De la captación ilegal de Dinero en Colombia

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DE LA CAPTACIÓN ILEGAL DE DINERO EN COLOMBIA. ANÁLISIS DE LA
POLÍTICA DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA*
CLAUDIA PATRICIA GARCÍA GARNICA **
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
RESUMEN
La investigación hará un estudio de la captación ilegal de dinero en Colombia.
Específicamente haciendo el análisis de la historia del delito de captación masiva y
habitual de dinero. Comprenderá la discusión a partir de la cual este fenómeno socio
jurídico es recurrente en el país bien porque el origen del problema son las bajas tasas
de interés que ofrecen los bancos o porque es una forma rápida de ―hacer dinero‖,
―hacerse rico‖. Amén del bajo control de las entidades del estado contra esta práctica ya
usual en el país, que por lo mismo se está convirtiendo en una nueva forma de negocio.
Para el efecto, se hará uso de las medidas institucionales y de choque implementadas por
el ente regulador desde 1982 hasta la fecha y se identificarán las modalidades de la
captación, la forma como se estructura, como se efectúa, los dividendos y el colapso.
Frente a las medidas protectoras y de prevención del Estado.
Palabras Claves: captación ilegal, control, política de prevención, protección, sistema
bancario, superintendencia financiera, vigilancia,
ABSTRACT
Research will make a study of the illegal collection of money in Colombia. Specifically with
the analysis of the history of massive and habitual crime of money collection. It will include
discussion from which this legal social phenomenon is recurrent in the country or because
the source of the problem are the low interest rates offered by banks or because it is a
quick way to "make money" , "get rich" . In addition to the entities controlled by the state
against this already common practice in the country, so it is becoming a new form of
business. For this purpose, use will be made of the institutional and shock implemented by
the regulator from 1982 to date and modalities of the recruitment will be identified, how is
structured, as is done , dividends and collapse. Faced with the protective and prevention
State.
Keywords: illegal collection, control, policy of prevention, protection, bank system,
financial supervision, alertness.
*
Artículo de Reflexión elaborado como opción de Trabajo de Grado para optar al Título de Abogada, bajo la
Dirección del Doctor Ricardo Ariza, Docente Facultad de Derecho. 2016
**
GARCÍA GARNICA, Claudia Patricia. Estudiante último semestre de Derecho de la Universidad Católica de
Colombia. Sede Bogotá. Auxiliar Financiero del SENA. Técnica de reclamos Banco Caja Social. E, mail:
[email protected]
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SUMARIO
Introducción. 1 LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y
EL MERCADO BANCARIO Y EXTRABANCARIO. 1.1
SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA. 1.2 SON SUFICIENTES LAS POLÍTICAS DE PROTECCIÓN Y
PREVENCIÓN ACERCA DE LA VIGILANCIA Y CONTROL. 2. MERCADOS
FINANCIEROS. 2.1 MERCADO BANCARIO. 2.2 MERCADO EXTRA BANCARIO.
3. CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINERO EN COLOMBIA. 3.1
DESCRIPCIÓN DE LA CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINERO EN
COLOMBIA. 3.2
HISTORIA DEL TIPO PENAL DE CAPTACIÓN MASIVA Y
HABITUAL DE DINERO. 3.3 EL DELITO DE CAPTACIÓN ILEGAL DE DINERO
EN EL DECRETO 4336 DE 2008 Y SU DESARROLLO POSTERIOR.
CONCLUSIONES. Referencias
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INTRODUCCIÓN
El atraso en el desarrollo social y empresarial en Colombia da lugar a que pululen
toda clase de empresas ilícitas y en particular la captación ilegal de dinero. Al
tiempo que tiene relación con un bajo acceso al crédito y ahorro a través del
sistema bancario colombiano.
La presente investigación tiene como fin efectuar un análisis de la captación ilegal
en Colombia, particularmente, realizando un estudio histórico de la forma como
surgió y de las normas que se implementaron para contrarrestar este flagelo.
Esta normativa por regla general ha sido expedida tras el decreto del Estado de
Emergencia Social por parte de la Presidencia de la República, toda vez que tras
la promesa de las captadoras ilegales de duplicar el dinero de una manera
asombrosa, sobrevenía la crisis.
En estas condiciones se llevará a cabo un estudio para demostrar lo usual de esta
actividad ilegal en el país, bien por las bajas tasas de interés que ofrecen los
bancos o por tratarse de una manera de conseguir dinero más rápido al menor
esfuerzo.
Así mismo, se analizará el bajo control que ejercen las entidades del estado contra
esta práctica ya tradicional en Colombia, que por lo mismo es una forma de
realizar negocios. Igualmente, se identificarán las modalidades de captación ilegal
de dinero, la forma como se estructura, como se efectúa, y su colapso.
Así el problema de investigación que se pretende resolver es: ¿Cómo ha sido el
desarrollo del delito de captación masiva y habitual de dinero en el ordenamiento
jurídico Colombiano?.
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El objetivo general de esta investigación es determinar la forma en que se ha
desarrollado la normativa relacionada con la captación masiva y habitual de dinero
y los objetivos específicos son a) Determinar el papel de la Superintendencia
Financiera de Colombia frente a este flagelo; b) Diferenciar entre los mercados
financieros bancario y extrabancario y c) Presentar la descripción del delito objeto
de estudio y su historia normativa y jurisprudencial.
Finalmente, la investigación concluirá que los controles de prevención y protección
son limitados frente al flagelo y acción descomunal de los captadores de estas
organizaciones al margen de la ley, es decir, que el negocio es tan lucrativo que la
acción del estado resulta insuficiente pues no solamente captan dinero
organizaciones comunes y sin control, sino que también aquellas que estando bajo
control de la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades
terminan captando dinero en forma ilícita. De manera tal que se trata de un
sistema donde el hecho delictual va adelante abriéndose paso y la acción del
estado va detrás tratando de cerrarlo, y así escalonadamente.
I. LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y EL MERCADO
BANCARIO Y EXTRABANCARIO
1.1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
El régimen económico colombiano regula la actividad relacionada con el manejo,
el aprovechamiento y la inversión de los recursos captados del público. De
acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia de (1991).
Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19
del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas
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previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la
forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito (p.127).
La función de intermediación económica constituye el objeto y la razón esencial
del sector financiero. Sin embargo, la gestión se desnaturaliza como consecuencia
de la presencia en el mercado de individuos o instituciones sin la experiencia y la
estructura requerida para desarrollar tal actividad y, desde luego, sin la necesaria
autorización. Teniendo en cuenta que la naturaleza de la actividad implica la
operación de ahorro-inversión y dado que esta cumple un papel relevante en el
desarrollo financiero y económico del país, la captación de los recursos públicos
se encuentra sujeta a la intervención inevitable del Estado.
En ese orden de ideas, el Estado debe garantizarle a la sociedad una política de
protección y de prevención en el ahorro, es decir los establecimientos financieros
deben cumplir ciertos protocolos los cuales brindan seguridad al ahorrador en el
momento en que el cuenta habiente confía su dinero al banco, cooperativa,
corporación de ahorro, entre otros.
Para ello, la Superintendencia Financiera de Colombia tiene funciones
encaminadas a examinar mecanismos enfocados en la medición, administración y
limitación del riesgo por parte de las instituciones vigiladas, siempre buscando la
protección del consumidor financiero. Cabe aclarar, que las entidades que son
sujetas de verificación por parte de la Superintendencia Financiera deben
proyectar informes mensuales, trimestrales, semestrales y anuales. En estas
proyecciones se deben mostrar reclamaciones de los clientes financieros, dinero
captado del público junto con colocación de dinero en el mercado (créditos),
análisis de riesgo entre otros ( Superintendencia Financiera de Colombia, 2014).
