Descargar - Facultad de Derecho

lecciones
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Facultad
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LECCIONES
Juristas
que
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Jurídico
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quienes
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problemas.
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de
Ensayos
entregamos
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brillante
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un
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Por
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Btudiantes,
queremos
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publicación
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experiencia
propios
sus
razones
Lecciones
pañeros
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dirección
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Facultad
propia.
ENSAYOS.
Y
dirigen
valor
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local.
estudiantes
de
de
profesores
¡Jhon-andoies
el
bado
tremendo
gastos.
Y
todos
ENSAYOS
los
definitiva
prueba
argentina.
en
alumnos—,
de
manos
de
lOs
—entlen-
alumnos
dirigida.
y escrita.
fe
profunda
nuestra
en
en
la
por
parto
Juventud
'
Ignacio
Wlnlzky
Y ENSAYOS.
(LECCION'm
N°
1)
UNIVERSIDAD
FACULTAD
DE
DE
BUENOS
DERECHO
Y
AIRES
CIENCIAS
SOCIALES
DECANO
Dr.
Marco
Risolía
Aurelio
VICEDECANO
Basaldúa
Ismael
Dr.
CONSEJO
(h.)
DIRECTIVO
Profesora:
Dr. Segundo V.
Consejeros titulares:
Dr. Miguel Marienhoff, Dr. Manuel
Dr. Aquiles Horacio
Guaglianone,
Linares
M.
Quintana, Dr.
Diez, Dr. Alberto
Dr.
Federico
Videla
Julio Dassen,
G. Padilla,
Escalada.
Consejeros suplentes: Dr. Ernesto C. Hermida, Dr. José D. Ray, Dr. Hugo
Caminos, Dr. Jorge Trisrán Bosch, Dr. Francisco P. Laplam, Dr. Mauricio
A. Ottolenghi, Dr. Omar Lima Quintana y Dr. Juan Carlos Luqui.
E g
Consejeros
Dr.
Dr.
Andrés
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A.
S.
Felipe
E
Consejeros
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I
a
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titulares:
A.
Dr. Enrique Bacigalupo, Dr. Marcelo
R. Vega, Dr. Antonio
Dr, Horacio
Domingo Varela.
Consejeros suplentes:
r
t
a
López Accoro, Dra. Judith
Pérez Dellepiane.
d i
a
n
t
e
Candini,
.r
titulares:
Sr. Jorge Horacio
Teste, Sr. Hugo Daniel
Raúl Tai-armo, Sr. Martín Dedeu
Sr. Gerardo
Consejeros suplentes:
Lozada,
Ana
Sr. David Eidelman, Sr. Juan Mario
Sr. José Alberto
Bellíngieri.
Lapilover,
Gersenobitz,
-
Y
LECCIONES
ENSAYOS
N°
1965
30
ESTUDIOS
AUGUSTO
CESAR
BELLUSCIO:
sentimiento
Matrimonial
JOSE F.
hijo
BIDAU:
matrimonial
.
CARLOS
JUAN
.
.
.
.
.
.
.
.
.
del Con-
.
.
.
.
reconocimiento
el Derecho
Argentino
en
.
Vicios
Los
.
Impugnación del
EDMUNDO
GA'I'I'I:
el Código
Derechos
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
27
.
.
7
..
del
.
jurídico
El diCtamen
LUQUI:
.
de garantía
reales
.
.
.
.
en
.
.
35
..
.
47
.
.
A. ZORRAQUIN:
EDUARDO
Régimen Arbitral de
la Bolsa
de Comercio
de Buenos
Aires y el Tribunal de Arbitraje General
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
61
ENSAYOS
LILIA
N.
GERMANO
so-Adminiaurativo
.
PATRICIO
GUILLERMO
del acto
inexistente.
la camíinexrtencia
.
.
.
LIBROS
Noras
y
el
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
Contencio-
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
73
.
MARTIN:
Teoría
general
el reconocimiento
de
Derecho
Civil
Hacia
nuestro
en
T E X
Legislación sobre
Reconocimiento
Ley 8204
Lo
BREGLIANO:
T
.
Y
.
.
115
O S
nombre
.
.
.
.
.
.
.
.
.
de hijos extramatrimoniales:
de 1963
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
151
..
Decreto-
.
.
.
.
.
.
.
.._
.
152
..
.
.
REVISTAS
de Ricardo Balestra, Carlos
Tulio Eduardo
Ortiz
.
.
D'Alessandro
Alberto
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
156
DIRECTOR
DEL
DEPARTAMENTO
Doctor
DE
CONSEJO
Guillermo
L.
DE
CONSEJO
Directora:
Elena
de
Secretario
Roda-tara:
Emilio
Lilia
Adjuntar:
Manuel
Asúa
Areán
Redaccióní
Roimiser
A.
Pedro
Pereyra Cernadas
de Vivar, Felisa
Diaz
T. Rio, Carlos
Coordinador:
Jiménez de
Campanella
Breglíano y
Germano
Sergio
Secretario
y Luis
Alicia
M,
Manuel
P. Martin, Elisa
Guillermo
Oswald,
Fayt
REDACCION
Beatriz
Subdirectora:
Secretario:
PUBLICACIONES
PROFESORES
S.
Allende, Carlos
Jorge
DE
Ignacio Winizky
Franzetti,
Tulio
R.
Mario
R.
De
Marco
de
Eduardo
R. Alvarado.
Naón
GiralrI
Ortiz,
ESTUDIOS
DEL
LOSVICIOS
MATRIMONIAL
CONSENTIMIENTO
Por.Aucus-ro CÉSAR
(Profesor
I.
BELLUSCIO
Civil
de Derecho
interino
adjunto
V)
Generalidades
Establece
Dirporicioner aplicable:.——'
16 de la ley de matrimo-
el
del individuo
sobre la identidad
nio civil que
violencia, el dolo y el error
así la ley de maViene
el consentimiento".
físico o de persona
civil vician
a
trimonio
hacer
aplicación, para este típico acto jurídico familiar, de la
de los
de invalidez
motivos
doctrina
de los vicios de la voluntad
que, como
1.
art.
"la
aCtos
jurídicos en general había establecido
de
segundo, sección segunda, que legisla acerca
el
los
Código Civil en el libro
actos
jurídicos en general.
De ahí que en principio sean
aplicables a los vicios del consentimiento
de los actos
jurídicos en general, pero la naturaleza especial del acto tenido
vista impone dos órdenes de limitaciones:
en
a) aquéllas que
queda
limitado
a
los
b) aquéllas que
emerge
la
resultan
casos
de la
ley misma; asi,
previstos
expresamente
resultan
inaplicabilidad
de
de
la
del
naturaleza
disposiciones
él, especialmente algunas relacionadas
actos
jurídicos en general.
a
con
en
en
los
cuanto
el
art.
al
efectos
error,
que
16;
matrimonio,
carecían
que
de sentido
de
en
la
cual
cuanto
patrimoniales de
los
crítica de la teoría de lor vicio: del commtimiento.—
En nuesla teoría de los vicios
del consentimiento
ha sido objeto de la
critica de Borda, quien la considera
falsa y señala que no se dan en el matrimonio
los requisitos que la teoría psicológica del consentimiento
exige
2. La
tro
medio,
válido:
para que éste sea
discernimiento, intención y libertad, El discernimiento
no
sería requisito del matrimonio
válido, pues la ley admite
su
celebración sin límite de edad cuando
la mujer ha quedado encinta
ha
o
sido i/icrima
de alguno de los delitos previstos por el art.
132 del Código
Penal. Sostiene
en
el matrimonio
es,
por otra
parte que la falta de libertad
más que frecuente, normal, y aún llega a considerar
la falta de
deseable
libertad cuando los contrayentes
han perdido su libertad y claridad de juicio
por
estar
pro'iundamente
enamorados.
sean
teoría
los reparos
a
la llamada
que puedan oponerse
del consentimiento, lo cierto es que existe la posibilidad
éste se halle afecrado por las circunsrancias
que la ley deter-
Cualesquiera
psicológica clásica
concreta
de que
7
en que éstos se dan resultan
vicios de él, y que las situaciones
sin
como
de protección legal. En consecuencia, la crítica
lugar a dudas merecedoras
teórico y resulta
ineficaz
formulada
queda relegada a un plano puramente
las soluciones
prácticas consagradas por la ley, que si algún
para modificar
de otras
sería resultado
consideraciones
—en
mereciesen
especial la
reparo
mas
solución dada con relación al vicio de errorno
de consideficiente
teórico de la doctrina que la funda.
al fundamento
referentes
deraciones
lo hace Orgaz, que en los casos
Puede afirmarse, como
contemplados en la
unión mal conspor la fuerza una
ley existe interés social en no mantener
como
fracasada.
tituida
o que
aparece desde su comienzo
mina
Violencia
ll.
3.
cables
En
Disposiciones aplicabler.
principios generales establecidos
—
los
Así, debe distinguirse la violencia
4.
Violencia
materia
de
violencia,
a
su
respecto
física de la moral.
Violencia
física
en
el
resultan
apliCódigo Civil.
la "fuerza
irresistible"
ejercida sobre uno
o
ambos contrayentes
la celebración del acto
para obtener
con
relación
(art. 936 del Cód. Civil). Si es dificil que ella pueda ocurrir
a los actos
se
conciben
jurídicos en general —solamente
ejemplos puramente
de escuela, como
el clásico de aquél a quien se hace firmar {llevándosele
la
manolas solemnidades
de que el acto
de celebración del-matrimonio está
revestido
hacen
aún más dificil que pueda configurarse, pues supondría el
ejercicio a la vez de la violencia sobre el oficial público —que deberia neel matrimonio
en
garse a autorizar
presencia de actos forzosamente
netorios
como
los que configuraríanesta
o
situaciónbien que ella fuese ejercida
por el propio oficial.
fisica.
—
es
moral.
En cambio, más posibilidad de juego exisdría
S. Violencia
con
moral
existe
"cuando
se insrelación a la violencia
o intimidación, que
a
un
fundado
de Suuno
de los agentes
temor
por injustas amenazas,
frir un mal inminente
libertad, honra o bienes, o de
y grave en su'persona,
o ascendientes,
su
legítimos o ilegítimos". (Art. 937
cónyuge,descendientes
del Cód. Civil). Por consiguiente, "no hay intimidación
por injustas amenazas,
cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios"
(att. 939 del Cód. Civil).
—
pire
también la situación subjetiva de quien habria
Debe tenerse
en
cuenta
el art.
sufrido
las amenazas,
conforme con
938 del Código, que establece
"la intimidación
no
afectará la validez de los actos, sino cuando por la
condición de la persona,
su
carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha
una
fuerte
debido racionalmente
hacerle
impresión”.
que
aplicación de
Por
cuando
1
contrae
se
violación;
1
Cim.
en
Civ.
tal
estos
matrimonio
caso,
ha resuelto
se
que' no hay violencia
preceptos,
las consecuencia
evitar
penales de la
para
de ejercer la acción penal,
hubieSe amenaza
aunque
2‘. 16-7-45. Lt
It!
39-364.
Jur- AIS- 945-111-759-
la
el art. 939. Tampoco la hay en el
con
sería injusta, conforme
de la mujer inmigrante de verse
obligada a regresar al país de
concertado
contraía el matrimonio
previamente para poder
no
amenau
temor
mero
origen si
ingresar en
6.
lencia,
es
la
que
a
que
no
no
el
ejercida
interviene
cuenta
una
el
en
tercero.
—.
sobre
De
es
relación
Con
a
ambos
tipos de
ral
la
tanto
la
otra
a
la‘
asigna iguales
'empleada por un
modo, la viOlencia
proveniente
del
debe
que
orro
vio-
efectos
941 del Código, que
art.
parte
acro.
tercero
en
tenerse
contrayente
como
tercero.
un
mismo
Lo
2
por
el matrimonio
en
la de
país.
de 1m
Violencia
de aplicación el
los
con
ocurre
arts.
942
y
943,
que
hacen
responsable
al
de los daños ocasionados
de la indemnización
para la parte violende la vioésta es sabedora
con
la otra
—solidariamente
parte, cuando
asiocurre
mando
no
tercero
pues si la ley reconoce
del
de nulidad
la acción de daños y perjuicios en los casos
de impedimentos (arts, 91 y 109 de la ley de
por existencia
tercero
tada
lencia, y sólo por el
expresamente
matrimonio
matrimonio)
existe
no
de la existencia
viene
hay previsión expresa
al
de
obsráculo para su aplicación cuando la nulidad
prono
En tal caso,
de vicios del consentimiento.
aunque
de la acción en las disposiciones especiales relativas
acros
jurídicos en general son aplicables por falta
las de los
matrimonio,
incompatibilidad
con
aquéllas.
reverencial.
En cuanto
al temor
reverencial, del mismo
los
efectos en los actos
jurídicos en general, tampoco
al matrimonio
(art. 940 del Cód. Civil).3 Pero no debe
sea
la posibilidad de que la violencia
ejercida por el acensobre el pupilo o el superior sobre el
descendiente, el tutor
Lo que la ley deja
subordinado, y en tal caso debe ser tenida en cuenta.
de tal tipo de vinculación,
de lado es el temor
que deriva de la sola existencia
situación
subjetiva de quien lo sufre, pero no el ocasionado por actos comde violencia
previstas, que nada impide que sea
prendidos en las situaciones
a
las cuales
con
ejercida por las mismas personas
podría existir
respecto
el temor
reverencia].
Aún más, la vinculación
de este carácrer puede dar
Temor
7.
modo
tiene
no
que
en
—
tiene
cuanto
por eso excluirse
diente sobre el
estrictez
lugar a una menor
dación, por aplicación de
la apreciación de
dispuesto en el art.
en
lo
la existencia
938
del
de
la intimi-
Código.
La doctrina
canónica difiere de la ley civil en este
punto,
pues admite
el miedo
como
un
reverencia]
por miedo
tipo de violencia moral, Entiende
reverencia]
el causado por la autoridad
de aquél a quien alguien se halla
sometido
y debe honor
y reverencia, producido por el mal que sobrevendria
en
caso
de desobediencia.
miedo
relativamente
Es el llamado
grave, porque
lo es para una- persona
otras.
determinada
no
"lo
sería
y
para
2
Cám.
Civ. 2°,
3
Cám.
Civ.
25-6-45,
2“, 24-8-45.
la
La
LBV 39-256.
Ley 40-187.
En el derecho
romano
8.
antiguo el rapto, si bien era delito
Rapto.
El derecho
sujeto a pena capital, no impedía la validez del matrimonio.
justinianeo, en cambio, lo consideró, además de un delito, un impedimento
‘
entre
el raptor
dirirnente
para el matrimonio
y la raptada.
perpetuo
—
En
a
la celebración
vez
además
Comprende,
la
de matrimonio
canónico es
el derecho
que la raptada se halla
En
una
germánico, si bien también era considerado un delito,
composición pecuniatia que correspondía,nada obstaba
válido entre
raptor y raptada.
la
pagada
vez
una
derecho
el
del
rapto
impedimento dirimente,
fuera
pero temporal. Cesa
del raptor y en lugar seguro.
la retención violenta
de
del
poder
propiamente dicho,
mujer (canon 1074).
comparado, contemplan el rapto
los códigos brasileño, español y mejicano; en
de amenaza
ilegal.
dirimente
forma
una
En
ley
nuestra
no
está
contemplado
por
impedimento
como
alemán, constituye
el
si solo, pero
podria
constituir
de violencia,
forma
una
derecho
el
En
El derecho
canónico contempla también el llamado
9. Seducción.
diferencia
del rapto propiamente dicho, o rapto de
rapto de seducción —a
una
de edad,
violenciaen
el que se hace con
mujer' menor
que consisre
de ella pero
con
consentimiento
ignorándolo u oponiéndose los padres o
ni causa
de nututores.
Si bien es delito, no es impedimento matrimonial
—
lidad
2353).
(canon
el
En
seducción
firancés,la jurisprudencia extendió al rapto de
de violencia, creando
aSí un
a1 rapto
soluciones
referentes
dirimente
de menores
de edad celebrado sin
para el matrimonio
a solucionar
Se tendía de tal manera
1a situación
paterno.
antiguo derecho
las
impedimento
el consentimiento
dada por aplicacióndel derecho canónico, en el cual la falta de consentimiento
no
es
de nulidad.
La disposición no pasó al Código Napoleón,
causa
paterno
canódebe tenerse
diferencia
del derecho
en
cuenta
pero
que en éste —a
causa
de nulidad
nico y el nuesuoes
la falta de consentimiento
paterno
del matrimonio
(art. 182).
En
III.
Derecba
10.
10
a
la
serlo
seducción
si reuniese
no
es
los
por
caracteres
si sola causa
del dolo.
de
nulidad,
Em
de hecho
el
derecho,
nuestro
podría llegar
pero
canónico.
—
En
derecho
y el de derecho, y dentro del
las cualidades
de la persona.
error
sobre
4
Cód-,
I.o
9_,tít.
13, ley única; Nov.
canónico
el error
primero
123,
cap.
43-
se
distingueel
sobre
error
la persona
y
sobre la persona
El error
("error personae") es morivo de invalidez
sobre la identidad
del matrimonio
(canon 1083, S 1). Consiste en el error
de quien intenta
determinada
casarse
con
es decir_ el caso
física de la persona,
tomado
del caso
bíblico de Jacob, que
otra,
supuesto
y lo hace con
persona
con
casó con Lía en lugar de hacerlo
Raquel.
El
de la persona
las cualidades
("error qualitatis"),
P‘ero tal principio
motivo“ de invalidez.
sobre
error
_
bio,
dos
no
es —en
principioexcepciones:
en
cam-
reconoce
sobre la persona
se
produce cuando ha exisdetermatrimónio
con
la persona
tido intención de contraer
que revistiera
más que a ella. De tal situación,
minada calidad individual
que no le pertenece
el príncipe
contraído con
dan como
los canonistas
ejemplos el matrimonio
fade un estado, que luego resulta no serlo, el primogénito de una
heredero
matemilia, que en realidad es el segundo o ulterior hijo, el más eminente
mático de una
escuela, que luego resulta ser un farsante, o el héroe de un
naufragio o incendio o el vencedor de una batalla. Es un supuesto que difíen
consiordinariamente
cilmente
el matrimonio
se
contrae
acaezca,
pues
a
del otro
sus
deración a la persona
cualidades, aunque
contrayente
y no
única que'lo distinga de toda Otra persona.
trate
de una
cualidad
se
sobre las cualidades
a) El error
que redunda
redundans”), que
("error qualitatis in personarn
El
b)
nis"),
tica
la
ante
De
sobre
error
tiene
que
yéndolo libre
tal
lugar
del otro
la condición
("error conditiocontrayenre
creun
esclavo
matrimonio
con
cuando
contrae
se
ha perdido aplicaciónprácEsre supuesto
la esclavitud.
1083, S 2).
(canon
desapariciónde
contrayente,
por sustanciales
un
matrimonio
con
contrae
En
rancia
error
del otro
error
sobre cualidades
todo Otro
en
se
los casos
ellas fueren, como
que
que
enfermo
creyéndolo sano, con una prostituta
un
delincuente
creyéndolo honrado, con un
un
con
pobre creyéndolo rico ("error for-
modo, queda excluido
'creyéndola mujer virtuosa,
plebeyo creyéndolo noble,
tunae”),
en
con
o
etc.
cuanto
al
de la esencia
error
de
derecho, contempla el derecho
y fines del matrimonio, que se
el matrimonio
es una
sociedad
canónica
cuando
produce
la
los
ignocon-
varón
ignoran
mujer para engendrar hijos, ignorancia ésta que no se presume después
de la unidad,
acerca
de la pubertad (canon 1082). Pero no basta el error
del matrimonio
indisolubilidad
o dignidad sacramental
(canon 1084) ni la
u
contraído va a ser nulo (canon 1085).
certeza
opinión de que el matrimonio
trayentes
que
permanente
entre
y
francés se conocía la
En el antiguo derecho
11. Dame-bb francéJ.
las cualidades
en
en
el error
distinción canónica entre
la persona
y el error
de la persona,
distinción que fue expuesta
por Pothier, quien únicamente
el matrimonio.
en
aceptaba el primero como vicio del consentimiento
—
11
Código Napoleón parece haberse
en
prevé el error
El
su
unos
inclinado
la persona.
consideran
física
(Zachariae, laurent),
180-solamente
están divididos.
art.
pretes
Mientras
de la individualidad
acerca
error
por
Sin
que
esa
tesis, pues
en
embargo, sus intérsólo comprende el
otros
esriman
también el error
sobre la individualidad
civil, que estaria dada
a una
sociales que determinan
y las demás cualidades
por el nombre
persona
familia
como
la pertenencia a determinada
(Aubry y Rau, Baudry-Lacantineera
rie y la generalidad de la docrrina
denominado
clásica); tal supuesto
la familia".
en
Por último, otros
autores
y en especial
por Napoleón "error
la docrrina
tenidas
moderna, se inclinan
por la opinión de que deben ser
de la persona
en
no
sólo las cualidades
referentes
cuenta
al estado y la fa-
comprendido
también
de
milia, sino
tratase
persona;
minaciónseria
Colin
rand,
o
cualidades
morales
cualidades
sustanciales
de la
más graves que el error
la familia
en
y su deterde hecho librada a la apreciaciónjudicial (Josse-
las
errores
cuestión
una
Capitant, Planiol, etc.).
y
de Casación tuvo
el 24 de abril de 1862.
cuesrión en fallo
del matrimonio
había casado sin saberlo con un ex-presi15 años de trabajos forzados por complidecidió que sólo podia tenerse en cuenta
física o civil de la persona,
de modo que el caso
sobre la identidad
el error
en
no
estaba encuadrado
la previsión legal. Consideró que si bien la nulidad
no
debia restringirse al caso
de error
derivado de la susritución fraudulenta
de una
por otra, solamente
persona
podria considerarse el caso en que uno
de una
de los esposos se haya hecho aceptar
miembro
presentándosecomo
familia que no es la suya y se haya atribuido
las condiciones
de origen y
el error
sobre las condiciones
a
mas
no
filiación
otro;
y
que pertenecen
el
orro
cualidades
de la persona,
que
cónyuge pudiera
por más desdoro
haber sufrido.
L1 Corte
dictado
la base
sobre
de que
la
5
mujer
diario, que había sido condenado
cidad
La
asesinato.
un
en
oportunidad de decidir la
planteado la nulidad
Se había
se
a
Corte
A pesar de
conocieron
esta
tal decisión, posteriormente otros
tribunales
de errores
sobre
doctrina, al admitir casos
Túvose
tanciales.
durante
la
primera
asi
el
sobre
la
inferiores
cualidades
dessus-
nacionalidad
mundial, mujeres francesas contrajeron maguerra
creyéndolos alsacianos o loreneses; para llegar a tal
solución se tomó en consideración la situación a que la mujer quedaba sometida como
consecuencia
de tales matrimonios, pues perdia su nacionalidad
francesa para adquirir la de su marido, lo que la sometía a las restricciones
de paises enemigos. También
imPuestas durante la guerra a los nacionales
que,
trimonio
se
admitió
el
matrimonio
supuestos
en
menta
error
un
con
no
son
también
5
12
Dalloz
en
casos
en
en
sobre el esrado civil, en caso
mujer contrajo
que una
divorciado
Tales
y padre de un hijo, creyéndolosoltero.
sobre la identidad
de error
civil, mas por su
asimilados. Sin embargo, se ha ido aún más lejos,
de creer
la nulidad
que el contraf
por el error
propiamente
semejanza pudieron ser
pues
error
alemanes
con
es
admitido
18'62-1-153.
yente
realidad
estaba
no
ligado
estaba,
lo
y por
después de la ceremonia
moderna
aprueba estas
oscilan
comparada
Está
por un
matrimonio religioso anterior, cuando en
haber sido detenido
el contrayente
inmediatamente
en
razón de estar
acusado de un delito. La doctrina
soluciones
extensivas.
'
solucione:
Otra!
12.
legislativqu
la restricción
entre
las
—
y la
soluciones
amplitud
de los
de
la
legislación
de
casos
error.
de la persona
en
los códigos
identidad
de 1865 aludía
El código italiano
español, italiano, mejicano y venezolano.
en
la persona
al error
(art. 105). 1.a doctrina y la jurisprudencia se habían
sobre las cualidades
inclinado
por reconocer
que eStaba comprendido el error
de
en
esta
tesis halló resistencia
la Corte
de la persona,
sustanciales
pero
del art.
Casación; este tribunal llegó a admitir, sin embargo, que el error
a la
inherentes
estricramente
105 se referia también a las cualidades
persona,
entendida
no
únicamente en sus atributos
físicos sino también en- los civiles
inherencia
fuera tal que hiciera
de esa misma
y sociales, siempre que esa
una
individualidad
distinta
de las otras,
en
forma que sudefecto
persona
de la personalidad.e El código de 1942
importase casi la transformación
sobre
similar
al canónico, al aceptar sólo el error
(art. 122) adoptó un texto
las cualidades
de la persona
que se resuelve en error sobre la identidad de
la
restringido
al
sobre'la
error
persona.
Así
de gran
Otras
establecen
fórmulas
código alemán (art. 1333) y la ley alemana de matrimonio vigente aCtualde la persona
sobre la identidad
(arts. 31 y 32) contemplan el error
sobre cualidades
personales que, conocidas antes de la celebración y apreciando
al otro
razonablemente
la esencia
del matrimonio, habrían disuadido
sobre
de
celebrarlo.
El
códido
suizo
(art.
124) comprende el error
cónyuge
de
la identidad
tan
esenciales
de la persona
sobre cualidades
y el que versa
ella que en su ausencia
el mantenimiento
no
pueda exigirse razonablemente
de la vida en común.
legislaciones
amplitud.
generales
el
mente
o
Finalmente,
pueden
que
cial
son
los
otras
legislaciones hacen enumeración de los casos
computados. Asi, el código brasileño contempla el
y
los
enumera
casos
que
deben
considerarse
de
error
de
error
error
esen-
esencial,
del otro
sobre la identidad
cónyuge, su
siguientes: 1) el error
fiuera de tal naturaleza
fama, siempre que este error
que,
conocido, haga insoportable la vida en común; 2) la ignoran-
y buena
después de
cia
ser
(art. 218)
que
honor
ser
del maantes
contrayente
por el otro
condenatoria; 3) la ignopor sentencia
o de enfermedad
de defecto fisico irremediable
en
o herencia, susceptible de poner
peligro
de la
descendencia; 4) el desfloramiento
establece
el marido
(art. 219). El código peruano
o consistir
del Otro
sobre la identidad
contrayente
inafianzable
de crimen
trimonio
y definitivamente
rancia anterior
al matrimonio
cometido
juzgado
grave y transmisible
por contagio
la salud del otro
cónyuge o de su
mujer,
el
que
°
ignorado por
puede versar
error
Fallo
del
5-12-1931,
Giurisprudenza
italiana
1932-1-1-81.
13
la
en
ignorancia
la vida
algún defecto
de
común;
en
entiende
se
sustancial
por
defecto
del mismo
sustancial
que haga insoportable
la vida notoriamente
deshonrosa, el haber sido condenado por delito a más de 2 años
ciaria, relegación o prisión, y la enfermedad
incurable, transmisible
también cualquier vicio que constituya
tagio o herencia, como
para la prole (art. 147).
El
de derecho
error
código y
1332
del
(art.
124),
art.
los
en
casos
de
penitencon-
por
peligro
un
está contemplado en la legislación alemana
(art.
31 de la ley de matrirnOnio) y en el código suizo
en
que la intención no ha sido la de contraer
matrimonio.
13.
establecía
sobre la persona
tal naturaleza
que no
conocido
el estado de las
se contraía.
Contemplaba el
Otro cónyuge de
hubiese
unión que
se
El Anteproyecto de Bibiloni
las de la legislación germánica.
sobre las cualidades
personales del
si
habria contraído el matrimonio
Proyector argentino: de reforma.
a
una
fórmula general similar
error
o
se
—
cosas
la
apreciado razonablemente
y
a
enunciación
similar
la
En cambio, el Proyecto de 1936 adapta una
código brasileño. Expresa que el error o la ignorancia sólo puede referirse:
1) a la identidad del otro cónyuge,a su honra y buena farña,cuando fluere
ulterior
de tal naturaleza
impidiere continuar la vida
que el conocimiento
el consorte
un
en
delito, juzgado
común; 2) al hecho de haber cometido
del
firme y condenatoria, cuando el conocimiento
por sentencia
la vida en
de no poder continuar
en
el supuesro
al Otro
de un defecto físico irremediable, o enfermedad
existencia
o hereditaria,
susceptible de poner en riesgo la salud del
de ello
colocare
común; 3)
a
la
contagiosa
grave,
Otro
esposo
o
de
hijos (art. 390).
los
16 de la ley de
14.
El art.
Interpretación del texto
argentino.
físico
del individuo
sobre la identidad
civil contempla el error
civil. Tal fórmula fue adoptada en el Senado, pues el prode la persona
del Poder Ejecutivo aludia al "error sobre la persona".
—
matrimonio
o
yecto
Ningún
sobre
inconveniente
la identidad
del
exiSte en la
individuo
físico:
interpretacióndel primer
es
el
sobre
error
caso,
la persona
error
en
su
Es un supuesro
interpretaciónmás restrictiva.
que imposible de
poco menos
en
la práctica, pero su posibilidad se concibe en caso
de matrimonio
de la perhomónimo
un
lo contraiga con
poder, en que el mandatario
de uno
de los
el poderdante, o de ceguera
sona con
quien quería casarse
de
Los
sustitución
del
otro.
jurisprudencia no regiscontrayenets
repertorios
y
tran
ningún caso de error sobre la identidad del individuo físico; pero se cita
darse
por
uno
ocurrido
en
correspondencia
Suecia:
con
una
Un
sueco
compatriora
residente
residente
Estados
en
en
su
Unidos
país natal,
mantenía
ofreció
le
en
su
matrimonio
decisión; ,la carta
y se dirigió a su- país para escuchar
tal ofrecimiento
hizo fue entregada a una
homónima, la que lo esperó
advirtió el error
de
con
él. Luego el contrayente
y celebró el matrimonio
que
14
haberse
no
casado
cia. Hubo
Lo
la
con
sobre
error
mujer
con
la identidad
ofrece dificultades
de la persona
civil".
quien había
de la persona
determinar
es
que
“identidad
A
este
respecro,
sosrenido la correspondenfísica, sin dolo. 7
el
alcance
se
dan
tres
de la expresión
soluciones:
es la sostenida” por
Spota, que entiende comprendidos
de error
sobre las cualidades
de la persona,
sustanciales
Funda
la mayor
del
importancia que como motivos determinantes
al nombre, el
frente
consentimiento
revisten
algunas de tales cualidades
vinculo
de filiación y el estado civil, y en el hecho
de haberse aceptado
la ley el dolo como
en
vicio del consentimiento; este
último es, para él, el
decisivo.“
argumento
a) La más amplia
todos'los
casos
opinión
su
en
b) Otros autores,
tiva, pues exigen que
error
debe
individualizan
el
recaer
a
c) Finalmente,
de
a
elementos
esos
él y
afirma que el error
sobre sólo alguno
puede versar
atributos. ,Así, Llerena atendía al estado civil, y Lafaille
de familia.
se
o
1a situación
a
corno
Frías, sosdenen una interpretación muy restricexista una
distinta
personalidad civil, es decir, que
sobre el conjunto de los elementos
o
atributos
que
en
la vida civil.
la persona
Si bien es verdad
de Spota debe ser desechada.
que el error
de la persona
determinadas
cualidades
puede reveStir mayor graa la personalidad civil, lo cierto
es que
la ley ha limivedad que el relativo
tado la aplicación del vicio a este
supuesto
y semejante interpretaciónextensiva
es
contraria
al texto
legal. Por lo que hace a la admisión del dolo,
de existir dolo la ley haya sido
nada obsta y, es además lógico, que en caso
de error
menos
el
exigente y pueda contemplar supuestos
que no viciarian
consentimiento
si derivase
de la situación subjetiva de error
que padece un
u
omisiones
dolosas
se
contrayente
pero si cuando
originan en acciones
del Otro.
La
tesis
de
acerca
La interpretacióncorrCCta
debe partir de la base de que la ley adoptó la
la jurisprudencia francesa,
que al tiempo de su sanción regia en
el proyecto
del Poder
según el antes recordado fallo de 1862. Precisamente
Ejecutivo contenía disposición similar a la del Código Napoleón y en el
la jurispruun
texto
concordante
con
Senado se la modificó para introducir
de Aubry y Rau
francesa.
Las enseñanzas
dencia
de la Casación
y de la
en
de
la ley de
conocidas
la
bien
sanción
dOCtrina clásica francesa eran
ya
matrimonio
civil; por consiguiente, la intención de los legisladores no puede
la
la dificultad
haber sido otra
interpretativa mediante
que la de eliminar
adopción de la solución consagrada en la jurisprudencia francesa,
fórmula
Maffia.en
7
Citado
3
Spam: “Tratado
1891-191
por
“Dolo
de Derecho
error
en
materia
matrimonial”, La Ley 108-1125
Civil",
t.
ll, vol.
l, No 65
y
y t.
I, vol.
3-6;
nos.
.
15
la interpretación no
Sin embargo, actualmente
debe ser exactamente
la misma
que la de la Corte de Casación de 1862, que ya ha sido superada
su
sobre el. nombre, la
propio país. Por un lado, debe exaluirse el error
Familia o la filiación, que en el estado acrual de la evolución de las cosrumel carácter de elementos
bres no revisten
decisivos para el otorgamiento
den consentimiento
con
relación a la condimatrimonial; lo mismo ocurre
ción noble del otro
en
razón de la igualdad ante
la ley y la
contrayente,
supresión de títulos de nobleza consagradas por el art. 16 de la Consritución
Nacional.
en
Por el contrario, ha de estimarse
comprendido el error sobre el estado
civil, elemento
indiscutible,
integrante de la personalidad civil de relevancia
matrimonio
con
una
divorciada
en
creespecial cuando se contrae
persona
le habrían
yéndola soltera y las convicciones
religiosas del Otro contrayente
impedido celebrar tal acto. También ha de estimarse comprendido el caso
viudez, especialmente cuando existen hijos del matrimonio
anterior, pues
no
de orden religioso puede admitirse
aunque
haya razones
que no se desee
la unión con
contraer
quien tiene o ha tenido Otra familia. En suma, el
error
en
sobre el estado civil puede darse en todo caso
maque se contrae
con
una
a
trimonio
persona
quien se cree soltera y en realidad es divorciada
de
o
viuda.
