupacionales.
Es habitual que en esa etapa las empresas aprovechen a realizar exámenes no incluidos dentro de los previstos por la normativa legal. Si bien
en muchos casos esos exámenes pueden tener un fundamento médico
y una clara intención de proteger la salud del futuro empleado, no deben
olvidarse dos recomendaciones fundamentales:
Antes de realizar un examen médico que excede los previstos en la ley,
el postulante debe prestar consentimiento informado a la realización
de esa práctica.
Es responsabilidad de la empresa que contrató el estudio asegurarse
de que la persona sea informada acerca de cualquier anormalidad que
surja del examen.
En algunos casos la ley ha puesto foco en algunos exámenes médicos
prohibiendo su realización como parte de un proceso de admisión en el
empleo, por considerar que la sola realización de dicho examen presupone un acto discriminatorio. Mencionamos algunos ejemplos:
Exámenes
Tipo de Prohibición
Test de embarazo
Ley 26.485
Reacción de chagas mazza
Ley 26.281
Diabetes
Ley 23.753
Test de HIV (Sida)
Ley 23.798
Existen otros exámenes que, si bien no se encuentran prohibidos en
la medida que exista un consentimiento informado, pueden dar lugar
a un reclamo por discriminación en la medida que luego el postulante
no sea incorporado en virtud de un resultado positivo, tal como ocurre
con el test de drogas.
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Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
¿Y qué ocurre con los
antecedentes penales?
No hay una disposición que prohíba la utilización de antecedentes
penales, pero sí distintas normas
que indirectamente regulan su utilización. Por ejemplo, el artículo 7
de la Ley 25.326 de habeas data
establece que “los datos relativos a
antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de
tratamiento por parte de las auto-
ridades públicas competentes, en
el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas”.
Actos discriminatorios
La ley 23.592 contra actos discriminatorios indica que “quien
arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menos-
cabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional,
será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionados.”
Casos
• “Características Físicas”
La Dirección Nacional de Sanidad Escolar negó al reclamante el certificado de aptitud psicofísica que le
permita ingresar en un profesorado de Matemática y Astronomía porque no reunía el requisito de altura
mínimo exigido por una resolución.
La Corte declaró la inconstitucionalidad de la resolución por cuanto importa una limitación arbitraria a
los derechos de enseñar y aprender, contemplados en la Constitución Nacional. (Arenzón c. Ministerio
de Educación - 15/05/1984)
• “Nacionalidad”
Una mujer, nacida en los Estados Unidos, cuestionó, invocando su nacionalidad, la indebida restricción
a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución Nacional, que suponen
las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires para ejercer la docencia en carácter de titular o
suplente en la actividad privada.
En sus fundamentos para declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada, la Corte sostuvo que
si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella
deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamenten, esa reglamentación, en lo que hace a
los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros. Es entonces,
que no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra
norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otros, sino que debe analizarse el conjunto como
un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo al contenido de las
demás. (Repetto Inés c. Provincia de Buenos Aires - 08/11/1988)
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Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Discriminación
y el desarrollo de
la relación laboral
A diferencia de lo que ocurre con
otros contratos civiles o comerciales, el contrato laboral es uno de
los pocos en los que una de las
partes, el empleador, puede modificar algunas condiciones contractuales sin el consentimiento de la
otra, el trabajador. Esta facultad,
llamada habitualmente ius variandi, de modificar ciertos aspectos
de la forma en que debe prestarse
el trabajo se basa en la necesidad
de que el empleador organice el
proceso productivo de una manera ágil y eficiente. Así por ejemplo,
el empleador puede modificar la
forma en que debe realizarse una
tarea, el espacio físico en donde
se desarrollará la misma, el organigrama de la empresa, etc., y esto
sin necesidad de que el trabajador
preste su consentimiento.
En algunos casos el ejercicio abusivo de la facultad de organizar las
tareas, puede constituir un acto
discriminatorio en sí mismo. Por
ejemplo, cuando se busca afectar o
menoscabar la situación de un empleado por sus ideas políticas, sus
creencias religiosas o su inclinación
sexual. Estos casos generalmente
suelen ser ignorados por la Dirección de la empresa y su área de
Recursos Humanos ya que se originan en la relación “Jefe-empleado”. Sin embargo estas alteraciones pueden ser vistas luego como
una acción intencionada tendiente
a discriminar al empleado generando contingencias económicas indeseadas para la empresa por sus
implicancias discrimintatorias.
Para tener en cuenta
La sumatoria de pequeños
cambios puede dar lugar a una
situación de discriminación. No
sería abusivo que a un trabajador lo cambien de escritorio,
pero si se le agrega una reasignación de tareas laborales para
las cuáles está sobrecalificado
o se le prohíbe el ingreso al comedor (aunque se lo compense con dinero para comprar
comida), y además, un superior directo buscar apartarlo
del grupo en función de una
religión distinta del empleado,
cabe la posibilidad de que el
trabajador esté siendo discriminado por el uso abusivo del
ius variandi, ya que con estas
acciones se están destruyendo
sus redes de comunicación, se
perturba el ejercicio de sus labores y, en última instancia, se
está incitando a que abandone
su lugar de trabajo.
