el principio de subsidiariedad en la actividad empresarial en el perú

INFORME TEMÁTICO N° 1/2011-2012
EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL EN EL PERÚ Y EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA
Himilce Estrada, Patricia Durand
Especialistas Parlamentarios
Lima, 17 de agosto de 2011
Área de Servicios de Investigación – DIDP
[email protected]
Jr. Huallaga N° 364 Lima 1
Teléfono 311-7777 anexos 6195-6196
INTRODUCCIÓN
El presente documento ha sido elaborado en atención al requerimiento formulado por
el Congresista Juan José Díaz Dios, por medio del cual se solicita información
vinculada al principio de subsidiariedad en el Perú, así como legislación comparada
sobre dicha materia.
Para tal objeto, el informe se ha estructurado en dos partes, en la primera se examina
el principio de subsidiariedad en el Perú. En esta sección se exponen los enfoques y
definiciones que establece el Tribunal Constitucional sobre dicho principio. Se revisan
algunos conceptos acerca de la actividad empresarial del Estado y se desarrollan los
alcances jurídicos dispuestos en la Constitución Política sobre el rol subsidiario y la
actividad empresarial del Estado.
Finalmente, con el propósito de ilustrar los casos en los que el Estado peruano
desempeñó su rol subsidiario en materia económica y en aquellos en los que la
actividad empresarial del Estado no cumplió dicho rol, se ponen a consideración la
metodología y resultados de una investigación realizada para tal fin, por el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual Indecopi en los años 2001 y 2002.
En la segunda parte del informe se presenta un cuadro de sistematización de
legislación comparada respecto del tratamiento regulatorio constitucional, infra
constitucional y jurisprudencial sobre el principio de subsidiariedad en países como
España, Chile y Colombia, incluyendo la normatividad peruana.
De esta forma, dicho documento procura brindar información de utilidad para el
análisis y evaluación del tema, materia de interés del Congresista de Díaz Dios.
2
EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
EN EL PERÚ Y EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
I.
EL
PRINCIPIO
DE
SUBSIDIARIEDAD
EN
LAS
ACTIVIDADES
EMPRESARIALES
1.1.
Dimensiones del Principio de Subsidiariedad
Marcial Rubio (2006), refiere que el Tribunal Constitucional le ha dado dos
dimensiones al principio de subsidiariedad, una vertical y otra horizontal, las que
cita como sigue:
(…) La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un
ordenamiento mayor —que puede ser una organización nacional o central—
y un ordenamiento menor —que pueden ser las organizaciones locales o
regionales—, según la cual, el primero de ellos, sólo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor.
Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y el
desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiariedad horizontal está referida a la relación existente
entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención
pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en
un elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho,
ubicándose entre la esfera de descentralización institucional y la autonomía
de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de
los poderes públicos.
1
Ello se explica de la siguiente manera:
 La subsidiariedad vertical es intergubernativa y se refiere a las relaciones que
mantienen el gobierno central, regional y/o local con la economía. Marcial
Rubio sostiene que las definiciones antes descritas por el Tribunal
Constitucional establece que es el Estado central el que debe respetar las
competencias de los gobiernos regionales y locales y no interferir en ellas, en
especial en materias de servicios públicos y de desarrollo.
1
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre de 2003 en el expediente 0008-2003-AI-TC), op.cit.,
p.158.
3
 La subsidiariedad horizontal, en cambio, es aquella que vincula al Estado con
la sociedad, específicamente con los actores económicos particulares. Según
argumenta Marcial Rubio, en este punto la regla consiste en que el Estado
reduce su intervención al mínimo esencial, dejando libertad a las personas y
empresas para actuar en la vida económica. En este caso es cuando se
habla, propiamente, del rol subsidiario del Estado entendido como abstención
y como sustitución de las deficiencias de la iniciativa privada.
1.2.
Rol del Estado en la actividad empresarial
La intervención del Estado en la economía y, particularmente, la conveniencia o no
de su participación en actividades empresariales, por lo general, ha constituido
materia de debate, ello debido a las posiciones ideológicas —muchas veces
antagónicas— sobre cuáles deben ser los principios que justifiquen dicha
intervención. (Boletín Latinoamericano de Competencia, 2006).