En
menos
guerra
conocido
se
al.
cuanto
existe
no
Sin
sobre
error
país
nuestro
en
de que
monio.
cambio
en
y
la
hubiese
la
la
de relevancia
nacionalidad, carece
por lo
actualidad, en especial por la circunstancia
de la mujer en razón del matria
ser
de alguna importancia en caso
de
de la nacionalidad
embargo, podría llegar
pais en que fuera
nacionalidad
enemiga
otro
con
admisible
pensar
del
contrayente
otro
que
en
dl
caso
de haberse
matrimonio
no
celebrado.
'
queda excluido de la enunciación legal, pues no
hay Otro elemento de la personalidad civil cuya importancia sea tan relevante
matrimonial.
morivo
que pueda ser considerado
legitimo del consentimiento
Todo
otro
tipo
de
error
de 1a persona
civil cuando él versa
sobre la identidad
En suma, hay error
o atributo
de la personalidad que pueda legítimamente
sobre algún elemento
haberse tenido en cuenta
para otorgar el consentimiento; y el único dunento
actual podria ser así considerado—en
nuestro
país y en el momento
el estado civil.
es
que
1.a aplicaciónde casi todas
15.
Aplicación de principio: generaler.
disposiciones generales del Código Civil referentes al error queda excluida
la norma
especial del art. 16 de la ley de matrimonio.
—
las
por
Sin
cual
el
ignorancia
culpable".
16
la discusión de si es
resta
debe ser excusable, es decir que
estado
de las cosas
del verdadero
En su contra
se
arguye
que si el
embargo,
error
aplicable el art. 929, según el
la
"no podrá alegarse cuando
proviene de una _neglige_ncia
tal gravedad que
reviste
error
queda comprendido en la disposicióndel art. 16 seria una sanción- excesiva
negligente privarlo de la acción de nulidad. Sin embargo,
para el contrayente
admisible
es
la exigencia de que haya mediado
una
matrimonial
materia
en
los antecedentes
del otro
razonable
preocupaciónpor conocer
contrayente,
debería ser excusablepara ser admitido.
de donde el error.
M
IV.
16. Sa exclusión en derecho
canóm'co y francés.
El derecho
canónico no contempla el dolo como
vicio del consentimiento
matrimonial.
Sólo se atiende, en consecuencia, al error, sin que quepa establecer
diferencias
sobre la base de que ésre sea espontáneo o provocado por el dolo del otro
o de un
Se estima
cabe hablar de dolo en un
tercero.
contrayente
que no
sacramento
de
sí
bien
lo
el
interés
que
por
produce
espiritual,
que excluye
en
la sanción, a menos
en
error
que el vicio se traduzca
que haga anulable
el acro;
se
teme
también la introducción
vía de un sucedáneo del
por esta
divorcio.
—
Lo mismo
ocurre
en
el derecho
francés. Ya en
el antiguo derecho
debía
no
consuetudinario
era
tal la sol'ución, y llegó a considerarse
que
en
el matrimonio,
natural
tenérselo
en
cuenta
pues
que existiese
por ser
virtudes
con
trataban
de aparecer
para llegar a él los futuros
contrayentes
no
tenían. "En mariage il trompe
que en realidad
qui peut” (en matrimonio
decía
una
de
las
máximas
de
sus
engaña quien puede),
Loyselen
"Institutes
coutumiéres".
doctrina
La
moderna
halla
fundamentos
Otros
jurídicos
mas
exclusión.
la
para
consenti-
Así, se dice que el dolo no es en realidad
en
miento, sino un morivo que engendra el error;
materia
contractual
sanciona
cuando
no
a
ciente
el
sí
por
solo, pero
gravedad del efectodientemente
17.
El dolo
ha
argentina
En
el
del morivo
en
Con
de
"toda
si
de
casos
relación
no
mismo,
se
sufide la
indepen-
lugar
la
cambio,
vicio
a
a
del
ley de
matrimonio
civil
matrimonial.
consentimiento
del Otro
contrayente
que
debe ser
del matrimonio
la persona
la anulación
es
a
dolo.
eSte
del
vicio, resultan
de lo que
aplicables
la
mayor
parte
de
los
Código,
primer lugar, cabe
aserción
sí
sería
razón
no
principios generales
En
dar
en
—en
espontáneo sino provocado por el engaño del
significa que el dolo sólopueda referirse a las cualidades
verá más adelante
al ejemplificar los
se
quien lo ejerce, como
lo que
segundo;
personales
principales
En
—
dolo como
relativo
el
error
podría
matrimonial
apreciado
ser
del
vicio
un
contrato
determinó.
ley.
nuertra
admitido
todo
consecuencia,
no
por si mismo
en
tenido
cuenta
lo
al
materia
en
debe
error
que
efecros
de
privando
autor
su
error
es
de acción dolosa, consistente
existencia
en
de lo verdadero, cualquier
falso o disimulación
la
17
artificio, asrucia
cución del acto
maquinación que
o
se
Cód.
el dolo
las
a) que
sea
(art.
mayor
c) que
En
la
Por
efectos
nulidad
o bien
superfluo
celebración
de
del
del matrimonio
También
debe
932
art.
ambas
por
(inc. 2);
acto
(inc. 4).
partes
inciso
3, que
pues esrá dado por
matrimonio
mediante
el de resarcimiento
no
y
determinante
(art. 935),
persona
ma-
preciso
es
el
por
haya ocasionado
solo
el
la
tenido
ser
aunque
en
es
el dolo
cuenta
más
de
causa
es
y
dificil
que
de daños.
nulidad,
o
la
o
De
bien
proveniente
ocurra
en
de
daño
haberse
omisión
un
de
hecho
acción
lo que hace al dolo incidente, previsto por el art.
934,
en
materia
matrimonial, pues sólo se concibe "en ésta el
el dolo es
de efeCto.
carece
dolo
del
requisito del
al
resulta
materia
en
del matrimonio
contempladas
determinante
causa
habido
haya
no
cuanto
importante,
posible
nulidad
(inc. 1);
grave
b) que haya sido
obtenido
dolosa.
de acción
campo
pueda ser causa de
siguientes circunstancias
que
reúnan
Civil:
Para
que
del
se
emplee" con el fin de lograr la ejey de omisión dolosa, que consiste en la "reticenla segunda de las formas
935). Precisamente
(art. .931)
cia u ocultación dolosa"
de dolo es la que tiene
trimonio.
carece
efeCto
tal
no
una
de
de
manera,
lo
es
-y
tercera
el matrimonio.
de las condiciones
generales esmblecidas por el Código Civil, cabe
masobre causas
legítimas del consentimiento
requerir que el engaño verse
trimonial, ya que de lo contrario no existiría interés digno de la protección
Fuera
legal.
°
18.
Caro:
de dolo.
—
Sin
que
pleta de los
sistematizados
o
que
posibles Casos de dolo en
los principales supuesros
podrían presentarse.
1) Engaño
sobre
cualidades
pueda hacerse una enumeración comel matrimonio, conviene
ejemplificar
que
han
sido materia
de
juzgamiento
físicas:
de un dea) DefeCto físico en general: En principio, el ocultamiento
fecto físico, sea que disminuya las cualidades
estéticas, la capacidad de trade un cónyuge, no vicia el consentimiento. Pero si se trata
o la salud
a punto
de un defecto físico grave que pueda hacer repugnante.ia convivencia
habría
no
se
conocido el matrimonio
tal que pueda esrimarse
que de haberlo
celebrado, debe ser tenido en cuenta.
bajo
°
18
Cám.
Nac.
Civil,
Sala
C., 8-6-62,
La
Ley 108-798.
Un
físcios
y
fallo
de la
pestañas
defeCtos en
durante
el
de Mendoza
—calvicie
mujer
defecto
y grave
rechazó la nulidad
por
total disimulada
con
de la vistapero no
sí, sino por considerar
noviazgo,
por
hubiera
que
de defectos
ocultamiento
peluca, carencia de cejas
de los
insuficiencia
inadvertidos
por
podían haber pasado
no
que
breve
sido.
1°
no
Este tipo de defecto
b) Defecto físico de los órganos sexuales:
puede dar lugar a vicio del consentimiento, pues' "a su respecto exisre un
de la ley_que lo excluye: el que instituye ;la imp0tencia
expreso
precepto
como
de nulidad
del matrimonio
causal
(art. 85 inc. 4 de la ley de matride numonio). Luego, o bien al defeCto da lugar a impotencia y es causa
de efecto.
lidad, o bien no da lugar a ella y carece
En
conocida
cuanto
la
a
esterilidad,.
c) Enfermedad
contagiosa
cónyuge o de la
dolo
que
matrimonio
Una
novio-
o
debe ser
conociendo
situación
dio lugar
a
tenerla
la
aún cuando
cuenta
en
padece,
pues
no
impide
el
sea
cum-
11
El ocultamiento
de enferde poner
en
peligro la salud del Otro
de la unión es un
caso
que pudiere haber
admitido, pues cabe presumir que nadie contraería
contagiosa
hereditaria
descendencia
medad
de
cabe
no
y ocultada
por el cónyuge que
de los fines del matrimonio.
plimiento
una
o
hereditaria:
capaz
situación
tal.
de este
de
tipo —omltación
la anulación
del matrimonio
la
en
sífilis
un.ya
padecía el
que
¡2
antiguo fallo.
de la virginidad de
Engaño sobre la virginidad: El engaño acerca
no
debe considerarse
de dos difeincluído, en virtud de razones
órdenes. En primer lugar, desde el punto
de vista teórico, porque
de una
implicaría un rigor con relación a la conduCta anterior al matrimonio
sola de las partes
que no merece
protección legal pues sería vejatorio y constituiría una
afrenta a la dignidad de la mujer. En segundo término, desde el
de vista práctico, porque
sería práCticamente imposible probar si el
punto
desfloramiento
se
o
produjo antes
después del matrimonio, y en el primer
caso
si era conocido
una
tal
revelación
de
índole
el
novio, pues
por
seguramente
se
habría hecho confidencialmente.
d)
la
mujer
rentes
Ocultación
e)
f)
embarazo:
ocultación
La
del
embarazo
1°
un
de
tercero
la
mu-
sería
embarazo:
En cambio, la suposición de embarazo
del novio, no pasaría de ser un ardid intrasel consentimiento
Suposición de
obtener
para
t.
de
con
al matrimonio
y proveniente de relaciones
engaño de gravedad suficiente para configurar el dolo.
anterior
jer
un
Cám.
Civ.
11
Cám.
Nac.
12
Cám.
Civ.
IV, pág. 2195.
y
Min.
Civil,
Mendoza,
Sala
7-5-45,
A, 1-7-53,
1’, 27-12-1910,
La
fallo
Ley 39-903.
inédito
Jurisprudencia de
citado
por
los Tribunales
Borda.
Nacionales,
1910,
19
cendente, pues
excluida
alguno cabría.
modo
de
en
el hecho
por
existir
no
en
concluir
realidad
su
voluntad
que
tal situación.
quedase
El engaño sobre las cuali2)‘ Engaño sobre las cualidades morales:
debe ser admitido, cuando se trata
dades morales
de situaciones
de gravedad
antes
tal que pueda suponerse
del matrimonio
que de haber sido conocidas
éste no habría sido contraído, y que a la vez al llegar al conocimiento
del
intolerable
el
le
mantenimiento
de la vida en común.
Otro
hagan
contrayente
Ello ocurre,
la
de
hijos
de condena penal por delito grave,
los casos
deshonesta
de la mujer anterior
al matrique hubo hijos, o simplemente existencia
por ejemplo, en
prosritución,vida
ejercicio de
monio, concubinato
del
anterior
extramatrimoniales.
Entre
los
casos
juzgados en
mujer, con
pais, cabe
nuestro
descacar
de
la existencia
desmanteniéndolo
con
Otra
intención de continuar
concubinato
¡3
en
anterior
del
Ia acción fundada
un
concubinato
pués del matrimonio.
marido
se
rechazó, más no porque no configurase dolo su ocultación, sino
1‘
Lo mismo
ocurrió con
de la vida
el ocultamiento
por falta de prueba.
licenciosa
de la mujer anterior
al matrimonio,
que no se admitió por falta
de prueba de los ardides y argucias empleados para obtener
el consentimien15
de un hijo ¡legítimode la mujer a quien ésra hacía
to,
y con la exiStencia
pasar
sobrino,
por
3)
por
acreditarse
no
que
el marido
ignorase
la verdad.
1°
No existe dolo en el engaño
Engaño sobre cualidades intelectuales:
intelectuales, pues ¿Stas pueden ser fácilmente apreciadas
durante
el noviazgo.
personal mantenido
sobre cualidades
mediante
el trato
Rechazóse
dadera
que
así
fundamento
como
cultura
universitaria
decía serlo de 5°. 17
de la nulidad
novio, estudiante
del
Engaño sobre cualidades
4)
de
nuestra
serlo
en
el error,
engaño sobre la
ingeniería de 3er.
ver-
año
no
es
engaño sobre la nacionalidad
principio,
en
el eStado actual
el matrimonio, por lo menos
Sin perjuicio de ello, podría
costumbres.
legislación y nuestras
sobre
anteriormente
al tratar
de excepción mencionados
los casos
si ellos
se
Edad:
El
b)
revesrir
el
de
civiles:
el
En
a) Nacionalidad:
motivo
valedero para anular
la
presentasen.
engaño sobre la edad tampoco
suficiente gravedad.
13
Cám.
Civ.
2°, 17-10-24.
14
Cám.
Civ.
1°, 23-2-52,
Civ.
23, 12-12-33,
debe
ser
admitido, por
no
1°
Gac.
h
del
Foro, 53-46.
Ley 25-907.
.
15
1“
20
Cám.
Cám.
Nac.
17
Cám.
Nac.
13
Ch.
Nac.
muy
13-735,
Jur. Arg.
64-963.
79-711.
6-6-55.
La
Icy
Civ., Sala C-, 10-7-59,
La
Ley 96-176,
Jur. Arg.
6-7-59,
Ia
Icy 95-636.
Jur.
Civ.,
Sala. C.,
Civ., Sala
3.,
959'Vl-1'l'2.
Arg. 960-“1-353.
c) Condición social: Tampoco debeadmitirse, actualmente
y en nuespaís, el engaño sobre la condición sociaL No existen títulos nobiliarios,
no
social del contrayente
constituye motivo legítimo del consentimiento
matrimonial, fuera de que puede ser apreciada por el conocidurante
el noviazgo.
miento
de la partes
tro
y la condición
Filiación:
d)
una
sobrella verdadera
engaño
El
decisiva
circunstancia
al
llegar
para
filiación
no
ser
parece
matrimonio.
La mujer se decía hija legítima de un diplodecia separada, cuando en verdad era hija natural y hermana
de un maleante.
Se consideró que no pudo haber engañado
sobre la honorabilidad
de la familia, porque
los cónyuges habían vivido
en
concubinato
antes
del matrimonio
con
la tolerancia
de la madre de la es1°
Pero quedó sin solución el caso
en
posa.
que el engaño se hubiese
producido realmente.
En
un
fue desechado.
caso
mático, de quien la madre
A mi
familia
diciones
juicio,
dice
suyas
la cual
Estado
soltero
configurar dolo.
no
cabe considerar
no
se
personales
a
civil:
e)
pasar
se
haya engaño, con
engaño sobre
el
la filiación
ni sobre
el contrayente,
de
pues no se trata
la celebración del matrimonio,
pertenecer
decisivas
la
con-
para
engaño sobre
el estado
civil, de quien se hace
divorciado
o viudo, es
suficiente para
este
vicia el consentimiento
punto
aunque
razón debe ocurrir
de haberlo.
así en caso
El
cuando en
Si el error
por
realidad
sobre
mayor
es
Se anuló por dolo un matrimonio
su
había ocultado
en
que el marido
estado civil de casado y contrajo matrimonio
cuatro
días despuésde enviudar,
cuando ya se habian iniciado
En
las diligencias previas a la celebración. 2°
cambio,
civil
la nulidad
de
denegóen
se
divorciada, pues
el esposo
tenidas en
se
hubiera
consideración
no
otro
en
las ideas
la mujer había ocultado
acreditado
que de haberlo
estado
su
conocido
deben ser
que
estimó
se
casado.21
no
Evidentemente,
religiosas
o
en
morales
estos
del
casos
cónyuge engañado.
de la condición de sacerCondición
El ocultamiento
sacerdotal:
de un sacerdote debe ser tenido en cuenta, especialmente cuando se trata
dote católico y la novia. pertenece
a
la misma
religión, pues ello le impediría celebrar
matrimonio
canónico
válido en razón del impedimento de
orden, lo que afectaría sus convicciones
religiosas.
f)
g)
1°
Fortuna:
Cám.
Civ.
El
sobre
engaño
1°, 19'6-42,
La
3°
Cám.
Civ.
2°, 26-12-46,
el Dr. Chute opinó en su voro
caso,
na
civil.
21
Cám.
1°
Civ.
y
Com.
La
la fortuna
Ley 27-86, Jur.
La
que
Icy 48-461,
habla
error
o
la situación
Arg.
patrimonial
9474-419.
Arg.
sobre
la. identidad
Plata, 28-5-54, IA. la
no
942-11'1-‘426.
Jur.
75-368,
de
En este
la 1.2504
Jur. Arg.
954%
III-492.
21
debe
considerado,
ser
no
pues
se
trata
de
un
morivo
legítimo
del
consen-
22
matrimonial.
timiento
del contrayente
S) Engaño sobre intenciones
con
relación a la vida
común:
El engaño puede versar
también, no ya sobre cualidades o condel contravente,
sino sobre otras
circunstancias
de tener
capaces
decisiva sobre la decisión de contraer
influencia
matrimonio, en especial determinadas
intenciones
con
relación a la vida en común ulterior.
en
diciones
incumplida de celebrar matrimonio
religioso: El incumde celebrar matrimonio
de la promesa
religioso despuésde la ceremotivo
suficiente
es
para tener
por configurado el dolo, espeel otro
es creyente
contrayente
y no cabe suponer
que habría
de la vida en común sin la consagraciónreligiosa de
varios
fallos en este sentido.”
Promesa
a)
plimiento
civil
monia
cialmente
cuando
admitido
la iniciación
la unión.
Existen
Cabe
en
caso
-—corno
esros
erróneamente
afirma
que no se trata
de engaño sobre las ideas religiosas, pues no bastaría que se
si está dispuesto a celebrar
el matrimonio
con
dispensa
de disparidad de cultos.
aclarar
algún autorde
tratase
del
b)
Negativa
matrimonio,
del
esperann
V.
la vida en común o unión.con
de iniciar
ánimo de no
Estas situaciones
pueden dar lugar a la anulación
de engaños tales que defraudan
la legítima
de contraer
un
matrimonio
normal. 2‘
el matrimonio:
consumar
del
ateo
un
impedimento
Vicios
con
pero
pues se trata
contrayente
adlnifidos
no
por
mestre
legümión
mental.
de los conExiste reserva
mental
cuando uno
el matriformalmente
su
voluntad
de contraer
pesar de expresar
su
fuero interno
no
desea la realización del acto, o bien la desea
determinadas
formalcondiciones
de manifieSto
que no se ponen
Renan/a
19.
—
a
trayentes,
monio,
otro
en
mente.
el principio de que se presume
El derecho
Canónico reconoce
que el
con
las palabras
interno
de la voluntad
está en conformidad
consentimiento
o signos empleados en
la celebración del matrimonio
(canon 1086 S 1). Pero
admite
tal presunción es "iuris tantum", ya que en determinadas
situaciones
o
las
de las partes
Trátase de los casos
en
que una
prueba en contrario.
mismo
dos, por un acto positivo de la voluntad, excluyen el matrimonio
(intención de no contraer) o bien todo el derecho al acto conyugal, o alguna
22
23
Juez Dr.
Derecho
.
me
22
Cám-
Nac.
Civ.,
sala
C.,
10-7-59.
La
Ley 96-176,
Jur.
Arg.-959NI-112.
1" 'insmncia.
Nac.
Civ.. sala C-, 8-6-62, La Ley 108-798.
Juez Dr. Caballero,
Albiset'ti, 20-8-53,
Jur. Arg. 954-1456;
Cám.
civil
firme:
22-2-62,
El
2-538.
2‘, Cám.
de Mendoza,
Nac.
Civ.,
26-4-65,
sala D, 10-8-54.
La Icy del 15 de
Jur. Arg. 954W-226.
julio de 1965.
1‘
[ir
del
esencial
propiedad
él
(intención de
no
matrimonio,
esto
la unidad
es,
obligarse) (canon 1086,‘S 1,
y
o
la indisolubilidad
canon
de
1013, S 2).
Esros supuesros
están comprendidos en la doctrina
canónica
del consentimiento matrimonial,
de ficción o simulación
cepto
el punto
de vista del derecho civil cabe distinguir la simulación
entre
la voluntad
real
dicha, que se da cuando la disconformidad
el
en
pero
con-
desde
propiamente
y la expre-
sada existe en ambos contrayentes,
de la reserva
mental, que tiene lugar
cuando tal disconformidad
se produce en
uno
solo.
En el primer caso, podría
haber un vicio del acto
—la simulación, admitida
tal en el derecho
como
de otros
mientras
países pero no en el nuesrroque en el segundo existe
un
verdadero
vicio del consentimiento
de parte del contrayente
que celebra
el acto
en
de
la
sinceridad
la
declaración
de su consorte
o en
creyendo
que
tal declaración eStá libre de toda intención oculta.
20.
samente
Consentimiento
prendo en broma.
Aunque no previ5to exprelas normas
canónicas, también el derecho canónico ha admitido
del matrimonio
el consentimiento
cuando
por vicio consensual
broma
("iocandi causa"), es decir, que no hay intención seria
en
los casos
de broma
matrimonio, como
propiamente dicha
en
juego o representacióndel matrimonio
espectáculoteatral o cine—
en
la invalidez
se
de
presta
contraer
apuesta,
en
matográfico.
21
tituye
capaz
mental
Simulación.
La simulación,
o reserva
bilateral, no consvicio del acro
vicio del consentimiento,
jurídico
pero es un
lugar a la nulidad de éste. En materia de matrimonio, ha sido
causal de nulidad
en
la jurisprudencia italiana
y francesa.
—
ya un
de dar
aceptado
Con
contraído
como
a la
respecto
para recoger
primera, cita Busso
un
legado sujeto a
el
caso
de
un
la condición
matrimonio
de casarse.
simulado
de un
soldado
En la segunda, se falló un
Tratábase
interesante
caso.
la zona
oriental
en
francés, eat-prisionero liberado, que contrajo matrimonio
de Alemania
con
una
alemana
a
fin de que ella adquiriese la nacionalidad
se confrancesa y se le permitiese pasar a la parte occidental; el matrimonio
trajo en 1945 y la nulidad por simulación fue decretada en 1948 por el tribunal civil del Sena.
22.
que
me
Derecho
como
consagre,
la concordancia
argentino.
el 1er.
entre
—
En
nuestra
párrafo del
la voluntad
canon
real
ley de matrimonio
1086, la regla de
no
que
hay- norma
se
presu-
y la declarada.
el conde haber sido considerado
Sin embargo, tal presunción emerge
El
de vista formal.
desde el punto
matrimonial
exclusivamente
sentimiento
del
art. 14 de la ley de matrimonio
establece como
requisito de existencia
acto
ante
el oficial público; por consiguiente,
la expresión del consentimiento
basta su expresión para que el matrimonio
se
constituya, salvo en los 'casos
de
en
circunstancias
capaces
que la misma
ley asigna efectos a determinadas
viciarlo, que por su índole debe estimarse que han sido enumeradas taxati-
23
el
varnente' en
de invalidez
solución implicaría
de atentar
contra
16. Otra
art.
nupaal,
fuente
del vínculo.
peligrosa
una
crear
susceptible
la eStabilidad
En consecuencia, ni reserva
mental, ni falta de seriedad en la expresióndel consentimiento
pueden dar lugar a vicio de éste susceptible de
ocasionar
la anulación
del
matrimonio
si reuniesen;
por sí solas; pero
los caracteres
del dolo podrían dar lugar a la aplicación de las soluciones
a
él. Así, en los antes
citados casos
de negativa
contempladas con respeao
a celebrar
la ceremonia
religiosa, o de celebración con ánimo de no iniciar
la vida en común o no consumar
el matrhonio,
hay en realidad en el acto
una
reserva
mental
de caracteres
del matrimonio
dolosos.
vicio del acto
es
a la simulación, tampoco
matrimonial
En cuanto
que
fundada
admita
la ley argentina. Negóse así la acción de nulidad
en
que
se
había contraído para facilitar al novio la exención del serel matrimonio
2‘
de no consumarlo.
el acuerdo
vicio militar, pero con
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parte,
cap. ll, sección l, S 2.
Planiol
Segunda
25
DERECHO
EL
HIJO
DE
RECONOCIMIENTO
DEL
[MPUGNACION
MATRIMONIALEN
ARGENTINO
Por-el DR. José
l.
tiene
trascendencia
realiza,
otra
de tal declaración.
título
basta como
del estado
la ley no
Pero, como
cuando no
definitivo
forma de impugnar el acto
Para
trata
se
nosorros,
reconocimiento.
declaración
el estado de
lleva a cabo por
del
mediante
porque,
persona
Vale decir
mo
naturaleza
jurídica
y naturaleza
Importancia
gran
lo
que
la
que,
de
si 'ésta
se
en
F. BIDAU
_Este
acto
acto
del
hijo del
autor
auténtico,
hijo ilegítimo.
puede permitir
responde a una
que
—
unilateral
sola
queda emplazada
nos
emplazamiento quede cofiliación, reglamenta la
ese
que
verdadera
ocupa.
de éste, conviene
de la ineficacia
puntualizar su
mejor examen
jurídica.Después de haberse admitido durante mucho tiempo que
entre
al menos
de una
por prevalecer,
simple confesión, terminó
acro
de un verdadero
la doctrina
jurídico,
según la cual se trata
el
las
entre
establecer
que es voluntario, lícito y tiene por fin inmediato
944
jurídicas,es decir, que responde a la definición del art
partes relaciones
Así lo han dicho Lafaille
del Código Civil
(Derecho de Familia, N° 486)
los autores
(T. II, pág. 765, N° 19 y 20) y también Gatti, entre
y Busso
Borda
no
de
69).
(Reconocimiento
naturales,
pág.
hijos
uruguayos
expreso
como
coincide
con
esa
García, sosdene
a
crear
nidad,
solución porque,
exi5te en
no
que
derechos
y
efectos
cuyos
claración
Los
efectos
de ser
al
siguiendo
el
caso
profesor español Albaladejo
negocia], encaminada
voluntad
una
obligaciones, sino simplemente una
se
producen ex lege, quiétalos o
(Familia, p. 52,
N"
legales imperativos
jurídicos,como
afirmación
no
el
autor
de paterde la de-
675).
son
comunes
a
otros
acros,
que
no
por
con
el matrimonio
y,
por de pronto,
a
la finalidad
de producir relaciones
en
cuanto
jurídicas,no puede negarse
de un título de
al hijo, el autor
del acto
tiende a munirlo
que, al reconocer
estado, que traerá aparejados derechos y obligaciones para ambas partes. No
negamos
que éstos surjan de la filiación biológica; pero para que ella se pona
de
sin
de
manifiesto
es
el
acto
necesario
del
reconocimiento,
que
perjuicio
ga
análogos resultados se pueda llegar por la sentencia recaída a raíz del recla-
ello
dejan
mo
de
nido
paternidad
o
maternidad
ocurre,
formulado
Entendemos'que la duda se explica
la técnica del Código alemán sobre
por
el
hijo.
por la gran repercusión que ha telos negocios jurídicos, cuyo con-
27
cepto no
moderna
es
igual
enteramente
teoría
europea
tienda
al de
a
nuestros
negar
tal
aCtos
carácter
jurídicos. De
a
aCtos
allí que la
el reco-
como
de obligaciones, A veces
como
de hijos naturales
tanto
el disconsecuencias
de mayores
prácticas, pues el mismo profesor escomo
pañol al que sigue Borda califica al primero de tales reconocimientos
jurídico semejante a los negocios" y agrega que le son aplicables por
analogía las disposiciones sobre nulidad relativas a éstos (Invalidez e inefi-
nocimiento,
tingo carece
'acto
del reconocimiento
cacia
de la filiación
natural,-
en
Anuario
del Derecho
Ci-.
vil, abril-junio de 1953, pág. 341).
Ia propia doctrina
análogas reglas relativas
Kipp y Wolff, 6’ ed.,
alemana
a
admite que al mismo acto
le
de voluntad
declaraciones
de Familia, vol. II, pág. 194).
las demás
Derecho
son
aplicables
(Enneccerus,
La; distinta:
form de impagnación.— Se admite, en general, que
la contestación
del eStado de hijo extramatriun
distingo entre
del acto
jurídico que implica el reconocimiento-Ia
primesimplemente a demOStrar que el reconocido no es verdadero hijo
la anulación de éste por
realizó dicho acro
y la segunda a obtener
jurídicos. Asi lo
aplicación de los principios generales que rigen los actos
Busso
entienden
(op. cit. pág. 792, NV 7 en adelante)y Gatti (op. cit. N"
143). Entre los autores italianos, Cicu, a pesar de sostener
que es un error
clases de invalidez
hablar de las diferentes
propias de los negociosjurídicos,
termina
que es preferible distinguir entre. "reconocimientos atapor sostener
cables por irnpugnabilidad de estado o por impugnabilidad de título (citado
bastante al dispor Albaladejo García, op. cit., p. 343), con lo cual se acerca
2.
cabe
hacer
y la nulidad
monial
ra
tiende
del que
'
tingo
anterior.
El moderno
código italiano de 1942 distingue entre los casos de falta
de veracidad
violencia
e interdicción
(arts. 263 y stes.), con la particularidad que incluye los vicios de error
los supuestos
de fialta. de vey dolo entre
racidad, o sea, que si, -a pesar de la existencia de tales vicios del consentir
la
de hijo es verdadera, la impugnación del titulo sería imcalidad
miento,
procedente.
de eSte aCto
de
Borda sosriene
depende exclusivamente
que la nulidad
la falsedad
de la filiación
(opc. cit. N° 704, p. 71), aunque admite como
es
excepción el caso de violencia, es decir, que cuando el reconocimiento
producido con ésta, no se le puede asignar ningún valor, con independencia
de que la filiación, sea o no real, porque
'hay una grosera violación del orden jurídico".
de las dos acciones tiene verSin embargo, sostenemos
que la existencia
dadera utilidad; por de pronto,
para permitir la impugnaciónal propio autor del reconocimiento
es
cuando su acro
nulo, sea por ,falta de capacidad
o simplemente prila edad legal para hacerlo o hallarse
interdicto
(no tener
el acto
en
dolo o violencia
de razón) o por existir los vicios de error,
de las formas legales, lo
mismo.
También podría darse el caso
de ausencia
vado
2&
también a los terceros
el acto
Si éste es
interesados.
esas
circunsrancias, no puede reconocércele eficacia,
confirmación
o nulidad
son
indede mediar
y entonces la validez
de la falsedad o verdad de la filiación. En una
palabra, en esos
del reconocimiento
la obligaciónde probar que
media para el autor
de nulidad
no
es
previsms.
padre, sino solamente la de acreditar las causas
el juicio, fuera posible la prueba de la paternidad,
Claro está que sí, durante
dicha ineficacia
carecería de objeto. Ello ocurriría, por ejemplo, si estando
demandado
de paternidad o
el reconocido, éste reconviniera
por reclamación
maternidad.
que permitiríaimpugnar
nulo por cualquiera de
menos
a
pendientes
no
casos
La casi totalidad
de las legislaciones la
3. La: titularer de la acción.
interés en ella. El
racuerdan al propio reconocido
y a todos los que tengan
del recomoderno
Código italiano así lo hace, incluyendo también. al autor
nocimiento
(art. 263)
—
.
también el sistema
de nueStro
Código Civil, cuyo art. 335 establecía que "el reconocimiento
que hagan los padres de sus hijos naturales,
puede ser contestado por los propios hijos, o por los que tengan interés en
Ese
era
hacerlo".
la
Pero
el
texto
hijos
ley 14.367,
forma
en
muy
tan
poco
aceptable
feliz.
Su
en
art.
términos
4° reza
en
zosos
de
desde
que
generales,
así:
ha
modificado
“La filiación
fuera de matrimonio
reconocido por sus padres, podrá ser
cualquier tiempo, por los propios hijos, o por los herederos
quien hiciere tal reconocimiento, dentro del plazo de n0venta
nacidos
testada,
Resulta
el reconocimiento
de ello
que,
les fuere
en
de los
con-
fordias
notificado".
actualidad, sólo tienen la acción el reconocidel autor
del reconocimiento,
quedando excluila
do y los herederos
forzosos
das otras
con
los del heredeintereses
tanto
o más respetables que
personas
ro
forzoso.
Ya Borda
(op. cit. N" 707) y Díaz de Guijarro (Sentido y caracrerísrica
de la reforma
J. A.
legislativa sobre hijos extramatrimoniales,
de la restric1954-IV:
el inconveniente
14, Sec. Doctrina) han hecho nOtar
sin
a
mi
modo de ver, toda la importancia que revisre.
ción,
darle,
Por de pronto,
del reconocimiento
podría parecer que el propio autor
de toda acción, aunque
entendemos
con
Borda
(op. cit. 708) que, al
hablar la ley del derecho a contestar
no
lo elimina
a
él, puesto que claro
eStá que no puede discutir
la verdad
de su propia declaración, pero nada le
impedirá pedir la nulidad del acto, en razón de incapacidad o vicios del consentimiento.