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1.2 SON SUFICIENTES LAS POLÍTICAS DE PROTECCIÓN Y PREVENCIÓN
ACERCA DE LA VIGILANCIA Y CONTROL
Para lo cual, nos remitimos al Decreto 4327 de (2005) según el cual en el Capítulo
III Objeto y funciones Generales:
Artículo 8. Objeto.- El Presidente de la República, de acuerdo con la
ley, ejercerá a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, la
inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público.
La Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objetivo
supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su
estabilidad, seguridad y confianza, así como, promover, organizar y
desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los
inversionistas, ahorradores y asegurados (p. 2).
Ello significa que existe una institución que autoriza y vigila la actividad que
realizan las entidades que reciben dineros del público, donde se ahorra, se invierte
capital, se tienen créditos, un seguro o la pensión.
En línea con lo anterior, podemos evidenciar que la Superintendencia Financiera
de Colombia ejerce una doble función la cual consiste en servir a la población que
se encuentra vinculada a una o varias instituciones financieras
y entre sus
funciones está advertir a la sociedad de las entidades que no cumplen con los
lineamientos normativos, evitar el lavado de activos y la captación ilegal de dinero.
Así mismo, la Superintendencia Financiera de Colombia tiene como misión
preservar la confianza pública de los ciudadanos y la estabilidad del sistema
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financiero, mantener la integridad, eficiencia y transparencia del mercado de
valores y demás activos financieros, de igual manera, velar por el respeto de los
consumidores financieros. Así, ejerce la inspección, vigilancia y control de quienes
realizan la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo o inversión de recursos recibidos (captados) del público.
De acuerdo con las leyes colombianas vigentes, las únicas entidades legalmente
autorizadas para la captación, manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
del público, son las sometidas a la inspección, vigilancia y control de la
Superintendencia Financiera de Colombia, a saber: los bancos; las compañías de
financiamiento
comercial;
las
corporaciones
financieras;
las
cooperativas
financieras; los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero;
las entidades oficiales especiales; las sociedades fiduciarias; las secciones de
ahorro y crédito de las cajas de compensación; las sociedades administradoras de
fondos de pensiones y de cesantía; las sociedades comisionistas de bolsa
independientes; comisionistas de bolsa de valores y de bolsas agropecuarias,
agroindustriales y de otros productos básicos.
La Superintendencia Financiera de Colombia para el ejercicio de sus funciones de
vigilancia y control estableció desde hace varios años un Marco Integral de
Supervisión (MIS), el cual se fundamenta en el enfoque de Supervisión Basada en
Riesgos (SBR). En el periodo 2015 – 2018 se continuará con la revisión y ajuste
del proceso de seguimiento, con el fin de mejorar su armonización con el Marco
Integral de Supervisión, de manera que cada día la Superintendencia Financiera
pueda actuar con mayor celeridad, oportunidad y eficacia ante situaciones de
riesgo en el mercado financiero (Superintendencia Financiera de Colombia, 2015).
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II MERCADOS FINANCIEROS
2.1 MERCADO BANCARIO
Las personas, el gobierno y las empresas tienen distintas necesidades
relacionadas con el dinero. El sistema financiero en su conjunto tiene la misión de
ofrecer productos y servicios para poder satisfacerlas. El hecho de tener un
sistema financiero sano promueve el desarrollo económico de un país porque
permite la inversión de capital hacia actividades productivas, como la construcción,
la industria, la tecnología y la expansión de los mercados. Es decir que el sistema
financiero contribuye al progreso de una sociedad, ofreciendo soluciones para
suplir necesidades de vivienda, estudio, trabajo, etc. (Asobancaria, 2016).
Un mercado es la institución económica en la cual se produce el punto de
encuentro entre dos partes que intercambian bienes y/o servicios. El intercambio
es un modo de aumentar la dotación de bienes y servicios a disposición de las
personas que se distingue de otras maneras de hacerlo porque se puede deducir
un costo beneficio en los dos intervinientes (Resico , 2008).
Existen varios mercados dentro del sistema financiero que se pueden agrupar
según lo que se ofrezca o demande, así hay mercados de bienes y servicios.
En el mercado de bienes se ofrecen: cosas y mercancías que se intercambian y
que tiene alguna demanda por parte de personas u organizaciones que
consideran que reciben un beneficio al obtenerlas (Banco de La República, 2015).
En esta categoria se encuentra el mercado de crédito en el que los bancos ofrecen
dinero (Oferta realizada por los bancos), el mercado de divisas (se intercambia la
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moneda local por monedas extranjeras) o el mercado de capitales (compra y venta
de acciones y títulos) (Resico , 2008).
Mientras que en el mercado de servicios se ofrecen cinco dimensiones globales
que son: tangibilidad, es la parte visible de la oferta del servicio un ejemplo las
adecuadas condiciones físicas de un establecimiento (restaurante) dará una mejor
impresión que aquel que no tenga estos atributos, confiabilidad significa llevar a
cabo la promesa de servicio de una manera precisa y segura, tiempo de
respuesta es la prontitud para servir, es la voluntad para atender a los clientes
pronta y eficientemente, seguridad se refiere a la actitud y aptitud del personal
que combinadas inspiren confianza en los clientes y la empatía es la dedicación
del cliente, la necesidad de entender las necesidades exactas del cliente y
encontrar la manera correcta de satisfacerlas (Berry, Bennet & Brown, 1989).
Los mercados financieros también se pueden clasificar en intermediados y no
intermediados. Los mercados intermediados se definen como el conjunto de
instituciones especializadas en la mediación entre los prestamistas y los
prestatarios. Su presencia es imprescindible para desarrollar los procesos de
inversión, especialmente en las empresas medianas y pequeñas, ya que la
captación de fondos de forma directa está más al alcance del sector público o de
las grandes empresas. Así mismo, la función principal de la banca comercial es
intermediar entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Estos bancos
pueden recibir ahorros de las personas y de las empresas y, a su vez, conceder
créditos. La recepción del recurso (depósitos) es una operación pasiva, mientras
que el préstamo de dinero es una operación activa (Calvo , 2014).
Y los no intermediados llamados mercados Bursátiles o de instrumentos, se
caracterizan porque en ellos se ofrecen valores, debido a que la transferencia de
los recursos de los ahorradores a las actividades de inversión y financiación se
hace a través de la oferta de títulos de renta fija, (bonos, papeles comerciales),
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títulos de renta variable, (acciones), en donde los recursos son recibidos
directamente por el sector público o las grandes sociedades (Banco de La
República, 2015 a).
De estos, el mercado intermediado es el más importante para las personas y las
empresas porque el banco se encarga de recibir el dinero de los ahorradores
(captación) brindándoles como remuneración una tasa de interés y la institución
financiera a su vez presta ese dinero (colocación) a una tasa más alta lo cual
genera la ganancia para la entidad financiera. Aquí se encuentran las sociedades
de servicio financieros, las aseguradoras, las sociedades de capitalización y los
establecimientos de crédito. De éstos últimos hacen parte las cooperativas
financieras, las corporaciones, las compañías de financiamiento comercial y los
bancos (Asociación Bancaria. Asobancaria, 2016).
Así, los bancos contribuyen en el sistema económico, al permitir que el dinero de
los ahorradores, inversionistas y prestatarios recibido a título de depósito
(captación) sea dado a los empresarios y otros agentes económicos a título de
préstamo (colocación) para el desarrollo de diversas actividades económicas.
En estos mercados, las autoridades de intervención se encargan de aportar
transparencia al sistema financiero y, por lo tanto, confianza y seguridad a los
ahorradores, inversionistas y deudores.