La intervención del Estado en los mercados, genera diversas consecuencias sobre
el funcionamiento de los mismos, así lo señala uno de los informes2 elaborados por
el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi), sobre el desarrollo de actividades empresariales por parte
del Estado3, y agrega que tales consecuencias tendrían una relación directa con la
forma en cómo se realiza dicha intervención, si es realizada como autoridad, o
como agente económico (sea como comprador o proveedor de bienes y servicios).
Al respecto suscribe lo siguiente:
Como autoridad, el Estado define los términos de acceso al mercado
de los agentes económicos, otorgando autorizaciones o concesiones
para
la
realización
de
determinadas
actividades,
regula
las
obligaciones y derechos de los agentes económicos, supervisa que el
comportamiento de las empresas se arregle al ordenamiento legal, y
2
Informe N°037-2001/GEE. Evaluación de las condiciones para el desarrollo de actividad empresarial del Estado:
Servicios
Postales
del
Perú
S.A.
(Serpost).
Recuperado
el
12
de
agosto
de
2011,
http://www.globalcompetitionforum.org/regions/s_america/Peru/InfSerpost_037.pdf
3
El 7 de abril del 2001, el Decreto Supremo Nº 034-2001-PCM estableció el procedimiento mediante el cual el Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - Fonafe debía delimitar y autorizar el desarrollo de
actividades empresariales por parte del Estado. El artículo 4° de dicho Decreto estableció que el Fonafe podía solicitar
al Indecopi, la elaboración de un informe sobre los criterios de delimitación del alcance de esta actividad atendiendo a
su carácter subsidiario.
4
resuelve los conflictos que puedan surgir de la ejecución de los
contratos.
Como comprador, el Estado comúnmente adquiere innumerables tipos
de productos y/o servicios para el cumplimiento de sus diversas
funciones y la atención de sus necesidades. Esta faceta se encuentra
regulada por las normas de adquisiciones y contrataciones del Estado,
que tienen por finalidad la asignación eficiente de los recursos
públicos, dentro de los parámetros de transparencia necesarios.
[…] el Estado también puede intervenir en la economía como
proveedor de bienes y servicios, caso en el cual actúa como un
competidor más y forma parte de la oferta existente en el mercado. Es
en este supuesto que el Estado realiza actividad empresarial.
En el siguiente gráfico se observan las implicancias de los distintos roles del
Estado en la economía.
Gráfico 1
El Estado como autoridad y agente económico
Fuente y elaboración: Gerencia de Estudios Económicos – Indecopi.
1.3. Régimen Económico de la Constitución Política de 1993: Actividad
empresarial y rol subsidiario del Estado
La Constitución de 1993 reconoce el pluralismo económico y establece que la
actividad empresarial del Estado puede desarrollarse, únicamente, en tanto se
den tres requisitos o condiciones. Así, dicha norma señala expresamente lo
siguiente:
5
Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento
legal.
Conforme al referido artículo, estos tres requisitos (uno de forma y dos de fondo)
deberán darse conjunta y obligatoriamente. A continuación se revisa la naturaleza
e implicancias de cada uno de ellos.

a. El primer requisito formal establece la habilitación por ley expresa. Ello
supone que el Congreso de la República debe emitir una ley autorizando la
actividad empresarial del Estado. Para dicho efecto, el Congreso tendría
que haber confirmado el cumplimiento de los otros dos requisitos de fondo
para la intervención del Estado en la actividad de la cual se trate. (Informe
N°037-2001/GEE – Indecopi, 2001)
Según el citado informe del Indecopi, este requisito funciona como un filtro
para que sólo se desarrolle actividad empresarial del Estado, siempre y
cuando esta sea absolutamente necesaria, evitando así que el Estado se
sobredimensione.
b. El segundo requisito alude el carácter subsidiario de la actividad
empresarial del Estado, y al respecto el mencionado informe señala lo
siguiente:
La subsidiariedad es un principio que tiene dos facetas, una institucional
relacionada a las decisiones políticas y otra sustancial relacionada a la
intervención estatal en el mercado. En esta segunda faceta, el principio de
subsidiariedad significa que la actividad del Estado como agente del
mercado sólo debe desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz
de atender determinada demanda. Es decir, que el desarrollo de la
actividad empresarial del Estado debe evitar que el Estado sustituya al
sector privado en la provisión de bienes o servicios que pueden ser
ofrecidos por los particulares. (Informe N°037-2001/GEE – Indecopi, 2001)
6
En consecuencia —agrega el informe— la obligatoriedad del carácter
subsidiario de la actividad empresarial del Estado, constituye un mecanismo
normativo cuyo objetivo es el de respetar el principio de libre iniciativa privada
reconocido por la propia Constitución4. En tal sentido, este requisito
constitucional se encuentra estrechamente vinculado con las características y
condiciones del mercado, ya sea por el lado de la demanda existente, como
por el de la oferta privada efectiva y, eventualmente potencial.
c.