Es éste uno
de los supuestos
denotan
la
ventaja práctica
que
del diStingo que formulamos
en
el N" 2: el reconociente
no
puede contestar
la verdad de la declaración, pero sí pedir su nulidad.
carece
De
niales
mento
a
reconocer
nada valdría que la ley autorizara
hijos extramatrimodieciseis
años en el mocierta edad (el varón debe tener
fehaciena
d'el nacimiento
menos
que demuestre
y la mujer catorce,
despuésde
29
haber dado a luz al que reconoce,
según el art. 41 del decreto-ley
de 1963), si no anulara
del 27 de setiembre
el reconocimiento
hecho
de ella, ni se advierte
cómo podria, en este caso
excepcional, dar validel loco, fuera o no declarado.
los acros
temente
8204
antes
dez
a
Por
una
vicios
Otra
es
admisible
entera
validez
a
tampoco
que se acuerde
de intención o libertad, es decir, formulada
carente
con
los
dolo o violencia.
Ya vimos que, con
a ésta, Borda
respecto
italiano
como
causal de nulidad.
Pero es que,
y la admite
esrá que'revistan las exigencias legao dolo, siempre claro
parte,
declaración
de error,
Código
al
sigue
si median
error
producir la nulidad, no hay por qué apartarse de la regla general
Si se trata
de un error
de hecho exaplicable a los demás actos voluntarios.
aisable
o negligente, habría de declararse
la
y no el que .padece un tonto
A pesar
nulidad.
que la jurisPrudencia de los tribunales
europeos
parece
les para
al juzgamiento del acto
de reconocimiento, cuando
contradictoria, en cuanto
quien lo formula demuestra que lo hizo ignorando que la madre tenia relacon
ciones
sextuales
Otros
de error
hombres, creemos
que ese no sería caso
excusable, máxime cuando también el impugnante puede ser el padre.
En
al
cuanto
engaño sobre
admitirse
su
la
dolo, si fue realmente
paternidad,
invocación.
además
de
determinante
no-
ser
y grave
e
recíproco, habrá.
hizo
caer
también
en
de
-
son
arriba examinados
sólo aplicables 'al autor
del reconocimiento, por regir también los principios generales y ello es especialadmitido
mente
por Albaladejo García
(op. cit. p. 367) y Gatti (op. cit.
de un incapaz, su representante
se
trata
N° 144). Cuando
legal podrá obrar
en
nombre.
su
Los
supuestos
del acro
si el autor
puede impugnarlo, fundándose
por examinar
la filiación de que se se trata.
Aunque el tema es materia de
(ya vimos que el Código italiano se decide por la afirmativa)
la doctrina
fácilmente
sentar
negativa si aplicamos el Derecho
ahora rige en nuestro
pais, porque el art, 4° de la Ley 14.367 no
el reconocimiento
sino al pr0pio reconocido
y al heredero
permite contestar
a
e'ste. Por Otra parte, aún en el réforzoso
de quien lo formula, nunca
gimen anterior, que daba acción a todos los interesados, entre los que podia
la irrevocabilidad
del reconocimiento
el autor,
se halla
sostenerse
que establecía el art.
332 del Código era un serio obsráculo para permitirla. Es verdad
de la doccrina
sosrenía la tesis contraria, afirmando
que la irreque parte
Queda
en
ser
falsa
controversia
podemos
sitivo
que
no
del reconocimiento
vocabilidad
sólo significaba que el autor
por
declaración unilateral, dejarlo sin efecto; pero
su
sóla voluntad
y mediante
los jueces que la filiación
ello era sin perjuicio de su derecho a probar ante
el inconvela opinión negativa- porque
era
falsa.
No obstante, sostenemos
la necesaria
con
una
filiación falsa se compensa
niente
de mantener
fijeza
al estado de familia.
reconocer
Ese carácter del reconocique es necesario
también por el art. 2° de la ley 14.361.
miento
es, por lo demás, admitido
30
La ley mantiene, como
no
podía ser
pio reconocido para impugnar el acto, en
de otro
modo, el derecho del prorazón de ser falsa la filiación que
de edad y fue previamente reconocido
atribuye. Si es menor
por el
progenitor, ésto, que se halla en ejercicio de la patria potestad, puede
en
representacióndel hijo. Claro eStá que sería absurdo pretender
de haberlo, por ejemplo, la madre reconocido
con
anterioridad,
que, en caso
el reconocimiento
de pleno derecho
por el padre sea suficiente
para cambiar
Ia madre
el ejercicio de que se trata.
impugnaría,pues, el acto representanle
se
otro
accionar
'
do al
‘
menor.
hijo fallece
Si el
sin haber
intentado
la
acción,
como
ésta, lo mismo
que todas las de eStado, no se transmite
por herencia, según acertadamente
Díaz de Guijarro (Derecho de familia, pág. 464, N° 338) y, resulsostiene
ta
del art.
3417 del Código, sus herederos no serán titulares
de la acción,
salvo que al mismo
del reconocitiempo sean herederos forzosos del autor
miento.
recordar que nuestra
ley no concede al reconocido el derecho
con
el Código Civil uruguayo,
238
cuyo art.
en
el Derecho
que no
comparado; de manera
contestación
mediante
juicio, en el cual el actor
que la realizada
demostrar
A
el carácter de hijo del reconocimiento.
que no reviste
de ello, la ley 11.357, en su art.
3°, inc. 2°, sub. inc. e) acuerda,
entre
otras
facultades, a la mujer casada la de 'aceptar o repudiar el reconocimiento
sus
que de ella hicieran
padres". Tanto en el régimen del Códide
como
en
el
sólo
se
acciones
la
ley 14.367,
prevén
por impugnación;
go
de repudiar no existe y debe entonces
entenderse
de manera
que la facultad
civiles de la mujer sólo puede aludir a la de imque la ley sobre derechos
Conviene
al
es
ocurre
simple repudio, como
una
disposiciónexcepcional
hay
otra
deberá
pesar
juicio.
en
pugnar
Como
también el
4° de la Ley 14.367 acuerdo
hemos
dicho, el art.
derecho para contestar
a
los herela filiación resultante
del reconocimiento
deros forzosos de su autor
el plazo de noventa
les concede
días, a
y, como
contar
desde la notificación que se les haga, no hay duda que pueden accionar
en
vida del reconociente, lo que significa que se confiere
la acción a los que
de series notificado
o estar
en
conocimiento
tienen, en el momento
personal
del acto
a impugnar, ese
carácter de herederos
forzosos, aunque en el de la
muerte
del reconociente
pudieran Otras personas revestir tal calidad.
del ¡mira/menu
en
que el acto re realiza.— Puede
directamente
la filiación, sino sólo el instruSe tratará siempre de un documento
dicho acto.
el art. 2°, inc. 2 de la Ley 14.367 permite
es
que sólo el
público o privado, sabido
filiación
título de la
extramatrimonial; el seprimero consrituye verdadero
gundo es un elemento probatorio para acreditar la filiación en el juicio que
constituno
se
establece para obtener
o declaración; pero
su
reconocimiento
raye título suficiente, lo que no puede siquiera discutirse, por la sencilla
4.
que
en
auténtico
llevarlo
de nulidad
Caro
ocurrir
mento
no
que
porque,
a
impugne
se
se
efectuó
a
cabo por
pesar de que
instrumento
31
'zón de faltar autenticidad, o 'sea, que
firmante.
del que aparece como
emana
bien, si
Pues
carácter
donde
la escritura
el
aparece
podría invocarse
mal
como
se
¡para
si
pública o cualquier
reconocimiento
fuera
título de la filiación.
el instrumento
Otro
instrumento
nulo
por
Por
tanto,
privado
de
este
cualquier causa,
cualquiera que
el reconocimiento,
interés en hacer caer
podrá invocar la nulidad de
con
la cual faltará el título y, por tanto,
el hijo que haga valer
se
trata,
carácter de tal se verá obligado a pedir simplemente la declaración judidirectamente
cial de su filiación. Esra no aparece
contestada, sino que se
traerá aparejada la
impugna el título mismo, cuya nulidad necesariamente
forma
del acto
la
con
el reconociinStrumental, según ocurre
que requiere
miento
(art. 104 Cód. Civil).
tenga
que
su
heredero:
5. Situación de lo: interesado:
forzoror del autor
que no ran
La consemencia
del reconocimiento.—
más grave que resulta
del art. 4° de la
la filiación reLey 14.367 es que impide, en términos generales, conteStar
al verdadero
padre y a la verdadera madre del
sultante
del reconocimiento
reconocido.
Comencemos, sin embargo, por,aclarar que ello será así cuando el esrado
de hijo no resulta
de la aplÍCaciónde Otras
normas
legales. Ello ocurrirá
si el reconocido
fundamentalmente
fue bien denunciado
como
hijo de dos
240
unidas en matrimonio, pues las reglas resultantes de los arts.
personas
stes.
del Código Civil no pueden quedar sin efecto por el sólo acro
unilateral
de quien se reconoce
como
padre o madre.
'y
Análoga
consecuencia
del mismo
persona
terior
sexo
tendrá el reconocimiento
el acrual reconociente.
que
anterior
hecho por
Ese reconocimiento
otra
an-
emplazó al reconocido en el estado de hijo
procedencia de una impugnación, dicho estado
no
se
decida
y, hasta tanto
subsiste.
El código uruen
si hay más de un
reconociel asunto
distinto:
resuelve
sentido
de estos
mientras
uno
miento, no habrá prueba de paternidad o maternidad
cause
no
sea
excluido
sentencia
reconocimientos
contradictorios
ejeque
por
en
al reconocimiento
cutoria
que tuviera
y agrega
que se atenderá en tal caso
favor más presunciones o probabilidades (art. 240), La solución provoca
su
la
guayo
la crítica
cit. N° 75), quien recuerda
las'opiniones de los aula antes
Cualcon
expuesra.
y Carressi, coincidente
a
la ley
tenerse
con
el régimen anterior
dudas sobre la solución propueSta
porque
del reconocimiento
la filiación que resulta
primero
forzosos del renada más que el hijo y los herederos
conociente, lo que descarta toda posibilidad del que, diciendo ser el verdadero
anterior.
Solamente
podria hapadre pretende impugnar el reconocimiento
de
forzoso del autor
de un verdadero
cerlo
si al mismo
tiempo, se tratara
de Gatti
la
-no
pueden
aquél.
Quiere
miento
32
opinión que pudiera
4° de ésta no deja
la
art.
contesración
la
hecho
(op.
Cosattini
italianos
tores
quiera sea
14.367, el
contra
intentar
decir
por
padre no podría impugnar el reconocique el verdadero
el que no lo es, salvo los casos
Entendemos,
expuestos.
hay posesión del estado de padre a favor de aquél,
que cuando
su
admitirse
impugnación porque dicha posesión equivale al reconocide hecho, como
ha dicho Lafaille
(op. cit. N’ 489) y lo admite la
demasiado
Sería llevar
más frecuente.
lejos las consecuende la nueva
desacertado
ley si, por ejemplo, el
régimen resultante
de la madre, se lleva al hijo a vlivir con
padre natural, con. el consentimiento
él y luego ésta lo reconoce
conjuntamente con otro hombre y pretenden amde la posebos impedir la impugnación del verdadero padre. Los efectos
embargo,
debe
miento
jurisprudencia
del
cias
sión
deben
de estado
Por
Otra
parte,
equipararse
cuando
que una
mujer reconozca
quiera tenga conocimiento
gado
admitirla
a
Más
y,
grave
a
tal,
como
aún seria
al reconocimiento
la situación
de la
luego quizás de vareios años, se encontrara
por un hombre, de cuya eXÍStencia
hecho
fatalmente
íntimas.
el cual
laciones
resultaría
expreso.
éste es hecho por el padre, no puede él impedir
la misma
como
persona
Hijo suyo, aunque ni side la pretendida madre, o sea, que se verá oblitodas sus consecuencias.
con
desde
mujer
con
reconociera
que
el
de vista
a
h‘ijo
su
reconocimiento
nuevo
podría no
legal
incluso
el punto
idea
tener
haber
y
tenido
con
re-
el hijo es menor,
que, mientras
siempre queda al verdadero p'areconocila verdadera
madre, la posibilidad de impugnar el nuevo
Repito
dre o
miento
rece
a
asumiendo
una
vez
que
la
éste
representacióndel incapaz;
llega a la mayoría de edad.
Los autores
de la reforma
no
advirtieron
un
reconocimiento
falso hecho por
abuelo frente a 1a obligación alimentaria
369, C. Civil).
to
esa
pero
tampoco
mediante
un
a
liijo,
favor
se
posibilidad desapael. peligro de que,
coloque al presunficticio
del nieto
(art.
de los
de vista social, el derecho
interés diene, desde el punto
un
de un acto
o donatatios
la validez
que, al crear
para discutir
forzoso fiCticio, puede exponerlos a una acción de reducción a que
con
los simples hereLo mismo
ocurre
en
Otra
forma no estaban sometidos.
ser
deros parientes colaterales
del autor
del reconocimiento,
porque
parece
a
éSte
considere
innecesario
restar
favor
del
normal
reconocido, puesto
que
que el mismo
quedó emplazado en carácter de hijo y, en consecuencia, desplaza de la herencia a aquellos.
Menor
legatarios
heredero
de tomar
cuenta
la situación del cónyuge del reconocido,
en
interés moral, también tiene uno de su carácrer pecuniario
con
necesidad de compartir la posible herencia
del reconocido
natural.
No digamos nada si, a raiz de tal reconocimiento,
así frente a la
del cónyüge y se encontrará
la comcon
nulidad
de su propio matrimonio. Si contara
el reconociente
plicidad del reconocido, se aseguraria además la herencia exclusiva de éSte,
en perjuicio del otro
cónyuge, pues la citada nulidad podría obtenerse en vida del causante.
Pero
si
pues aparte
derivado
de
el presunto
es
su
su
padre
resultara, por ejemplo, hermano
l
33;
la acción del Ministerio
Púbiico cuando la falNo debiera descaztarse
sedad del rec-¿nocimiento resulta "vidente,
por ejemplo, en razón de la
de la concepción del reconocido, si por haen
edad de su autor
el momento
llarse
aún
lejos de
la
pubertad
es
imposible
admitirlo
como
padre.
resultante
de la aplicaciónde la ley penal.—Lo dicho
del reconocimiento
falso se haga pasible
que el autor
el art. 293 del Código Penal, que castiga a quien infalsas concernientes
a
un
hecho
público declaraciones
debe probar, de modo que pueda resultar
que el documento
perjuicio. El
está deStinado, es cierto, a probar la
instrumento
público de reconocimiento
de ésre, pero además la filiación, puesto que ya dijimos que consexistencia
serios perjuicios a
tituye el titulo de la misma y claro está que puede causar
muchas
como
más arriba.
Si el reconociente
se
personas,
quedó demostrado
vida y la acción penal no prescribió,podría al recaer
halla aún con
condena
un
fallo judicial del que surgfierala falsa filiación. Pero claro está
existir
es
sólo parcial, pues no tendría eficacia después de la muerte
que el remedio
del autor
o luego de haberse
prescripto la acción penal, fuera del supuesto
hecho en instrumento
del reconocimiento
privado, que no seria del-¡to y podria producir su efeCto en un juicio por reclamo
de la filiación.
De alli que, en definitiva, lo deseable es que se modifique el art. 4' de la
Ley 14.367 y se vuelva la régimen del Código cwu.
de la acción.— Ya vimos que dicho a'rticulo dispone que
Caducidad
7.
el reconocimiento
en
todo momento,
lo que
el reconocido
podrá contestar
implica la derogacióndel art. 4029- del Cód. Civil, que fijaba un plazo de
desde que el hijo llegaba a la mayor
prescripción de dos años, a contarse
La solución es adecuada
edad.
no
conviene
c0artar
las posibilidades
porque
una
filiación falsa.
para discutir
por el propio interesados
6. Posible
no
del
remedio
impide, por cierto,
delito previsto en
serta
en
En
herederos
insrrumento
cambio,
forzosos
el aludido
del
de
de
caducidad, lo que trae
oficio y, además, no
art.
del
autor
Esos
les fuera netificado.
determinados
estados
car
plazos
4°
fija
un
dias para los
plazo de noventa
a
desde que ésre
contarse
modifila ley establece
'como
corrientemente
considerados
de que los aplique el Juez
sobre suspensión de la
reconocimiento,
cortos
de familia
que
son
aparejada la posibilidad
les aplican las norma
se
prescripción.
la
no
una
Entedemos
es
exigencia ineludible para
que la norificación
validez del reconocimiento,
sino que la ley la estableció al sólo efecto de
hacer correr
forzosos aludidos. Debe entenderse,
el plazo contra
los herederos
el plazo. Todel acto
hace correr
pues, que el conocimiento
que ellos tengan
do será cuesrión de probarlo.
forzoso fuera un incapaz, no
A pesar de lo dicho, cuando el heredero
hacerse “valer contra
él la notificaciónhecha a su representante, si é‘ste
debe dessu
contestación
el propio autor
del reconocimiento,
porque
habria tenido dicho incapaz oportunidad alguna para
no
y, entonces,
podria
fuera
cartarse
formular
34
la
impugnación.
REALES
DERECHOS
EN EL CODIGO
torno
en
LEGISLADOS
GARANTIA
DE
(Consideraciones
análisis
breve
un
a
“r
comparativo)
.
Por
(Profesor
Adjunto
MA
s U
—
teres
Derecho
GA’I’I‘I
IV°)
Civil
“"8
R 1 o
I.
CLASIFICACION
DE LOS DERECHOS
DE GARANTIA.
l.
Clasificación
de
de los derechos
reales de garantía.
LOS
de
Interino
EDMUNDO
CARACT
REALES.
los
reales.
derechos
ERES
2.
—
DE
Carac-
II.
CARACTER
"REAL"
DE ESTOS
DERECHOS.
3.
a) Hipoteca.
de la controversia.
Criterio
de la "desmernbración".
4-—Criterio
de lá
"limitación".
5.-Debilidad
de la desmembración.
del criterio
6.-Argumento
de Iafaille.
de Fornieles.
del art.
3157.
9.7.—Argumento
8.-Argumento
del criterio
de la limitación.
10.-Derecho
ita-liano
Argumentos
b) Anticresis.
francés.
ll.—Carácter
en
nuestro
12.—Carácter
de
y
código. c) Prenda.
-—
Origen
derecho
real.
III.
DERECHOS
del viejo aforismo:
propietario.
cia
IV.
rácter
cresis
DERECHOS
común
V.
la
res
REALES
DE
"SOBRE
la
o
VIII.
tácito
COSA
servit".
sua
l7-—Funciones
de
la
prenda
INDIVISIBILIDAD.
ley 11.725
para
13.—Consecuenllamada.
hipoteca del
16.—Función
el
cumplen
que
18.—Carácter
anticresis.
registro
la
de
expreso
la
y
tradición.
Ca-
hipoteca.
el
y
l9.—Carácter
la
AJENA";14.-La
15. —Ca(ACCESORIOS).
especial del anti-
GARANTIA
anticresis.
y
CONVENCIONALIDAD.
expreso
VII.
de
forma
REALES
"neminem
la hipoteca, prenda
prenda anticrética.
PUBLICIDAD.
VI.
rácter
a
de
y
común
a
los
tres
Re-
derechos.
hipoteca.
ESPECIALIDAD.
20.
—
Hipoteca.
21
Prenda.
—
22.
Anti-
—
cresis.
el deuConstitución
23.
CONSTITUYENTE.
DEL
por
ei
un
tercero.
24.-Titularidad
constituyente
jurídica que debe investir
por
de la prenda.
del anticresis.
26.—Idern
25.-Idem
hipoteca.
IX.
dor
de
o
la
CALIDAD
EXTENSION
X.
28.—En
cuanto
a
XII.
teca
y
al
DE
la
LA
GARANTIA.
27.-En
cuanto
al
objeto.
crédito.
MODALIDADES.
XI.
cuanto
29-En
cuanto
al crédito
gargntizqdo.
30-
—
En
garantía.
PLURALIDAD
O
32. —Anticresis.
prenda.
DE
—Carácter
CONCURSO
33.
GRAVAMENES.
simultáneo
o
31.-Hiposucesivo
de la
con-
currencia.
35
y
OBJETO
XVI.
créditos.
Clmificación
l.
Y
PROHIBIDOS
LA
GARANTIA.
RETENCION.
34.
Hipo-
—
37.-Antierais.
39- —Pacto
PERMITIDOS-
comisorio
convenciones.
otras
de
DE
prenda.
PACTOS
XV.
DERECHO
Y
PRIVILEGIO
XIV.
38.-Hipoteca
y
DE
O PERDIDA
DlSMlNUClON
XIII.
36.-Anticresis.
35.—Prenda.
teca.
DEL
Vélez
40.—Siempre
DERECHO.
de los derechos
reales.
Caracteres
"cosas".
4l.—Prend¡
de los .(b
gamfia
estableció
una
clasificación de los
expresamente
cuenta
la más generalmente aceptada,
se
dividen
según tengan por objeto
de goce o de disfrute, o
propia
ajena y,
de garantía. Es lo que se deduce del orden seguido por el articulo
2503, que
esrablece cuáles son derechos reales, haciendo
una
enumeración que podríamos
así: a) dominio
b) usufructo, uso, habitación y serseparar
y condominio;
vidumbres
activas; c) hipoteca, prenda y anticresis.
l.
Aunque
derechos
conforme
la
o
2.
no
reales, parece haber tenido en
a
reales
la cual, los derechos
cosa
la
La
sobre
cosa
digo
Civil.
hiporeca, la prenda
ajena, de garantía (y
He aqui enunciados
de
concepto
Lo dicho, no
derechos
obstante
ser
esos
de los
pecto a cada uno
los derechos
nombrados.
II.
Cadácter
a)
Hipoteca.
3.
últimos, según sean
estos
En
“real”
lo referente
y que
tan
son
los
y el anticresis
lo tanto
accesorios)
por
los
son,
estos
a
por
tres-derechos
reales,
legislados en el Cóprimeros caracteres' que integran el
a todos
ellos.
consiguiente, comunes
enunciados
caracteres
de
tres
elemental, requiere algunas consideraciones
y
con
relación
a
cada
res-
uno
de
deredms.
la calidad
de "reales"
que
a
tales
derechos
se
atri-
y negada
y por lo que hace a la hiporeca, tal calidad ha sido discutida
como
nacional
buena parte de la doctrina, tanto
extranjera. El origen de
en
el anticuado
de consiy erróneo criterio
posición podría encontrarse
derar que el dominio
(derecho real madre, del que se derivan todos los demás
buye,
por
esa
de facultades, y que los demás derechos
suma
derechos reales), es una
reales,
deben forzosamente
de contenido
menor,
configurarse separando del dominio
o más de sus
una
facultades para constituir
el derecho real' sobre la cosa
ajena,
de aquel dominio.
vendría a ser así, una
"desmembración"
que
4. Este criterio
ha sido substituído
hace años, sobre la base de una
e
elaboración dOCtrinaria
llevada a cabo por juristas alemanes
italianos, por
infinita
es
sino variedad
criterio
conforme
al cual, el dominio
no
suma
de facultades
una
unidad, y los derechos rales de contenido meque forman
se
constituyen mediante una "limitación" de aquél, que queda así com_
otro
nos
36
primido, prodúzcaseo
no,
consecuencia
como
de tal
“comprensión”,un
plazamiento de facultades del titular del dominio al titular del
cho real creado. Ejemplo típico en que tal de5plazamiento no se
altiuis
tollendi".
non
sería el de la clásica "servitus
nuevo
desdere-
produciría,
del dominio
el único
de que la desmembracíón
es
contenido
menor
medio de creación de derechos reales-de
que aquel, bastaría
no
existe respecto
de la hipoteca, para nedemosrrar
que tal desmenbración
garle a ésta carácter de derecho real, y fue precisamente sobre la base de tal
criterio que Marcade' sostuvo
que la hiporeca no era un "ius in re", sino un
de la
"ius ad tem". Es claro que muchos de los partidarios de la "realidad"
de demostrar
desmembración, pero
que ella constituye una
hipmeca, tratan
no
todos sus argumentos
son
convincentes.
S.
el criterio
Con
6
El que
da Lafaille
("Tratado de los derechos reales", N° 1627),
el sentido
de que el concepto
de servidumbre
del artículo 2970 es tan
todos los gravámenes sobre la cosa
ajena,
que en él pueden entrar
inadmisible
cuanto
se
considere
la hipoteca, resulta
en
que la frase:
el objeto
"sobre un inmueble
ajenoÏ' que el precepto emplea para determinar
sobre el que recae
la servidumbre, está demostrando
que sólo se refiere a las
en
servidumbres
sentido
sobre un inmueble
estricto, que recaen
y que, por
lo tanto,
nc
sólo no comprende a la hipoteca, sino que ni siquiera abarca a
las mal llamadas
"servidumbres
personales", es decir, al usufructo, al uso y
a
la habitación, ya que el usufructo
y el uso
pueden recaer también sobre
cosas
muebles.
en
amplio
inclusive"
7.
de que
Al
la
argumento
híporeca recae
ésta, podría conteStarse
de relación
y faltaría
de Fornieles
("Cuestiones de derecho civil", 2a; p.)
sobre
sobre el "valor de la cosa" y por lo tanto
el "valor" no es una cosa
sino un mero
concepto
consiguiente la base del derecho real.
que
por
Uno de los argumentos
más convincentes
que esgrimen los partidade una
de la realidad
desmembración),
(aceptando o no la existencia
la limitación
de disposición material
de las facultades
en
y jurídica
cosa
que afecta al constituyente de la hipoteca (arts. 3157 y sigts.).
8.
rios
consisre
de la
criterio
9. Con el moderno
dueño como
medio suficiente
para
ajena, las objeciones a la realidad
de
la
del poder jurídico del
'limitación"
de derechos
reales sobre la cosa
la creación
de la hipoteca se desvanecen
haya
porque,
desmembración, no puede negarse que el señorío del propietario quelimitado, no sólo por las facultades que al acreedor hipotecario Otorgan
el bien",
los arts.
3157 y sigts., sino, principalmente, por la de "realizar
convirtiéndolo
en
dinero, que es, no un derecho sobre el "valor del bien",
el derecho
sino un derecho
sobre el bien mismo, es decir, sobre la "cosa":
de disponer de ella ("ius abutendi").
o
no
da
b)
Arm'aerir.'
10..
En
el
derecho
simplemente personal.
italiano
Así
lo
el antícresis no crea
establecía expresamente
derecho
un
el
real
sino
derogado código
37
de
1865 y
ese
de
doctrina
recho
"ius
real,
es
también
país. En
ese
en
virtud
de
persequendi"),
sobre
del
el criterio
el derecho
sus
y por
alcances
considerarse
código de 1942, según la
nuevo
francés se discute si
con
relación a terceros
sobre
que no recae
de
trata
se
un
(inexi5tencia
un
inmueble
de-
de
sino
frutos.
sus
carácter
de derecho
Vélez dio al anticresis
real, pues si bien no
le' ororgó "ius persequendi" (art
le acordó "ius preferendi” (art. 3255),
3254 )_, que es más característico que el anterior
para la configuración del
franceses fundada
derecho real, al paso que rebatió la opinión de los autores
el objeto del derecho, sosteniendo
en
forman
que los frutos y el inmueble
11.
sola
una
cosa
(arts. 2329)
y
nora
su
y
notas
a
los
arts.
3239
y
3254.
Premia.
c)
El carácter
"real"
de
derecho
es indiscutible.
Se ejerce mediante
sólo la
algunos la niegan admitiendo
tenencia
3226). Compete al acreedor pignorati(arg. art.
de retención
cio derecho
sobre la cosa
recibida
en
prenda (arts. 3218 y
3221) y "si pierde la tenencia de la cosa puede recobrarla. en cualquier poder
(art. 3227). Tiene pues "im p‘erseque se halle sin excepción el deudor'
quendi" que hace valer mediante la acción reivindicatoria, si bien esta prela peculiaridad de que sólo dura tres
senta
años (art. 3890); Pero el derecho
de retención
del acreedor
una
norable
pignoraticio presenta
particularidad
frente al derecho de retención en general: mientras
éste se ejerce en forma
absoluta, pues si bien los acreedores pueden embargar la cosa retenida y hacer
la venta
judicial de ella, el adjudicatario, para obtener los objetos comprade la
dos, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia
suma
sea
acreedor
(art. 3942), en la prenda. en cambio,
por lo que esre
el derecho
de retención
del acreedor
"no priva a los demás acreedores
de
la facultad de hacerla
la deuda"
vender, sin estar obligados a satisfacer antes
así que el derecho
en
de retención
(art. 3234, 1' parte). Resulta
general,
da lugar a la existencia
no
de un derecho
que según la mayoría de los autores
12.
la
posesión (argl
art.
más fuerte
o
real,
dario,
que
es
La
Il].
no
intenso
explicación estaría
además
crédito,
esre
3205) aunque
3227, 1' parte; art.
tiene el acreedor
obsrante el alcance
que
en
de retención del acreedor prende que, en virtud
del privilegio
éste verá casi siempre satisfecho
su
de su derecho de retención.
el derecho
el
hecho
prendario,
Ilimitado
Denehosrealesfiobrecosaaiemf’
derechos
Los tres
reales de garantía (y, en general, todos los de13.
rechos reales de contenido
sobre cosa ajena. Ello, en virtud de
menor), recaen
"neminen
res
sua
servit", que
aquel viejo principio del derecho romano:
fueron éstas el primer
sus
juristas enunciaron
para las servidumbres, porque
derecho
real sobre cosa
ajena en aparecer,
pero que puede y debe generaforma:
sobre una
lizarse en esta
"nadie puede tener
coSa, además del dominio, otro derecho real". La razón del principio es obvia: siendo el dominio
38
derecho que comprende todas las facultades
posibles sobre una cosa, ninfacultad
nueva
puede agregársele,cuando él existe en su plenitud y
perfección.Compárese lo que acabamos de expresar con lo que d’ice la nota
art.
2509. explicando su sentido, y se comprenderá cómo este
precepto
del viejo aforisrno
es
sino una
consecuencia
romano,
generalizado,
un
guna
al
no
14.
no
El principio enunciado
la alerige en legislaciones que, como
admiten
derecho
mana,
que el propietario pueda ser titular, además, de otro
de su propiedad, lo que hace que'exista allí la llamada
real sobre la cosa
L: "Hipoteca del pro"hipoteca del propietario” (Co_nf.:Allende, Guillermo
de su recepción en. nuestro
deanálogos, conveniencia
pietario e institutos
"La Ley", T° 100, pág. 804). En nuestro
recho"
en
código no tiene cabida,
desde luego, la hipoteca del propietario, con
el alcance
y la función
que
desempeñaen los países que la admiten, pero se dan, sin embargo, situaciones
en
las que, por razones
de equidad, los intereses
en
juego se solucionan como
si el propietario fuese al mismo
tiempo acreedor hipotecario sobre su pro-
3182
piedad (arts.
IV.
Derechos
rios, porque
funcnón de
16.
frutos
no
ocurre
y
con
de
tienen
no
Pero
en
el
garantía (Accesorios)
la prenda y el anticresis, son
reales accesoderechos
existencia
independiente sino que sólo existen en
derecho creditorio
al que, por consiguiente, acceden.
un
anticresis, desde
al acreedor
"a percibir los
que autoriza
anualmente
sobre los intereses
del crédito, si son deexceder
sobre el capital, o sobre el capital solamente
un
medio
(art. 3239), funciona también como
tanto
las obligaciones Otro
imputarlos
caso
debiesen
se
pago
3185).
hipoteca,
garantia de
para
bidos;
si
de
y
realw
La
15.
de
intereses"
de
y, por consiguiente, de extinción
la prenda anticrética del art.
3231.
V.Publici(hd
intervienen
en
la
de las partes
La tutela
17.
_de los intereses
que
reales de garantía y la tutela de los terceros
de los derechos
conStitución
que
conocer
necesitan
(y que deben respetar) tales derechos, se logra mediante
idóneo de publicidad, que merezca
la publicidad. Un medio
propiamente el
la
de tal, ha sido organizado por el código civil solamente
nombre
para
el requisito de su inscripción en un
registro que juega
hiporeca, mediante
con
solamente
relación a terceros
elemento
esencial
como
(art. 3135). Para
la prenda y el anticresis
reales) el
(como para todos los demás derechos
medio
de publicidad
código sólo requiere la tradición que, más que como
más adecomo
el medio
tal sería muy deficiente—, funciona
—pues como
real del poder o señorío que el
cuado para investir
del derecho
al titular
mismo
implica. Es claro que, si respecto de la hipoteca (como respecto de
sobre la que tales derechos
las servidumbres)
no
se
hace tradición de la cosa
es
como
dice Freitas, "no se hace necesario
recaen,
por la propia
porque,
39
índole
de
tales
posesión del
VI.
nales.
derechos,
del
titular
cuyo
ejercicio
dominio"
(nora
la
impide
no
al
art.
317
del
continuación
de
la
"Esbozo").
Convendonalidul
18.
No
ocurre
Tanto
la
existe
en
con
tución de la
relación
hipoteca
nuesuo
a
hipoteca
la
se
la
como
derecho
prenda
requiere
la
prenda y el anticresis son convencioh‘ip0tecajudicial ni la legal lo mismo
y al anticresis.
una
Pero
mientras
convención expre5a
para
la consti-
(arts. 3115 y 3130),
de su constitución
la prenda y el anticresis, aparte
normal, en forma expresa,
pueden surgir por una expresión tácita de la voluntad de las partes, que
se
dan las situaciones
el código tiene por producida cuando
que contempla
los arts.
en
3218 y 3261. Son las llamadas
prenda y anticresis "tácitas" con
terminología que algunos critican, porque "tácitas" se llamaban también a
de la ley, mientras
exclusiva
las hipotecas legales, que surgían por voluntad
de las partes.
que aqui la ley no hace más que presumir la voluntad
Vll.
lndivisibilidad
reales
un
carácrer común a los tres
derechos
es
La indivisibilidad
19.
garantía legislados por el código.Consiste en el hecho de que la t0talidad
a la garantía y cada
afectadas
de las cosas
parte de ellas garantizan el pago
3112 al 3114, 3233, 3235 y
de toda -la deuda y de cada parte de ella arts.
de un carácter no esencial sino simplemente natural
y, por lo
3245). Se trata
tanto,
puede ser dejado sin efecto por las partes. En virtud de la reforma introducida
al código civil por la ley 11.725, puede también ser dejado sin efecto
por los jueces en la ejecución de bienes hipotecarios siempre que de ello
"no se siga lesión al acreedor"
(art. 3112). 1.a frase precedentemente transdel legislador sólo esmvo
presente
cripta podría hacer pensar que en la mente
lores
la enajenación en
la posibilidad de que
y consiguiente cancelación
de
No obstante, como
de la hipOteca pudiese ser pedida por el deudor.
buena
indica quienes pueden peticionar, ha podido sostener
no
también
docuina
nuestra
pueden hacerlo el acreedor y los
que
(Lafaille, N° 1677; Prayones- Dashipotecarios de grado ulterior
sen-hquis, p. 54; Diaz de Guijarro en J. A., t° L, p. 840; Cammarora, N9
67 a); Fernández, t° I, N" 327).
parcial
el precepto
de
parte
acreedores
vm.