2.2 MERCADO EXTRA BANCARIO
El mercado extra bancario hace referencia al movimiento de dinero fuera del
sector bancario y de las instituciones creadas para este propósito. Los recursos de
este mercado están destinados a la atención de aquellas personas que no tienen
acceso al crédito del mercado financiero (Superintendencia Financiera de
Colombia, 2016).
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En este mercado extra bancario los oferentes son prestamistas informales que
sacian las necesidades y urgencias de dinero de sus clientes bien sea cobrando
altos intereses llegando a la usura o en caso contrario cobran tasas de interés por
debajo del nivel de la usura.
La oferta de créditos en el mercado extra bancario ya alcanzó la Internet en donde
hay
espacios
dedicados
a
promover
ese
negocio.
Una
de
ellas
es
cityprestamos.net que ofrece préstamos desde tres hasta 100 millones de pesos
con una tasa de interés de 1,5 por ciento mensual. En esta página aparece el
siguiente texto:
Nuestro objetivo es tener un ágil suministro de crédito para personas
naturales o empresas constituidas, facilitando estos para su propio
desarrollo ya que contamos con una trayectoria crediticia de 15 años,
haciendo que nuestro país siga con el desarrollo que tanto nos interesa a
todos, contamos con la aprobación gubernamental y bancaria con el fin
de darles créditos con la tasa de interés más baja de todas las entidades
dedicadas al crédito de libre inversión. Somos una entidad que contamos
con los medios y equipos para un servicio rápido y optimo, tenemos
asesores con experiencia internacional para poder estar a nivel de los
países desarrollados (Portafolio & Finanzas, 2006, p. 1).
El mercado extra bancario constituye, sin duda, una competencia irregular para el
sistema financiero tradicional, que desde hace tiempo viene planteando la
necesidad de poner en cintura a esos prestamistas, especialmente por las tasas
de usura que generalmente cobran. Por eso, en una Convención Bancaria
realizada por el gremio financiero en el 2006, los líderes de los establecimientos
de crédito le pidieron nuevamente al Gobierno Nacional eliminar la tasa de usura,
la cual consideran una barrera que impide ampliar la oferta de créditos a más
clientes (Portafolio & Finanzas, 2006).
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En este mismo mercado, se presenta la captación ilegal de dinero que llegó al
sector informal debido a que para muchas personas acceder al sistema financiero
involucraba una mayor exigencia en cuanto a los requisitos, una baja tasa de
retorno de sus inversiones y la posibilidad de ser fiscalizados por entes
gubernamentales (Gonzàlez, 2010).
Lo cual se ha visto incrementado por la implementación de sistemas de control
con el Sistema de Administración de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación
de Terrorismo (SARLAFT) que funciona con el adecuado conocimiento del cliente
y para esto es fundamental: conocer su actividad económica, las características
básicas de las transacciones financieras que realizan, la frecuencia de las
transacciones, el origen de los dineros que ingresan a las cuentas y que estos
guarden relación con su actividad económica (Superintendencia Financiera de
Colombia, 2016).
Así, el dinero que se mueve en el mercado extra bancario tiene su origen en
diferentes fuentes como recursos propios de prestamistas, otros buscan el lavado
de activos y otros a través de la captación masiva e ilegal de dinero.
III. CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINERO EN COLOMBIA
3.1 DESCRIPCIÓN DE LA CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINERO EN
COLOMBIA
Desde 1980 Colombia ha enfrentado tres crisis en que el sector financiero ha sido
protagonista directo o indirecto: la primera en 1982, la segunda en 1999 y la
tercera en 2008. De estas dos han tenido relación con la captación masiva y
habitual de dinero (Kalmanovitz, 1986 y Montoya, 2013).
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Para comprender este delito es necesario definir captación que es un proceso
mediante el cual el sistema financiero recoge recursos del público ahorrador y los
utiliza como fuente del mercado financiero. En el caso de la captación bancaria
son todos los recursos que la banca obtiene a través de sus contratos de
captación (cuenta corriente, cuenta de ahorros, depósitos a plazo fijo, entre otros),
que conforman los pasivos del sistema bancario e incluyen recursos en moneda
nacional y extranjera (Banco de La República, 2015).
La captación masiva y habitual de dinero consiste en recaudar dinero de las
personas naturales o jurídicas por parte de personas que carecen de la
autorización que hace referencia el Artículo 335 de la Constitución Política de
Colombia.
Este fenómeno ha existido en Colombia desde hace varias décadas. Así los
ochenta era conocido como ―cadenas‖, en los noventas ―avión‖ y empezando el
siglo XXI como ―pirámides‖ (Florez, 2014).
Este delito contra el sistema financiero se estableció por vía de la emergencia
económica, por los comportamientos de algunos banqueros y la captación ilegal
de recursos del público, conductas que generaron cuantiosas pérdidas a los
ciudadanos. Así mismo, la reforma a estos tipos penales ha sido el resultado de
situaciones circunstanciales (Hernández, 2011).
3.2 HISTORIA DEL TIPO PENAL DE CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE
DINERO
En el Estatuto Penal, (Decreto 100 de 1980) Título VII, se tipificaron varios Delitos
contra el orden Económico y Social sin incluir la captación masiva y habitual de
dinero. Se consideró que con la implementación de esta norma, Colombia estaba
a la vanguardia en materia de legislación penal. Colombia se sentía seguro en la
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legislación y tipificación de delitos contra el Orden Económico y Social toda vez
que se había actualizado nuestro código penal, sin embargo, esto no fue
suficiente.
El delito de captación masiva y habitual de dinero surgió como consecuencia de la
crisis financiera de 1982. En esa época el país vivía, por una parte la bonanza
cafetera que generó altos precios internacionales del café como resultado de las
fuertes heladas que se dieron en Brasil (primer exportador de café), así el país
enfrentó un fuerte ingreso de divisas y un aumento en las exportaciones. Por otra
parte, la bonanza marimbera produjo un auge económico en el crecimiento de los
flujos de capital y por ende propició un aumento del endeudamiento externo
público y privado, que confiaba en que este ingreso de dinero se iba a mantener
(Avila, 2015).
En estas condiciones, la abundancia de recursos líquidos durante los años de la
bonanza, el evidente debilitamiento de los controles y los incentivos creados por
las regulaciones monetarias, primero, y por la liberación de las tasas de interés,
después, trajeron consigo una proliferación de nuevas entidades durante estos
años y una expansión irregular del sector financiero. Tal hecho, unido al deterioro
de la cartera del sistema generado por el doble peso de la recesión más fuerte y
las elevadas tasas de interés hizo crisis a mediados de 1982, cuando se inició la
larga serie de pánicos, quiebras y la acumulación de cartera incobrable y de
dudoso recaudo. A fines de 1985 se creó
Fondo Nacional de Garantías y el
retorno temporal a las tasas de interés reguladas durante el primer semestre de
1986 (Ocampo, 1999).
Ahora bien, cuando cesó la bonanza cafetera y marimbera los bancos se
encontraron con una situación recesiva en la cual los deudores no estaban en
condiciones de satisfacer las obligaciones contraídas. En esta situación, en la
medida en que, los intermediarios no lograron recuperar la cartera se desató un
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aumento en la tasa de interés de captación, con el fin de lograr superar la aversión
al riesgo del público, que iba generando expectativas sobre el descalabro del
sistema financiero. Así mismo, cuando Estados Unidos se dio cuenta que era el
país más consumidor de marihuana y cocaína, la manera como se ha combatido a
productores y comercializadores de dichas sustancias muestra el grado de
subordinación de Colombia a los intereses norteamericanos en detrimento de los
intereses nacionales, lo mismo que los altísimos costos económicos, sociales y
políticos de la mal llamada guerra contra las drogas, costos que recaen
doblemente sobre los sectores más pobres del pueblo colombiano, la bonanza
marimbera terminó por el control del mercado y de las rutas por parte de los
americanos, el gran volumen de la hierba con relación al valor, la poca visión y la
escasa proyección de los marimberos, junto con su derroche, les impidió
consolidarse como mafia (Betancourt, 2004).