El tercer requisito previsto es el objetivo de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional que, conforme advierte el documento de
Indecopi, sugiere dos conceptos que no han sido definidos por la
Constitución, razón por la cual y, de acuerdo a la disposición
constitucional, es el Congreso de la República quien debe darle contenido
a tales conceptos al momento de evaluar la autorización para el desarrollo
de actividad empresarial por parte del Estado.
La finalidad de este requisito, según sostiene el Indecopi, es la de evitar que el
Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son
prioritarias, dirigiéndolo más bien, a que concentre sus labores en aquellas
funciones que le son inherentes y cuyo cumplimiento resulta prioritario, como
por ejemplo las relacionadas a los sectores de seguridad y justicia.
De los tres requisitos previstos, es posible concluir que la realización de
cualquier actividad empresarial del Estado debe previamente contar con la
autorización emitida por el Congreso de la República, la misma que deberá
sustentar las razones por las que dicha actividad tiene carácter subsidiario, así
como los fundamentos de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional que justifican la intervención del Estado.
Finalmente, el artículo 60 de la Constitución también establece que la actividad
empresarial pública o privada debe recibir el mismo tratamiento legal.
Disposición que según refiere el informe del Indecopi, supone que las
empresas estatales no deben gozar de ningún tipo de beneficio o privilegio
4
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
7
(tributario o de otra naturaleza) que las coloque en situación de ventaja frente
a la empresa privada.
1.3.1 Sobre el carácter restrictivo de la norma
Habiendo revisado los requisitos establecidos en el artículo 60 de la
Constitución, es posible advertir que el desarrollo de la actividad empresarial
por parte del Estado tiene carácter excepcional dentro del marco normativo
vigente. Al respecto Rubio (1999) señala lo siguiente:
En relación a la segunda parte del artículo, en buena cuenta se establece una
concepción restrictiva de la actividad empresarial directa o indirecta del Estado
al requerir que sea subsidiaria de la iniciativa privada, según hemos visto en
los párrafos inmediatamente anteriores. El establecimiento de empresas
públicas requiere ley expresa y alto interés público de manifiesta conveniencia
nacional. Es ésta una expresión altisonante que no tiene significado específico
en el Derecho Constitucional, pero carga la intención de decir que sólo en
casos muy especiales se deberá autorizar la existencia de empresas públicas.
Por consiguiente, las autorizaciones emitidas por ley para que el Estado realice
actividad empresarial —conforme señala el documento de Indecopi— deben
ser interpretadas de forma restringida, considerando como admitidas,
únicamente
aquellas
actividades
o
rubros
de
acción
expresamente
contemplados por dicha ley. De tal forma, no podría recurrirse a criterios
generales para definir los términos en los que se encuentra redactada la
autorización, ni considerar autorizadas otras actividades similares por
aplicación analógica de la norma. Asimismo, debe entenderse que no es
posible la autorización tácita de la actividad empresarial del Estado. (Informe
N°037-2001/GEE – Indecopi, 2001)
1.4 Evaluación del carácter subsidiario de la actividad empresarial estatal:
Casos de subsidiariedad del Estado peruano
En la década del noventa, nuestro país atravesó por un proceso de reformas
estructurales en términos económicos. Se dictaron normas que fomentaron y
priorizaron la libre iniciativa privada, eliminando toda clase de reserva o
exclusividad de actividades económicas a favor del Estado.
8
En este contexto se llevaron a cabo distintos procesos de inversión privada en
empresas públicas, ya sea mediante la privatización o vía concesión. No obstante
ello, algunas empresas del Estado se mantuvieron, las mismas que en la
actualidad se encuentran bajo la gestión del Fondo Nacional de Financiamiento de
la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE.