Especialidad
doble aspecto:
20.
Este requisito juega en un
especialidad en cuanto
al crédito garantila cosa
que sirve de garantía y especialidad en cuanto
zado. En la hipoteca, la exigencia de esta
condición, que es de fondo y de
forma al mismo
"hip0tecas
tiempo, significa la prohibición de las.llamadas
generales", porque recaían sobre la generalidad de los bienes del deudor o
su
contra
e'l tuviese
créditos
todos
los
en
que
general
porque
garantizaban
bienes y deudas futuras. Ia especialiabarcar
acreedor, pudiendo inclusive
o
de la cosa
la individualización
dad en cuanto
en
al objeto consiste
cosas
'a
40
afectadas
la
a
al cre'dito
cuanto
garantia (arts. 3109 y 3131, inc. 3°).
significa la individualización del mismo
de dinero
y determinada
3109
(arts.
La
especialidad
en
una
suma
en
cierta
3131, inc. 4°).
y
Para la prenda la doble especialidad es exigida por el art.
3217:
del importe del crédito e indicación de todos los datos necesarios
Pero eSte re'quisito sólo es tal frente a los terceros,
la cosa.
para individualim
entre
las partes, para las cuales la especialidad en cuanto
no
siendo necesario
el desplazamientode 'la cosa.
al objeto queda cumplida con
21.
mención
el anticresis
Para
2.
pareciera
la única
que
no
1x.
Calidad
no
que
el
por
no
código la especialidad
el
la
es
acreedor;
que
pero
se
ello
deriva,
es
en
así
cuanto
deberá
Otorgarse
por lo cual
al objeto,
solamente
especialidad surgirá
la doble
(art.
las
entre
de
las
enun-
1184, inc. 1°).
común
principio
sólo
al
terceros
pública que
comfituyenle
del
Es
23.
tituídos
crédito,
requiere
existente
de la entrega
del mismo
partes, pues Frente a los
ciaciones
de la escritura
sea,
por
a los
tres
derechos, que ellos pueden ser consal
en
cuanto
también por un tercero
fiador, y que responderá,
consiguiente, tampoco
la cosa afeCtada a la garantía. Así lo establece
la hiporeca en el art.
3121 y para el anticresis
también del art.
3221 para la prenda.
deudor, sino
con
solamente
por lo tanto,
el código expresamente
para
en
el art.
3239 y así resulta
24.
En
cuanto
lo que
y por
hace
a
a
la titularidad
la
hiporeca,
jurídica que debe
código exige la
el
inveStir
calidad
el consrituyente,
de propietario
del inmueble
(art, 3119), y lo exige en forma enérgica, como
que se grava
de excepción al principio de la convalidación
de
que es ésre el único caso
los derechos
reales enunciado
en
el art.
2504 del código civil
(art. 3126).
En
cuanto
visa,
sca
la
a
de
una
hip0teca
parte
constituida
material
o
por el condómino, sea de
del inmueble
de la t0talidad
su
en
parte
indi-
condominio,
la
suerte
del gravamen
queda supeditada en todos los casos al resultado de
partición (arts. 2678, 2683, 3123 y 3124). En los casos en que la hipoteca
produce efectos por la adjudicación del inmueble
gravado al condómino
no
se
da un caso
de excepción a la excepción
que constituyó el gravamen,
anteriormente
indicada, es decir, que la hipoteca resulta válida no por virtud
del principio de la convalidación, que no juega en este cuo,
sino en razón
del efeCto declarativo
de la división.
retroactivo)
(y por lo tanto
la
al "ius fruenEn el anticresis, dado que la garantía se circunscribe
25.
di" (sin perjuicio de que los frutos formen parte integrante del inmueble),
el gravamen
puede ser conStituído no sólo por el propietario, sino también
el
a
del inmueble
derecho
los frutos
(art. 3241), como
por quien tenga
usufructuario
dure el usufructo
(art. 2870) o el marido
(art. 3242), mientras
dure el matrimonio
de los frutos del inmueble
de la mujer, mientras
respecto
o
mientras
no
suceda
una
separaciónde
bienes
(art. 3243).
41
26.
robada
cosa
fe,
Tocante
puede
las que
la
a
la
perdida
o
dada
prenda,
este
recaer
decir, siempre que
es
prenda resulta
gravada —-arts.
tuyente, la
de la cosa
y
la naturaleza
mueble
de las
cosas
sobre
no
siendo
derecho, la situación es muy distinta:
siempre que el acreedor prendario sea de buena
haya creído que el objeto pertenecía al constiel constituyente no sea propietario
él
válida aunque
y 2781.
3213
Extelfiónúelagumfin
X.
En cuanto
al objeto, tanto
para la prenda como
para la hipoteca
la extensión de la garantía a los accesorios,
código establece expresamente
a los frutos
de la cosa gravada: art. 3110 para la hipoteca
y a las accesiones
3231 y 3232 para la prenda. Lo mismo para el anticresis
y arts.
(art. 3249),
donde no existe una
disposición expresa con respecto a las accesiones de la
no
obstante
el
mismo
cosa,
correspondiendo
aplicar
principio. Porque el
hallado
en
un
tesoro
inmueble
hipotecado o dado en anticresis, no es un
accesorio
del mismo
(art. 2518), no está comprendido en la hipOtem ni
27.
el
el anticresis
en
En
28.
los
(art. 2566).
al crédito, el gravamen
así lo establece
cuanto
accesorios
y
el
código
3152, 3111 y 3936), para
(art. 3245).
(arts.
la
garantiza
tanto
expresamente
el
principal como
la hipoteca
para
prenda (arts. 3229 y'3231
y para
el
anticresis
Mahlilhths
XI.
reales de garantía deben ser conal crédito garantizado y en cuanto
primer aspecto, ninguna duda se suscita
los
la prenda. A la hipoteca se refieren
una
hip0teca puede constituirse:
.por
y 3153: "la hipoteca garantiza los créditos a término,
condicionales
o
tan
los créditos
eventuales, de una manera
completa como
el art.
3204 que ella puede asegupuros y simples". Para la prenda establece
rar
"una obligacióncierta o condicional, presente
o
futura". La duda puedr
suscitarse
ante
el silencio
de la ley, pero podría aceptarse
para el anticresis
la misma
la
solución que para la ¡hipOtecay la prenda argumentando con
eflstencia de la prenda anticrética (art. 3231).
29.
sideradas
a
la
por
Las modalidades
en
un
doble aspecto:
en
garantía misma.
lo que
hace
a
Con
la
3116, 1' parte,
obligación condicional"
arts.
derechos
los
en
cuanto
relación
hipoteca
al
final:
y
"la
al
a
..
30. Con relación a la garantía misma, la solución es clara para la
cuya constitución
bajo cualquier condición, y desde un día cierto
autorimda
día incierto
esrá expresamente
un
{por la ley (art. 3116,
parte). Respecto a la prenda y al anticresis, sobre los que guarda silencio
con
efecro resolutorio;
en
ley, nada impediría las modalidades
cambio,
ni con
el carácter real de los
las de efeCto suspensivo no se conciliarían
tales garantías se conStituyen (arts. 1141
contratos
por medio de los cuales
hipoteca,
o
1'
la
42
hasta
y
ni
1142),
real
de la tradición. para
la necesidad
con
S77
(arts.
y
está
objeto,
3934, 3136,
(arts.
32.
Debe
prenda
multánea
y para
3210
y arg.
tenerse
el
.diversas
y para
la
ley guarda silencio, lo
gravámenes, en la misma
que
tanto
que
para
la
hipoteca
anticresis, los gravámenes pueden concurrir
grado)
o
no
forma
impide
que
la
para
3231).
art.
presente
(en el mismo
un
disposiciones para la hipoteca
prenda (art. 3210).
la
de
concurrencia
Disminución
XIII.
ó' pluralidad de gravámenes sobre
concurso
contemplada en
3936, etc.)
nora
Respecto al anticresis
posibilidad de
la prenda (art.
del derecho
gravámenes
de
comuna
o
31., La posibilidad de
mismo
la constitución
3265).
le'alithd
XII.
o
forma
en
pérdida de
la
sucesiva
como
para
en
forma
la
si-
(en grados diversos).
garamía
directa, sólo para la
tópico
contempla
código
de exigir la
de la
restitución
hiporeca, acordando al acreedor el derecho
garantia o, en su defecto (entendemos que se trata de una opción), el de
dar por caducado
el plazo para el pago
(arts. 3159 y 3161).
34.
Esre
lo
el
en
forma
Para la prenda corresponde aplicar las mismas
35.
obssoluciones
no
no
contemplarlas el código en forma genérica, sino sólo para el caso
particular de que el acreedor devuelva la prenda ajena que creía de su deudor,
tante
al verdadero
36.
dueño
Tocando
pero puede sostenerse
argumentándose"a
xrv.
que
al
la reclama
anticresis,
Ia misma
fortieri"
con
y «hecho
ae
(art.
3215).
de esta
se
la ley tampoco
cuestión,
ocupa
solución que para la hip0teca y la prenda
el art.
3257, 2' parte.
retención
El anticresis
sobre el
no
37.
Otorga
privilegio al acreedor anticresista
en
la
de la cosa
de lo que ocurre
(art. 3255) a diferencia
precio de venta
es
prenda .(y en la hipoteca), pero el derecho de retención del anticresista
superior al del acreedor pignoraticio, mientras para éste tiene, según vimos,
en
un
carácter más relative, limitado
al deudor
y terceros
general, cesando
de vender la prenda (art.
frente a los acreedores
si éstos ejercen su facultad
(art, 3254).
3234), para el acreedor anticresísm reviste carácter absoluto
La hipoteca y la prenda otorgan
38.
privilegio al acreedor, pero mienal capital, intereses
tras
expresamente
para la priniera el código lo extiende
el juicio de ejecución hasta
durante
debidos
de dos años y los que corren
en
el efectivo
ninguna de las disposiciones
pago (art. 3936), no se expresa
se
refieren
al privilegio del pignoraticio cuál es su extensión
(arts.
que
43
3234, 3889, 3907 y 3913), por lo que pueden Suscitarse dudas respecro a
a los intereses.
AJ. argumento
de que lo accesosi el privilegio se extiende
de lo principal, para sostener
la extensión
del pridebe seguir la suerte
los
vilegio del acreedor pignoraticio a los intereses. podria contestarse
que
de interpretación
esrablecidos
y son
privilegios deben eStar expresamente
rio
restrictiva;
que para
la extensión
samente
consagró en
XV.
forma
Pactos
prohibidos
Para
39.
la hiporeca la ley consideró
del privilegio a los intereses
absoluta.
los
esa
y que
reales
en
virtud del cual
pacto comisorio
la cosa
gravada para pagarse así de
samente
el art.
3222, autorizando
se
su
en
de garantia rige la prohibición del
autorizase
a
al acreedor
apropiarse de
crédito. Para la prenda lo veda exprecambio
el art.
de
3223 la convención
de ella se haga
que la prenda pertenecerá al acreedor
por la esrimación
que
al tiempo del vencimiento
Para el anticresis
de la deuda.
posibilidad (art. 3252),
otra
como
después del
vencimiento
En
3253).
(art.
art.
3169,
del
tercer
conservarlo
vender
XVI.
de
cuanto
a
conforme
poseedor, autoriza
ya que,
en
y pagarse
Objeto
su
y sólo
se
autoriza
la
se
prohibe
venta
tanto
antes
que
o
puede efecruar el deudor al acreedor
hipoteCa, la prohibición surg'e "a fortiori" del
lo que esre preceptúa,ni siquiera el abandono
o
los acreedores
para apropiarse al inmueble
la deuda
la
a
a
poder, y su
su
con
precio.
de!
esrablecer
expreextensión
no
la
permitidos
y
derechos
tres
necesario
derecho
respecro
de
él,
se
reduce
a
hacerlo
derecho
40. Por definición los derechos
reales no pueden tener
por objeto sino
de los
son
uno
"cosas"
las cosas
(nota al título IV del libro tercero), porque
a
tal
dos elementos
esenciales
de todo derecho
real (neta al libro tercero),
realas expresiones: "derechos
punto
que en la legislación y en la doctrina
les" y "derechos
de cosas" se emplean como
equivalentes. "Cosas", desde lue(art. 317 del “Esbozo") y que
go, en la acepción técnica que le dio Freitas
de
tener
adoptó Vélez en nuestro
código: "objetos corporales susceptibles
un
valor"
(art. 2311). Objeto de 1a hipoteca, de la prenda y del anticresis
serán pues siempre, necesariamente, "cosas", y la única diferencia
entre
tales
del
inmueble
garantias (respecro de su objeto), estribará en la naturaleza
objeto de la primera y de la última y en la calidad de mueble que deberá
reveStir el objeto de la segunda.
una
hace necesaria
explicación con, respeCto a la prenel código legisla sobre la "prenda de créditos"
(asi como tamde
en
el error
legisla sobre el usuflructo de créditos), y podria caerse
derecho
real puede tener
por objeto un derecho
que un
creditorio,
una
obligación, y que necesite, por lo tanto, para su ejercicio,
41. Lo expuesro
da,
ya que
bién
pensar
es
decir,
de
la intermediación
44
de
un
deudor,
lo que
seria
dar
por
tierra
con
las
no-
más
ciones
título
elementales
IV del libro
que
tercero),
integran
entre
Otras
el conCepto
del
la inexi5tencia
real
derecho
del mentado
al
(nota
interme-
de un
en
la llamada
"objeto actual”. Lo que ocurre
y la necesidad
"prenda de créditos" (al igual que en el "usufructo de créditos"), es que
"objeto actual" de la prenda no es elcrédito, sino el título que lo instrumenta
y .es, precisamente, por ello que "no puede darse en prenda el crédito
diario
el
que
no
conste
de
un
título
escrito"
(art.
3212).
Las.
cosas
que
en
virtud
el deudor del mismo
a su-acreedor
debía entregar
(deudor pignode la prenda deberá entregar
en
cambio
al acreey que en virtud
pignoraticio (acreedor de su acreedor) sólo son con relación al derecho
de la prenda
(prenda), "objeto futuro", y sólo serán "objeto actual"
cuando sean
entregadas al acreedor prendario. Como se ve son siempre las
cosas
real (Conf. arg. arts.
4546 a 4548
y no el crédito el objeto del derecho
del "Esbozo" de Freitas; Comp: Allende, Guillermo
L: "Clases de derechos
reales", 1959, p. 15 y Russomanno, Mario César: “El objeto de los derechos
reales" en Lecciones
y Ensayos, 1959, N° 10/11, p. 157 y sigts.).
del crédito
raticio)
dor
real
45
EL
DICTAMEN
JURIDICO
CONSIDERACIONES
(ALGUNAS
CONTENIDO
Y
SOBRE
SU
FORMA,
Pon
JUAN
FUNCION)
SUMARIO:
I.
Generalidades.
útiles que
conviene
tener
presente.
del dictamen.
1V. Tareas
previas
V. Método para la elaboración del
—
—
a
—
—
I.
CARLOS
LUQUl
ILFalta
de reglas; Consejos
III.
Importancia y función
la elaboración
del dictamen.
dictamen.
VI.
Conclusión.
—
Generalidades.
1.—El
por un
derecho.
o emite
dictamen
es
en
ciencia
o
arte
emitida
opinión fundada
en
sobre
cuestión
especialista; si versa
jurídica debe apoyarse
Etimológicamente quiere decir opinión o juicio que se forma
sobre
No
tancia
una
Viene
cosa.
hay reglas
de
que
el verbo
determinen
lo cual
sin
experiencia
en
dicta
menos
y mucho
inconveniente
la forma
dictámenes,
los
profesionales
importa
esta
un
de
clase
dando
que dictaminan
incondicional
adhesión
la
para
subslos
trabajos.
otros
piensan
parecer;
o
informe
petición,
que
“Me parwd
entre
los que no faltan
aquéllos que se expiden diciendo:
tal o cual casa”.
son
formas
Todas estas
que puede hacerse
incipientes.
los
Y pecan por exceso
los dictámenes
que en prolijidad compiten con
trabajos del seminario, de modo que en el afán de agotar la investigción agobian al lector y no desempeñan su función propia.
Algunos suponen
es
la
escueta
El dictamen
para procurar
y contenido.
o
es
un
una
pieza técnica
equilibrio
adecuado
donde
en
un
a
un
más
punto
a
debe ponerse
cuidado
la forma, extensión
47
recordarse
Debe
fueron
las que
que las consultas
originaron el
“¡are consultorum”, de donde
proviene la voz jurisconsulto (1). La
ciencia
otros
medios, por grajurídica se renueva
y perfecciona, entre
vitación de los dictámenes, que también
coadyuvan en el mejoramiento
del derecho
positivo. En el ámbito de la Administración
pública el dicde importancia.
legal de las resoluciones
representa el fundamento
tamen
A pesar de cumplir función de
cido trabajos profundos, a diferencia
abogados.
2.——Dado
tener
en
ción de
la carrera.
que
que
cuenta
idoneidad
en
gran
de
valía, el dictamen
otras
piezas que
ha meresalen
de los
no
el dictamen
es
Opinión de un experto, es prudente
el diploma de abogado no importa una certificalas numerosas
todas
y complejas asignaturas de
se
Verdad
es
que para ser asesor
requiere estar graduado en las
a fondo
de derecho, pero el conocimiento
facultades
de la especialidad.
con
las tareas
de la repartición administrativa
en
relacionado
que el
se
asesor
personal, cuya efidesempeña, sólo se logra con el esfuerzo
de la ilustración
básica que el diploma
cacia
está asegurada en virtud
Con dedicación un abogado en poco tiempo puede
de abogado acredita.
de asesoramiento,
cualtareas
satisfactoriamente
en
sus
desenvolverse
quiera sea la especialidad requerida por los servicios que desempeñe
a
la institución
que pertenezca.
pública o la repartición administrativa
advertir
Con relación a las “especialidades”es bueno
que no debe exaen
En efecto, el excesivo
que por
paroelamiento de las ramas
gerarse.
trae
viene
dividiendo
el derecho,
se
razones
didácticas
y científicas
del
consigo el olvido de esa unidad conceptual, orgánica y funcional
la falta
de conociello el propio especialista reconoce
derecho
y con
mientos
básicos para su prOpia especialidad. Algunos llegan a colocarse
un
en
aquello que Ramón y
plano tan “autónomo” que nos recuerda
no
con
poca ironía (2).
Cajal les dedicaron
en
tareas
de' asesoramiento
3.
Quienes tiene que iniciarse
legal
acerca
de cómo deben hacerse
elementos
ilustrativos
escasos
dictámenes en la Administración
pública. Buenos modelos son, entre
de Educación
otros, los compilados en la obra publicada por el Ministerio
de los procuradores generales de la
en
"Dictámenes
lo adrm'nistrativo
de la Asesoría
Nación”
Legal de la
(1862-1917)
y los Dictámenes
encuentran
los
1
p.
lbering,
"Erplrim
del
¿creaba
romano”
trad.
española, s/D.
"
Madrid
T.
5.
‘
118.
3
“La: Tóm'co:
de ¡a Voluntad", Ed. Bpasa. Calpe. Bs. As. 1941. p. 62. El
unn
hoja. y foriándose la ilusión
larva. ¡sentado sobre una
especialista trabaja como
el espacio; el científico general, decido
aislado
en
de que su pequeño mundo
se
mece
Pero
sólo el gesto
ramasde sentido
filosófico, entrevé el tallo común a muduls
del saber a que antes
aludíarnos, gozaría de la dicha y del poder de contemplar el
orbe entero,
esto' es, le dencia, múltiple e infinita en sus formas, una en sus principios.
48
1932 y 1938-1939);
tamMunicipalidad de Buenos Aires (1887-1910;
del Dr. Faustino
bién los dictámenes
Legón, publicados bajo el título
Aires
"En la defensa fiscal de Buenas
(1945) y las “Vistas Fiscales"
Cortés
relacionarse
con
del Dr. Jerónimo
¡(1887), que no obstante
en
la esfera
dictámenes
judicial cabe-mencionados
por su mérito doctrinario;
un
Naturalmente,
principiante no puede exigirse, a sí mismo, llegar
de los ilustres
maestros
a
a
la altura
quienes pertenecen los trabajos
la flor y nata
dictámenes
son
señalados. Y además de la pericia, esos
de un ingente caudal de donde han sido seleccionado
por la complejidad
uno
de ellos.
Estas
del asunto
o
por el excepcional mérito de cada
sirvan para no dejarse deprimir por tan depurados modelos,
reflexiones
no
ya que lo usual es que la tarea
exija planear a tanta altura.
Lo cierto es que sobre la materia
no
hay
tiene
por lo que la personalidad del asesor
el estilo
de dictámenes
a
que mejOr cuadre
y capacidad de trabajo.
II
Falta
de
reglas; consejos útiles
que
reglas
menos
su
conviene
ni formas
corrientes,
trabas
para adaptar
cultura,
tener
temperamento
presente.
determinan
capacidad científica y responsabilidad del autor
la forma
del dictamen; respecto a éste, poco podrán hacer
y contenido
las reglas si falta la capacidad, pero el método y 1a sujeción a normas
forjadas por la experiencia y la reflexión contribuyen a realzar el mérito
sustancial
de
4.
La
esta
Algunas
actúan
nancna
influyen
con
especie
la
veces
en
el
distinta
de
trabajos.
del asunto,
su
complejidad c
son
factores
quien debe examinarlo;
según la persona.
importancia
ánimo de
intensidad
reso-
que
en
Si desconocer
fundamentales
que la ilustración
y la técnica son
el asesor,
su
son
carácter
tan
aquéllas y
indispensables como
y moral
a
quizá más en ciertas Oportunidades. Hay asesores
quienes contraria
ser
en
varias
soluciones
asertivos; prefieren ofrecer
lugar de propiciar
una
“Saber
sola.
Parecería
que llevan
prendido aquello de GracÏán:
hacerse
el santo,
a
el
todos.
con
dacto
Discreto
docto
Proteo;
y con
la beneGran arle de ganar
la semejanza conci'ia
a todos,
santo,
porque
valencia”.
No
desconocen
algunos
el
peligro
de las
afirmaciones;
más
de
una
elección
o
ha frustrado
ascenso
se
querido dech que si
por no haber
la cono
que no, pero mucho más digno, y hasta ventajoso es farmarse
el prestigio,
vicción de que los juicios categóricos labran
y consolidan
que es lo digno de más cuidar.
5.
orden
En punto
de la vida
al
en
carácter, que
lo que
vertebra
tanto
en
como
el dictamen
en
cualquier
del hombre, lo mismo
la obra
que
49
la moral
y sostiene
dictámenes
lo anima
que
para
menudo
preparar
(3) casi sobra
que
decir
algo más
sean
lo
que
que
necesita
fatuos.
a
fuegos
de opinión es maniobra
algunos cambiar
que ayuda a susde la corriente.
las fuerzas
la opiAunque a desgano cambian
la víspera defendieron; la rectificación, si sincera, es tan plausicondenable
cuando
es acomodaticia
ble, como
y forzada. La pertinacia en
el empleo de rectificaciones
maliciosas
es
de tanta
peligrosidad como
en
el delito.
la reincidencia
Para
traerse
a
nión que
Si la Opinión fuese de índole política o económica, el cambio
suele
de circunstancias;
de la mutación
el resultado
son
materia
fluctuanPero en materia
jurídica la oportunidad puede fundar,
por naturaleza.
en
ciertos
la apreciación, aunque
conviene
casos,
algunas variantes
confundir
a Gracián:
“oportunidad”con “oportunismo”. Volviendo
la variedad
materia
es
de cordura
fea. Hay ¡algunos que cada día
otros
son
de si; ¡hasta el entendimiento
más fa
tienen desigual, cuanto
El que ayer
ventura.
fue blanco de su si, hoy es" el negro de su no.
desmintienda
su
el ajeno concepto”.
propio crédito y deshunbramiento
ser
tes
en
no
"En
Si
a
opinión
no
el
aclarar
quienes
de
carecen
les luce,
los
afea
especialidad
y
menos
o
caba
a
profesión,
los que
tienen
al
mudar
de
mis ón
por
ajeno pensamiento.
no
por qué saber que una cosa
puede ser
y
tiempo. Su ignorancia cubre la sospecha de tortuos'dad
de su parecer.
La excusa
no
ampara
que pudiera despertar la mudanza
el arduo
con
un
saber
a quien ostenta
deber de aclarar
dudas
y asume
la ilustración
honradez.
y la prudencia, que presuponen
Quien
no
tiene
no
al mismo
6.
Es regocijante advertir
la inestabilidad
de ciertos
juicios, ¡tunde buena
los que por apresuramiento comfe. No pocos son
El pecado de diletamismn
que luego rectifican.
de ser novedosos
conduce
a formular
afirmaciones
sin previa
propia la mal digerida Opinión de algún autor.
sean
que
conoce
no
ser
prometieron Opiniones
y el afán
reflexión, haciendo
No faltan quienes se entusiasman
con
con
esmeteorías elaboradas
y publicadas con
desaprensión; ni los que por torpeza o descuido se
a sostener
al pie de la letra lo que bien se enseña pero que e!
apresuran
en
derecho.
el ámbito de nuestro
ro
inaplicable
El
sentimentalismo
o
la
conveniencia
del
momento
suelen
inclinan
hacia soluciones
reñidas con la legalidad. Más fácil que buscar con empeño
violaciones
al texto
la coincidencia
entre
la justicia y la ley, es ocultar
la autoridad
legal, mediante
subterfugios interpretativas que menoscaban
de la ley y e] respeto que le es debido.
‘
50
Bielsa,
"h
Abogada”,
Bs.
A5., 1945,
p.
22.
el faccioso,
de función está el asesor
como
Tan fuera
sentimental
a su
fanática ideología,con lo que sale malque todo lo ve conformado
de valores e intereses, no escutrecha la juridicidad, que es Ordenamiento
no
a la
colocan
Los odios son malos
do de bandería.
asesores,
porque
inconmovible
que el intérprete debe tener como
ley en el plano dominante
son
fuerza vital en el hombre
base de sustentación. Los sentimientos
y en
lo expresa
el derecho, pero tienen
Ihering: “El sentimiento
que ser, como
sano,
enérgico y viril de la legalidad, he aquí lo que exaltaba el orgullo
El derecho,
más que sencilla
fuente
de goces
del pueblo romano.
y
moral} (‘).
satisfacciones
intelectuales, fue objeto de ennoblecimiento
7
.
En
de renovaciones
políticas y espirituales suelen apalas soluen
sustentar
colaboración
consiste
el ideario
invariable:
de ¿a hora, el estado actual
de la acción innpostergable u otras
si tuvieran
valor
alguno.
momentos
improvisados juristas; Su
recer
ciones sobre
de la comith
una
expresiones
que
base
pública, la técnica
serían equivalente
De contar
con
algún bagaje de instrucción, y algo más de buena fe,
creadas
las soluciones
podrían prestar el positivo servicio de consolidar
o adecuarlas,
en
lo poco que sea necesario, a los requepor el derecho
necesarias:
del momentos.
Para estas
dos cosas
son
rimientos
saludables
fuerte
una
sólida preparación jurídica —no
sólo especialidady una
y
“tranquila” personalidad.
no,
que
La adecuación
lo contrario
es todo
de destrucción
de
consolidado
lenta y trabajosamente gracias al esfuerzo
afinan
y pulen lo que desde siglos atrás comenzaron
no
Pero la tarea
del asesoramiento
es la del
es el objetivo del asesor.
antecesores.
más modesto
un
bien
huma-
de los juristas
a
forjar sus
jurista creador,
satisfaga las necesidades
ley anacrónica
a la interpretación
su
sanción, es atribuir
el derecho,
el nocivo resultado
de deformar
la levadura
de su vigencia. Claro
que más
el auxilio
de peregrinas interpretaciones
en
se hace
refOrmas
lugar de promover
legislativas. La tarea renovadora
en
en
más ardua
los momentos
el amplio e intrincado
actuales, donde
a diario
sinuevas
de la economía
campo
y de la política se presentan
tuaciones
cuyas cambiantes
y fugacidad parecen
impedir su análisis y la
contriA esta
dificultad
o encauzamientos.
concepción de las soluciones
“candúmebuye la confusión que ha traído la aparición de verdaderos
uno
de su novedosa
teoría y casi siempre
nes"
de economistas,
cada
se
Nada
de
caras.
sola de sus
enfocando
el problema desde
una
diga
en
los modernos
economistas
(7) por el solo
“políticos” convertidos
en
la serena
hecho
de la lucha y no hacerlo
de actuar
el escenario
en
ven
las cosas
se
donde
universitarios,
tranquilidad de los claustros
Esforzarse
por que una
a las
que motivaron
cpuestas
poder de que carece,
quitándole la majestad
un
sencillo
es
más claras
4
salir
del
porque
Op. al,
t.
con
que
trance
no
1 p.
es
con
hay pasiones.
376.
51
Importancia
m.
y función
del
dictamen.
i
8.
el
económica,política o social que puede tener
análogos, servir de pauta a la
mejor resolver casos
o instrucciones,
rectificar
rumbos
o imponer
trascendencia
La
dictamen,
para
preparaciónde reglamentos
nor-mas
nuevas
ción por
este
legales, son puntos reservados
género fecundo de trabajo.
a
los
que
siente
inclina-
se emite
no
El dictamen
para agradar o conformar
.sino para orienTampoco es admisible que se emplee el dictamen
y también ilustrar.
de política proselitista; aquí, además de usarlo
arma
como
en
una
funse
con
ción que no es la que corresponde, el asesor
desnivela, aunque
o triunfo
ello pueda lograr algún ascenso
palaclego. El dictamen es un
Puede
no
ser
consejo que se da sobre una cuestión o asunto.
aceptado,
la responsabilidad, si la hay, recae
directamente
en
el
pero entonces
decide.
funcionario
que
tar
No
una
pocos
prefieren
desventura;
esto
no
complacientes, lo cual puede traer más
los ojos ante
los intereses
significa cerrar
interés lo dominante tiene que
ser
pero en esta apreciación del
el derecho:
que se cumpla la norma
lesión injusta e irreparable.
juego,
con
sana
rectitud
y sin
de
en
ser
causar
-
Vale
más el prestigio de la norma
jurídica que prestar ilegítimo
a
los intereses
éstos sean
amparo
particulares. Cuando
respetables es
más probable que encuentren
protección en el derecho bien manejado.
Pero lo que a menudo
se comprueba
cierta
es
impericia en su manejo,
como
por parte de jóvenes impacientes que reclamaron,
la
en
actuación
la
lucha
precio por
que
política, altos cargos de asesores
a
siempre se reservaban
abogados probados. No es tirando bombas,
el criterio
ruido o planeando revoluciones
haciendo
como
se ilustra
jurídico. Aunque loable y digna es la actitud revolucionaria,
precisamente
cuando
es
el medio
adecuado
lucha
no
ese
se
para
por el derecho,
especialrnente
aprenderlo.
está la AdmiNo hay que olvidar
dictamen
que detrás de todo
nistración
La fragilidad de las argumentaciopública, o sea al Estado.
hade benevolencia, favor, parciales o interesados,
nes, los dictámenes
Por lo general,
cen
daño por igual a quienes los firman
y al Estado.
las críticas
caen
directamente
sobre quienes gobiernan más que sobre
los mismos
asesores.
Estos, sin ser políticos, deben tener sentido político,
lo que no es lo mismo, porque
su
labor no puede ni. debe desempeñarse
conun
de lo que debe y tiene que
en
plano de completo aislamiento
siderarse
de manera
primordial, es decir, el interés público. Para esto
habrá que
en
52
salirse
de
la
“especialidad”.
9. El abogado se identifica
con
posic'ón intermedia; actúa, parte
el cliente;
como
el
abogado
asesor
se
encuentra
del
Estado
y
parte
como
funcionario
otra
cosa
público. No le es permitido defender
que
ni tampoco
la regular aplicación del derecho
abopensar
que por ser
deba constituirse
en
gado de la Administración
enemigo del particular.
una
Si constata
la irregulainjusticia, tiene la obligación de observar
ridad del acto
que la produce, sin que tal posición pueda interpretarse
intereses
como
defiende
contrarios
a
los
le
están encomendados.
que
que
del Estado
es
En el propio beneficio
aconsejable el respeto por los
intereses
particulares legítimOS, aunque sólo fuera por evitar el riesgo
de que los particulares afectados
encuentren
en
la autoridad
judicial el
administrativa.
No es difícil afirmar
que les negó la autoridad
amparo
de los actuales
“recursos
de amparo” tienen
en
su
causa
que muchos
la débil actuación
de no pocos
asesores.
10.
tiene una
doble
Quien dictamina
re5ponsabilidad: primera, la
a
llamado
decidir; la
responsabilidad y reputación del funcionario
la regular aplicación de la norma
de cuidar
jurídica, con lo que cuida
Por
otra le es pr0pia, está consagrada por el Código penal (art. 272).
sobre estas responsabilidades está el buen nombre
y reputación del asesor.
la
a
muno
satisface
Por lo común, el juicio recto
y bien fundado
a
cuando
la conclusión
es
los intereses
adversa
chos, de momento,
que
el asunto,
mueven
sean
licitos
y hasta
aunque
plausibles en aspectos
no
Conviene
advertir
legales (económicos, políticos, sociales).
que el
no
asesor
ejerce la función de fiscal ni puede perturbar antojadizamente
en
las funciones
Su deber
consiste
del órgano administrativo.
agotar
todos los medios
a la ejecución del
de interpretación antes
de oponerse
la Administración
acto
manera
cuya procedencia se le consulta; de otra
funcionario
trabada
que debe
pública se vería sensiblemente
por un
concurrir, dentro de lo que la sana
y recta
interpretación jurídica aconpúblico.
seja, a la realización de funciones
que tiene
por fin el servicio
en
su
En el análisis del problema, el asesor
valorarlo
debe
conjunto,
de manera
integral, en función de las “consecuencias” jurídicas que puede traer
consigo.