En este contexto, se generó un nuevo negocio que consistió con la creación de un
fondo de inversión (Grancolombiano y el Bolivariano liderado por Jaime Michelsen
Uribe) que se dedicaba a comprar y vender acciones de otras compañías. Si
obtenían utilidades, las repartían entre los suscriptores del fondo en el mercado
bursátil y el éxito de la operación dependería de que el fondo hiciere buenos
negocios con el dinero que le confiaron los depositantes. Ejemplo: Se tenían mil
acciones de la compañía ―A‖ que valían $10 cada una y dos mil acciones de la
compañía ―B‖
que valían $15 cada una, el valor neto del fondo sería igual a
$10.000 más $30.000 igual a $40.000. El valor neto se dividía entre las personas
que habían colocado su dinero en el fondo para determinar lo que se conocía
como ―unidad de inversión‖. En el ejemplo, el fondo podría obtener inicialmente
8.000 unidades de inversión a $5 cada una. Si el fondo se mantenía en los
$40.000 iniciales, quien compró unidades a cinco pesos obtenía como utilidad
únicamente los dividendos de las acciones (Child , 1984).
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El éxito del fondo radicaba en producir mayores utilidades que los solos
dividendos. Esto se lograba si subía el precio de las acciones que el fondo tenía
en su poder. Si las acciones de la compañía ―A‖ incrementaban a $20 y las de la
compañía ―B‖ aumentaban a $22 el valor neto del fondo pasaría de $40.000 a
$64.000 (es decir $20.000 más $44.000) y cada una de las 8.000 unidades de
inversión valdría $8 con una ganancia de $3 por unidad (Child , 1984).
Pero normalmente las acciones no aumentaban de precio tan espectacularmente,
a menos que se les hiciera subir artificialmente. ¿Cómo se lograba eso? Dos
personas se ponían de acuerdo para ―marcar el nuevo precio en la bolsa‖. Una de
ellas ofrecía 10 acciones de la compañía ―A‖ a $20, y la otra se las compraba;
luego ofrecía 10 acciones de la compañía ―B‖ a $22 y la otra se las compraba. Con
estas dos sencillas operaciones el fondo tomaba estos valores comerciales, el
mercado bursátil recibía el mensaje de que el precio de las acciones era más alto
y en los libros del fondo se registraba así este incremento. En donde el valor neto
del fondo pasaba de $40.000 a $64.000 y las unidades de cinco pesos a ocho
(Child , 1984).
En esta forma la persona que colocó cinco pesos en el fondo se ganaba casi
milagrosamente el sesenta por ciento de su inversión de un día a otro. Los
administradores del fondo aprovechaban esta bonanza artificial para atraer a
nuestros inversionistas: los nuevos ya no adquirían las unidades a cinco pesos
sino a ocho y a medida que se hacían operaciones ficticias para incrementar las
acciones el valor neto del fondo iba subiendo al igual que las unidades de
inversión y esto atraía nuevos inversionistas. El problema surgió cuando se
detectó que el incremento del precio de las acciones era ficticio (Child , 1984).
Aunado a lo anterior, la Compañía de Financiamiento Comercial Grancolombiana
(Entidad autorizada para captar dinero del público) hizo colocaciones importantes
en manos de empresas que eran parte de su mismo grupo económico. Quienes, a
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su vez, destinaron estos recursos a la compra de acciones de Títulos
Grancolombiano S.A. (otra empresa del grupo). De esta manera se elevaba el
precio de estas acciones de Títulos Grancolombiano S.A., pero, con ello también
el dinero captado del público terminaba en manos de una entidad que no estaba
autorizada para realizar esa actividad. Estos son los conocidos ―autopréstamos‖.
Ante
estas
circunstancias,
la
Compañía
de
Financiamiento
Comercial
Grancolombiana y otras entidades financieras del grupo se quedaron sin liquidez
para devolver a los ahorradores su dinero (Donadìo , 1984).
La solución de la crisis consistió en medidas tanto de corto plazo tendiente a
recuperar la confianza del público, como de tipo estructural con las cuales se
buscaba dar solución definitiva y evitar situaciones similares en el futuro. Dentro
de las primeras se estableció la figura de la nacionalización con el fin de dar
imagen de confianza en el sector financiero (Garay, 1998).
Para ello, se expidió el Decreto 2920 de (1982) en el que se buscó regular el
otorgamiento de créditos y el incumplimiento de un deudor con las operaciones
crediticias, facilitar el recurso del ahorro, dar seguridad en los negocios, no permitir
la evasión fiscal, evitar los créditos o descuentos a los accionistas o a personas
relacionadas con las instituciones financieras en condiciones tales que pudiera
llegar a poner el peligro la solvencia o liquidez de la institución y se elevó a delito
la captación sin permiso, en los siguientes términos: ―ARTÍCULO 20. Quien capte
dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización
de la autoridad competente incurrirá en prisión de 2 a 6 años.‖ (p. 3).
Esta norma fue reglamentada por el Decreto 3227 de (1982) según el cual:
ART. 1º—Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que
una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva
y habitual cuando su pasivo para con el público esté compuesto por
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obligaciones contraídas con más de 20 personas, diferentes de las
señaladas en el parágrafo de este artículo, o por más de 50 obligaciones,
siempre y cuando se presente una cualquiera de las siguientes
condiciones:
1. Que el valor total de dichas obligaciones, en uno u otro caso,
sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona.
2. Que estas situaciones de endeudamiento hayan sido resultado de
haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas o,
de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o
similares.
PAR. — Por pasivo con el público se entiende el monto de las
obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a
cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro
de bienes o servicios.
No se computarán dentro de tal monto los dineros recibidos de los
socios, sean personas jurídicas o naturales, o del cónyuge o los
parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único
civil o de las instituciones financieras definidas por el artículo 24
del Decreto 2920 de 1982 (p. 1 ).
Estas normas obligaron a Títulos Grancolombiano S.A. y a entidades similares a
liquidarse en un plazo de dos años, durante el cual deberían devolver los
depósitos del público. Títulos Gran Colombiano S.A., debía devolver unos 3 mil
millones de pesos. Para reunir esa suma podía vender sus acciones en el Banco
de Colombia, en Cine Colombia y en otras compañías del mismo Grupo. Sin
embargo, vender las acciones equivalía a perder gran parte del control que el
grupo tenía en estas sociedades. Para conservar las acciones, Títulos
Grancolombiano recibió préstamos indirectos del Banco de Colombia, de Pronta y
de la Compañía de Financiamiento Comercial Grancolombiana (nuevamente
autopréstamos), con los cuales pudo devolver los depósitos del público sin tener
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que liquidar sus inversiones. Estos préstamos dieron lugar a la denuncia penal
presentada por la Superintendencia Bancaria contra Jaime Michelsen, entre otros
(Donadìo , 1984).
Posteriormente, se expidió el Decreto 1981 de (1988) que modificó el Decreto
3227 de 1982 y amplió el tipo penal objeto de estudio al tipificar que también se
puede cometer el delito a través del contrato de mandato para administrar dinero,
así:
Art´. 1. Num. 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado
en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20)
contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus
mandantes bajo la modalidad de libre administración o para
invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido
títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador
de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista
o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio (p. 1).
Según esta norma, corresponde ejercer control a la Superintendencia Bancaria
sobre la forma en que las instituciones financieras efectúan la captación de dinero
y el contrato de mandato para administrar el dinero.