A inicios de la década del dos mil, casi diez años después del ejercicio de la
actividad empresarial del Estado, el Poder Ejecutivo consideró necesario someter
dicha actividad a evaluación, encargando a FONAFE la supervisión del
cumplimiento de los requisitos constitucionales de esta actividad. Se estableció
además que, para tal finalidad, era posible contar con la opinión del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad
Intelectual – Indecopi, así como del titular del sector al que se encuentra adscrita la
empresa pública en cuestión, quienes debían emitir un informe al respecto dentro
del
ámbito
de
sus
respectivas
funciones.
(Boletín
Latinoamericano
de
Competencia, 2006).
Es en dicho contexto que a mediados del año 2001, Indecopi elaboró una
metodología para analizar la actividad empresarial realizada por 13 empresas5 que
entonces se encontraban dentro del ámbito de FONAFE y que participaban en
mercados diversos tales como el bancario y financiero, editorial, energía,
inmobiliario, servicios postales, entre otros.
Con el propósito de ilustrar los casos en los que el Estado desarrolló su rol
subsidiario en materia económica y en aquellos en los que la actividad empresarial
del Estado no cumplió dicho rol, seguidamente, y de manera general, se ponen a
consideración la metodología y resultados de la evaluación realizada por Indecopi.
1.4.1 Metodología y resultados de la evaluación a las empresas estatales
La metodología se compuso de dos etapas de análisis, una primera referida al
análisis de legalidad es decir, se evaluó si todas las actividades que entonces
realizaba la empresa pública, habían sido autorizadas por ley expresa, ya que, la
5
Las trece empresas estatales que entonces fueron sometidas a evaluación por Indecopi fueron: Año 2001: Serpost
S.A.; Tans Perú S.A.; Editora Perú S.A.; Sima Perú; Sima Iquitos; Inmobiliaria Milenia S.A. Año 2002: Adinelsa; Enaco;
Perupetro; Cofide; Coneminsa; Banco de la Nación; Banco de Materiales. En Boletín Latinoamericano de Competencia,
2006.
9
ausencia de dicho requisito implicaba de manera inmediata la invalidez de la
actividad empresarial de la empresa estatal, ya sea de todas las operaciones que
realizaba la empresa o de aquellos rubros que no se encontraran incluidos en su
respectiva habilitación legal.
La asegunda etapa estuvo orientada al análisis del carácter subsidiario de las
actividades empresariales legalmente autorizadas, prescindiendo así, de aquellas
actividades empresariales del Estado que no cumplían con tener carácter
subsidiario6.
No obstante, se advirtió que la evaluación del interés público que sustenta la
intervención directa del Estado en el mercado, no formaba parte del objetivo del
referido análisis. (Boletín Latinoamericano de Competencia, 2006).
En el siguiente cuadro se pueden observar las 13 empresas de las cuáles los
resultados de la evaluación señalan lo siguiente:
Cuadro 1
Evaluación del carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado en el
Perú
En los 13 casos estudiados, se analizaron 115 actividades económicas
desarrolladas por empresas estatales, de las cuáles, 91 de ellas se encontraban
autorizadas por ley expresa. De estas últimas, se observó que 41 actividades
6
Indecopi interpretó que sólo le correspondía evaluar la situación de la oferta privada en la provisión de bienes y/o
servicios, y las condiciones de competencia en el mercado. El Indecopi consideró que el análisis de ambos era
equivalente a evaluar el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado o, en otras palabras, identificar
aquellos casos en que la misma no tiene un rol subsidiario a la iniciativa privada. En Boletín Latinoamericano de
Competencia, 2006.
10
empresariales, legalmente autorizadas, no cumplían con el requisito de
subsidiariedad. En conclusión, del total de actividades empresariales realizadas
por las empresas públicas analizadas, un promedio de aproximadamente 40% de
estas, no tenían carácter subsidiario. (Boletín Latinoamericano de Competencia,
2006).
Conforme se advierte en el texto de Ruiz y Martínez (2006) sobre dicho estudio,
posteriormente a la difusión de los resultados, estos fueron entregados a FONAFE
para el respectivo procesamiento, luego de lo cual —según afirma el informe— no
se obtuvo mayor precisión acerca de las medidas que FONAFE debió establecer
sobre la materia.
II.
SISTEMATIZACIÓN
PRINCIPIO
DE
DE
LEGISLACIÓN
SUBSIDIARIEDAD
COMPARADA
EN
LAS
SOBRE
EL
ACTIVIDADES
EMPRESARIALES
A continuación se presenta un cuadro comparativo respecto del tratamiento
regulatorio sobre el principio de subsidiariedad en países como España, Chile y
Colombia, incluyendo la normatividad peruana.