1V.
Tareas
previas
a
la daboración
del
diclaman.
ll.
Difícil es que el asesor
tenga el tiempo corrido necesario, denLos
un
del horario
administrativo, para estudiar
completo asunto.
han
de estudiarse
fuera
del despacho, en lugar propicio
lo difícil que es hacer
la meditación.
No desconocemos
comprender
esto
a cierto
que, por propia razón de sus funpersonal administrativo
Pero
ver la disciplina sólo en el cumplimiento del horario.
ciones, creen
estos
son
riesgos que los abogados deben aceptar con tranquilidad, porla
que la organización administrativa
obliga a sacrificar muchas veces
"
Es recomend
la: oficina” (?).
de horas
en
“calid
por la "cantidad
de
el campo
un
dable. al estudiar
problema, no restringir con exceso
tro
complicados
a
S3
observación;
de un punto ofrece oportunidad para
el examen
ubicar el asunto
y para
duda sobre
y la saludable
corrienteS, ni en los asealejamiento de la proferemuneración
en
una
carrera
mayor
burocrática,
procura
con
altos
aquéllos que, recién recibidos, ya_quieren sobresalir
Pero lo cierto es que a un buen
de asesores.
asesor
le complace
cargos
con
todo la consulta
el estudio
y por sobre
abogaldos de mayor expea
menudo
un
apreciable caudal de ilustración
su terreno
prOpÍO. El amor por el estudio
propia suficiencia, tal vez no sean hábitos
deSpués de dilatado
que llegan al cargo
formarse
en
la
sores
sión
ni en
o
de
en
nencia.
12.
dignidad
El asesor
debe hacerse
de que su profesión no pierde
a la idea
de estar
por el hecho
empleado; no tiene jamás que burocraun
esfuerzo
moral
más enérgico que el inteque demanda
de su tarea.
por la naturaleza
tizarse,
lo
lectual
requerido
Deberá
tener
presente que en cada
interés
legítimo comprometido; que la
expediente existe un derecho
o
en
demora
substanciarse
el
asunto
puede acarrear
perjuicios, a veces
irreparables. Y, por sobre
todo, que el interés del Estado finca en que no se den largas al expediente.
En este
aspecto los asesores
pueden hacer mucho en beneficio
de la Administración, precisamente cuando
hay necesidad de ordenar
el procedimiento, muchas
a sabiendas
veces
el
“embarullado”
que
para
no
asunto
a
de alguna que otra
pueda resolverse
causa
irregularidad,
suerte
que de esa
puede pasar desapercibida. En no pocas oportunidades el asesor,
sin dictaminar, pero poniendo orden en las actuaciones,
ha salvado
más de una
además
de.
situación.
Aquí es donde el asesor,
técnico en derecho, debe ser muy idóneo en la dinámica administrativa.
13.
Lo primero es leer con esmero
Es analizarla.
la consulta.
Hay
la obligación de no
formar
que hacerse
juÍCÍO de primera intención,
no
se
la
difícil rectificarlo.
Si a la consulta
porque
después resulta
considera
completa o precisa, prudente es recabar mayores antecedentes
le apremien. MuNo angustiarse porque
que se amplíen los informes.
cho cuidado
con
las urgencias y las consultas
sin acompañar los antecedentes.
La precipitación puede causar
descrédito y hasta
responsabilidad.
No olvidar
que la opinión del asesor,
por lo general se conactúa
la Administración
de la decisión, porque
vierte en la sustancia
en
virtud
de facultades
partiregladas, cuyo alcance respecto al caso
cular
es
determinado
por el dictamen.
o
Un mÏsmo problema ofrece
distintos
aspectos para el economista,
valores
el político o el jurista; cada uno
de los cuales
y precisa la cuesseñalar la solución legal
tión de manera
la incumbe
diferente.
A1 asesor
los impulsos y
del problema.
Actúa
a
de regulador; encausa
modo
la actuación
administrativa.
Esto, decir no quiepropósitos que mueven
valoraciones, pero siempre
re,
que deba
prescindir de aquéllas otras
con
el fin expuesto.
54
o de las piezas que
de las consultas
forman
las
14.
La redacción
veces
es
desordenada
contradictomuchas
oscura,
y hasta
no
el asesor
Como
puede pretender que se rehagan las actuaciones
más claras
que ponerlas
y metódicashtieneforzosamente
que sean
orden _y en claro para apreciar su sentido
y plantearse los problemas
sobre
que se le pide dictamen.
actuaciones,
ria.
para
en
Si
consulta
la
sobre
versa
reglamentación
una
bueno
es
primero averiguar qué
Porque puede ocurrir que el problema
terna,
riante
del
la rutina:
de
en
significado
retoques
una
Igual consideración
15.
en
que el pensamiento no
perplejidad citar raudales de
de un lugar esclavizados
particularidades de la actual
lo que
es
o
instrucción
realmente
merced
de
a
planilla,
una
in-
persigue.
se
desaparezca
la redacción
interna,
norma
una
va-
aclaración
etc.
debe
la teoría
merecer
que la práctica,
la
Sería agravar
divorcie de la realidad.
antecedentes
época
que provinieran de una
ideas
o
conceptos
incompatibles con las
vida institucional,
económica
y adminis-
para
se
o
a
trativa.
Tampoco debe rendirse
vasallaje a la jurisprudencia,
de sus
siquiera por curiosidad, cuál es la consistencia
Librarse
del empirismo no quiere decir prescindir de las
ticas a cuyo favor cuenta
la presunción de que son el fruto
sin verificar,
fundamentos.
buenas
prácde una
larga
experiencia.
16. Un consejo más: cuidarse
de aquéllos que quieren hablar
con
asesor
a sus
o ponerse
órdenes para
para explicarle mejOr el asunto
genccualquier aclaración, pues lo usual es que tengan otros menos
rosos
propósitos. Esto no quiere decir que deba tenérseles temor, sino
oírlos con
cautelosa
desconfianza, susceptible de que sea desvirtuada
la
con
en
A los amigos de los que gobiernan tratarlos
algún caso.
en
cuesmisma
atención
porque
que a los opositores o a los neutros
o
las amistades
tiones legales de nada sirven, para el mejor dictamen
el
las
inamistades.
V.
Método
l7.
En
lo fundamental
para
el
mentos
tomará
siste en
la
examen
de
análisis, verdadera
lo
ehboración
de
un
secundario.
del
dictamen.
problema jurídico
En
química del derecho,
ese
proceso
el
asesor
lo
primero es separar
desintegración
de
debe
buscar
los
y
ele-
se
la separación, la tarea
Obtenida
del problema.
como
legales conque la aplicabilidad de las normas
aislar,
simple operación silogística. Lo difích es separar,
cuanto
a un
que se muesproblema, todos esos elementos
primarios
sencilla,
delimitar,
una
en
55
confundidos
entrelazados,
tran
y formando
un
conjunto heterogéneo y
abigarrado (5).
Esa
el
tificar
mado,
el
sulte
integración con los elementos
primer enfoque. La revisión
sea
provisoria, es tarea
riesgo de comprobar el propio
aunque
substanciales
a
contribuirá
radel juicio que nos
hemos
forfecunda
aunque
angustioso reerror.
es
aconsejable poner un paréntesis en el esse
la solución, a pesar
de una
logra desentrañar
conviene
interrumpir la tarea y dejar que la declarificadora.
El subconciente
labor
ayuda muchas
esta
está que el éxito consiste
en
tarea.
Claro
veces
en
seguir penno
el
distraer
sando,
espíritu en otras ocupaciones que no tengan
con
de ahí que las ocupaciones políticas, o
vinculación
el derecho,
a buenos
mejor dicho, proselitistas, convierten
abogados en mediocres
el derecho
de leyes, pues en esas
tareas
hombres
sufre deformaciones
en
muy grandes y el espíritu se predispone a violarlo
obsequio de los
intereses
y precaver
que “conviene conservar
“campaña”.
para la futura
En
intrincados
casos
Cuando
tudio.
no
empeñosa búsqueda,
cantación
obre
su
el compás de espera
lo
ni todos los asuntos
su
mayor
simples como
parte son bastantes
sin torturarse
y de inmediato, porque
quienes
no
se prOponen
la formulan
despejar una duda sino más bien cumplir
con
sentido
la precaución de comprobar si lo que les dicta el buen
y
la experiencia tiene
también consistencia
jurídica y que de esto quede
constancia.
No siempre es viable
en
exiges. Las consultas
para permitir evacuarlas
berlo,
18. El
tiene
mismo
sentido
que
por
muéstrase
así
lo que observa
consultante
en
el
si
cuenta
jurista
so.'o
es
no
apta
basta
para
para
prudente y oportuno y, sin saIhering “Cualquier hombre, lo
aprender textos
Iegaies, pero el buen
comprender el derecho
y aplicarlo.
Es preciso para
ello una
doble cualidad:
el poder particular de mapción, que no se adquiere sino con un gran número de años, de esfiwrzos
del pensamiento
abstracto.
y de ejercicios,
y la educación
pmieula'
Operativo, aan
Después viene la intención jurídica, p sea el talento
la facultad de transformar
simuln
del derecho,
ayuda de las nociones
et golpe de vista y la
táneamente
lo abstracto
y lo concreto,
clara de los principios de derecho
en
las especies propuestas
una
tico jurídico), en
palabra, el arte jurídico, cua'idades
forman la educación jurídica”. Por cierto que no
rewtidas
concean
(diagnóstoda:
debe
que
con-
el- problema, la solución
Si la jurisprudencia
no
resolvienn
y la doctrina
es
dar
Difícil
buscarse
la aplicación de los principios del derecho.
mediante
construcción
orientar
esta
tarea
de verdadera
juridica en la cual tanto
la técnica como la ilustración
general juegan papel preponderante. Mas no desespere
el asesor
nóvel. pocas serán las oportunidads en que tendrá que poner a prueba-sus
de luces y poca exper'mncia impedirin
cualidades
de invsdgador.
Su cortedad
que
los descubra.
Todo permanece
"ininteligible", decia Platón. "para quien tiene miedo
5
deberá
reslas
a
56
la
para
idea".
'
la educación
jurídica con la simple “erudición”, pues esta nada
a la ciencia
no
como
sean
ordenadas.
repeticiones más o menos
educación
jurídica es aquélla que sirve para disciplinar el espíritu
no
hay jurista que valga.
tundirse
aporta
La
crítico, sin el cual
Para esta tarea
tendrá que echarse
mano
de los métodos de interpretación, los que se usarán con sumo cuidado, pues no todos sirven
los casos.
De poco valen los métodos
por igual en todos
interpretativos
si se desconocen
los principios que sustentan
cada
una
de las instituciones que, por referirse
a relaciones
en
jurídicas especiales, contienen
las bases
del método
si mismas
respectivo. En punto al método son
elocuentes
las palabras de Ihering: “Los juristas se ¡dan en cierto
mado
del método jurídico, y Io juzgan acertadamente en la práctica y
cuenta
en
las aplicaciones, pero
Ia noción para
elias es más bien cuestión
de
de experiencia
de verdadero
conocimiento
sentimiento,
que
(0).
En la Administración
pública y fuera de ella suele ocurrir
quese
consideran
habilitados
las normas
para entender
legales y aplidebe demostrar, con
sus
(7). El asesor
dictámenes, que sus Opino
se sustentan
sino en textos
sólo en el buen sentido
legales o
principios de derecho, elaborados con el buen sentido y con muchos
No
se
trata
arribar
sólo
de
a
la
ingredientes.
“justa solución”,
el lego, hay que demostrar
soluque también puede hacerlo
que a esa
ción se llega en razón de los principios juríd-cos usados
en
la forma
que corresponde.
todos
carlas
niones
en
otros
19.
Un planteamiento adecuado
de la cuestión, depurado de elementos
un
es
superfluos y circunstachiales,
paso muy firme para ubicarla
en
el vastísimo
acierto
ámbito jurídico (3). Una vez ubicada
con
las soluciones
de por sí. No es ni más ni menos
diagsurgen
que un
el
nóstico:
el asunto
ubicar
equivale al diagnóstico médico mediante
cual
se
califica
la dolencia; después es tarea
simple indicar el tratamiento, aunque no es tan fácil anticipar el pronóstico.
la cuestión
lo cual
todo
jurídica, ubicada
acierto
con
y determicreativa
queda por
al'
en
facilitar
consistente
de
sólo el conocimiento
clara
comprensión de los
además
del dictamen; no puede imponerse al consultante,
fundamentos
del
la
substancia
de
le
la
esfuerzo
del
dictamen,
exige
comprensión
que
con
una
redacción
revesada.
debatiéndose
la tortura
de desentrañarla
Configurada
la solución,
nada
cumplir
la
expositiva
tarea
sea
no
lector, aunque
perito
solución preconizada sino
la
o
op.
az,
r.
'3,
p.
es
y
en
fruto
Gorphe,
"La
no
una
4.
.,,
7
Aquí podríamos también decir lo que
"Todo “pañal
jurista hispano Ros y Gómez:
prueba lo contrario".
'
la labor
de
demostrativa,
derecho,
también
"relaciona:
iditülor”,
con
.ra
Bs.
a
respecto
warm
Españaanotara
abogado
A5.. 1953.
P.
merma
el
no
.ro
77.
ST
los
Hasta
dictámenes
de la consulta,
teamiento
mulado,
obligar
a
más sencillos
sin ceñirse
deben
a
der por sí mismo, sin neoesitarse
20.
encabezarse
con
el
plan-
la redacción con
que se ha fora los cuales
no
se
les puede
sistemática
necesaria.
Esta
el d'ctamen
se
dé a entende otras piezas del expediente.
generalmente preparada por legos
con
la precisión y
expresarse
hasta
la ventaja de que
preocupacióntiene
La
extensión
preparación del
palabras. Pero,
que expresarle
que
como
las
la lectura
del dictamen
está en razón inversa
al grado de
consulta
al ilustrado
y de quien contesta;
pocas
por lo general es lego quien pide auxilio, habrá
con
en
sea
detrimento
de
claridad, aunque
cosas
Ia concisión.
La consulta
que
pueril tal vez
y hasta
la obligación de no
al técnico
oculte
un
dejarse
puede parecerle de pronto elemental
complejo problema. El técnico tiene
por anodinas
aparienc'as.
extraviar
Si el dictamen
requiere cierta extensión, por no haber sido posible
a términos
reducirlo
más concisos, habrá que
dividirlo
subdiviy hasta
en
orden
La numeradirlo, para que las partes aparezcan
y concierto.
ción de los párrafos y la colocación
de los títulos indicativos
de las
partes integrantes dan la medida del esfuerzo
puesto en la preparación
a lo que
del dictamen.
Las referencias
o
se ha dicho
que se dirá desde los lugares a que se hacen
las
pués deben ser con determinación
nada
lo hemos
lo diremisioses:
señalada”
o
“como
de “como antes
remos
más adelante”.
21.
legales y los preceptos iuriSprudenciales utilizados
en
su
No sólo citarlos
por núlugar adecuado.
por tomo
y página de las compilaciones de fallos,
de la substancïa
mención
de las normas
legales y de las
A los autores
cuando
citarlos
sean
originales; no hacer
sin necesidad.
transcribirlas
de citas; tampoco
“acopios” innecesarios
Los textos
mencionarse
de artículo
o
deben
mero
sino
con
decisiones.
El estilo del dictamen
no
debe ser polémico; no es una
demanda,
alegato, ni una
expresión de agravios. Las expresiones canno
son
condenables
en
un
escrito
es
forense
que
episodio de
es
de disdiscusión de igual a igual. El dictamen
no
instrumento
sino preparatorio de una
resolución, por lo que debe guardar
estilo sereno.
Como
el dictamen
se
da a la Administración, para
mejor ilustrar el criterio de la decisión, no es susceptible de “vistas” ni
de “traslados”, cuestión
en
olvido.
no
echar
ésta que conviene
ni un
dentes
una
cusión,
un
tcsía
Ni para negar procedencia a una
o el
menoSprecio. “Al que has
a
mal con
Sancho, no trates
del suplicio sin la añadidura
Quijote
la pena
22.
siempre
58
gestión
dt
es
castigar
palabras;
de
nulas
perdonable
con
obras,
le basta
razones”.
al
la descordice Don
¡desdicirgdo
el significado de algunas expresiones técnicas, pero
Precisar
al alcance
administrativos
de los funcionarios
y del público.
en
clara y sencillameste que excederse
malabaMás difícil es escribir
Nada
se
rismos de terminología técnica.
diga de algunos abogados emlos más extravagantes
voces
vocablos, así sean
pecinados en descubrir
las inventan
no
en
desuso, cuando
para'alardear de una pulida y refide complicar innecesariamente
idiomática
nada erudición
que, además
la vanidad.
al desnudo
la lectura, sólo sirve para poner
personas
pocas
pueden
nombre
fuese
¡i todo
suponen
los
que
los términos
jurídicos (9).
de que se vale el derecho
términos
indistintamente;
algunos pretenden que son sólo
de una
institución, el‘ problema queda resuelto,
usarse
el
biar
todo, emplear adecuadamente
sobre
Por
No
cuestión
una
de
camcomo
rótulos.
Conclusión.
VI.
23.
El
siderado,
que
dictamen
jurídico no es
la proposición de una
otra
cosa,
solución
substancialmente
una
a
cuestión
con-
de
legal
derecho.
El
de
los
debe
asesor
proposición,
particulares.
su
recta
una
profesional
puros
las consecuencias
el punto
de vista
que pueden
del Estado
resultar
de
como
humanas
las que crean
las situaciones
jurídicas;
ser
la fuente, deben estar
siempre presentes en el espíritu
tiene
la [obligación de _tratarlas con
la imparcialidad
moral
impone, no con la finalidad con que el ejercicio
conduce
muchas
veces
a
escamecer
los sentimientos,
por
quien
asesor,
que
todas
desde
relaciones
Son
aquéllas, por
del
mirar
tanto
que
sean.
En todo
dictamen
un
existe de por medio
problema de la vida,
con
todas
las pasiones e intereses
de los
que presionan la actividad
con
será el
hombres; el acierto
que el asesor
contribuya a resolverlos
único medio
de no
perturbar la tranquilidad de su conciencia, que
está por encima
de los inevitables
reparos
y reproches que dicte el desde los desahuciados.
pecho
todo
Por sobre
esto, de por sí fundamental
cumplir honropara
está
a los
camente
el delicado
asesores,
cargo
que el gob'lemo confiere
la justa y equila seguridad del Estado, la que se consolida
mediante
con
la prudencia que es el rasgo
tativa aplicación del derecho, actuando
distintivo
de esta
profesión milenaria (1°).
9
1°
et
iura
González, Obra
Responsa
condere.
Completa,
prudentium
sun
t.
ll,
sententiae
p.
18.
et
opiniones
eorum
quibus permissum
-
59
DE
ARBITRAL
REGIMEN
DE
Por
BOLSA
LA
DE
TRIBUNAL
Y EL
AIRES
BUENOS
COMERCIO
DE
GENERAL
ARBITRAJE
EDUARDO A.
Zomqum,
del Tribunal
de Arbitraje
Presidente
de la Bolsa de Comercio
de Buenos
General
Aires
SUMARIO:
l) Consideraciones
generales sobre el arbitraje. 2) las operaciones que se registran en la Bolsa de Comercio
de Buenos
Aires.
Sus franquicias 'de orden fiscal. 3) Requisitos para su inscripción. 4) Los Tribunais de Arbitraje de la Bolsa de Comercio
de Buenos
Aires.
S) El Tribunal
de Arbitraje General
Funcionamiento
y
ventajas de carácter procesal.
6) Competencia. 7) Composición. 8) Requisitos para ser árbitro. Incompatibilidades.
'El Director
de Procedimiento.
9) Procedimiento
10) Compromiso Arbitral.
de Bolsa. 14) Re11) Lando. 12) Sanciones.
13) Derecho
curso
de nulidad.
-
-
1)
yoría de
De
los
acuerdo
con
de orden procesal, volcados en la
en
lo Civil
materia, el de Procedimientos
principios
códigos sobre
Títulos
XXVII
y XVIII,
interesadas, pueden susuaer
de la Justicia, como
Poder
fallo inapelable de personas
la
arts.
por
ma-
y
767 y siguientes, la forma cómo las partes
de sus litigios, del ámbito natural
las decisiones
del Estado,
ellas
para
voluntariamente
someterse
al
elegidas.
Ia materia
propia de la esfera de acción de tales árbitros, arbitradores
amigables componedores, que pueden ser una o más personas, se encuentra
lógicamente limitada a los aspeCtos de orden patrimonial en sentido amplio,
sobre la capacidad de la
quedando excluidos aquellos problemas que versan
en
su
persoan
concepto
jurídico, las cuestiones de estado civil, aquellas vinculadas a validez
o
nulidad
de disposiciones de última voluntad
y, en
geen
neral, cuando se encuentren
juego principios de moral, buenas costumbres
o
en
aquellos que puedan llegar a afecrar el llamado orden público.
o
El
la
ria,
de
de las
incremento
relaciones
a
la
época contemporánea tiende
son
factores que imponen
instituciones
jurídicas, para
permitir que
lizar trámites y
diferencias
que
en
comerciales,
la
en
diversificación
que
dentro
de la mateclásicos en materia
especializaciónaún
la apertura
obtener
verdaderos
materias
determinadas
de los moldes
como
una
técnicos
imperiosa necesidad, agiprontitud las
decidan con
hayan sobrevenido
en
materia
de
transacciones.
6-1
La reforma
exige en el orden procesal, tanto
que tal estado ambiente
como
nacional
provincial en general, si bien es una necesidad que por senen
los circulos
a
diario
tida se exterioriza
docrrinarios, de la que se hacen
trámites y acortar
los órganos de publicidad, en el sentido de abreviar
eco
plazos, tropieza, en cambio, con la lentitud del mecanismo, que por impedebe ponerse
en
movimiento
rio de disposiciones constitucionales
para introducir
modificaciones, de ahi que cada día se acentúa la mayor intervensobre producción de tribunales
arbitrales, particularmente para cuestiones
naturaleza
del ramo,
asociarse
afin, impuso a los comerciantes
tos,
cuya
forma
de
conocidos
como
la
Bolsas
o
Mercados,
organismos
bajo
llegando
como
al Estado, actuando
del derecho privado, a recurrir
a
incluso
persona
decidir
tal medio
diferencias, con sociedades o particulares que hubiepara
ren
contratado
él.
con
La generalizaciónde tales usos, principalmente en la órbita de la competencia del derecho comercial, produce a la vez en forma implícita aliviar
las pesadas tareas
que actualmente
gravitan sobre el Poder Judicial, en aquesegún es público,como lo destaca a diario la prensa, de modo que
de juicios arbitrales, necesariamente
descongestiona al Tribunal
Judicial, en tal medida.
lla rama,
el aumento
'
2)
por su
terminar
celeridad
los juicios arbitrales
traen
que
aparejadas
facror de singular importancia que tiende a dey en los respectivos contratos,
que las diferencias
de suscitarse, sean
dirimidas
por arbitradores.
de
Aparte
la
esencia, existe
pasibles
Otro
antelación
con
al sellado que deben tributar
del aspecto fiscal, atinente
las-parcontratos.
sus
En operaciones codocumentos
que instrumentan
mil del monto
de la operación.En cambio,
del régimen especial determinado
por la
sellado susBolsas y Mercados, tributa
un
estas
últimas opetancialmente
inferior.
Debe destacarse que habitualmente
en
el texto
raciones
de compraventa,
llevan incluidas
impreso las cláusulas
o
las diferencias
incumplicompromisorias en cuya virtud deben someter
se
de ese tipo, como
a
la decisión arbitral, de modo que conuatos
miento
ha dicho, excluidos
de la órbita del Poder Judicial en el aspecto contradicSe
tes
en
trata
los
la tasa general es el 6 por
operaciones celebradas dentro
legislación,en materia propia de
munes,
las
también
torio, acorde
franquicia
materia
en
con
fiscal,
la
legislación vigente,
se
dijo.
gozan
de
una
apreciable
como
diferenciales.
atrás las Leyes de Sellos fijaban tales tasa
el año 1954 la Ley N" 14.393 que modificó el art. 52 do
ese
momento,
dispuso en lo pertinente, que abonarían el
4 o/ooo
(cuatro por diez mil) por cada parte, "las operaciones de compraventa
al contado
o a plazo de mercaderias,
cereales, oleaginosas, productos
o subproductos de la
ganaderíao agricultura y frutos del pais, sernovientes,
Desde
Al
la
años
sancionarse
ley vigente
en
en
"
títulos, acciones, debentures
sean
62
registrados
en
las bolsas
y
o
vales fiduciarios
mercados
que
en
las
general, siempre
mismas
agrupan,
que
de
con
acuerdo
concertadas
las
bajo
disposiciones estatutarias
las siguientes condiciones
y
reglamentarias de aquellas y
reglamentará el Poder
que
'
”
Ejecutivo.
"¡1) Que
"
diarios
en
sean
los
formalizadas
por
formularios
oficiales
las- partes,
o por
comisionistas
que las bolsas emitan;
"b) Que se inscriban en los libros
el registro de las operaciones".
"
ra
En
cambio,
relación
los
que
al efecto
llevarán
las
interme-
bolsas
pa-
persiguen igual objeto, pero
14 de la ley y que no sufrió cama las bolsas
extraños
y mercados, el art.
bio alguno decía asi: "Pagarán impueSto proporcional del 6 o/oo (seis por
de compraventa
de cosas, muebles, semovientes,
mil): a) Los contratos
fiduciarios
en
títulos, acciones, debentures
y valores
general, con excepción de las operaciones previstas en el art.
32”.
con
a
contratos
que
"
En la actualidad, el régimen de lo: contrato;
o boleto;
que .re imcniben
en
la: Bolsa: de Comercio, esrá determinado
en
el aspecto
impositivo por la
ley 16.656, del 30 de diciembre 'de 1964, (B. O. del 31/ 12/1964) que en
su
art.
32 de la ley vigente dispuso que a partir del 1° de enero
del corriente
año (1965) las tasas
de sellado serian del 1 oloo (uno por mil) por
cada parte.
Consecuente
con
tal propósito de franquicias, el Poder Ejecutivo dicDecreto-Ley 6702 del 12 de agosto de 1963, que extendió el beneficio
sobre productos y subproductos de la mioperaciones de compra-venta
de obras y servicios, norma
éSta que por
y también a la contratación
amplitud abre un campo de grandes proyecciones a las operaciones de
regiStro en las Bolsas y Mercados.
tó el
a
nería
su
Como consecuencia
de tales disposiciones legales, la Bolsa de Code Buenos Aires estableció en su Reglamento General, en los arts.
82
las condiciones
del art. 32 de la ley 14.393, deque en virtud
o boletos
celebrados
entre
o por
los contratos
intermedio
partes
comisionistas, para poder ser inscriptos y obtener así el pago de un
menor
socio de la Bolsa;
sea
a) que una de las partes
gravamen
y son:
o
corredor
comisionista
b) que mediante
interventor, sea éste socio de la
de comBolsa, además de serlo uno de los contratantes;
c) que el convenio
sea
en
extendido
la Bolsa
pra-venta
alguno de los formularios
que
haya
autorizado
o autorice
de acuerdo a sus reglamentaciones o las de sus Cámaras.
3)
mercio
y
siguientes,
ben reunir
de
sus
Los arts.
89 y 90 del reglamento disponen que aquellos contratos
que
sobre mercaderías, cuya negociaciónhaya originado la agrupaciónde
ser
extendilas respectivas Cámaras
y Mercados, deben
con
sus
redactados
por tales organismos en concordancia
de Buenos
respectivos reglamentos y aprobados por la Bolsa de Cmercio
Aires, debiendo regisrrarse en la sede natural de tales operaciones.
versen
en
los interesados
dos en los boletos
63
a
operaciones de mercaderías extrañas a las comprendidas
respecro
párrafoanterior, la propia Bolsa de Comercio ha emitido dos clases de
Con
en
el
boletos,
bre
por
uno
para
contratación
los socios.
contratos
de obras
y
de compraventa
servicios, los
sopara los que versan
serán usados exclusivamente
Otra
y
que
de la Bolsa está facul95 del Reglamento, la Presidencia
en
cada caso
tada para resolver
que se presente
y que no haya sido contemlas disposiciones del Decreto
plado en el reglamento, teniendo en cuenta
de las consultas
se
9432/44
(Ley 12.922), y el resultado
que al respecto
a
las autoridades
del art. 96, las partes
formulen
competentes
y en virtud
deben abonar para la correspondiente inscripción un derecho de
contratantes
bolsa, que será fijado por el Consejo DireCtivo.
Según el
art.
el aspecto
celebrados
en
fliscal en los contratos
4) Señalados tanto
de la Bolsa de Comercio
formularios
y organismos afines, y el consiguiente
a
trámite de RegiStro, veremos
continuación
cómo en razón de la íntima
conexitud
entre
conseaquel acuerdo de voluntad y sus posibles ulteriores
caso
de
cuencias
para
incumplimiento, la forma cómoestá organizado el régimen arbitral en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y sus Cámaras Gre-
miales, Cámaras, Mercados
Se advierte
que
y
Otras
entidades
la diferenciación
adheridas
introducida
a
por-los
inStitución.
tal
arts.
89 y 90 del
de la Bolsa, en razón de la materia
objeto de la operaciones,
por un lado aquellas propias de Cámaras y Mercados
y por la
aquellas extrañas a tales organismos y por ende, atributo propio de la
Bolsa por si, ha sido el factor determinante
de que por tal circunStancia, dentro
de la organización del sistema
arbitral, existen a la vez distintos organiscon
mos
facultad
de arbitrar, aunque
en
esfera de acción y guardistinta
dando
la natural
frente a
significación que 1a Institución rectora
representa
los demás organismos.
Reglamento
que
agrupa
otra,
El
esrá
que
art.
de la Bolsa dispone que "el régimen arbitral
arbitrales
por los tribunales
organizados, en cada caso
u
Otra
enlas Cámaras
Gremiales, Cámaras, Mercados
68 del Estatuto
integrado:
plantee,
se
tidades
adheridas
a)
por
y
b)
por
el Tribunal
de
Corresponde a los primeros intervenir,
gables componedores, siempre que una de
nocimiento
de toda cuestión que surja entre
con
éstos y terceros,
tradas y regidas por
metivo
de transacciones
Arbitraje
como
General
árbitros
de la Bolsa".
arbitradores
lo solicite, en
partes
socios de la insdtución
amiel
las
comerciales
debidamente
o
co-
entre
regisï
o disposiciones csrablecidas
los reglamentos, boletos
por
socios del
surgidas entre
aquellos organismos adheridos. En las cuestiones
mismo
gremio, dicho conocimiento
corresponde a la respectiva cámara greconstituida.
si ella estuviera
mial, cámaras, mercado o entidad adherida,
Serán también competentes
las Cámaras gremiales, Cámaras,merCados- o enentre
sotidades adheridas, para entender
en
las cuestiones
que se susciten
cios de la Bolsa, cuando
se
halla inscripto en el gremio reel demandado
64
o
entidad
adherida,
"presentado por la Cámara Gremial, Cámara, Mercado
"ante
quien se presente la demanda y Ia divergencia recaiga sobre operaciones
propias de dicho gremio o sus afines, según lo dispone el art. 69 del
citado.
Esratuto
de los
funcionamiento
El
ras
tribunales
arbitrales
los estatutos
y
mercados, está prCVÍStOen
o
de Arbitraje General, fue creado en
68 del Estatuto
de la Bolsa de Comercio
reformarse
el art.
la forma que
ha dejado transcripta, y que trajo
se
implantación de un Tribunal de carácter
primera y única insrancia en aquellos casos
en
la
portante
'actuara
en
69 del Estatuto y en carácrer de Tribunal
laudos dicrados por los tribunales
arbitrales
Cámaras y Mercados
que la Bolsa agrupa.
Con
un
sistema
tal
procedimiento
y única
dando
el año 1962, al
de Buenos
Aires,
iminnovación
El Tribunal
5)
mera
de las respeCtivas cámareglamentos de cada una
entidades.
de dichas
como
permanente,
para que
señalados por el art.
de Alzada, con
a los
relación
las respectivas
en
que funcionan
permite simplificar los trámites
de Arbitraje General,
se
el Tribunal
ante
instancia, el
la
expedita luego
que
vía
culminaante
sus
estrados
establecer
sólo
acruando
en
priel laudo, que-
al
con
judicial.
Se ha evitado
así el proceso
previo, en el orden judicial,- que requería
en
la mayoría de los casos,
no
mediante
acuerdo previo sobre la persona
de los arbitradores, la iniciación
de un juicio ordinario, a los fines de obtener
del Tribunal
de Arbitradores
luego la constitución
y su integración
posrerior, con personas desconocidas en la oportunidad de contratar.
El novedoso
sólo la
sueltas
certeza
caso
en
sistema
implantado
para las partes
necesario
por
por
al contratar,
un
Tribunal
aquella institución, reúne
de que sus
de carácter
diferencias
permanente,
pues
serán
no
re-
precons-
rotituído, cuyos integrantes también son conocidos de antemano
y, a la vez
a
su
deados, en cuanto
designación y actuación, de las mayores garantías
de inamovilidad, sino que las partes
pueden ejercitar aún con respeCto a
ellos, en las debidas oportunidades procesales, los mismos derechos que ria
los jueces que integran el Poder
gen en los códigos procesales respecto
en
Judicial, situación ésra que será señalada más adelante, al tratar
particu-
lar
el sistema
estable
referido.
términos
generales puede decirse que corresponde al Tribunal de
de toda cuestión que surja de la interel conocimiento
u
contratos
los actos,
operaciones de comero manhubiese sido pactada expresamente
cio en los cuales su' intervención
árbitro de
do mediando
o no
cláusula arbitral, las partes lo eligiesen como
sus
diferencias. No es necesario
para que proceda la jurisdicción del. Tribunal que las partes sean
socias de la Bolsa, o que los contratos
hayan sido
6.