Tras esta crisis se pensó que el sector financiero colombiano se encontraba
blindado frente a la captación ilegal, por lo que el Código Penal (Ley 599 de 2000),
se limitó a reproducir la norma de 1982:
ART. 316. — Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte
dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la
previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión
21
de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes (p.73).
No se menciona la crisis financiera de 1999 que involucró a las Corporaciones de
Ahorro y Vivienda Urrutia (2012) y a las Cooperativas, toda vez que ella no se
originó en la captación masiva y habitual de dinero (Atencia & Umana, 1998).
No obstante, en 2008, las anteriores expectativas se vieron defraudadas cuando
se detectaron empresas como David Murcia Guzmán (DMG) y Proyecciones
Dinero Rápido, Fácil y Efectivo (DRFE).
Carlos Alfredo Suárez, abrió la primera oficina de D.R.F.E en la ciudad de Pasto.
Su negocio, consistió en recibir aportes en efectivo de personas de todos los
estratos sociales, desde pequeñas cantidades hasta grandes sumas de dinero,
produciendo una rentabilidad mensual que oscilaba en un comienzo entre el 50%
y el 70%.
La empresa fue constituida al principio ante la cámara de comercio
de Pasto con la siguiente actividad económica ―rentista de capital:
inversiones,
prestamos,
venta,
compra,
permuta,
asesorías
administrativas y divisas‖. Con activos de funcionamiento de 300
millones de pesos y se le concedió su licencia de funcionamiento,
aun dejando esto claro la instauró en la Cámara de Comercio y
Registro Mercantil de Pasto (Gálvez, 2009, p. 7).
El negocio fue boyante debido a que más del 90 % de la población de la ciudad de
Pasto tenía su dinero invertido en D.R.F.E., por lo tanto, el reto que tenía la
empresa era tener el suficiente flujo de dinero para responder al pago de todos los
inversionistas oportunamente con el fin de no quedarles mal y así ganar la
confianza de más personas.
22
Lo que llamó más la atención de la gente fue la rentabilidad superior a la ofrecida
por los bancos; si bien, en un principio se pudo generar alguna desconfianza por
parte del inversionista; después de que estas captadoras empezaron a entregar
los dineros duplicados se incrementó la expectativa por los inversionistas, lo que
elevó el crecimiento de estos negocios y generó la apertura de nuevas sedes en
diferentes ciudades de Colombia.
Ahora bien, la manera de captar dinero por parte de la sociedad liderada por David
Murcia
Guzmán
(DMG)
consistía
inicialmente
en
comercializar
con
electrodomésticos para vender en el municipio de La Hormiga en el departamento
de Putumayo usando el crédito ―gota a gota‖ una manera informal de acceder a
créditos de manera fácil, rápida y pagando intereses usureros, posteriormente,
realizaban venta por catálogo de productos naturales, luego ropa y muchas otras
cosas generándole una idea a David Murcia Guzmán del modelo de comercio
prepago en el departamento del Putumayo que más adelante daría frutos a la
Comercializadora DMG (Ramìrez, 2014).
Así mismo, para este nuevo negocio se mezcló el dinero proveniente de
actividades ilícitas, como son el narcotráfico y contrabando toda vez que era la
única manera de pagar esos rendimientos y esas utilidades tan altas. Se buscaba
el blanqueo de dinero que consiste en dar esa apariencia de legalidad a bienes de
origen delictivo (Revista Semana, 2008).
La captación se daba a través de tarjetas o bonos de prepago que tenía como
objeto lo siguiente: quien invertía dinero en DMG adquiría dos tarjetas prepago.
Una tarjeta correspondiente al capital depositado que le permitía comprar en
bienes y servicios hasta el mismo valor entregado, incluso el mismo día de
haberse afiliado, lo cual daba seguridad al inversionista, pues podía recuperar el
dinero de inmediato, algo que a primera vista la diferenciaba de una pirámide
23
típica. La segunda tarjeta le permitía recibir después de seis meses hasta una
cantidad igual a la que ya había gastado en bienes (Ramìrez, 2014).
Este plazo debía respetarse y, según David Murcia, se trataba de un pago por un
contrato de publicidad personalizada, dado que el depositante adquiría el
compromiso de difundir la marca y la operación DMG a terceros y vincularlos a la
empresa. Tanto el plazo como los "beneficios" representados en puntos por
publicidad, se establecían el día en que se entregaba el dinero y se pagaban
según el plan elegido en el momento de cargar la tarjeta prepago, luego el negocio
de DMG se fue expandiendo a varias ciudades de Colombia y países como
Panamá, Brasil, México, Ecuador, Venezuela entre otros (Ramìrez, 2014).
D.R.F.E y DMG eran sociedades legalmente constituidas se crearon a mediados
del 2005 se llevaron a cabo con libros contables, cámara de comercio y pago de
impuestos a la DIAN. Así las cosas, en el momento en que se intervinieron estas
empresas el argumento que presentaban los abogados defensores era la empresa
estaba legalmente constituida y se pagaban los impuestos correspondientes.
(Portales-Ordoñez, 2009).
A pesar del rápido crecimiento de estos negocios, en el año 2008 se presentó la
crisis por la caída de estos esquemas. Después de la gran bonanza de D.R.F.E
llegó el dolor y el sufrimiento para muchos mal llamados ―inversionistas‖ que en el
afán de enriquecerse de la noche a la mañana, lo perdieron todo (Gálvez, 2009).
Efectivamente, todo comenzó un lunes 10 de noviembre de 2008, con un
campanazo que alertó a los inversionistas pues el fundador de una pirámide en
Cali, se fugó con el dinero de los incautos y ocasionó pánico en diferentes
ciudades, en especial en la ciudad de Pasto pues el fundador de la captadora
ilegal de dinero D.R.F.E., era familiar del fundador de la pirámide de Cali (Gálvez,
2009).
24
Con el desastre de esta pirámide, Colombia vivió una semana de crisis que dejó
como saldo tres muertos, multitudes de gente iracunda, cinco municipios en toque
de queda, disturbios en doce departamentos y millones de estafados tras el
colapso sucesivo de decenas de pirámides a lo largo del país. Esa debacle
precipitó acciones del gobierno, entre ellas la declaratoria de Emergencia Social y
la intervención de varias de estas empresas (Murcia, 2008).
De modo semejante, la caída de la Comercializadora DMG ocurrió de la siguiente
manera, los entes reguladores como son la Superintendencia Financiera de
Colombia, la Superintendencia de Sociedades, el Ministerio de Hacienda y la
Fiscalía General de la Nación investigaron a DMG, toda vez que no comprendían
como duplicaban el dinero y aún más no existían reclamaciones de los
inversionistas (González, 2008).
Posteriormente, se inició otra investigación que tenía que ver con los presuntos
nexos entre DMG y la empresa de servicios financieros Cambios y Capitales S.A.,
que en el 2007 fue incluida por las autoridades estadounidenses en la llamada
Lista Clinton, porque sus capitales compartieron negocios con el narcotraficante
Juan Carlos Ramírez, alias Chupeta (Espectador.com, 2008).
La última acusación provino del decomiso de $4.760 millones en efectivo, el 20 de
septiembre de 2008 en el aeropuerto de Manizales, en el momento en que eran
trasladados de una avioneta a un vehículo particular y que resultaron
pertenecientes a DMG. La explicación de los voceros de la empresa fue que como
el sistema financiero les había cerrado las puertas y estaban obligados a mover
grandes sumas de dinero en efectivo (Espectador.com, 2008).
Es necesario aclarar que debido a que la modalidad de tarjetas era nueva en
Colombia, no existía una normativa precisa que ejerciera presión sobre este tipo
25
de actividades, razón por la cual, florecieron tan rápidamente, pues al no haber
control y vigilancia no se podía hablar de un delito como tal.