Cuadro 2
Legislación y jurisprudencia sobre el Principio de Subsidiariedad en las Actividades
Empresariales en Perú, Colombia, Chile y España
PERÚ
NORMA

Constitución
Política
TEXTO
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura.

Legislación infra
constitucional
Jurisprudencia
Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se
sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta por razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
 Decreto Supremo 034-2001-PCM,
Establecen procedimientos mediante los cuales el FONAFE delimita y autoriza el
desarrollo de actividades empresariales que con carácter subsidiario realiza el Estado
Artículo 3.- (Modificado por el Decreto Supremo 011-2002-PCM).- Queda prohibido el
desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma
empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se
considera suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o
en la parte en donde atienden. Se presume, salvo demostración en contrario, que tal
condición se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas
privadas no vinculadas entre sí.
 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre de 2003 en el
expediente 0008-2003-AI-TC.- Este principio puede concebirse en dos sentidos:
vertical y horizontal.
[…] la subsidiariedad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la
ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre
11
determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
[…]
Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el
respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente,
límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una
función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que,
así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para
reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado,
existe también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la
sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.
ESPAÑA7
NORMA
Constitución
Política8
TEXTO
Artículo 38 libertad de empresa. economía de mercado.
Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de
acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.
Artículo 128 función pública de la riqueza
1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está
subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá
reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el
interés general.
Artículo 129 participación en la empresa y en los organismos públicos
1. La ley establecerá las formas de participación de los interesados en la seguridad
social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la
calidad de la vida o al bienestar general.
2. Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación
en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades
cooperativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los
trabajadores a la propiedad de los medios de producción.
Artículo 130 desarrollo del sector económico
1. Los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores
económicos y, en particular, de la agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la
artesanía, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles.
2. Con el mismo fin se dispensará un tratamiento especial a las zonas de montaña.
Artículo 131 planificación de la actividad económica
1. El estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender
a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y
estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.
2. El gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones
que le sean suministradas por las comunidades autónomas y el asesoramiento y
colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y
económicas. a tal fin, se constituirá un consejo, cuya composición y funciones se
desarrollarán por ley.
Jurisprudencia9
Sentencia del Tribunal Supremo 10 de octubre de 1989
―[…] se proclama en nuestro sistema constitucional la coexistencia de los dos sectores
económicos de producción, el privado y el público, que constituyen lo que se ha dado
en llamar un sistema de economía mixta: apartándose así nuestra Constitución del
orden político anterior en el que primaba el principio de la subsidiariedad de la empresa
pública respecto de la privada y en el que únicamente se admitía la pública ante la
inexistencia o la insuficiencia de la privada, habiendo alcanzado ahora ambas el mismo
7
Como podrá observarse, En España por ley se permite que se pueda reservar al sector público recursos o servicios
esenciales y hasta acordar la intervención de empresas, siempre sustentado en el interés general; por lo que se puede
afirmar que el espíritu de la constitución española se contrapone al principio de subsidiariedad..
8
Ver el texto oficial completo de la Constitución Española en: http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/79FF28858DFA-4348-8450-04610A9267F0/0/constitucion_ES.pdf
9
Aunque del texto de la Constitución sólo es posible identificar que la actividad pública del Estado en este
campo se justifica por un interés público, el Tribunal Supremo ha señalado que esta actividad empresarial está
sujeta a dos condiciones: a) indudable interés público apreciable y apreciado en el momento de su creación y b)
ejercicio de la actividad bajo las mismas reglas de libre competencia que rigen en el mercado.
12
rango constitucional..‖
―la creación de empresas públicas para fines empresariales es legalmente posible, pero
está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a
desarrollar con la empresa pública sea una actividad de indudable interés público
apreciable y apreciado en el momento de su creación, y que en el ejercicio de la
actividad económica empresarial de que se trate la empresa pública se someta sin
excepción ni privilegio alguno directo ni indirecto a las mismas reglas de libre
competencia que rigen el mercado‖10
CHILE
NORMA
Constitución
política11
Legislación infra
constitucional
Jurisprudencia13
NORMA
Constitución
Política14
TEXTO
Artículo 19. la constitución asegura a todas las personas
[…]
21º el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen.
el estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. en tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,
asimismo, de quórum calificado.