En
Arbin-aje
General
pretación
y
cumplimiento de
inscriptos previamente
en
ella.
65
se
refiere especifiw
El art.
3° del Reglamento Orgánico del Tribunal
su
a
"a) Cual.en:
competencia y dispone que podrá intervenir
alguna de las partes de un
quier controversia o reclamación que le someta
el que haya sido pactada la intervención
arbitral
del
en
comercial
a
la interpretación,aplicación, ejecución, cumpliy que se refiere
mente
contrato
Tribunal
miento
daños y
de
rescisión de dicho contrato
o
o, asimismo, a la indemnización
o reclamación
de
b) Cualquier controversia
perjuicios resultantes.
de contratos
suscitada
contenido
comerciales
en
los cuales
similar
respecro
hubiera
pactado la cláusula arbitral sin designación del Tribunal. pertilas
decidiesen
todas
someter
al
Tribunal
de
partes
y que
Arbitraje
se
nente
General.
tos
u
c) Cualquier controversia
que
operaciones comerciales
Los
das. d)
recursos
Gremiales,
maras
u
otras
Mercados
fuera de término
o
reclamación
referente
a
ac-
contratos,
le sean
sometidas
interesapor las partes
las resoluciones
definitivas
de las Cáu
Otras
Entidades
adheridas
fundados
de la Bolsa o su Reglamento o en transo Reglamentos de las Cámaras
Gremiales, Cámaras,
o en
Entidades
adheridas
que el laudo haya sido dictado
previsto o recaído sobre puntos no comprometidos".
deducido
contra
Cámaras, Mercados
transgresiones a los
gresiones a los Estatutos
en
Estatutos
Este recurso
está limitado
a los
casos
siguientes: a) Cuando se funde
en
en
de proceque el laudo ha sido dicrado
transgresión de las normas
dimiento
previstas por el Estatuto de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
o el Reglamento del Tribunal
de Arbitraje o de los Estatutos
o Reglamento
de las Cámaras Gremiales, Cámaras, Mercados
u
otras
adheridas.
entidades
b)
Cuando
67 R.O.
el laudo
)
ha sido
Cuando
c)
promiso.
ha
dictado
recaído
fuera
sobre
del término
puntos
no
previsto en el comcomprometidos. (Art.
.
letraeStá
Tribunal
integrado por tres árbitros
permanentes,
dos. Pero si una
de las partes lo solicita, puede integrarse con
dos árbitros
de reconocida
más, los que deben ser expertos
competencia en la cuestión
sometida
a
arbitraje y que se insaculan de las listas, correspondientes a la
naturaleza
de la cuestión en debate, que debe confleccionar cada dos años
el Consejo DireCtivo
de la Bolsa de Comercio.
El
7)
Esta
última
particularidad
dá al Tribunal
una
fisonomía
especial desde
a
él o que han pacmdo su jurisdicción saben
que lu partes que recurren
técniun
conocimiento
con
verdadero
al laudar, personas
que intervendrán
las partes
entre
del problema que da origen a la diferencia
y que están
el asuncon
vinculados
directamente
de los usos
al corriente
y costumbres
una
to.
en
Todo lo que indudablemente
redunda
mayor garantia de justicia.
los
y equidad para
litigantes.
co
En
los
por
sino
de
supuesros
dejado dicha,
ponen,
66
votan
también
simple mayoria
integación
los
no solamente
los dos miembros
de
votos.
del
tres
no
Tribunal
árbitros
en
la
forma
se
que
que
permanentes
y el laudo
permanentes
lo
ha
com-
Se dicta.
En
un
sa
de
de recusación, excusación, impedimento o ausencia
un
árbitro suplente de una
lista de 15 árbitros
el Consejo Directivo
debe preparar
de la Bol-
los supuestos
árbitro
suplentes
titular,
se
cada
que
sortea
dos años
(arts. 8, 9, 10 y 11 del R.O.).
deben
título de abogado, expe8) Los árbitros permanentes
poseer
dido por Universidad
argentina, con más de 15 años de su profesión,requirie'ndose que ella haya sido ejercida preferentemente en la esfera del dereUna vez
cho comercial.
designados no podrán realizar actividades politicas
la comisión
de estudios
o desempeñar empleos públicos o privados, excepto
o la profesión salvo
de
o la docencia, ni ejercer el comercio
que se tratare
la atención o defensa de sus intereses
personales, del cónyugue,de sus pade dirección de empresas
a
vindres e hijos, o de la tarea
las que estuviere
a
culado con
anterioridad
su
designacióny que por su índole no afectasen
la dediCación,independencia y decoro
requeridos por sus funciones de árbitro.
(Art. 21 del R.O.).
na
Los árbitros permanentes
sus
conservan
mientras
bueobserven
cargos
conducta
funy sólo pueden ser removidos
por mal desempeño de sus
desorden
de conducra; negligencia reiterada
dilate
la sustanque
de los procesos;
comisión
de delitos
afecten
buen
su
cuyos penas
de las normas
sobre incompatibili-
ciones;
ciación
nombre y honor; ineptitud y violación
dad. (Art. 22 del R.O.).
Pueden
ser
recusados
por los
miembros
de la Cámara Comercial.
24/64
mitarán
teriorice
las
los
Con
se
que
mismos
motivos
Reglamento Orgánico del Tribunal
El
9)
arts.
de
Normas
Procedimiento
de
con
que
pueden
Arbitraje
arreglo
a
las
establece
cuales
serlo
en
se
los
sus
tra-
juicios.
en
el
demanda
deberá acompañarse: a) el contrato
la cláusula compromisoria o el documento
que exde la jurisdicción del Tribunal;
todas las partes
hagan al derecho de la actora
y de los que quiera
de toda la prueba; d) conStancia
derecho
de bolsa, (art. 35 R.O.)
interrogatorios de los testigos. (art. 51).
escrito
el
de
haya establecido
la aceptación
b) los documentos
por
que
valerse
como
pruebas; c) el ofrecimiento
del depósito que corresponda abonar como
y,
e) los
De
observarse
nal
la
demanda
en
se
da
la contestación
traslado
por
las mismas
el
término
normas
del
de seis' días, debiendo
de demanda.
escrito
art.
29 del Reglamento Orgánico se refiere al miembro del TribuArbitraje General que ejerce las funciones de Director de Procediacorde cada año, el Tribunal
y dispone que en la última reunión
de sus miembros
el turno
permanentes,
que corresponderáa cada uno
en
los juicios arbidesempeñarel cargo de DirCCtor de Procedimiento
El
de
miento,
dará
para
67
trales
durante
rotarán
se
y
ese
todos
entre
período.
normal
la marcha
y
regular
Los
miembros
los
de Procedimiento
Director
El
rigir
inicien
se
que
ración
turnos
son
permanentes
tiene las más
del juicio en
de
un
mes
de dudel Tribunal.
amplias facultades
trámite y puede,
di-
para
en
conse-
durante la suscuencia: a) resolver todas las incidencias
que se promuevan
o
hacer efectanciación del juicio. b) amonestar
y apercibir a las partes
cuando
o apoderados difimlten
el
tivas las multas
ellas, sus representantes
desenvolvimiento
regular del juicio o no'cumplan los actos procesales que
la recepción de las pruebas y el diligenciamiento
deben realizar. c) ordenar
de la ofrecida por las partes
(art. 30 11.0. ).
del Director
las resoluciones
de Procedimiento
Contra
puede únicade apelación ante
el Tribunal.
Para que proceda
interponerse recurso
el escrito en que se interpone y presentarse
en
debe ser fundado
dentro de
la resolución
de que se recurre.
Ia decisión del
las 24 horas, de n0tificada
el carácter de definitiva
reviste
Tribunal
ella no existe recurso
aly contra
mente
(art. 70 R.O.).
guno.
10)
de
contar
La
demanda
aquel
teó la diferencia
de común
gado
en
el
en
que
objeto
acuerdo,
expediente
arbitral.
debe ser entablada
dentro de los 30 días hábiles a
debió cumplirse la obligación cuestionada
o se
plande la demanda, pero dicho plazo puede ser prorrode la formalización
del contrato
o
ya sea en el acro
(art. 41 R.O. ).
la acción se le designa como
un
no
contesta
defensor
de la Bolsa que acrúa en representaciónde aquel, mientras
no
se
preen
los autos
una
y ¡que puede reclamar
compensaciónequitativa de
(art. 42 R.O. ).
Si el demandado
socio
sente
'
sus
servicios.
Cumplidas
las partes
para
actuaciones
estas
celebrar
el
el
Director
compromiso
del
Procedimiento
convoca
a
arbitral.
de la
a
dicho acto
se
Si el actor
no
concurre
lo tiene
por desistido
tendrá por
del demandado
demanda, pero la incomparencia sin justa causa
determine
el delos que
efecto
del compromiso sean
los puntos
que
mandante.
En el compromiso se establecerá la multa
que deberá hacer efectiva a favor de la otra
parte, aquella que obstruyese el procedimiento, coel
alzare
contra
mo
también la que deberá abonar el compromitente que se
laudo.
'
,
a
lano
concurra
en
los supuestos
que el demandado
el dejensor
arbitral
y lo hace en su nombre
del Reglamento Orgánico, debe destade la Capital, por maen
lo Comercial
en
arbitral
de
votos
ha
válido
el
decidido
es
yoría
otorgado
compromiso
que
tales condiciones
y que la sentencia
que se dÍCte tiene pleno valor para su
ejecución judicial, o sea, que es posible tramitar el juicio arbitral en rebel-
Con respecto
formalización
del
de oficio
carse
¿a
que
a
compromiso
42
que alude el articulo
la Cámara de Apelaciones
a
de
el compromiso sin que la ausencia
día del demandado, y otorgar
obste a su validez.
29/4/59último en dicho acro
(Cám. Comercial
B.— Doctrina
Judicial del 29/4/59 y del 16/6/59. Causa 24/4/65).
recibirán
recogida
mecanografiados
textos
en
actúan como
dicrar el laudo los miembros
del Tribunal
a su
leal saber y entender
conforme
y sin sujetarse
esrá de acuerdo
Al
11)
este
Sala
toda clase de pruebas. 1.a confesoria
ofrecerse
y
audiencia
pública por el Director de Procedimedios electromecánicos, traducida
mediante
luego a
al. expediente.
y agregados en su totalidad
juicio pueden
el
En
se
tesrimonial
miento
yserá
de conciencia
Así
60 del R.O.
Ello
lo dispone el art.
del Tribunal
carácter con
que acrúan los miembros
de arbitradores
amigables componedores que como
dispuesto en el art. 802 del Código de Procedimiento
legales.
y jurisprudencia imperante, pueden proceder
ajuStándosea lo que consideren juSto.
na
de
tales
Arbitraje
y de
de la
fundados
jueces
formas
el
es
el
a
lo
y doctri-
a
con
que
acuerdo
Capital
la equidad
e'n
y
Al dicrar el laudo se fijan los honorarios
de los peritos, abogados, escuando
asicribanos y toda otra
clase de cosms,
corresponda, estableciendo
mismo cuál de las partes
debe abonarlas
en
todo o en parte.
Tal
deberá
acto
gún dispone
en
de
caso
12)
el
no
Los
ser
refrendado
por Escribano
público de
art.
47 del R.O.
a elegirse por
las partes o por
coincidir
en
la persona.
laudos
arbitrales
Registro,
se-
el Director
norificados
deben ser cumpliEn caso
contrario
la
los mismos.
de
del término
Directivo
dentro
previstas en el art. 83° y siguien-
debidamente
dos por las partes en el plazo previsro en
interesada
parte
podrá pedir al Consejo
seis meses,
que se apliquen las sanciones
a que
crea
con
de los Estatutos, sin perjuicio de ejercitar las acciones
se
derecho
ante
quien corresponda. Siendo el incumplimiento proveniente de
un
tal situacontratante
socio de la Bolsa, se tomará en menta
que no sea
ción a fin de que no pueda en lo sucesivo
alguno en la
registrar contrato
Bolsa de Comercio
de la Institude Buenos
Aires, ya sea en formularios
ción o en los de sus Cámaras Gremiales, Cámaras, Mercados
y Entidades
tes
adheridas,
o
a
cuyo
de las diversas
to
pizarra
una
en
las
ocho
dias.
causas
efecto
la Gerencia
hecho
en
debe poner este
conocimienuna
en
mediante
circular.
Asimismo, se anota
de la Bolsa el nombre y el apellido de la persona
de la entidad
inmrsa
en
incumplimiento, haciéndose comismo.
Esta publicación deberá verificarse
durante
entidades
el recinto
la denominación
nocer
del
(art. 72 R.O.).
1a. índole de estas
sanciones
consecuencias
que su aplicay las graves
ción puede traer
aparejada a las partes, especialmente si se trata de sociedao
se
trata
de socios
des que cotizan
en
acciones
sus
la Bolsa de Comercio
de la misma, hace que ellas representen
verdadera
fuerza coercitiva
una
para
ante
casos
la sola posiel cumplimiento del laudo dictado.
En numerosos
69
bilidad de aplicación de tales sanciones, la condena
a las autoridades
necesidad de recurrir
judiciales para
ha
la
sido
satisfecha
ejecución del
sin
laudo.
en
la Bolsa, las partes
los juicios arbitrales
que se susrancian
total de la diferencia
efectivo el 1% del monto
cuestionada,
de derecho de demanda.
efectúa a favor de la Bolsa en concepto
importe debe ser abonado por la parte que haya iniciado las actuacioen
virtud
de cláusula compromisoria
iniciaron
se
Si las acruaciones
nes.
en
de
la
Bolsa
o por
en
contrato
no
contenida
Comercio,
jurisdicinscripto
entre
las partes,
acordada
no
fuese socio
ción voluntaria
y la parte actora
derecho
se
de demanda
de la Bolsa de Comercio, este
duplica. Sin embargo,
de mSn. l'.000.—,
en
ningún caso el arancel puede ser inferior a la suma
de la diferencia
discutida.
(art. 74 y 76 del R.O. ).
cualquiera sea 'el monto
13)
En
hacer
deben
que
pago
Este
se
de Arbitraje General,
14) Contra los laudos dictados por el Tribunal
en
jurisdicción originaria, procede la acción de nulidad únicamendel término
aquellos se hubieran dictado fuera
previsto en el
compromiso, o recaído sobre puntos no comprometidos. Esta acción debe
ante
el Juez competente
dentro
de los treinta
día siguientes, a
deducirse
del laudo. (art. 66 del 11.0.
la notificación
y 808 del Código de Procede la Capital).
dimientos
acruando
cuando
te
'
Cabe agregar
para terminar, que para la resolución de cualquier punto
previsto en el Reglamento Orgánico del Tribunal, se aplica subsidiariael Código de Procedimientos
en
lo Civil y Comercial
de la Justicia
de la Capital Federal.
Asi lo dispone el artículo 79 del citado
Reglamento.
no
mente
Ordinaria
En
los dos años
Arbitraje General,
tos,
en
iniciados
contra
ha
han transcurrido
desde su creación, el Tribunal
de
tenido ya Oportunidad de intervmir
en
diversos asunen
juego intereses cuantiosos, no sólo en juicios
el mismo, sino también por recursos
interpuestos
Gremiales.
las Cámaras
que
que se encontraban
direCtamente
ante
laudos dictados
por
No hay duda, que las ventajas que ofrece en
plificación y agilidad de los trámites, ha de traer
cuanto
.
los casos
paulatinamente aumenten
su intervención, o rearrran
antunano
70
en
a
que
como
a
una
mayor
consecuencia
las partes contratantes,
la solución de sus
él para
pacten
simque
de
divergencias.
ENSAYOS
L0
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
LILIA
GERMANO
SUMARIO
I.
1)
II.
Concepto.
-
2) Ambito.
E.
Sistemas
ADMINISTRATIVO.
LO CONTENCIOSO
Examen
general en:
A)
JURISDICCIONADMINISTRATIVA
PROBLEMA:
AL
INTRODUCCION
legales.
COMPARADO:
DERHZI-IO
Francia
a)
Bélgica
Italia
c)
d)
e)
.f)
España
Inglaterra
Estados
Unidos
latina
América
NACIONAL
SISTEMA
PROVINCIAL:
SISTEMA
a)
Jurisdicción:
de Plena
Recurso
constitucionales
Materia contencioso
Bases
Requisitos
Acciones
administrativa
poder iniciar
paralelas
para
el
recurso
Partes
Juicio
Sentencia.
a')
b’)
c)
d')
Bass
Fundamentación
Jurídia
Recursos
Ia
contra
Suspensión
Ejecución. forzada.
Recursos
de
b)
sentencia
Anulación.
Exceso
de
Poder.
constitucionales
Derechos
que
protege
de plena jurisdicción
con
el contencioso
Diferencias
Sentencia
Causales
de anulación.
Desviación
del Poder.
de Anulación.
Recurso
c)
III.
JURISPRUDENCJ
IV.
CONCLUSIONES.
A
7.3
I.
AL
INTRODUCCION
CONCEPTO
AMBITO
porqué y
El
puede
formularse
PROBLEMA
ADMINISTRATIVA
JURISDICCION
l)
2)
el para qué son
humano.
el ser
quizá
Se los
sociólogo y, desde ya, el filósofo.
quienes pretendamos algún día
Porqué ella y no otra
preguntamos.
el
Ni
No
hacer
en
interrogantes más serios que
formula
el científico, el psicólogo,
puede evadirse de ellos el jurista.
Derecho.
Para qué la Norma, nos
determinado
momento
y lugar?
los dos
de Jurisdicción”sostiene, que
El Profesor
Bielsa, en su libro "Cuestiones
son
fundamentales
vulnerados
cuando Jos derechos
por el poder público, en
forma totalmente
arbitraria, por obra de agentes mal llamados gobernantes,
con
el jurista debe enfrentarse
problemas al parecer insolubles; y entonces
él un
deber mas
se
político que profesional. Allí estará el
para
presenta
Y puede
desconocido.
porqué que creará el para qué haSta ese instante
surgir, de este modo, un remedio que podría llegar a ser providencia]. Es
han nacido
nuevas
formas de protección a la Libertad
como
de esta manera
y al Derecho.
la Revolución
FranEse ha sido el origen, en Francia, por ejemplo, con
de Derecho
con
el Estado de policía, donde el
cesa, del Estado
que terminó
Principe, con el pretexto de lograr la felicidad del pueblo, actuaba de legibm
Nació
relatar, sin hallarse sometido a tribunal alguno que juzgara sus actos.
del mismo
modo, la División de Poderes, más adelante, con similar génesis,
el Consejo de Estado, instituto
interesa
fundamentalmente, en el
que nos
de la materia
estudio
que
vamos
a
encarar.
investigación realizada
la
tos
acerca
de todas estas
cuesdones, de los distinde la actividad
administrativa, de los conflictos que
de contralor
sistemas
ha suscitado
la Administración
y sus adminisrrados, nos
pueden surgir entre
en
nuesrro
el siguiente interrogante: No será menester,
pais, especialmente
en
el orden nacional, propiciar un nuevo
sistema para remediar ciertos males
de nuestra
tal planteo nos
Formulándonos
justicia administrativa?
quedare-
dentro de la órbita
desmcar la conveniencia
mos
aún
que
las
se
que
han
provincias,
si
no
fruto de
intelectual
aquí.
De
dado el
nados en
74
Constitución
de nuestra
Nacional, o aún deberemos
de su reforma?
Expondremos primeramente los didistintas
soluciones
legales que ellos podrian tener;
en
los Otros
países del mundo, inclusive en
de extraer
de todo ello alguna conclusión
conveniente
o
la mas
acertada, sea por lo menos
honestidad
Por orra
propio convencimiento.
parte, nuestra
lleva a adelantar
al lector
dejarnos expuesro
que nada nuevo
han sido los autores
jerarquía —y muchosque hanahonLos hemos
seguido de cerca, sobre todo a aquellos mencioha sido una:
al
mira
brindar
bibliografia. Mas nuestra
las
problemas,
versos
nuestras
resulta
nuestro
nos
yan
tema.
nuestra
la
adoptado
y
trataremos
mas
estudiante —sistematizado
en
solo
un
los distintos
trabajo-
sistemas
legales,
las encontradas
jurisprudenposiciones doctrinaria,s, las diversas soluciones
la labor extraordinaria
de
ciales, procurando, con ello, reunir y sintetizar
tratados.
nuestros
estudiosos, dispersa en numerosos
y nutridos
o
Se denomina
"jurisdiccióncontencioso-administrativa"
“Justicia admia
la función
nisuativa"
jurisdiccional de la Administración que tiene por
los conflicms
ella y sus admiy resolver
que se originen entre
objeto conocer
nistrados
con
Pero
TENCIOSO
es
de los
morivo
estar
menester
de la
actos
primera.
No
guardia.
en
es
lo mismo
CON-
la'MATERIA
ADMINISTRATIVA
(que es el litigio, el conflicto, la contienda, la controversia, que surge del choque de los intereses de la Administración
con
los del administrado)
ADMICONTENCIOSO
y la JURISDICCION
NISTRATIVA
(que es la posibilidad que tiene el administrado, al producirse
el conflicto
aludido anteriormente,
de acndir a un
organismo, a una autoaCtiva,
especial
ridad
separada
Administrador,
controversias)
a
los que
de
adminisrración
la
haya atribuido
se
a
el conocimiento
órganos
del
y decisión
Poder
de
esas
.
contencioso-administrativa
existe
en
todos los países
del mundo donde exisre Administración, por el mero
hecho de poder estar
ella en juicio como
tal.
Pero jurisdicción contencioso-administrativa
no
la
tienen
todos los países. No la tiene el nuestro,
por ejemplo,.en el orden
POr
ello
materia
_
nacional;
ere
que
dicción
si en algunas provincias. Es necesario
agregar,
para disipar dudas,
régimen íarirdiccional especial puede exirtir aún dentro de la jar-irjudicial, con tal que el organirmo erpecializado .re baya organizado
lor conflicto; entre
un
derecbo
del particular y el
le baya atribuido
dic/Ja función.
expresamente
precimmente para rerolver
Adminirtración; o se
de la
Quizá fuera
en
mas
sinónimo
con
relaciones
trativo,
como
sus
claro hacer la distinción
del procedimiento que
la AdminiStración, por
’
1‘
y lo
'
administrativo;
contrato
nistración
activa
puede
h
llegar a lesionar un derecho
contencioso-administrativa)
Pero en
tración.
Se
’
'
ambos
puede
'
"
:
acudir
puede
ministrador,
al
sea
casos
salir
..‘I :,
de un
interés
objeto
ser
o
un
‘
entre
lo puramente
adminis-
seguir el administrado
ejemplo, para gestionar un
debe
'
"3.1-;
litigio, en
legítimo del
toda
pues
tanto
su
actuar
adminisrrado.
Admi-
puede
(Materia
.
está dentro de la órbita de la
se
de ella y estar
entonces
frente a la
al producirse el conflicto,
cuando
prepia adminisjmirdícción conel
administrado
como órgano del Poder Adorganirmo erpecializado —sea
órgano del Poder Judicial- que ha de decidir sobre
como
'
el
caso.
El
CASO
NES
"EN NINGUN
Nacional
la Constitución
expresa:
PUEDE
DE LA NACION
EJERCER FUNCIO..” y al hablar de jurisdicción administrativa
pareciera
artículo .95 de
EL PRESIDENTE
JUDICIALES.
"75
que estamos
los que
reconociendo
que
hemos referida.
nos
a
tiene
facultades
para
resolver
los
conüietos
Bielsa se pregunta:
¿puede atribuirse a un poder la facultad de ejecutar
acto? La respuesta
un
mismo
ortodoxa
sería
y juzgar —por poco que seapropn'a”. Pero esta respuesta estaria encanegativa: "Nemo ¿adex in cama
de vista del Poder Judicial.
rada fragmentariamente desde el punto
Con
cial
la
separación de poderes
intervenga en
Adminisuador
Poder
intervenga
en
lo que se busca
el Judicial, sino
Administración.
la
De
eSta
no
evitar que el
es
tanto
evitar que el Poder Judiforma el problema adquiere
en
ningún caso el Poder Administrador
puede ejercer
en
pero tampoco
ningún caso el Poder Judicial podrá
esa
Atribuir
competencia al Poder Judicial
ejercer funciones administrativas.
un
si5tema de revisión de un poder respeCto
seria lo mismo
que establecer
considerado
de orro
autónomo.
Tal, la posición del profesor
que debe ser
Bielsa.
su
verdadero
funciones
sentido:
judiciales,
a considerar
Antes de entrar
cual, dentro de los diversos sisremas legales
han adoptado en los demás paises, es el mas
apropiado, es conveniente
sobre un problema muy importante: elegido .el organismo que ha
juzgar en el conflicto contencioso-adminisrrativo, es preciso determinar
Y al llegar a este
extremo
es
competencia ha de dársele al mismo.
cuando
las cosas
a
comienzan
los tribunales
complicarse, porque mientras
son
del
judiciales
derecho, hay que tener
organismos aplicadores
presente
—como
lo recuerda
Merkladministrativo
es un
que el funcionario
político
del derecho.
Mientras
al juez común le está vedado
juzgar sobre la bondad,
no
equidad, u oportunidad de la ley, podría ser conveniente
impedir al juez
administrativo
sobre la legitimidad del acro, sino
que juzgue, no solamente
como
contralor
de la propia actividad.
Y es aquí cuando
el problema llega
a
el órgano jurisdicadquirir una proyección insospechada, pues mientras
cional propiamente dicho solamente
tiene aptitud para resolver
litigios sobre
la base de derecho:
¡abierta/orlesionados, el organismo jurisdiccional administrativo
podría tener
aptitud para defender también ¡»temer legitimar.
que se
alertar
de
que
ll.
L0
CONTENCICBO
SISTEMAS
Examen
A)
DERECHO
ADMINISTRATIVO.
LEGALES.
general
en:
COMPARADO
un
Conviene
hacer
ligero análisis de los principales siStemas curanfuente
de
de
su
información,
jeros, pues,
importancia como
aparte
el sistema
con
país, a fiin deestapermite confrontarlos
vigente en nuestro
es
hasta que punto
blecer las semejanzas y diferencias
posible utilipara ver
zar
la doctrina
podemos
y jurisprudencia extranjeras; pues de lo contrario
76
el grave
correr
emiten, pero
riesgo
tal
de invocar
opiniones
inaplicables
vez
en
el
exactas
en
el
país
en
el cual
se
nuestro.
neceEl esrudio del derecho comparado, en esta materia, debe comenzar
ha
influencia
el sittema
con
sariamente
francés, por la extraordinaria
que
tenido en los demás países, y por el rol preponderante del Consejo de Estado
administrativo.
en
la formación jurisprudencial del derecho
de tribunaesencial
La característica
del sistema francés es la exisrencia
de los litigios
en
la mayor
suma
les especiales con competencia para conocer
e
distintos
la administración; tribunales
en
indepenque son
que es parte
también están separados y son
del Poder Judicial, y que acrualmente
dientes
independientes, de la Administración.
separación de estos tribunales frente 'al Poder Judicial
su
origen; en cambio, frente a la Administración, es
La
desde
pre,
de
lenta
una
existió siemel resultado
evolución.
ejercía función jurisdiccional prode resolución, que el Jefe de Estado
pia y se limitaba a presentar
proyectos
dictaba en ejercicio de su competencia jurisdiccional. Es lo que se denominó
una
No obsrante, en los .hechos, este
sistema
resultaba
“Justicia retenida".
ficción, porque el Jefe de Estado se limitaba a homologar las resoluciones
Eso explica las iniciativas
tendientes
que proyectaba el Consejo de Estado.
a
transformar
la posición del Consejo de Estado, para que ejerciera la función jurisdiccional como
competencia propia. La ley del 24 de mayo de
1872
ese
consagró definitivamente
régimen, que se denominó de "impida
delegada”.A partir de esa fecha comenzó a desarrollarse vigorosamente la
jurisdicción administrativa.
Finalmente, en 1953, se introdujo una reforma
tribunales
administrativos
importante en el aspecto orgánico pues se crearon
locales con competencia general de primer grado y se transformó así al Consejo de Estado en órgano de apelación para muchos casos.
En
origen,
su
el'
Consejo
de Estado
no
La competencia está repartida entre
administrativos
los tribunales
y los
judiciales, conforme a principios de carácter general. Pero leyes especiales
han modificado
esos
principios. Por consiguiente, además de los casos administrativos
del litigio, existen
los contencioso-administrapor la naturaleza
tivo por aribución
sistema
legal expresa. Lo mismo ha sucedido en nuestro
provincial,
Hasta
contencioso
cia es la
las
tivos.
con
veremós
más adelante.
1953 el Consejo de Estado era el juez de principio en materia
administrativa
única. Actualmente, su competeny en instancia
2) En
primera y única instancia en ciertos asuntos.
las sentencias
dicradas
administrapor los tribunales
En los recursos
de casación contra
las decisiones
de los órganos
3)
competencia jurisdiccional especial.
No
diar
como
siguientezl)
apelaciones contra
los
nos
referimos
sistemas
de
aquí
nuestras
a
los diStintos
provincias.
recursos,
Cabe
pues
destacar,
lo haremos
no
al es‘tu-
obsrante,
que
77
de poder es la creación más original del derecho franel recurra
por excero
recurso
En su origen fue un
jerárquico,que procedía solo en caso de
se
ampliaron las causales y se transformó en
incompetencia. Posteriormente
de poder es lograr
recurso
por exceso
jurisdiccional. El objeto del recurso
administrativos
anulación de los actos
ilegales que originan un agravio,
al recurso
de plena
exclusión de los actos
contracruales, que pertenecen
ante
otros
trijurisdiccióny de los actos yue pueden ser objeto de recursos
de anulación, lo
bunales. Quienes pueden interponer el recurso
y las causales
aún
sistemas provinciales,
en
nuescros
estudiaremos
cuando, repetimos, Francés.
un
la
con
cia
es
la
de todo
cuna
este
sistema.
Hasta
ahora BELGICA:
Veamos
1946 se siguió una orientación absolual derecho
un
sisrema netamente
francés, manteniendo
judiopuesta
del Consejo de Estado en 1946, las
Aún después de la creación
cialista.
continúan siendo muy importantes, pero la influencia
francesa se
diferencias
ha acentuado
norablemente.
tamente
1.a
competencia
recursos
por
exceso
las mismas
son
regulado
esencial
de este Consejo de Estado es entender
en
los
de poder. Aunque el texto
legal (art. 2) no está muy
,la doctrina entiende que las causales de ilegalidad
el derecho
en
francés. En cuanto
al procedimiento, está
redactado
correcramente
este
que
recurso
como
un
juicio
entre
el reclamante
y la Administración.
como
al si5tema
Bélgica, pertenece
judicial. En la primera
del siglo pasado existía una
de regímenes,que desapagran variedad
la ley de fecha 20 de
luego de proclamado el reino, al sancionarse
de 1865, ley que estableció un sistema
fundamentalmente
judicial.
ITALIA,
mitad
reció
marzo
Los
en
tribunales
el derecho
italiano
adminiStrativos
denomina
se
italianos
tienen
competencia en lo que
jurisdicción de legitimidad, de mérito y
exclusiva.
ESPAÑA:
La cuestión de una
jurisdicciónadminÍStrativa especial fue
objeto de muy distintas soluciones en el derecho español del siglo pasado. El
régimen vigente se halla establecido en la ley de fecha 27 de diciembre de
1956 que amplió y reguló con singular acierto el recurso
estuque estamos
diando.
Esa ley, junto con
otras
dictadas
en
1957, han significado un verdadero avance
del derecho
administrativo
español. Los órganos que ejercen
la jurisdicción contencioso
ministrativo
del Tribunal
adminiStrativa
Supremo
y de
único para
La ley establece
un
recurso
la jurisdicción contencioso
administrativa.
reclamación
administrativa
previa, mediante
te
son
las
las Salas
Audiencias
del contencioso
Territoriales.
ad-
an;
la impugnación de los acros
Tiene que estar
precedido de la
de reposición.
el recurso
esera
INGLATERRA:
El principio tradicional
que la Adminisuación
en
la misma
sometida
al contralor
de los tribunales ordinarios
fog'ma
los particulares. Además exiStía la opinión que no habia un verdadero
acentuada
derecho administrativo.
Pero a fines del siglo pasado se marca una
taba
que
78
evolución. Acrualmente,
administrativo.
no
caben
dudas
de la existencia
acerca
de
derecho
un
a la
en
forma más que sintética: En cuanto
Veamos
organizaciónjudiasimismo
Existen
cial, existen distintas
categorías de tribunales o Cortes.
cuantía.
de Condados, con
Tribunales
Luego
competencia haSta determinada
en
los recursos
contra
las sende Apelaciones que entiende
está la Corte
de
Finalmente
tenemos
de Condado.
la Cámara
tencias
de los tribunales
en
última
instancia.
resuelve
Los Lores, que es la más alta autoridad
judicial y
administrativos
fueron creados por
Los tribunales
y Comisiones
Son órganos de administración.
minisrerios.
de los distintos
funciones:
judiciales, cuasijudiciales y administrativas.
dependen
cen
En un principio el rey
irresponsable extracontracrual
Era
no
podía
ser
llevado
juicio
en
Pero
y contracrualmente.
a
las
durante
ley y
EjerCortes.
el reinado
se
estableció la responsabise
de la Administracrón
el rey seguía no
aún cuando
responsables extracontracrualmente,
administrativos
era
tan
siéndolo. La responsabilidad de los funcionarios
grande los
las demandas
de y rígida, que se cumplía perfecramente bien con
administrados.
Por fin en 1947 el rey es responsable extracontractualmente
sin necesidad
de pedir la venia.
De Carlos II, éste debió pagar deudas cuantiosas
y
lidad contracrual.