Mediante el Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, fue decretado el Estado
de Emergencia Social. La Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus
facultades de inspección, control y vigilancia, estableció la existencia de hechos
objetivos o notorios que indicaban la entrega masiva de dineros en efectivo del
público a la sociedad DMG y se ordenó como medida cautelar a los Comandantes
de Estación de Policía Nacional, que llevaran a cabo una diligencia de cierre,
colocación de sellos
en oficinas y sucursales de DMG (Superintendencia de
Sociedades, 2008).
Adicionalmente, la Fiscalía General de la Nación liderada por el entonces Fiscal
Mario Germán Iguarán Arana (2008), anunció que:
De acuerdo con los decretos de emergencia social y atendiendo la
coyuntura, la entidad a su cargo entregaría los dineros depositados
de buena fe en pirámides y empresas como DMG, a quien competa
su administración, para que sea reintegrado a sus propietarios
originales: ―Se entregarán no sólo los bienes lícitos que depositaron
las personas de bien, también los ilícitos con los cuales se fundaron y
se promovieron esas empresas, para que con base en los decretos
de emergencia se puedan reintegrar (p. 1).
Dijo también que los fiscales
deberán asegurar la comparecencia de los
implicados en las investigaciones y solicitar las medidas necesarias ante los
jueces de Control de Garantías ―para asistir a las víctimas y lograr el
restablecimiento del derecho‖ (Iguarán, 2008, p. 1).
26
Ahora bien, la Superintendencia Financiera de Colombia manifestó en el concepto
2012021788-002 del (27 de marzo de 2012) lo siguiente:
Es preciso recordar que sólo las entidades vigiladas por esta
Superintendencia se encuentran facultadas legalmente para, entre
otras actividades, captar dineros del público en forma masiva y
habitual, para lo cual debe constituirse bajo alguna de las entidades
sujetas a la autorización correspondiente por este Organismo para
operar como tal cumpliendo para el efecto con los requisitos
establecidos en el artículo 53 del Estatuto Orgánico
del Sistema
Financiero y la Circular Básica Jurídica expedida por esta Entidad. (p.
2).
Se hace notar que la captación masiva y habitual de dinero no solo se desarrolla
por la publicidad que hace el captador, sino también cabe analizar a las víctimas
que buscan un beneficio mayor, apostándole a los altos intereses ofrecidos por las
captadoras de dinero, que superan con creces a las ofrecidas por las entidades
financieras y muchas veces estos ―inversionistas‖ le siguen apostando al juego de
la ruleta rusa arriesgando su patrimonio con tal de obtener rendimientos muy altos
a corto plazo como se evidencia en el testimonio que a continuación se transcribe:
Amparito es residente de una casa de inquilinato en Villa del Sur, una
zona marginal de la ciudad de Cali, una mujer cuyo rostro de piel
ajada y expresiones muy marcadas, y de cabello ya cano en su
mayoría reflejan la vida sufrida que ha recorrido, de bajos recursos,
madre de tres hijos, el menor de ellos con una enfermedad grave
desde que nació, el anhelo de Amparo era el de tener los recursos
necesarios para tener una persona idónea cuidando a niños
especiales. Fue entonces cuando conocieron de la existencia de
D.R.F.E., pero sólo se animaron a entrar en él a finales de agosto de
27
2008, invirtieron el dinero de las cesantías en el mismo, haciendo
cuentas que si éste duraba por lo menos tres meses más,
conseguirían su sueño, esto emocionó a Amparo, era la oportunidad
que había esperado por años, con su inocencia e indefensión, lo cual
les conmovía, pero, al tiempo veían esa luz de esperanza que
borraría tantos años de frustración de este hogar.
Debían cobrar el 15 de noviembre de 2008, pero el día 11 de
noviembre que Amparo se levantó, prendió como de costumbre su
radio y cuál sería su sorpresa cuando escuchó de la intervención del
negocio, sintió una corriente fría en su cuerpo y en su corazón, llamó
a su esposo y más tarde se dirigió a la sede, donde encontró una
multitud que impedía tan siquiera acercarse al famoso edificio
―ALCALÁ‖, fue cuando sintió que su sueño noble, elemental,
merecido se había desmoronado; entonces expresó ―ésta será la
peor navidad de toda mi vida, ¿Por qué señor presidente?‖, lo más
irónico de todo es el dinero que le debe al estado, pues cuenta que
se metió a la página de la interventora y encontró que no sólo no le
devolverán dinero, sino que, según dicha página le adeuda al
gobierno 12 millones de pesos ¿Qué tal?‖ (Gálvez, 2009).
Obsérvese la concepción que manejaban los inversionistas, buscaban ganar
dinero, sin hacer ningún esfuerzo y para autores como John Locke, que
consideran que la riqueza y la propiedad deben tener origen en el trabajo humano,
esta expectativa al ser contraria al derecho no debe ser protegida por el Estado.
En este sentido, los inversionistas estafados no deberían ser protegidos por el
Estado, ya que estos fueron víctimas de su voluntad al pretender obtener un lucro
al menor esfuerzo (Gonzàlez, 2010).
28
3.3 EL DELITO DE CAPTACIÓN ILEGAL DE DINERO EN EL DECRETO 4336
DE 2008 Y SU DESARROLLO POSTERIOR
El Decreto 4336 de (2008) modificó el artículo 316 y 316 A, de la Ley 599 de 2000
aumentando las penas y las multas de la captación masiva y habitual de dinero
quedando de la siguiente manera:
Artículo 1°. Modificarse el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, el
cual quedará así:
ART. 316. — Captación masiva y habitual de dinero. El que
desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice
cualquier otro acto para captar dinero del público en forma masiva y
habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad
competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos
cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de
comunicación social u otros de divulgación colectiva, la pena se
aumentará hasta en una cuarta parte.
Artículo 2°. Adicionase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el
cual quedará así:
ART. 316 A. —Independientemente de la sanción a que se haga
acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación
masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no
los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y
seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres
punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes (p. 1).
29
La Corte Constitucional en Sentencia C-224 de (2009) declaró que las normas
anteriores eran exequibles en el entendido que solo tendría vigencia de un año
contados a partir de la expedición del mencionado decreto, a menos que fuera
adoptado como legislación permanente.
En línea con lo anterior, el Congreso de la Republica de Colombia, modificó el
artículo 316 y adicionó el 316 A, el 12 de noviembre de 2009 a través de la
Ley 1357 de (2009) en donde la norma de emergencia fue adoptada como norma
permanente.
A continuación, se relacionan algunas condenas que se han dictado por el delito
de captación masiva y habitual de dinero:
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia de 3 de
febrero de (2016) Radicación No. 42527, analizó la pena impuesta a David
Eduardo Helmut Murcia Guzmán y de la compañía DMG Grupo Holding S.A. por
los delitos de captación masiva de habitual de dinero y lavado de activos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia de 25 de
septiembre de (2013) Radicación No. 40545, analizó la pena impuesta a Miriam
Lucía Solarte Muñoz y a la compañía denominada Proyecciones D.R.F.E. por el
delito objeto de estudio y como coautora del concurso de delitos de lavado de
activos y enriquecimiento ilícito de particular.
En ninguna de las anteriores providencias, la Corte Suprema analizó los
elementos del tipo penal de captación masiva y habitual de dinero, sino solo la
penal.