Ley 18.97112
Artículo único.- Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19,
número 21, de la Constitución Política de la República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
[…]
―El recurso de amparo especial establecido en el artículo único de la ley 18.971 ha
sido establecido para resguardar el orden público económico cuando el Estado y
sus organismos entran a desarrollar, sin contar con una autorización legal especial,
actividades empresariales o participando en éstas‖
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 120-92, 23.10.95, GJ 186 (1995),
―Lo que persigue la norma en cuestión es asegurar que la actividad empresarial
que puedan llevar a cabo los particulares se desarrolle con libertad, exenta de
trabas indebidas, esto es, se asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica dentro del plano empresarial‖
Corte Suprema, 18.01.05, Rol 5856-04
―Las infracciones al 19 Nº 21 de la disposición constitucional citada pueden
consistir en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o cualquier
otra forma de vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto citado‖
C. Apelaciones de Santiago, Rol 3899-94, 26.01.95; GJ 177(1995)
COLOMBIA
TEXTO
Artículo 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los
límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley.
[…]
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de
su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
10
Datos de la sentencia en el artículo ―Contencioso Administrativo‖ Pág. 1. Linde Paniagua, Enrique. Ver todo el texto
en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:BFD-1993-5-3420&dsID=PDF
11
Ver
el
texto
completo
de
la
Constitución
Política
de
Chile
en
http://www.camara.cl/camara/media/docs/constitucion_politica.pdf
12
Ver
el
texto
de
la
ley
en
http://www.leychile.cl/Consulta/Exportar?radioExportar=Normas&exportar_formato=pdf&nombrearchivo=LEY18971_10-MAR990&exportar_con_notas_bcn=True&exportar_con_notas_originales=True&exportar_con_notas_al_pie=True&hddResu
ltadoExportar=30339.1990-03-10.0.0%23
13
Tomada del artículo El Recurso de Amparo Económico y su Práctica Jurisprudencial. ver texto completo en
http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/5n_2_5_2007/7_el_recurso_economico.pdf
14
Ver
texto
completo
en:
http://cms-static.colombiaaprende.edu.co/cache/binaries/articles186370_constitucion_politica.pdf?binary_rand=1416
13
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia
de dichos servicios.
Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide
reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden
privadas del ejercicio de una actividad lícita.
III.
CONCLUSIONES
1. La subsidiariedad estatal tiene dos dimensiones distintas. Una primera
vinculada al orden de las relaciones entre gobiernos nacional, regional y local,
ámbito en el que se aplicará como principio rector, el que el gobierno que
ejerza las respectivas competencias, será aquel que esté más cerca a la
población y el que además, pueda cumplir con mayor eficacia los servicios en
beneficio de esta. La segunda dimensión es la referida a la subsidiariedad del
Estado con relación a la libre iniciativa privada, en esta, el Estado interviene en
la economía en sustitución de las deficiencias de la iniciativa privada, única y
exclusivamente en tanto cumpla los requisitos establecidos en la Constitución.
2. La realización de cualquier actividad empresarial del Estado debe previamente
contar con la autorización emitida por el Congreso de la República a través de
una ley expresa que sustente las razones por las que dicha actividad tiene
carácter subsidiario, así como los fundamentos de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional que justifican la intervención del Estado.
3. En España se reconoce la libertad de empresa, así como la iniciativa pública
en la actividad económica sin que sea necesaria la materialización de
determinados condicionamientos —como la inexistencia de iniciativa privada—
que, en otras regulaciones, como la de Chile, Colombia y el Perú, sí son
necesarios para habilitar la intervención estatal en este campo.
4. Por regla general, en Perú y en Chile, la actividad empresarial autorizada por
ley se somete a las mismas condiciones establecidas para la actividad
empresarial privada. Sin embargo, en Chile, excepcionalmente, se permite que
las empresas del Estado puedan intervenir bajo condiciones distintas a las
establecidas para los privados, aunque para ello se requiere de otra ley con
quórum calificado.
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5. La Constitución Colombiana permite que el Estado pueda llegar a reservarse
determinadas actividades que considere estratégicas o de servicios públicos,
pero siempre que se sustente en razones de soberanía o de interés social.
IV.
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