Posteriormente, los funcionarios
hicieron
ESTADOS
UNIDOS:
Existe
responsabilidad contractual
y extracontracPero las acciones
deben ser llevadas
ante
el Congreso. El norteametiene algunas caracrerisricas
del sistema
de contralor
del órgano admipor el legislativo. El Congreso es quien dicta las leyes de indem-
tual.
ricano
nistrativo
ninción
se
crea
a
los
una
el trabajo, a principios de siglo,
particulares. Para distribuir
en
una
verdadera
parlamentaria que luego se transforma
la actualidad
en
verdadera
importancia: es la Cort of
comisión
o'flicina que
adquiere
Claims.
Es ella quien resuelve
del Estado.
Es
la responsabilidad contractual
un
órgano jurisdiccional. El sistema era bastante más complicado,
extraordinaria.
existían los llamados remediar
EStos remedios
persela ejecución misma
del aCto
reclamado.
Existía
además la apelación
la Suprema Corte.
Finalmente, en 1947, se decidió por la ley federal
de reclamaciones, que la S. Corte ahora no solo estudia el derecho, sino los
hechos.
realmente
porque
guían
ante
AMERICA
LATINA:
Exisren
paises
nisrrativos, separados del Poder Judicial
bia, Panamá, Uruguay. En Cuba rigió
acogida también
generalizado en
Perú, Bolivia.
que
"HABRA
por
los
con
tribunales
contencioso
admi-
y del Poder
Ejecutivo; son: Colomla ley española de 1888
que seria
nuestras
provincias. El
países latinoamericanos.
sistema
Está
en
judicialista es el más
vigor en Venezuela,
la situación es particular. La Constitución
determina
PARA
TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
RESOLVER
En Chile
79
CONTRA
LOS ACTOS
LAS RECLAMACIONES
QUE SE INTERPONGAN
DE LAS AUTORIDADES
ARBITRARIAS
POLITICAS
0 DISPOSICIONES
O ADMINISTRATIVAS"
(art, 87). Pero estos tribunales no han sido creala Administración
contra
se
ventilan
ante
las acciones
dos y, mientras
tanto,
el Poder Judicial. Méjico y Brasil
De
el
en
plano judicialista.
NACIONAL
NACIONAL:
B) SISTEMA
acuerdo
los sistemas
par
están
ADMINISTRATIVO
CONTENCIOSO
LO
II
SISTEMA
a las legislaciones recientemente
positivos en tres clases:
examinadas, podemos
agru-
1) Sistema judicialista, 2) Sistema de lo contencioso-administrativo,
y
En este último cabría mencionar
al de Prusia. En este
3) Sistema intermedio.
la Administración
país se hacía una disrinción entre
pública como
persona
de derecho privado —en
los conflicros
de intereses
con
los admicuyo caso
nistrados
serían del conocimiento
nisrración
pública como
persona
blecían
de los tribunales de justiciade derecho
público, en cuyo
y la Admicaso
esra-
se
clasificación es la .que sigue
especiales". La mencionada
Otra más amplia y comprensiva de los sistemas de, contralor
de
administrativa, podria ser la siguiente:
"tribunales
Bielsa.
el Dr.
la actividad
Sistema
del contralor
administrativo
misma.
por la administración
vez
puede subdividirse en a) Sistema de la administración-juez.b) Sisde los tribunales
administrativos.
1)
A
tema
su
2)
Sistema
de contralor
de
actividad
administrativa
por
tribunales
de la acrividad
adminiStrativa
por
el
la
judiciales.
3)
Sistema
del
contralor
órgano
legislativo.
Aún
podría agregarse
otra
clasificación:
Y aquí si podría
Administrador.
por
adminisrrativos
hacerse
otra
Sistemas
de los tribunales
(vale decir, de la propia administración) y b) Sistema
de tribunales
separados
de la Administración
(También separados, es obvio, del Poder Judicial y
contenciosodel Poder Legislativo). En verdad, este último sería el verdadero
adminiStrativo, el típico. Y, por otra parte, a nuestro
entender, el más confueradel
veniente.
Claro que, erigido el tribunal
contenciosmadministrativo
una
Poder Judicial y fuera también del Poder Ejecutivo, tendremos
jurisdicción especial e independiente, y, en esre punto, en nuestro
país, el problema
es de índole
consritucional.
que se nos presenta
l)
Sistema
del
contralor
subdivisión:
a)
el Poder
'
der
80
Según el Profesor Bielsa, en
político y. administrador, pero
nuestro
en
su
sistema,
órbita
no
el Poder
entran
Ejecutivo
las funciones
es
po-
“pro-
finamentejanlrdc'ccionalerde índole contenciotd’,
sino las propias del Poder
administrador
activo; por ello puede y debe resolver en vía jerárquica (que
direcras
en
con
reclamaciones
la Administración), o rever
es contenciosa
cuando
los particuacros
administrativos, pero no juzgados en definitiva
derechos
invocan
subjetivos y la aCtividad del Poder Ejecutivo es regla-
no
sus
lares
"
da.
le prohibe al Poder EjecutiNacional
El articulo
95 de la Constitución
ejercer funciones judiciales, aunque no jurisdiccionales, según el profesor
Lo jurisdiccional sería el género y lo judicial y lo contencioso-administrativo, especies o clases de jurisdicción.La función judicial, en el sentido
vo
Bielsa
de la Constitución
tenciosas
otros
los
entre
entes
consistiría
en
habitantes,
o
en
todas las causas
cony decidir
o las
Provincias, ú
y la Nación
conocer
éstos
entre
públicos.
al contesuna
serie de artículos
de si puede esrablecerformula acerca
negativamente
que
se
sistema
de contralor
un
a cargo
de tribunales
separados del Poder Judicial.
Expresa que la Constitución Nacional atribuye el ejercicio de la función judicial a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales
inferiores.
Alude al art. 95 ya mencionado, por el cual- se prohibe expremmente
al Poder
en
las funciones
Ejecutivo entender
judiciales. Sostiene que dos artículos
más subrayan con
fuerza aún mayor
la prohibición del 95: el 23, que niega
la posibilidad de semejantes funciones
(las judiciales) hasta durante el estado de sitio, y el 29 que condena
con
el terrible
anatema
de infames
traidoa
res
la Patria
a
el ejercicio de funciones
extraordinarias
quienes otorguen
al Presidente
de la Nación.
El Dr.
Bosch, por
tar
a
su
parte,
la pregunta
hace
jugar
se
Además, el artículo 100 dice: "Correrponde a la Corte Suprema. de la
y a lo: tn'btmaler
inferiorer el conocimiento
y decirión de todas 141l
cantar
de lo: manto:
rea
Jobre.
en
que vena»
que la Nación
parte”.Y la
referida cláusula debe ser interpretada en un todo de acuerdo con el resto
de
la Constitución.
Ahora
bien, no es posible hacer la distinción entre lo: amntor
en
e:
contencioro-adminirque la Nación
parte, separando las cuestiones
trama:
de las contencioro-civüex.
Nuestra
Constitución
no
distingue, dice
Bosch; Y recuerda
chilena
alude a las cama;
civiles y coque la Constitución
merciale;
sería factible
(Art. 80). Con ese texto
interpretar que lo contenestablecida,
cioso-administrativono es atribución judicial constitucionalmente
pero nueStra
ley no hace distingo alguno, a pesar que la Constitución Chilena
estuvo
la mente
en
de los consritucionalistas, y aún delante
de
de sus mesas
trabajo, Y el párrafo no fue tomado.
Nación
.
Dejando,
por
.
el momento,
de lado
consrirucional, volvamos, por ahora,
ganización de
Veamos
al orden
la cuestión
al
concretamente
lo contencioso-adminisrrativo
primeramente
en
nuestro
debatida
tan
examen
de
general de
índole
la or-
país:
naciodal:
‘31
se
Indudablemente
tropieza con la ausencia‘de un sistema orgánico..Por
obra de la jurisprudencia, y en especial, de la Corte Suprema de la Nación,
han establecido
algunos principios, pero prepondera un sistema casuístico
intervención del organismo jurisdiccional por vía del llamado recurso
con
el Poder Judicial interviene
di"Unas veces
escribe:
Alsina
administrativo.
se
a
requerimiento de parte, sin ningún requisito previo; otras se
el Poder administrativo, en cuyo caso
ante
debe
la reclamación anterior
el recurso
mediante
la vía administrativa
jerárquico. A veces, aunagorarse
sea
la reclamación administrativa
exigida por la ley, no resulta necesacuando la resolución del poder administrador
ocurre
la práctica, como
en
importa una decisión denegatoria, porque seria superfluo. Ou'as, la reclamación previa no sólo no esrá permitida, sino que es necesario
ejecutar el acro
—rolve et repenen
materia
como
ocurre
de impuespara luego accionar
rectamente,
exige
que
ria
Es
tos.
decir, que cada situación
deberá
considerarse
frente
a
disposiciones
expresas".'
frente a la Adminisuacíón
En general, el adminisrrado
tiene la facultad
de ésta que lesionen
rar
los actos
derecbor subjetivos, en tanto
de cuestionar
normada
o reglada, o
interese:
de la actividad
trate
se
legitimar, cuando se
de la actividad diurecíonal
trate
de la Administración
pública.Tanto en uno
en
caso
el interesado
otro
como
puede ocurrir ante la propia Adminisu'acióu
pidiendo
llama
se
la revocación
si
o
la anulación
Jerárquico que
el Recurso
Solamente
trata
se
del
veremos
adminisrrativo, mediante
acto
subjetivos,
ante
o
Bien,
mos
tra
la
en
del
a
ellas
se
mo-
recurrir
administrativa
administrativo.
Y si hablael procedimiento en el orden nacional.
contenemos
que refierirnos al régimen de detnandas
este
problema son:
leyes básims que nos mativizaron
aclarar que
1900 y la ley 11.634 de 1932. Es menester
incluído el procedimiento civil y el procedimiento conde demandas
contra
la Nación.
ahora
veamos
Las dos
año
encuentra
administrativo
Historiemos
grandes
partir del
puede
procedimiento
la Nación.
ley 3952 del
tencioso
lo que
más adelante.
de violación de derecho:
en
que se agota la escala jerárquica, el administrado
la justicia federal, pidiendo que se revoque
la resolución
reclamar
la indemnización de los daños causados por el acro
mento
brevemente:
Los
antecedentes
históricos
comprenden
tres
etapas:
100 de la Consde partida es el art.
PRIMERA:
El punto
1853-1900:
Al dicrarse la ley reglamentaria, la ley 48, comenzó a pla'ntitución Nacional.
tearse
a la posibilidad de la Nación para
la discusión
intervenir en
respecro
La polémica alcanzó
o demandada.
actora
juicios con los particulares, como
ribetes de gran altura parlamentaria.
La
americano:
fue la
opinión preponderante, entonces,
L'l Nación
no
puede ser demandada,
que era quien debía dictar la ley que
Congreso,
82
de seguir el sistema; nortedel
sino es por intem'aedio
el litigio,
resolviera
Emp'ero, no hubo acuerdo
legal, por reproducir el artítulo
tar
ninguna reforma.
De
sueltas
esta
manera,
por ‘la Corte
se
100
disputa
optó, al
se
y
redactar
el
Nacional
sin
de la Constitución
inclinó
por
texto
adop'
primeros años,
los diez
Duranre
Más adelante
lo
la
en
primeras cuestiones
que se suscitaron
Suprema, siguiendo el régimen norteamericano.
las
tribunal
el alto
mantuvo
fueron
re-
opinión.
esta
en
inglés,consistente, básicamente
el sistema
siguiente:
La Nación
la previa autorimdemandada, pero es necesario:
ción del Congreso, por ley. En el siStema
inglés can-ría por aquel tiempo
lo mismo, pero el permiso de demanda
debía ser dado por el Rey, De modo,
pues,
que
más
puede
o
ser
hasta
menos
1873
necesaria
era
la
previa
autorización
le-
gislativa
Luego se hizo una diStinción:
Jurídica de derecho privado,
sona
Si, sería necesario, si
blico.
La Corte
se
si
no
la demandara
a
es
la Nación
se
como
la demanda
perla autorización
legislativa.
jurídica de derecho púpersona
necesaria
como
Suprema siguió invariablemente
régimen.
este
2‘ ETAPA:
En 1900 se dicta la ley 3952, que normativiza
1900-1932:
posición de la Corte Suprema. Es decir, de una interpretaciónjurisprudené
se
pasó a un sistema expresamente
contemplado por la ley. La Nación
persona
Jurípuede ser demandada, sin previa autorización legislativa, como
dica de derecho privado. Como persona
jurídica de derecho público, es necesaria
la previa autorización
del Congreso.
la
cial,
defectos.
La ley, y por consiguiente
sus
el sÍStema, demostró
pronto
¿Cuándo la Nación actúa como persona de derecho privado, y cuándo como
de derecho
persona
público?El problema no era fácil de resolver, porque la
distinción es discutible, y si realmente
existe, poco nítida. Por Otra parte, la
se
venia legislativa no llenaba ningún fin práctico. En efecto:
presentaba,
a
demandar
la Nación, un pedido al Conpor todos aquellos que deseaban
Con todos
greso.días de sesión, se
concedía
los pedidos se
aprobaba la lista
confeccionaba
sin discusiones.
una
De
lista,
y
manera
en
que
los
últimos
la venia
se
siempre.
En 1932 se dÍCta la ley 11.634. La
3’ ETAPA:
1932 hasta la acrualidad:
la venia
de la ley 3952 consiStió en suprimir t0talmente
reforma
al sistema
legislativa para demandar a la Nación, ya sea como persona juridica de deesta
distinción.
recho público o privado, —terminándose, tácitamente, con
'
'
¡con
.das-
procedimiento para demandar a la Nación tiene
procedimiento común. Los intereses en juego en
especiales.
requieren una serie de condiciones
El
el
lógicas diferencias
tipo de deman-
este
83
la reclamación administrativa
es
necesaria
previa. El parquiera demandar a la Nación ante los Tribunales Judiciales, deSe trata,
evidentemente, de un priagOtar la via administrativa.
favor de la Administración; se quiere evitar con ello las incomodide la Nación en las pleitos. Es, por orra
parte, convenientrata
de
el
no
se
vez
una
más, que
reglamentar
recordar,
procedimiento
lo pronto
Por
ticular
berá
que
antes
vilegio
te
en
y los gastos
dades
de las
causas
incluso
las
El
autoridad
de
contencioso-administrativas,
Bosch
sino
también
sostiene
que
la reclamación
administrativa
formal, de carácter adminigrativo. Se presenta
que
de
cualquier
causa,
civiles.
meramente
Dr.
no
recurso
entienda
el asunto,
en
superior jerarquía,hasta
agotar
y
las
se
puede recurrir
posibilidades.
por
ante
previa
es
un
escrito ante
la
las autoridades
de la nacionalización
de
planteó
problema
de juego provinciales. Uno de ellos era el de Mar del Plata. El
los casinos
de Bs. As. envió notas
de protesta
de la Provincia
al Gobierno
Gobernador
Posteriormente
demandó a la Nación. El Gobierno
Nacional
conNacional.
reclamación
administrativa
La
Sutestó que no había existido
Corte
previa.
Nacional
entendió que las notas
enviadas
sueran
prema
por el. Gobernador
ficiente
reclamación administrativa; por lo
trámite, como
para considerarlas
ellas baStaban
tanto,
para abrir la vía judicial, y aplicar el régimen de dela Nación.
mandas contra
interesante
Un
con
se
m0tivo
La reclamación
administrativa
previa no interrumpe la prescripción.Ello
ocasiona
múltiples dificultades,porque en muchas ocasiones la acción prescribe antes
de agorarse la via administrativa.
Sin embargo, la Corte Suprema
ha entendido
no
que, efectivamente, la acción administrativa
interrumpeula
Por
otro
si
se
lado,
prescripción.
interpone la demanda ante los Tribunales
antes
de agorar el trámite administrativo, el juez puede rechazar
la demanda
de oficio; o bien, el Gobierno puede excepcionar la defensa por defecto legal.
La reclamación
adminisrrativa
previa no es un requisito de orden públino
rQuerirla. Por ejemplo: El particular
ante
los Tribunales
Judiciales, sin haber
co.
Es decir, que el Estado puede
interpone la demanda directamente
previamente realizado la reclamación
acción, sin referirse a la reclamación
mandante
prosigue, y el proceso no
Si el Estado cOnteSta la
administrativa.
que debió realinrse, la acción del dese
interrumpe.
Esto quieagotar la vía administrativa.
re
Para
decir que no basta la interposiciónde la reclamación administrativa.
iniciar la demanda
los Tribunales
es
en
preciso una denegatoria del Poder
Ejecutivo. Ia denegatoria del Poder Ejecutivo abre las puertas para la vía
Como
hemos
dicho,
es
necesario
judicial.
Si el Poder Ejecutivo no dicta ninguna resolución, ¿qué omrre?
Es una
situación de silencio
administrativo, de no decisión. Si la demora se extiende
6 meses,
es
facrible el reclamo
de pronto desPacho. Si después de 3 meses
a
84
de pronto despacho el Poder Ejecutivo
la interposición-del reclamo
se
expide, se considera que hubo denegatoria tácita, y queda abierta la
meses.
hay que esperar nueve
Judicial. De modo que por lo menos
desde
Este
previa,
bién
el
es
demandar
tablecido
sistema,
la Nación.
a'
muchas
no
via
términos generales que debe seguirse para poder
la práctica hay muchas
en
diferencias. Se han es-
excepciones
medio
por
a
de reclamación
la necesidad
de decretos, y
[de la
misma
Jurisprudencia,
administrativa
así tam—
como
leyes.
numerosas
por
en
Pero
Si?
establece
que si la Nación es
demandada
por accipor los trabajadores a su cargo, por la indemnización
administrativa
dentes del trabajo, no es necesaria
la reclamación
previa. Ello
tuitivas
del derecho laboral. La reclamación
por las especiales circunstancias
administrativa
seria una
valla demasiado
complicada para los trabajadores, a
débiL Principio:
quienes se debe prOteger en su condición económicamente
La Jurisprudencia ha considerado
y garantía: comtimcionaler:
que tampoco
es
necesaria
la reclamación
administrativa
previa, cuando están en juego prinPor ejemplo. la denuestra
ConStitución.
en
cipios y garantías establecidas
fensa de la propiedad, de la libertad
de los ciudadanos, etc. Decreto
Ley 28211,
de 1944:
La Administración
no
ni entrar
en
podrá transar
ningún tipo de
arreglo con los particulares, por las acciones que éstos hagan por indemnización de daño: y perjuicior. De modo que es necesario
recurrir directamente
a la Justicia, sin
La Jurisprudencia entenprevia reclamación administrativa.
este
dió que con
decreto se derogaba la ley 11.634, y que, por lo tando, no
era
necesario
el trámite administrativo
previo.
la
(de accidentes
Ley 9688
El fundamento
de
este
de
extraño
trabajo),
decreto
era
bastante
arbitrario.
Se consi-
deró que
la Administración
estaba totalmente
corrompida. Por lo tanto, al
impedir la reclamación administrativa, y obligarla a defenderse en Juicio, ante
Tribunales
no
administrativos, impediría que los organismos administrativos llegaran a acuerdos turbios con
los particulares, dañando los intereses
de la Nación. Naturalmente,
cada vez
Revolución
se
considera
que .hay una
anterior
estaba corrompida, y sobrevienen
este
que la administración
tipo de
medidas,
esos
consultan
no
que
ministrativa
nunca
fue
sino meros
intereses
políticos; la organización addemasiado
es
necesario
pura,.pero
tampoco
llegar a
totalmente
deshonesta.
y considerarla
extremos,
Por
las excepciones de dicho decreto.
que los daños producidos por las
Estado, podrán ser reclamados ante la Secretaría de Aeronáutica,
a
directamente
los Tribunales
Judiciales. No podia ser de otra
la responsabilidad de la Administración
ocasiones
es
tan
evidente, que prolongar el proceso y recurrir a la Justicia, para un caso ya
perdido de antemano
por el Estado, no reportará sino gastos y pérdidas de
un
decreto
35201/48
tiempo. Posteriormente
derogó los efeCtos del 28.211,
a
de Transporte. Lo mismo
las responsabilidades de la Secretaría
respecto
Un
comenzaron
supuesto
que pronto
decreto de 1947, el 37.444, esrableció
del
aeronaves
sin
recurrir
manera.
En
muchas
85
sucedió
9068 reSpeCto de las Empresa Estatales
el decreto
con
y law-Entidades
Autárquicas.
o
asunto,
la Justicia, el juez envia un oficio a la adadministrativa
entiende
en
autoridad
el
que
si efeCtivamente
hubo
que contCSte
la demanda
Presentada
ministración,
decir,
es
sido
ha
que
ante
la
a
demandada, para
denegación.
El procedimiento es el de
privilegios de índole procesal
fundamentalmente
refieren
a
la
en
los
ley 50, en términos generales, con algunos
del Estado; EStos privilegios se
beneficio
plazos más amplios, que se conceden a la
Nación.
La demanda
tiva
se
(MinÍSterio)
los
senta
intereses
administranotifica por escrito
(art. 2°), a la autoridad
fiscal de la Nación, que es quien reprey al Procurador
del Estado. De modo que hay una
doble notificación.
Término para centenar
Para el
la demanda.
dado a la Nación: La ley 50 fija 9 días para conEsrado, en cambio, hay 30 días. Además, durante
las excepciones dilatorias. Una vez
resuelplazo puede oponerse al actor
la deexcepciones por incidente, la ley 50 fija 6 días para contestar
manda, y el EStado tiene 15 días.
testar
ese
tas
las
'
e
Carácter
que
de la teniendo:
la Nación
plirla,
es
condenada.
es
meramente
El Poder
declarativo, en aquellos casos en
Eiecutivo, es el encargado de cum-
o
y la autorización
para el pago de las indemnizaciones
el Congreso. Pero las Provincias
y los Municipios si
berá dar
condenas
lo de-
costas,
pueden sufrir
I
ejecutivas.
Una excepción al principio que la Nación
no
puede sufrir sentencias
ejecutivas, es la establecida por la Jurisprudencia respeCto a los juicios de
expropiación. En efecto, si ya hay fondos afectados al pago de las indemni-
zaciones, el Estado
debe
pagar,
ejecutando,
por
lo tanto,
la sentencia.
la reclamación administrativa?
Cuandose
pide ante una autoridad
la revocación
o reforma
de un acto
emanado
de ella, hay en
reclamación
administrativa.
Tipica a este respecto es la redael Poder Ejecutivo. Se diferengeneral, las leyes relativas al rea
curso
de promoverlo es necontencioso-administrativo
disponen que antes
cesaria la reclamación
administrativa
previa y que ¿sm debe ser denegada,
entendemos
en
toda Administración, aún
que ella existe de cualquier manera
cuando no estuviere
en
texto
establecida
alguno.
expresamente
¿Qué es
administrativa
sentido lato
mación que exige la ley nacional 3952, ante
cia, pues, del Recurso Jerárquico.Sibien, en
No sucede
ello
con
el Recurso
Jerárquico,pues
se
trata
de
un
recurso
GormaI.
De cualquier manera,
si la ley no hubiera contemplado en
definitivala reforma
del 7 de abril de 1933, 7 de noviembre
de 1934, con
dada .porel decreto 7520 del 22 de marzo de 1944 y últir'namente el'decre-
86
to
de
virniento de e'sra),
administrados en su
Consritución
El
jerárquico (y en este último-el
precisa es el campo o desenvolde los
los derechos
decíamoscualquier manera—
jurídico con el Estado estarían garantizados por la
los arts.
14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 y concordantes.
de 1961 al recurso
marzo
reVocatoria, pues lo que en verdad
2126 del 20 de
recurso
de
trato
Nacional
en
de revocación
recurso
dictado
un
aCto
el
acto
no
se
promueve ante
la misma‘autoridad
que
ha
vía de
hecho, porque entontambién directamente
dice: "EL
único art.
DECRETO
7520/ 44,
DE LAS ENPOR LAS AUTORIDADES
SUPERIORES
SERA RESUELTO
DE LA
Y POR LOS FUNCIONARIOS
TIDADES
DESCENTRALIZADAS
INFEADMINISTRACION
CENTRAL
CON IERARQUIA INMEDIATA
A LA DE SUBSECRETARIO
O SECRETARIA
RIOR
DEL MINISTERIO
ces
irregular (que
es
no
mera
una
sea
adminisrrativo).
Puede
promoverse
ante el superior jerárquico. El decreto 2126/61,
A LOS EFECTOS
RECURSO
DE REVOCATORIA
en
su
DEL
ESTADO".
DE
De modo que, como
considera
el Dr. Canasi eSte decreto en realidad
pareciera querer precisar en forma más gráfica y objetiva dentro de la denomilos
nada pirámide jerárquica o árbol genealógico,el verdadero
deslinde entre
dos recursos:
el de revocatoria
y el jerárquico.
bien:
de revocatoria, entonces
queda expedenegado el recurso
recurso
jerárquico. Por ello en el segundo apartado del decrese
"CONTRA
LAS DECISIONES
DE LAS AUTORIDAagrega:
Y FUNCIONARIOS
1° Y DE
ENUM'ERADOS
EN EL PARRAFO
DEPARFUNCIONARIOS
DE JERARQUIA SUPERIOR
DE CADA
TAMENTO
CORRESPONDE
EL RECURSO
DIRECTAMENTE
JERAREN LAS NORMAS
CONTENIDAS
QUICO, SALVO LAS EXCEPCIONES
VIGENTES”.
En verdad esta última frase nos deja enormes
dudas sobre su alcance
salvedad
"in genere" debilita
enormemente
el principio
y siendo una
normativo
tener
sostiene
el Dr. Canasi, no debiera
que, como
excepciones,
más aún cuando el contralor
tiene vigencia constitucional.
Ahora
la vía del
dita
to
2126
DES
LOS
En lo que respecta
a
los organismos descentralizados, la autoridad
suu
del funcionario
del cual emanó el acto
no
órgano administrativo
ser
otro
de dicho organismo. El recurso
de revocatoque el directorio
ria debe presentarse
ante
éste dentro
de los quince dias.
Dicho
organismo
tiene diez dias para pronunciarse. Si lo hace negativamente, entonces
el interesado tiene quince días para interponer el recurso
jerárquico,que es directo
de silencio.
ante el Poder Ejecutivo. Igual en caso
perior
puede
En
¿cuál es
al
cuanto
el vértice
aún cuando
en
la
procedimiento dentro
de la pirámide?.
.
.
de la Administración
centralizada.
ninguna duda el Poder Ejecutivo,
termine
en
los ministerios.
.
.
Sin
práctica el procedimiento
Pueden hacerse
lugar, no existe una
aún dos
exigencia
más al decreto
2126/61:
letrada. Craso
de asistencia
objeciones
formal
En
error.
primer
No
es
8‘73
delrdecreto
justo que en los considerandos
en
sólo sobre todo teniendo
defenderse
formará el expediente que
adminiStrativa
los estrados
judiciales, dado que todo
no
allí, si la Administración
acepta
tiene
más, toda institución administrativa
en
mente
se
menta
insinúe
que
algúndía
que el particular debe
todo lo actuado en sede
habrá de servir de prueba
planteamiento conduciri'a
necesariadel administrado.
Ade-
el reclamo
legales. Está, pues, el
injusticia es
plano de desigualdad. Ia Otra tremenda
prescripción no se interrumpa. El particular se ve obliprevia. Cumple con ella porque la ley
gado a la reclamación administrativa
lo obliga, pero la prescripción no se interrumpe!!!
administrado
sus
asesores
un
en
la ya señalada que
la
.
Indudablemente
sus
decisiones,
todos
es
actuar
este
exclusivo
en
..
dentro de la Administración
a
y someterse
beneficio
de la propia Administración.
Con
tiene oportunidad de rever
sus
actos,
evitarse todos los
pudiendo, de esta manera,
la Administración
trámites
estos
sin riesgo de ninguna naturaleza
pleitos, cosa que, pareciera que
a
presentan
granel y el silencio
regla. ESto ha hecho pensar, a
le interesa, por
tampoco
del Estado es, en nuestra
cuanto
los pleitos se
la
Adminisuación
juicio, muy acertadamente, que si el
revocación, la responsabilidad de los funciosensible
más
se
cuidarían
negligentes
y
por ser diligenEn cambio, como
el Dr. Canasi, si funciona
como
tes.
expresa
negativa, la
apatía burocrática se reafirma y los pleitos se multiplican. La doctrina italiana sosriene
el criterio
que juzgamos adecuado.
silencio
del Estado
narios
valiera
nuestro
como
haría
se
más
Para terminar
con
diremos
el orden nacional
que si bien
tituída orgánicamente la jurisdicción contencioso-administrativa,
no
exisre
en
ins-
algunas
ha hecho referencia
se
a ella,
la competencia
por ejemplo, al determinar
de los jueces. En esre sentido el sistemasi puede llamarse
talen
punto
a la' jurisdicción federal, lo
forman dos textos:
la ley 27, sobre organización
de tribunales
federales, y la ley 48, que estatuye sobre jurisdicción y competencia de lo's tribunales
federales. Además la ley 3952, la 11.634 y la 4055.
leyes
II
L0
CONTENCIOSO
e) SISTEMA
ADMINISTRATIVO
PROVINCIAL
Adminisel orden nacional
no
hay, pues, Código en lo Contencioso
trativo.
Si lo hay en el orden provincial; aún cuando no todas las provincias
tienen codificada
especialmente esta materia. En estas últimas, se utiliza simcasos
los Códigos de
plemente el procedimiento civil. En alguno de estos
En
Procedimientos
Civiles
estamos
tratando.
Las
provincias
administrativo
Lo
son:
contienen
1951.
algunas disposiciones'sobre
la materia
que
códigos de procedimientos en lo contencioso
que poseen
desde 1906; Salta: 1908; Córdoba:
Buenos
Aires:
1941;
ambas desde
Santa Fe y Santiago del Estero:
Rioja: 1947; Jujuy: 1948;
modo que podemos hacer la disrinción entre
códigos antiguos y cóno
mas
por la fecha que han "sido sancionados, sino por la
Los códigos antiguos son el de Buenos Aires y
que proregen.
tienen simiSalta, con parecidas caracterísricas. Los .Códigos modernos
nueva
caraCterísticas al de Córdoba, que inicia una
etapa en la codifiAdelantamos
cación de lo contencioso-administrativo.
ya que las diferencias
entre
ambas clases de códigos se vinculan
principalmente con el problema dederecho: subjetivo: y de los Merge;
la protección de los
legitimar" El código de Buenos Aires, por ejemplo, sólo regula la protección de los derechossubjetivos de los particulares. El Código de Córdoba, en cambio, que data de1941, regula la protección de los intereses legítimos, creando, de esta maneel contmioro
ra, lo que ha dado en llamarse
objetivo. El código de Santa Feafina aún más la técnica y legisla sobre el recurso
llaman
deque en Francia
"¿aviación
de poder”,pues entre
de anulación
admidel acto
las causales
nistrativo
incluye "Ilegalidad en el fin del acto". La Rioja legisla en igual
forma que Santa Fe. Las demás provincias_que contienen
el recurso
por exceso de poder, sólo
incluyen entre las causales de anulación: 1) incompetencia dedefecto
forma
al
fonde
de
la
en
violación
cuanto
2)
jurisdicción,
y 3)
ley
do del acto
administrativo.
De manera
sistemas
que en nuesrros
provinciales:
se
dan las tres
clases de recursos:
De
digos modernos,
de derechos
clase
el de
lares
PLENA
JURISDICCION:
EXCESO
DE
DE
Buenos
Aires
Córdoba, Jujuy
PODER:
DESVIACION
PODER:
Santa
y Salta.
y
Santiago
Fe y La
del Esrero.
Rioja.
Los dos últimos
integran lo que ha dado en llamarse el reanso
lación, o,.como dijéramosantes, el contencioso
objetivo; el de Plena
ción es el contencioso subjetivo, aún cuando aquella denominación
cioso-olpjetivoEn realidad
que
a)
basrante
de
anu-
jurisdic-—conten-
discutible.
utilizaciónde
uno
difierencian fundamentalmente
se
La
es
la
u
otro
en:
sistema
cuanto
no
a:
es
indiferente, puesto
1
finalidad:
A)
EL DE
PLENA
paración de
1m
JURISDICCION:
derecho
Persigue
el restablecimiento
o
re--
rabjetivo.
0
U
(O DE ILEGI'I'IMIDAD,
DEJETIVO,
PODER):
Protege el derecho objetivo,-el resraal”
de la legalidad. Protege también, de eSta manera,
B) EL DE ANULACION
DE
EXCESO
DE
blecimiento
interés legítimo.
b) El procedimiento:
A)
EL DE
PLENA
JURISDICCION: El
CMI ordinario.
régimen procesal
es
análogaar
89
B)
No er'necerério
ANULACION:
EL DE
ral la Adminimación
el
Por 'lo' gene-
inicio pleno.
'
no
er
'
parte.
c) La renuncia:
A)
'B)
Es
JURISDICCION:
EL DE
PLENA
EL DE
ILEGITIMIDAD:
Es
meramente
de condena.
declaratiw.
d) Efecto: de la renuncia:
A)
PLENA
gada
B)
EL DE
juzgada
el
recurso.
omnef’.
Es
de
en
JURISDICCION:
torno
-a
Aires, estableciendo
La
es
de
parte)
esras
premisas fundamentales
que veremos
primeramente el estudio
Centraremos
el
paralelo
con
en
juz-
cara
.
los
en
sistemas
el de Buenos
las demás.
primera conStitución
articulado
conocer
produce efectos
(La Administración
ILEGITIMIDAD:
Si la sentencia
es
confirmatofia: la cosa
existe rólo para el recurrente,
y sólo por el motivo
que basó
Si mala la resolución administrativa, el efecto
er
"ergo
prowncias.
nuestras
La sentencia
rólo para las parter.
tan
de la provincia de Bs. As. es de
se
establecía que la legislatura reglaría un tribunal
lo contencioso-administrativo.
1854. En
especial
'
su
para
se proyectó un
en
régimen que consistía fundamentalmente
contenciosos
eran
administrativas
del exclusivo
conocimiento
del Poder Ejecutivo, lo mismo que todo lo referente
a
causas
de hacimda.