30
No obstante lo anterior, las medidas adoptadas para prevenir esta modalidad de
fraude han sido insuficientes toda vez que continúan registrándose casos de
captación masiva y habitual de dinero el más común es la ―pirámide‖ que consiste
en recibir dinero con la expectativa de que lo van a restituir más un rendimiento y
que ese dinero lo van a dar a partir de las vinculaciones o de los dineros que se
reciban de las demás personas que ingresen a ella. Lo que hay es la expectativa
de que alguien más se afilie, de tal forma que en el momento en que se suspende
la cadena de afiliación, los que están pendientes de recibir, pierden su dinero
(Velilla, 2013).
Gracias a las nuevas tecnologías, cada vez es más fácil crear y desmontar estos
esquemas de captación ilegal de dinero. De hecho, ya no se trata tanto de
empresas con planta física, como lo fueron DMG y D.R.E.F., por ejemplo, sino de
organizaciones en la sombra, que en muchos casos operan desde el exterior que
captan dinero por vía electrónica y se promocionan con volantes, publicidad
callejera y anuncios en la Internet.
Otra modalidad de captación de dinero tiene que ver con esquemas más
sofisticados, que trascienden la captación ilegal, como el caso de Interbolsa,
donde la compañía utilizó el dinero de sus clientes para darles liquidez a los
propios accionistas. Lo que claramente se convirtió en un conflicto de interés. En
otras palabras, ésta historia ya se había vivido en 1982, se estaba auto prestando
dinero usando las acciones de la compañía y el contrato de reporto con acciones
de Fabricato, lo que desencadenó la caída del grupo, no era un asunto aislado
sino una réplica de unas operaciones que como se indicó se habían hecho en el
pasado (Valencia, 2014).
Una vez cayó Interbolsa, la atención se volcó hacía el Fondo Premium, más de
300.000 millones de pesos de 1.260 inversionistas se perdieron, Premium
funcionaba como una familia de fondos diseñados para ser una alternativa de
31
inversión en dólares. El más antiguo de todos era Premium Capital Appreciation
Fund, constituido en el año 2000 en Curazao y bajo la figura jurídica de sociedad
de responsabilidad limitada. Sus operaciones se desarrollarían en Colombia,
América Latina y Estados Unidos, sus inversiones se concentrarían en renta fija no
bursátil, tales como créditos, descuentos de facturas, contratos y títulos valores,
entre otros. Las inversiones en el fondo se ofrecían al público como un producto
de muy bajo riesgo, es decir, para inversionistas de perfil de riesgo conservador,
tenía baja volatilidad, retornos estables y ofrecía la posibilidad de mantener
inversiones en euros, dólares y pesos. Durante largos periodos, el portafolio
mostró confianza y seguridad (Valencia, 2014).
Después del gran escándalo de Interbolsa y del Fondo Premium, la
Superintendencia de Sociedades tomó una de las decisiones más drásticas, que
se aplican en Colombia sobre el sector privado. Decretó la inhabilidad comercial
durante diez años contra Tomas Jaramillo, Víctor Maldonado, Juan Carlos Ortiz,
Alessandro Corridori, Jorge Arabia y Ruth Stella Upegui. Esta sanción es una
especie de muerte comercial, pues durante la próxima década, los involucrados no
podrán gerenciar empresas, ser parte de juntas directivas, tomar créditos
mercantiles, constituir sociedades, contratar obras públicas con el Estado ni
realizar cotidianamente compra-venta de bienes, entre otros (Valencia, 2014).
Finalmente, el Congreso de la República consideró necesario regular los contratos
del mercado multinivel, toda vez que existía un riesgo de que a través de este
mercado se pudiera captar dinero de manera ilegal (Congreso de Colombia, 2011)
Así, el mercadeo multinivel se caracteriza por la conformación de redes formadas
por distribuidores que muestran una doble calidad, la de consumidores y la
distribución. Es un método agresivo de venta directa, que se soporta en el
reclutamiento de nuevos vendedores o distribuidores. Esto se produce por la
propia necesidad de desarrollo de cada nuevo vendedor incorporado, que
32
rápidamente comienza a ofrecer la incorporación a otros muchos y todos aquellos
que se incorporan, a su vez, también ofrecerán a muchos más el entrar a formar
parte de su organización, de esta forma se empiezan a formar las redes de
vendedores que a su vez son consumidores de los productos que se distribuyen
(Salazar, 2011).
En este contexto, el contrato multinivel se define como un acuerdo de voluntades
celebrado entre la Empresa Multinivel y los distribuidores independientes quienes
ostentan una doble calidad de distribuidores y consumidores, cuyo objeto es
múltiple, pues está constituido por: la compra de productos para la reventa, la
compra de productos para el consumo, la conformación de redes de mercadeo y
por todas las obligaciones y prohibiciones que de estas emanan que son de
obligatorio cumplimiento para las partes. El consentimiento de la empresa solo se
perfecciona cuando la compañía multinivel da un código numérico al empresario
para poder desarrollar la actividad mercantil del multinivel (Salazar, 2011).
En cuanto al sistema de ventas multinivel se define como una forma de
comercializar un producto a través de una red de vendedores, quienes perciben
ingresos de acuerdo a lo facturado por cada componente, sistema con el cual el
proveedor original elimina algunos gastos al obviar tal comercialización por medio
de establecimientos fijos y los vendedores perciben ingresos, no solo por las
ventas directas suyas, sino también por las efectuadas por quienes integran su
componente. Si bien dicha modalidad, a las cuales han acogido empresas como
Herbalife, Amway, Omnilife entre otras.
Así, el Congreso de la Republica de Colombia reglamentó estas a través de la Ley
1700 de (2013) donde enfatizó que para la creación de este tipo de negocios
necesariamente el establecimiento de comercio debe contar con una oficina
abierta al público quien será responsable de la normativa establecida para esta
33
clase de negocios y estas empresas serán reguladas por la Superintendencia de
Sociedades, quienes están encargados de la inspección, vigilancia y control.
Por otra parte, se resalta el artículo 11 de la Ley 1700 de (2013) que preceptúa:
Queda prohibido desarrollar actividades comerciales en la modalidad
de Multinivel con los siguientes bienes y/o servicios: ―Servicios o
productos cuya prestación constituya la actividad principal de
cualquiera de las entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera (p. 3).
Por último, esta norma prohíbe que las personas naturales puedan actuar como
compañías multinivel, ni como representantes comerciales de esta clase de
sociedades extranjeras. Igualmente, el decreto 24 de enero de 2016, promovido
por la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo fijó los criterios específicos sobre el desarrollo de estas actividades, con
el fin de ejercer un mayor control sobre aquellas sociedades ilegales que se hacen
pasar por empresas de venta directa para captar recursos del público y evitar por
esta vía la captación masiva y habitual de dinero (Superintendencia de
Sociedades de Colombia, 2016).
CONCLUSIONES
Con ésta investigación se concluye que los controles de prevención y protección
son limitados frente al flagelo y acción descomunal de los captadores de estas
organizaciones al margen de la ley, es decir, que el negocio es tan lucrativo que la
acción del estado resulta insuficiente pues no solamente captan dinero
organizaciones comunes y sin control, sino que también aquellas que estando bajo
control de la Superintendencia Financiera terminan captando dinero en forma
ilícita como ocurrió en 1982. De manera tal que se trata de un sistema donde el
34
hecho delictual va adelante abriéndose paso y la acción del estado va detrás
tratando de cerrarlo, y así escalonadamente.
Así mismo, debo enfatizar que la captación ilegal de dinero en Colombia es
motivada por factores sociales, económicos y culturales los cuales actúan de
manera independiente o conjunta dependiendo de la zona geográfica en donde se
gesta, ya que la ley de la oferta y la demanda actúa de manera directa e indirecta
en esta actividad ilícita, por consiguiente, mientras exista en la mente del ser
humano y, de manera particular en nuestra sociedad, el deseo de enriquecerse
bajo la ley del menor esfuerzo, seguirán existiendo personas inescrupulosas
ofreciendo ilusiones y creando monstruos que atentan en contra de la economía y
la sociedad aprovechándose del ánimo de enriquecerse.