Sin embargo estas prerrogativas
del empleador tienen límites:
Buenas prácticas
• en ningún caso puede ser irrazonable,
• no debe alterar las condiciones
esenciales del contrato (como por
ejemplo la remuneración, una disminución de la categoría, un cambio significativo en la jornada de
trabajo, etc.),
• no debe causar un perjuicio material o moral al trabajador.
¿Cómo detectar y contener situaciones de abuso?
Cuando se violan algunas de estas restricciones nos encontramos frente a un uso abusivo de
las facultades del empleador, y
el trabajador puede considerarse
despedido o exigir judicialmente
que se vuelvan las condiciones a
su estado original.
Un trabajador reclamó que se aplique el principio de igual remuneración por igual tarea.
La Justicia consideró que tal principio no es sino expresión de la regla
más general de que la remuneración debe ser justa e impide las discriminaciones arbitrarias como serían las fundadas en razón de sexo, raza o
religión, pero no obsta a que se retribuya mejor a quienes el empleador
considera de mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo o a
quien tiene más cargas de familia. (Ratto c. Stani - 26/08/1966).
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Una buena práctica para detectar y neutralizar tempranamente situaciones de abuso, mal trato o discriminación consiste en habilitar y dar a conocer una línea de reclamos para empleados, con un
sistema de atención y resolución de casos que permita la rápida
detección de situaciones conflictivas dentro de la organización, su
análisis, contención y resolución dentro del ámbito de la empresa.
Salario
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Discriminación y el proceso
de desvinculación
Los procesos de desvinculación de personal integran la gestión
de los RR.HH. Es por ello que resulta importante que la dirección
de RR.HH. vele para que los mismos no sean discriminatorios.
Deben cuidarse que los despidos no estén fundados en aspectos
inherentes a la persona tales como género o condición sexual.
En un fallo de Capital Federal se entendió que la elección de factores
“sensibles”, como la edad, para definir un programa de despidos masivos constituye un acto discriminatorio. Con la crisis del 2001, una
empresa implementó un despido masivo de trabajadores mayores de
55 años. Los trabajadores afectados por la medida iniciaron un juicio
contra su ex empleadora, aduciendo que la utilización del parámetro
“edad” para decidir los despidos constituía un acto discriminatorio.
Los jueces entendieron que, si bien es verdad que todos los actos de
la vida imponen una elección o importan una “discriminación”, si la
decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante
(como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento injuriante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica
que es privativa del sujeto afectado, tal decisión importa una arbitraria
discriminación que lesiona la integridad y la dignidad de la persona.
Por consiguiente se condenó a la empresa a abonar una indemnización por daños y perjuicios adicional a la que había abonado en el
momento del despido.
Cuando un empleador lleva adelante una gestión promotora de la diversidad, también se espera de su parte un manejo responsable de los
procesos de desvinculación.
Con respecto a los retiros y jubilaciones, desde la Gestión de RR.HH.
se pueden facilitar herramientas de acompañamiento para aquellos
empleados próximos a jubilarse. Más allá de acercarles información
adicional sobre la obtención de la jubilación, desde la empresa se les
puede brindar asesoramiento y acompañamiento psicológico y de planificación financiera para esta nueva etapa. También, se pueden generar oportunidades donde se aproveche la capacidad de trabajo de los
jubilados, tanto en carácter de consultores como voluntarios al servicio
de la comunidad.
En materia de despidos, es imprescindible capacitar a las personas
responsables de estos procesos, tanto en la comunicación como en
el acompañamiento. La manera en que se realizan estas acciones impacta con fuerza en la autoestima del empleado y en el clima de su
entorno de trabajo. Muchas veces, por tratarse de una situación incómoda, el despido termina siendo despersonalizado y, por lo tanto,
nocivo para la persona.
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Buenas prácticas
Recomendaciones para
un despido responsable:
• Sinceridad y claridad para
comunicar la noticia, priorizando siempre el cuidado de la
persona que la está recibiendo.
• Evitar el uso de argumentos
poco creíbles.
• Ser respetuosos y facilitar el
tiempo y espacio para que la
persona pueda manifestar sus
sentimientos y necesidades.
• Tener presente que el día de
mañana uno mismo pueda estar
en esa situación. Pensar entonces cómo le gustaría ser tratado.
Acciones preventivas:
• Monitoreo de la salida
• La encuesta de salida
La encuesta de salida, utilizada
como instancia de relevamiento
de causas de los egresos, puede ser aprovechada para indagar sobre el tratamiento recibido
por el ex empleado en materia
de discriminación y trato igualitario. Por tratarse de ex empleados, las personas suelen abrirse,
contestar con mayor libertad y
sin presiones o coacción, y así
brindar información o indicadores del trato recibido.
Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
Despidos
discriminatorios
Una regla básica del sistema laboral consiste en que
las indemnizaciones que se generan como consecuencia de un despido sin causa se encuentran tarifadas. Esto significa que la indemnización se calcula
en función de parámetros matemáticos fijos, que no
requieren la demostración de un daño por parte del
empleado. Este sistema otorga previsibilidad a las relaciones laborales y evita la conflictividad y judiciabilidad de los conflictos.
Sin embargo en los últimos años han prosperado una
serie de fallos que se apartaron del principio de “in-
demnizaciones tarifadas” al considerar que el despido
había sido “discriminatorio”.
Al introducirse el elemento “discriminación” varios fallos interpretaron que no bastaba la aplicación de la
indemnización ordinaria por despido. En algunos casos la resolución judicial implicó la aplicación de una
indemnización civil por “daño moral”. En otros casos
la decisión del juez consistió en ordenar al empleador a reincorporar al trabajador basándose en la ley
23.592 que faculta al juez a retrotraer los hechos a la
situación previa al acto discriminatorio.
A continuación se
mencionan algunos de esos fallos:
• La mujer de un delegado gremial:
En este caso se ordenó la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un despido
discriminatorio -en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial-, y en consecuencia condenar al empleador
a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación, toda vez que la ley 23.592 (Adla, LVIII-D, 4179) establece que el acto discriminatorio debe cesar y la única forma de reparar un despido discriminatorio, consiste en
volver las cosas al estado anterior al acto lesivo, reinstalando al trabajador despedido en su puesto.
Balaguer (10/03/2004 Sala VI)
• El uso del mail:
La Justicia entendió que el desencadenante del despido directo fue un e-mail que la empleada enviara a
sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa. Ante esta situación, la justicia aplicó la ley 23.592 y ordenó la reincorporación
de la empleada.
Greppi (31/05/2005 Sala IX).
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Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo
• La discriminación llegó a la Corte Suprema:
Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ocupó de esta problemática en la oportunidad de fallar
en el caso “Álvarez Maximiliano” (07/12/2010).
En este caso, seis trabajadores iniciaron una acción de amparo reclamando su reincorporación luego de que
fueran despedidos unos días después de haber creado una asociación sindical y reclamado el pago de diferencias salariales.
El máximo tribunal ha inclinado la balanza a favor de la aplicación de la ley “antidiscriminación” en las relaciones
laborales y, en consecuencia, la reincorporación a su puesto laboral de trabajadores desvinculados por motivos
discriminatorios, cuando se encuentre debidamente probado.
Para tener en cuenta
A partir del fallo Alvarez, la Corte Suprema de Justicia entendió que es posible aplicar la Ley antidiscriminación a las relaciones laborales. Si se demuestra
que el trabajador fue víctima de un despido discriminatorio, la justicia puede ordenar la reinstalación
del trabajador y ello no afecta el derecho a contratar
y ejercer toda industria lícita.
En definitiva, a la hora de desvincular a un empleado, ya no alcanza únicamente con analizar las contingencias dadas por las leyes laborales sino que
también se debe atender los eventuales riesgos que
se asumen si podríamos estar frente a un despido
que el trabajador, y posteriormente la justicia, entienden como discriminatorio.
Hay que empezar, y para ello, dar el ejemplo
es la mejor forma…
A través de este informe, “Expertos en el Mundo del Trabajo” acerca un enfoque interdisciplinario sobre
los distintos aspectos que involucran al concepto de “discriminación en el trabajo”. Se han sintetizado las
principales normas nacionales, internacionales y algunos proyectos legislativos que sirven de marco teórico
de referencia sobre la materia. También se puntualizaron posibles contingencias que se pueden generar durante la gestión de los recursos humanos en las diferentes etapas de reclutamiento, contratación, desarrollo
de la relación laboral y desvinculación del personal. Se han compartido algunas buenas prácticas y recomendaciones que pueden implementarse para evitar situaciones de exposición a las que muchas veces se
llega por desconocimiento o falta de mecanismos de control. En este mismo sentido, el lector cuenta con
un resumen de las principales tendencias jurisprudenciales que le permite conocer casos concretos que
pueden ser considerados “discriminatorios” para la justicia.
Por otra parte nuestros especialistas han abordado el fenómeno desde una visión positiva, realizando una
introducción a la gestión de la diversidad mediante consejos útiles e intercambio de experiencias que permiten observar los distintos beneficios de conformar organizaciones abiertas e inclusivas.
Esperamos que este primer informe de “Expertos en el Mundo del Trabajo” constituya un buen aporte y un
nuevo espacio de reflexión para los profesionales de Recursos Humanos, quienes día a día deben tomar las
mejores decisiones para gestionar el talento en este cambiante mundo laboral.
Este informe se proporciona solamente para fines informativos y no debe ser considerado consejo o asesoramiento específico en cuestiones legales o
de recursos humanos. Por favor, consulte a su asesor legal o de recursos humanos antes de usar o aplicar la información contenida en este documento.
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