Aunque las políticas del gobierno tienden a limitar el actuar de las captadoras
ilegales de dinero, es claro que la norma por sí sola no produce el efecto deseado,
es decir, es necesario la actuación directa del sector privado, el financiero, el
jurídico y, por supuesto, el más importante el humano, la persona de a pie debe
entender que hacer riqueza de una manera honesta lleva tiempo y esfuerzo.
Ahora, el sector financiero debe flexibilizar el acceso al crédito, ofrecer mejores
opciones de ahorro en los cuales él cuenta-ahorrante pueda ver los beneficios de
la bancarización y estimular a éste último con tasas de ahorro atractivas, minimizar
el cobro de los servicios financieros y fidelizar a los ahorradores con estrategias
comerciales a través de los cuales el ahorro se convierta en una ilusión para
alcanzar una meta.
El gobierno debe endurecer las penas a quienes capten ilegalmente dinero,
fortalecer las diferentes entidades del estado para que puedan actuar de manera
más ágil frente a estas empresas y agilizar los procesos de extinción de dominio
35
para que las victimas puedan recuperar en parte el dinero entregado a estas
captadoras.
Igualmente, el Estado debe hacer más presencia en aquellas zonas marginales en
donde las necesidades básicas primarias están por ser satisfechas, ambientes en
los cuales estas empresas ilegales pueden ejercer con más eficacia su accionar,
fomentar por parte del estado políticas que le permitan a estas poblaciones crecer
y desarrollarse permitiendo el acceso al crédito y al ahorro.
Definir políticas educativas para ser puestas en marcha en los colegios para que
por una parte se le inculque al estudiante una ética en el actuar en los diferentes
ambientes en los cuales se mueva, sensibilizar en los jóvenes las bondades del
ahorro, el trabajo, la cultura del recto proceder.
A partir de las medidas adoptadas en el Decreto 4336 (2008), ha sido posible el
control de las nuevas modalidades de captación masiva y habitual de dinero y
adicionalmente se ha iniciado proceso de educación de las nuevas generaciones
acerca del manejo que le deben dar a sus recursos y fomentar en ellos la
bancarización desde temprana edad.
Finalmente, se considera que lo más importante es el ser humano como tal, el cual
debe ser consciente de optar por un cambio de mentalidad frente al correcto
proceder de cómo debe actuar en diferentes escenarios para adquirir el sustento
diario. Así mismo, todo requiere un esfuerzo y para obtener la riqueza se necesita
trabajo, voluntad, dedicación y tiempo. Es de aclarar, hasta tanto no se apliquen
las premisas anteriores continuará viva la esperanza de una nueva DMG.
36
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Bogotá D.C.: Congreso de Colombia. Diario Oficial Nº 49.016 27 de
diciembre de 2013.
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional de Colombia. (30, Marzo, 2009). Sentencia C-224/09.
DECRETO
LEGISLATIVO
DE
DESARROLLO
DE
ESTADO
DE
EMERGENCIA-Modificatorio del tipo penal captación masiva y habitual de
dineros del público sin autorización legal/DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Tipifica la conducta de no
reintegro de dineros captados del público ilegalmente. Referencia:
expediente RE 139.Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
43
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (25, septiembre, 2013).
Sentencia Radicación No. 40545, M.P. María del Rosario González Muñoz.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.( 3, Febrero. 2016).Sentencia
Radicación No. 42527, M. P Fernando Alberto Castro Caballero.
44
ANEXOS
Anexo A. Sentencias sobre delito captación ilegal de dinero
A continuación se relacionan las sentencias más destacadas en el delito de
captación ilegal de dinero:
Revisión Jurisprudencial
Acuerdo político normativo con el fin de evitar una
catástrofe económica la cual coloca en jaque al
Sentencia C-224 de 2009
sistema financiero, el estado de emergencia logra
crear una serie de leyes para contrarrestar
el
negocio ilegal de dinero.
La limitación al ejercicio de los derechos y libertades
sólo será admisible en el grado estrictamente
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA-Modificatorio del tipo
penal captación masiva y habitual de dineros del
público
sin
autorización
legal/DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Tipifica la conducta de no reintegro
de dineros captados del público ilegalmente.
necesario para buscar el regreso a la normalidad;
motivación suficiente toda vez que deben exponerse
las razones por las cuales se establecen cada una
de las limitaciones a los derechos constitucionales,
con el fin de demostrar la relación de conexidad con
las causas que originaron la perturbación del orden
social y los motivos por los cuales se hacen
necesarias; y la no violación de los derechos
humanos y demás límites establecidos en la
Constitución.
El control político se ejerce por el Congreso de la
República
DECRETO
LEGISLATIVO
DE
ESTADO
DE
y
se
encuentra
Constitución; en tanto que el
regulado
por
la
control jurídico le
EMERGENCIA-Controles/DECRETO LEGISLATIVO
corresponde a la Corte Constitucional y recae sobre
DE ESTADO DE EMERGENCIA-Ámbito del Control
los actos jurídicos adoptados por el Ejecutivo en
jurídico a cargo de la Corte Constitucional.
virtud del estado de emergencia comprendiendo
tanto el decreto declaratorio como los expedidos en
su desarrollo.
Los parámetros de control a los actos del legislador
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE
extraordinario están dados por: i) la Constitución
EMERGENCIA-Parámetros de control.
Política, ii) los tratados internacionales ratificados por
el Congreso que reconocen derechos humanos y
45
que prohíben su limitación en los estados de
excepción, y iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de
los Estados de Excepción. (Corte Constitucional,
2009).
En ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo
Sentencia C-226 de 2009
215
de
la
Constitución
Política
en
concordancia con la ley 137 de 1994 y en desarrollo
de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008.
Considerando
Es necesario proferir disposiciones para conjurar la Emergencia declarada mediante el Decreto No. 4333 de
2008.
Cobros Periódicos que se defina en el reglamento,
se aumentará la pena de cuarenta y ocho (48) a
ARTÍCULO 1. Adicionase el siguiente inciso al
ciento veintiséis meses (126) y multa de ciento
Artículo 305 de la Ley 599 de 2000
treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
seiscientos
(600)
salarios
mínimos
legales
mensuales vigentes.
ARTÍCULO 2. El presente Decreto rige a partir de la
Sentencia No. 52001-23-31-000-2011-00082-0(AG)
fecha de su publicación. (Corete Constitucional,
de Consejo de Estado – Sección Tercera, de 06 de
2009).
diciembre de 2012.
Conflicto de Competencias
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de
Neiva se declaró incompetente y remitió el asunto al
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión
Providencia del 1° de marzo de 2011
del Circuito de Pasto, toda vez que éste conoce de
una acción de grupo sobre el mismo asunto y de
conformidad con los artículos 51, 55, 56 y 66 de la
Ley 472 de 1998.
El Juzgado Primero Administrativo en comento,
se declaró incompetente ―por el factor territorial para
conocer la demanda‖, dando lugar al conflicto
Auto del 11 de abril de 2011
negativo de competencia, con el Juzgado Cuarto
Administrativo de Neiva, que se resuelve, con apoyo
en jurisprudencia de esta Corporación, sobre el
alcance del artículo 51 de la Ley 472 de 1998,
―En el caso de autos el demandante es claro al afirmar que elige, por la vecindad de los accionantes al Juez
Administrativo del Circuito de Neiva-reparto. También le asiste competencia territorial por el lugar de
ocurrencia de los hechos‖. (Consejo de Estado, 2012).
Fuente. Elaboración propias sobre datos básicos normativa y jurisprudencia enunciadas