Alsina defendió este
rechamdo.
proyecro,
que fue, empero,
En el Senado
que
las
causas
En 1857 se dicta la ley 166; en ella se esrablece la posibilidad de apelar
ante
de las resoluciones
administrativas
los tribunales
judiciales. Hasta 1873
el régimen fue ese:
las causas
contencioso-administrativas
las resolvían
los
organismos de la AdminiStración, pero era posible apelar ante los tribunales
de
judiciales. En 1873 una 'ley resuelve el traspaso direcro del conocimiento
a los
las causas
tribunales
contencioso
administrativas
superiores leales, vale
decir, a la Suprema Corte de Juticia, que resolverá, en adelante, en juicio pleno
y única instancia.
_
Más
en
su
artículo 157,
1889, al dictarse la'consritución.
DE JUSTICIA:
DELA
CORTE
SUPREMA
EN UNICA
0 RET ARDACION DE LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA
COMPETE‘ITE AL REPOR PARCONOCIMIENTO
DE LOS DERECHOS
QUE SE GESTIONAN
TE INTERESADA.
EL PLAZO
LA LEY DETERMINARA
DENTRO DEL
ANTE
LA" CORTE
Y LOS
CUAL PODRA
LA ACCION
DEDUCIRSE
inc.
adelante,
3° dice:
en
"ATRIBUCIONES
DECIDELAS CAUSAS CONTENCIOSO. ADMINISTRATIVAS
INSTANCIA Y JUICIO PLENO, PREVIADENEGACION
'
DEMAS PROCEDIMIENTQSDE ESI'EJUlCIO".
El artículo 126, inciso 3° de la acrual Constitución 'es‘similar.
9'0-
La- ConStitución
de la Corte
de Santa
de
Suprema
Fe
Jusricia:
en
articulo
su
"CONOCER
ADMINISTRATIVAS
AUTORIDADES
RECONOCIMIENTO
TERESADA".
DE
4° declara
86 inc.
Y
RESOLVER
CUANDO
ADMINISTRATIVAS.
CONTENCIOSO
atribución
LAS
CAUSAS
LAS
PREVIAMENTE
EL
O RETARDEN
DENIEGUEN
DERECHOS
CUESTIONADOS
POR
PARTE IN-,
'
La Constitución
Córdoba, en
de
p
su
artículo
118
establece:
"EL SUPERIOR
INC. 3°: CONOTIENE
LAS SIGUIENTES
ATRIBUCIONES:
TRIBUNAL
EN LAS CAUSAS
CONTENCIOSO
ADMINISTRATICE Y RESUELVE
A LO QUE ESTABLEZCA
LA LEY DE LA MATEVAS, DE ACUERDO
RIA".
a lo establecido
De acuerdo
del contencioso
administrativo, las
en
estos
Cabe afirmar
"
‘
'
1
‘
yeiur: de todo
petencia
En
que
otro;
le fija
manto
Pampa
cioso
y
constitucionales
con-
jm-
la itm'rdácciónconcada Constitución
local ha atribuido
'la Suprema Corte como
a
"¡brutal exclusivo y exclajurisdicción que ejercita dentro de los limites de la comel código de la materia.
..:.',-
a
la instancia
de conferir
a
única y el
tribunal
un
contencioso-administrativas;lo segundo
constituciones
bases
ba ¡ido
de la contienda.
al más alto tribunal
de
que
"
lógica
cuencia
son
textos,
siguientes:
cuanto
al TRIBUNAL
que ha de conocer
la jmirdicción con carácter extraordinaria,
de cada provincia.
En
ferida
tia'a
de Buenos
Chaco; pero
de carácter
que,
juicio pleno, lo primero es
único el juzgamiento de
es
base que
sólo
se
encuentra
la
conse-
las
causa
en
las
Aires, Corrientes, San Luis, Santiago del EStero, La
con
en
el contenf
verdad, sólo puede armonizar
subjetivo,
adLas Constituciones
provinciales no han definido el caso contencioso
minisrrativo.
Se han limitado
a sentar
las bases que mencionamos
dejando
a la
administrativo
ley la delimitación del contencioso
y el civil, de lo que es
materia
de la jurisdiccióndel Tribunal
de lo contencioso
administrativo
y lo
_
que escapa
a
esa
jurisdicción.
Es la legislatura local, como
materia
de su incumbencia, por delegación
la que debía hacerlo.
se
Ese mandato
cumple en la provincia
de Bs. As. al dar, el 22 de diciembre
de
de 1905, fuerza de ley al proyecro
Este código sigue en general, y en numerosos
por Varela.
del 13 de setiembre
de 1888
su
detalles, a la Ley Española de lo contencioso
22
de
1894.
ampliación'del
de'junio
consritucional,
código preparado
'
El Dr. Luis Varela
no
era, precisamente, un
especialista en la materia.
Varela prologa con
lógrado,no. obstante,.un 'códigoequilibrado y flexible.
introducción
docerinaria Isu código. En' ella se observa
que se ha ini
cllnadohacia
las fuentes anglosajonas, Según el Dr. .Boscb, Varela-ha
recurrió
Ha"
una.
91-
do
embar'o, le falta
primera
parte
estudiando.
bien:
del
Ahora
l°
los
fuentes
mencionadas, porque —dice— todo nuestro
está tomado de las fuentes a las que nos hemos refea Varela
profundidad de conocimientos.
constitucional
Sin
La
tamos
las
a
sensatamente
sistema
rido.
y 28
La
en
las bases
algún
administrativo
definido en los articuexclusivadel
legislador y no de la Constituw
legislador ampliar el concepto, a condición
el contencioso
como
Código
ción, estará siempre
de respetar
nistrativo
del Código precisa el contenido
de la materia
que essegunda parte trata el aspecto formal, el procedimiento.
obra
es
del
manos
en
contencioso-admiconStitucionales, y puede convertir
que, por su naturaleza,
podría ser considerado
contencioso
civil, y puede hacerlo si un motivo de interés o conveniencia
púaconsejara. Es lo que ha ocurrido en el caso del artículo 783 del
de Procedimientos
Civiles, sobre posesión treintañal de la tierra púa
ha declarado
caso
se
contencioso-administrativo; y a la inversa se
caso
como
así lo
blica
Código
blica, que
ha
excluido
su
naturaleza
sobre
de la
jurisdiccióncontencioso-administrativa
corresponderíaa
expropiación.
En
el derecho
realidad, ésto
francés
se
no
es
admite
algún caso que por
jurisdicción, por ejemplo: las contienda
esa
una
que
anormalidad
puede
de nuestro
de
serlo
derecho, pues
ya
en
naturaleza.
Por
su
Por
determinación
dos modos:
ra
Bien. Estudiemos
considerar
un
acto
Ellos
pueden
ser:
en
excepcional
los
primer lugar
atacable mediante
formales y sustanciales.
el
me,
En
otras
palabras:
'el titular
autoridad
por
los
administrativa
resolución que cause
plazos legales sin
del‘ derecho
competente;
y
esa
previa, agotada. El
ser
causante
aCto
de estado,
facultades
Los
dos
del
92
dos
pa-
debe
fir-
ante
debe' haberlo reclamado
la
debe ser denegada
reclamación
tal si trarLsmrrieten
sido dictada_
requisito: erendder:
Que exista a favor del particular o de
tidad jurídica demandante
un
derecho subjetivo de Mole Marais/4,
de índole civil o politica. Que ese derecho
por
haya sido vulnerado
facultades
toridad
en
administrativa
el ejercicio de sus
reglada, y
San
sus
o
o que
deba tenerse
por
la resolución
definitiva
hubiese
estado,
que
alguna ley.
que deben llenarse
contencioso-administrativo:
requisitos
recurso
requisito: formales: Vía administrativa
Debe
definitivo, es decir, no interlocutorio.
es
decir, que esté consentido.
San
ser
de
la
en-
y
la
no
no
au-
de
discrecionales.
requisitos
formales se
encuentran
código contencioso
en
último término de los
y el mencionado
en
las dÍSposicionsde los artículos
l, 28 y 7
El
Aires.
de la provincia de Buenos
administrativo
esenciales
requisito
de
Reclamación
la
Previa
Administrativa
resulta
del
texto
cons-
titucional.
DE
1° del código de Buenos
Aires dice: "A LOS EFECTOS
EL
POR
A LA SUPREMA
CORTE
ACORDADA
157 DE LA CONSTITUCION
3° DEL ARTICULO
(se refiere a
de 1889. En la Constitución
la Constitución
vigente se halla legislado en
CAUSAS
CONTENCIOSO
el artículo
126, inciso 3°) SE REPUTARAN
O ALLOS PARTICULARES
LAS QUE INICIEN
ADMINISTRATIVAS
RECLAMANDO
CONTRA
GUNA
AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA,
El artículo
LA
JURISDICCION
INCISO
UNA
TIVO,
DISPOSICION
El
O
EL
PODER
DIRECCION
LA
UN
DERECHO
28, repite, ampliando el
DEL
UN
transcripta.
texto
EJECU-
DE
GENERAL
DE CARAC-
FAVOR
EN
REGLAMENTO
PREEXISTENTE”.
ADMINISTRATIVA
artículo
ley española, artículo
POR
DICTADA
DEFINITIVA
RESOLUCION
LAS MUNICIPALIDADES,
Y EN LA CUAL
SE VUINERE
ESCUELAS
TER
ESTABLECIDO
ADMINISTRATIVO,
POR UNA LEY, UN DECRETO,
MANTE
La
RECLAU OTRA
fuente
la
es
1°.
adminiStrativo
de Córdoba,
sentido, el Código contencioso
art.
LA JURISDICCION CONsu
"CORRESPONDE
1°, que eStablece:
ADMINISTRATIVA
A LAS CAUSAS
TENCIOSO
QUE SE PROMUEVAN
PARTE
POR
LEGITIMA
DE
DEL
RECLAMANDO
RESOLUCIONES
PODER
DE LAS MUNICIPALIDAEJECUTIVO DE LA PROVINCIA,
O DE
DES
OTRAS
AUTORIDADES
PROVINADMINISTRATIVAS
En
similar
en
CIALES
O MUNICIPALES, CON FACULTAD
PARA
DECIDIR
EN ULTIMA INSTANCIA, SIEMPRE
RELOS SIGUIENTES
QUE CONCURRAN
QUISITOS:
LA
RESOLUCION
A)
QUE
B)
QUE
C)
QUE VULNERE
SUS
EMANE
DE
CAUSE
LA
FACULTADES
ESTADO.
ADMINISTRACION
EN
EJERCICIO
DE
REGLADAS.
UN
DERECHO
TRATIVO
ESTABLECIDO
DEL
RECURRENTE, POR
CON
DE
CARACTER
ANTERIORIDAD
ADMINISA FAVOR
LEY
UNA
ORDEPROVINCIAL,
O CONTRATO
DE
CONCESION
NANZA,
REGLAMENTO,
SERVICIO
PUBLICO
U OTRAS
DISPOSICIONES
ADMINISTRATIVAS
PREEXISTENTES".
6° expresa:
de La. Rioja, en su artículo
LOS RECURSOS
SOLO
CODIGO
AUTORIZA
PODRAN
EJERCERSE CONDEL
RESOLUCIONES
DENEGATORIAS
DERECHO
INVOCADOl
DICTADAS
POR AUTORIDAD
COlVfl’ETENTE, LUEGO DE AGOTADA
LA VIA
ADMINISLOS RECURSOS
ADMINISTRATIVA, MEDIANTE
TRATIVOS
EN EL TRAMITE
REGLAMENTARIOS
ADMINISTRATIVO".
El
Código
QUE ESTE
TRA
93
Igual
¿Ste
a
último
4° del
el'artículo
es
Código
de Santa
Fe.
.-
al Código de Buenos
Aires, observamos
que la reclamación
como
esencial, ni
presupuesto
previa no aparece enunciada
en
el 28. La explicación estaria. en que, tratándose de una
constitucional, debía tenérimpuesta por el texto
expresamente
Además está implícita en el inciso 1° del artículo
sela por sobre entendida.
al recurso,
28, puesto que la resolucción definitiva
que da motivo
presupone
en
administrativa
la que esa resolución ha de producirse.
la reclamación
Volviendo
administrativa
1° ni
en el art.
formalidad
Los
Códigos provinciales hacen referencia expresa a ese requisito
el art.
6’y Santa Fe en el 7), pero hacen también la salvedad
haya resuelto definecesaria cuando la decisión administrativa
o a petición de parte,
sobre el derecho del demandante.
otros
(Córdoba
que
en
será
no
de oficio
nitivamente,
Aires no contiene
esa
Buenos
salvedad; ni habría podido
con
a las resoluciones
administrativas
dictadas de
respeCto
habría contrariado
el imperativo constitucional
de la previa rela autoridad
adminiStrativa
"ex offique dictó la resolución
el caso
de los artículos 2° y 3° en los "que la formalidad
a la
aludiendo
enunciada, porque en las siaparece
expresamente
que estamos
tuaciones
dudosa la necesijurídicas allí contempladas podía aparecer como
dad de la reclamación
adminsitrativa
para que quede abierta la vía contencioso administrativa.
código de
El
hacerlo, al
oficio,
menos
pues
clamación
cio",
ante
como
en
articulos, la resolución ha de tener
Siguiendo con el análisis de nuestros
el caráCter de definitiva, que es la resolución
que pone término a la ltdamación administrativa
del derecho
que está obligado a interponer el titular
de ese derecho, y, que por ser denegatoria en todo
subjetivo en valimiento
o en
ante
la Suprema Corte.
parte de esa pretensión, abre la vía contencioso
estar
¡parada la vía gabmivi’.
no
definitva
mientras
lo
porque
en
virtud de la facultad que tiene
suspender y corregir los acros del inferior”. No hay
Paredestanto
la AdminisrraSantamaría
de
en
diciendo
agravio —sigue
ción no dice su última palabra. Cuando la resolución
adquiere esa fijeza que
impide toda reforma o mudanm por parte de la Administración, se ha lleestado.
gado al limite de la apelación, y se dice que cam
"La
"Debe
Dice Santamaría
de Paredes:
ha de tener
resolución
el carácter de
puede dictar Otra,
tenga la Administración
el Superior de revocar,
El
que
que
La
.
tado
debe
'94
artículo
eme
¿ciones
'd'erecbo
en
del
10
estado".
deben
No
para
es
su
dictada
derecho,
en
Código de Santa Fe dice: "Romina-¡ón definitiva y
hay en ello redundancia, pues" se trata de dos condiadministrativa
en
la resolución
deneg'atoria del
la via contencioso-administrativa.
que quede abierta
concurrir
reclamado
resolución
definitiva,
en
mato
último
"¡one
a
los fins
¿e
emana
decidiendo
de la acción
la autoridad
la
cuestión
del
en
particular afec-
admim'rtrdiua
que
insranda
pro-
la
movida.
Es
derecho
la
errado,
cama
y
reclamación
abre
instancia
era
vía
no
la
administrativa
dictarla en último
contecioso
ley, debe
impidiendo
una
por
provisoriamente deniega el
estado. Como puede, a
que
causa
estado, pero
cause
que
La resolución
cioso
firme
admite
no
al paso
administrativo,
legal.
de' la autoridad
emanar
la definitiva
término
Resolución
y que
ya
no
definitiva, repetimos, es la que dicta
por la propia autoridad.
puede reverse
autoridad
la
tienen
distintos
Las resoluciones
administrativas
efectos, Así, el
una
en
instancia
única o en última
que por la ley debe resolver
ba
re
contencioso
administrativa, no puede hacerlo si el recurso
fuera de término tratándose de una decisión denegatoria expresa,
cuando se trata
de silencio
de la Administración.
Una
de
curso
ha
la
resolución
alzada en
denegado
decirión
causa
vía
o
expresa
para que
porque
sentencia
que ponga
Vimos
no
baya
fin
superior
tribunal
cuestión
deducido
pero
no
estado cuando
contra
ella se ha interpueSto readministrativa
se
y ha sido confirmada, o cuando
tácitamente
ese
Ji bien
recurso.
Pero aún entonces,
errado,
cama
asi
A
no
que,
defini-
alguno, ni jerárquico ni contendentro
de
hay recurso
recurso
contra
que
que
resorte.
no
resolución firme con
resolución
Tampoco debe confundirse
ha sido consentida.
errado, pues luego de notificada
que cama
tiva
nueva
interesado.
del
'no
la
según
un
cierra
cuanto
en
reconsideración
o
resolución
así que puede darse una
reclamado
y que, por ese morivo,
administrativa
resolución
inversa, haber
a
anteriormente
conm'mye finalmente cara
juzgada er nec-erario
jurisdicción.
cara
esa
las
que
leyes
Y 'ello f5
el "¡bienal dicte
juzgada.
que
exigían
locales
actividad
reglada.
código
de Buenos
la actividad
Aires se ha insreglada la norma
subjetivo. Eh la
aCtividad
libre por no
haber normas
emaadministrativo
que la restrinjan; de modo
que el acto
nado en el ejercicio de esa aCtividad
no
podría ser sometido al juzgamiento
del tribunal
de lo contencioso
de plena jurisdicción, desde que faltaría la
norma
de la legalidad de ese acto.
que le sirva de pauta
para decidir
eSte
como
respecto,
la
pirado
en
que la
acrividad
regula
en
tantos
Otros,
1° y
Ley española (art.
o
es
discrecional
creadora
estamos
o
es
en
el
2°). En
protectora
presencia
de
de
un
derecho
una
El artículos 28 eStablece además que la reglamentaciónde la actividad
administrativa
ha de resultar
de leyes o disposiciones anteriores.
El vocablo
ley tiene en este caso un sentido material, en cuanto
comprende, tanto el
acto
del Poder Ejecutivo, o las
el reglamento que emane
legislativo, como
lordenanzas municipales. El mismo artículo, en su inciso 2° alude al acro
reglado por disposiciones anteriores, pues puede ocurrir que un acto administrativo
discrecional
aunque
originariamente,_ viene a autolimitar los po-
95
deres de la autoridad
derecho
a un
cimiento
En
vulnere
subjetivo;
el inciso 3° del mismo
derecho
de carácter
un
del
favor
adquirido
demandante.
y no de un
no
si
que la pullan
pudiendo, por ello,
articulo
28
administrativo
se
con.
él ha dado naad libitum.
revocarlo
establece:
ertableeido
Quiere decir que debe
derecho en expectativa.
.
tratarse
la resolución
anteriormente
en
de un derecho
que
a la índole
En cuanto
juridica del derecho subjetivo los ara. 1° y 28,
.en
inc. 3° aluden
favor del demandante
por una ley, un deaeto, ¡en reglamento a otra disposicióno precepto adminártrativo". Aparece omitida una
El Código de Córdoba y el de
de las fuentes más importantes: el contrato.
en
la enumeración.
el acierto
de incluirlo
Este olvido se
Santa Fe tienen
contra
3° que da lugar a la demanda
.salva con la amplia disposicióndel art.
de la autoridad
contratante
las decisiones
que ha interpretado, modificado
.
.
y aún rescindido
del
el
administrativo
contrato
en
detrimento
de
los
intereses
contratista.
28 reza:
El inciso 4° del articulo
"QUE NO EXISTA EN LOS TRIDE OTRA
BUNALES
SOJURISDICCION OTRO JUICIO PENDIENTE
A QUE SE REFIERE
BRE
Lm
MISMOS
DERECHOS
LA DEMANDA
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA".
Este inciso complementa al articulo
a
"LA PARTE
eStablecer:
15 que sólo se limita
INTENQUE HUBIERE
TADO
POR I.A VIA ORDINARIA
SU ACCION
NO PODRA
ABANPARA
LA CONTENCIOSO
DONARLA
SEGUIR
ADMINISTRATIVA”.
No da pues
una
al problema. A esmr
a
solución definida
la explicación
se
ha querido impedir de este
modo la sustanciación
contenida
en
la nota,
paralela de dos juicios ante tribunales discintos y en persecución de un
se
.mismo derecho; de modo que el interesado
atenga al juicio civil primeramente
promovido
sin
poder
abandonarlo
para
promover
el
contencioso
administrativo.
articulo
el Código de Procedimien13 como
del
articulo
483, han reproducido el texto
en
el de Córdoba establece
el artículo
administrativa.
3°, apartado D, que no corretponde la vía contencioso
Contra
actor
ante
distinta juridicsusceptible: de otra acción o recurra;
a'án”. Los Códigos de La Rioja (art. 14, g); de Jujuy (art. 14, E); Santiago
del Estero
(art. 3, f) y de Santa Fe (art. 12, e), repiten lo dispuesto en
el Código de Córdoba.
tos
El Código de
Civiles
de San
Salta,
Luis,
art.
15 de Buenos
Aires.
en
su
en
su
En
cambio,
.
.
En cuanto
a los
administrainterdictos
posesorios y la vía contencioso
en
pie la vieja cuestión de que se habla en la parte final de la
al artículo 14 del código de Buenos
Aires y que ha dado lugar 'a encontradas
el de la desposesión
decisiones
jurisprudenciales, en casos como
de un campo,
o la apertura
de un camino, dispuestas por la autoridad administrativa
en
de terceros.
tiva, queda
nota
propiedad
96
Las situaciones
pueden
que
presentarse
son
diversas:
el del
acto
lesivo
en
del derecho del particular producido por la autoridad
el ejercicio de una
facultad discrecional; o también en el ejercicio de una
facultad reglada por
de la ley
{by preexistente; puede el acto haberse ajustado a los preceptos
adminisrrativa, o haberlo sido en infracción de ella; puede haberse cumplido
de violencia
sin oposición del interesado, o por actosque importen despojo
o
turbación de la posesión; o haberse producido la desposesiónsin la debida
resolución
administrativa
rresponde
al
La
En
a
En
jurisprudencia
se
vuelco y decide una
el conocimiento
un
tales
o
restablecimiento
de Buenos
casos
acción
que
Aires
no
le
co-
uniforme.
es
de las Municipalidades relativos
en
cuanto
de caminos
y cercas
afectar los derechos
de un particular, no podían dar lugar a las
de actos
de pura arministración
interdictales, por tratarse
y conscasos
contencioso-administrativos
ello, Otros tantos
que debían ser
administrativa.
a la Suprema Corte, previa la reclamación
Esta
da
la autorice.
a
tiruir, por
sometidos
la
modificación
la apertura,
llegaren
acciones
rando
que
particular?
jurisprudencia de la Suprema Corte
primeros fillos decide que los actos
sus
que
justicia ordinaria,
se
de carácter
administrativo.
fundaba
Veamos
ahora
mantiene
en
contencioso-administrativo,
caso
la violación
quienes pueden
casos,
pero luego el tribunal
competencia sobre el punto, declapromovido por el interesado ante
diversos
en
cuestión de
del interdicto
constituía
no
la demanda
de
ser
un
los
derecho
sujetos
civil
y
activos
no
de
y
por
un
cuanto
derecho
pasivos
del
contencioso-administrativo.
recurso
En
a la parte
demandante
los textos
legales no dejan lugar a dudas.
de "parte interemdd', y el art.
lo califica
constitucional
28, al
el 1° establecen
que la demanda
podrá interponerse por un partiautoridad
administrativa, o por el Fiscal de Estado.
por una
cuanto
El precepto
igual
cular,
que
o
Una municipalidad, un ente
autárquico, la misma provincia
titulares
del derecho
Y por supuesto,
los particulares.
vulnerado.
pueden
ser
la autoridad
dice:
a
la parte
demandada, la Constitución
1° del Código de Buenos
ba denegado el derecho.
El art.
Poder Ejecutivo, municipalidades, y señala también la Dirección General
de EJcaelaJ.
Esra última ha dejado de ser entidad
autárquica.
En cambio hay Otros
entes
autárquicosque tienen la categoría de "autoridades
del Poder
emanadas
las
al
administrativas", cuyas resoluciones,
igual que
Ejecutivo y de las Municipalidades, pueden ser objeto de impugnación.Tal
de la
del Banco
del Directorio
con
las resoluciones
sucede, por
En
cuanto
administrativa
Aires
que
expresa:
ejemplo
Provincia,
que
las resoluciones
la jubilación de sus
afectan
o
la esrabilidad
empleados. O
de la Cámara Fiscal, al conocer
Jerárpor vía del Recurso
de Rentas
General
(art.
de la Dirección
emanadas
quico de las decisiones
57 Código Fiscal).
97
Código de Córdoba tiene una fórmula mas comprensiva. Atribuye
el conocimiento
de las causas
jurisdicción contencioso-administrativa
del:
promueven
por parte legitima, agraviándosede las resoluciones
El
la
a
se
que
1) Poder Ejecutivo, 2) Municipalidades, 3) o de
niStrativas, provinciales o municipales, con facultades
autoridades
decidir en
otras
para
admiúltima
instancia
característica
Una
de la
de Estado, representante
y encargado
defenderla, podia también iniciar juicio contra
ella, ya
al Código de Buenos
Aires.
Varela
ya en el régimen anterior
pensó que se
trataba de una contradicción
anuló el si5tema.
Pero la legisy en su proyeCto
latura
lo volvió a incluir.
El art. 120 de la actual
Constitución
de Buenos
Aires esrablece que habrá un Fiscal de Esrado inamovible, encargado de defender
el pauimonio del Fisco, que será parte legítima en los juicios conPcia.
interesante:
tencioso-administrativos
del Estado.
La
reses
función.
su
En
que
el
conformidad
reconocido
l)
Jer
2)
.rer
al
alto
En
cuanto
Los
34, 35).
demanda
cuando
se
a)
b)
a.
en
En
En
que
del
Código
de
del
Poder
Ejecutivo,
entidad
otra
la
inte-
de
ejercer
de Santa
Buenos
Fe.
Aires
-
patrimonio del
interpone
ha
Fisco.
en
las
demandas
adminiStrativa.
demanda,
es
de Go-
el Asesor
la defensa.
la demanda:
hay
El Tribunal:
ya adelantamos
que
lo
es
provincia.
el
pedir
que
expediente administrativo,
Esrá previsto el caso
de la via administrativa.
en
la entrega
del expediente, (art. 33,
demore
el art.
formales
están eStablecidos
en
31. Con la
se
requisitos
la
presenta
prueba
c)
cargo
controvier'tan
agotamiento
ley civil
la
el que
es
su
Administración
podría serlo
lo acabamos
de la
el
probar
la
obligado
particulares u
los
se
en
de la Pcia.
desempeño:
defensa
abona el Procedimiento:
tribunal
judicial de cada
Veamor
para
en
el
constitucional,
texto
representante
le promueven
que
de la Constitución
el doble
actora,
Cuando el Fiscal
bierno quien tiene a
el más
todos aquellos en que
determinar
la forma
80
art.
al fiscal
parte
en
y
ley debe
sentido
igual
De
ha
Fiscal
el
de
es
prueba. Pero ésra
supletoria. (Así lo
también en esta materia.
de señalar, características
cuanto
cuanto
a
a
oportunidad
la
a
ofrecida
manto
la
a
facultad
fin de
Tiene
del
su
ofrecimiento
propias.
12 y
Aún
25),
prueba,
y
como
(art. 50);
tribunal
disponer
la absoluta
caraCterísticas
los arts.
establecen
el régimen de la
tiene
propias:
para
su
para apreciar la pertinencia
recepción o su rechazo (art. 55);
discrecionalidad
del Tribunal
para
el
arde-I
'
namiento
98
de medidas
para
mejor proveer
(art.
54).
tienen
en
el juicio ordinario
la preponderancia que las partes
puede concebirse, lógicamente en el juicio contencioso-administraprincipio, emanación del
Es que,
civil,
no
tivo.
ha sido, en
un
La justicia adminisuativa.
esto,
que, aún en
poder adminiStrador
del particular, sino que debe ejercer un
misma;
sobre la Administración
mismo
derecho
lidad
no
se
limita
superior
al
contralor
declarar
el
de lega-
no
solo se debe reconocer
la
juicio contencioso-adminiscrativo
pertinencia de la prueba o‘kecida, sino también juzgar sobre la necesidad
de producir "la que no se ofrece”, si ella se eStima indispensable; el examen
al tribunal
de la legalidad de esa prueba incumbe
con
competencia en lo
En
el
En suma,
a
del proceso
diferencia
civil
contencioso-administrativo.
es
rio, en el contencioso-administrativo
principamente activa, De no
el procedimiento sería el ordinario
demás la distinción
y estaría
contencioso
judicial y lo contencioso-administrativo".
Vayamos ahora
En
cuanto
a
a
tópico muy
un
fundamentación
su
importante:
LA
ordinaser
entre
así,
lo
SENTENCIA.
jurídica el Código
de
Aires y
Buenos
sucede lo mismo
el de Córdoba guardan siiencio
a
este
No
respecto.
los códigos que han seguido las sugerencias del Dr. Bielsa.
67
El art.
código de La Rioja establece que "la sentencia será fundada expresamente
el derecho
en
positivo y en principio establecidos
leyes de aplicación
caso
que se juzga. Aplicará, en
primer término, disposiciones
derecho
conStitucional,, administrativo
y fiscal, y solo subsidiariamente,
disposiciones legales y principios del derecho civil y penal”.
aún
con
del
en
analógica al
del
En
a
los
a
textos
art.
68 del código de Santa Fe, el 74 del de Jujuy,
del Estero.
También
se
establece, por ejemplo, que
admitida
como
fundamento
subsidiario, si se conforma
al interés público ni, por supuesto,
igual sentido, el
de Santiago
y el 61 del
la costumbre
será
principios del derecho y no se opone
positivos de derecho público.
Contra
la
sentencia, hay
DE
B)
DE
REVISION,
C)
DE
NULIDAD.
Para
tres
recursos:
ACLARACIÓN,
A)
interponerlos, hay
cinco
días
de
plazo.
la Ejecución de la Sentencia:
El precepto
constide 1889 (126, inc. 3“
159 de la ConStitución
CAUSAS
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS
LA FACULTAD
TIENE
DE MANDAR
CUMPLIR DIRECTAMENTE
SUS SENTENCIAS
POR LAS OFICINAS
O EMPLEADOS
ADMINISTRATIVA
N0
RESPECTIVOS, SI LA AUTORIDAD
LO HICIERE
DENTRO
DEL PLAZO
DE SESENTA
DIAS
DE NOTIFI-
Pasemos, por
tucional
de
LA
la
estatuye,
acrual)
SUPREMA
fin,
en
a
el
art.
"EN LAS
CORTE
99
LOS EMPLEADOS
A QUE ALUDE
CADA LA SENTENCIA.
ESTE ARSERAN
TICULO
RESPONSABLES
POR LA FALTA
DE CUMPLIMIENTO
DE LAS DISPOSICIONES
DE LA SUPREMA
CORTE".
'
Se ha eStimado conveniente
un
reconocer
texto
en
constitucional
la nafacultad del tribunal
de lo contencioso-administrativo
para hacer cumla sentencia
de propia autoridad
que dictare, si la Administración condenada
rehusara
hacerlo
en
el término
fijado al efeCto, pues con ello se
despeja toda duda y se aparta el reparo de orden insrirucional
que se pretendiera derivar del principio de la separación de poderes.
tural
plir
los
a
Según las actas de la Convención que sancionó la Constitución de 1889.
debates versaron
sobre los términos en que debia redactarse
el precepto
su
fin que la sentencia
obtuviera
debido cumplimiento,
El convencional
Capdevila se oponia a la sanción del precepto porque
entendía que violaba
el principio de la división
de poderes. Barraquero
contestó que la división de poderes no era
establecer
tres
para
gobiernos
sino
distintos,
un
facultades
DE
EL
DE
bien,
LA
compuesto
de
tres
el artículo
SUPREMA
SU
poderes, separados
79 del Código dice:
CORTE
SEA CONTRARIA
LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA,
O
JUICIO, UNA VEZ CONSENTIDA
EN TESTIMONIO,
A LA PARTE
NICARA,
DE
gobierno
pero
con
concurrentes.
Ahora
CIA
DEBIDO
EN
AQUELLA.
DE
LOS
CINCO
LA SENTENRESOLUCION
MOTIVADO
QUE HUBIESE
EJECUTORIADA SE COMUA LA
VENCIDA, INTIMANDOLE
CUMPLIMIENTO
DENTRO
DEL TERMINO
FIJADO
DEBERA
COMUNICACION
HACERSE
DENTRO
AL FALLO".
SIGUIENTES
ESTA-
DIAS
La sentencia
mando
han transcurrido
días
los cinco
queda consentida
sin que se baya deducido
contra
Y ejecutoriada,
ella alguno de los recursos.
si intentado
se
dictó pronunciamiento que puso téralguno de esos recursos,
al articulo.
mino
En cuanto
a la
suspensióndel
Constitución
dice sesenta
dias.
cumplimiento
de la sentencia, dice el
art.
su
cuanto
al plazo del art. 79, es discutible
legitimidad ya que la
EN
VENCIDA
LA AUTORIDAD
“CUANDO
ADMINISTRATIVA,
LA
DE
EL JUICIO, CONSIDERASE
LA
SUSPENSION
NECESARIA
ASI A LA SUEJECUCION DE LA SENTENCIA, LO COMUNICARA
DE REDIAS
DESPUES
PREMA
DE LOS CINCO
CORTE, DENTRO
DE ESTAR
DISa
CIBIDA
LA COPIA
DEL FALLO, CON DECLARACION”
LA SUSA INDEMNIZAR
PUESTA
LOS PERJUICIOS QUE CAUSARE
CORTE
ES’I'IMARA
PENSION; EN CUYO CASO LA MISMA SUPREMA
LA INDEMNIZACION
Y PREVIOS
LOS INFORMES
QUE CREYESE
al a la S. Corta...”.
."Lo comunicará
Observemos
que dice:
En
80:
.
100
.
administrativa
la
queda librado al criterio de la autoridad
que
apreciaciónde la necesidad de la suspensión,y a su arbitrio, al dejar de dar
Ello no puede ser así. El art.
cumplimiento por ese metivo a la sentencia.
80 no puede tener
convertir
la sentencia
de condena
en
una
por finalidad
obligación facultativa que permite sustituir la condena por una indemnización de perjuicios. Se alteraría _la autoridad
de la cosa
juzgada si así fuera.
Los ocros códigos tienen
mejor redacción. El art., 54 del de Córdoba dice:
Pareciera
“LA AUTORIDAD
DE LOS CINCO
DIAS
ADMINISTRATIVA, DENTRO
DE RECIBIDOEL
DESPUES
DE LA SENTENCIA
TESTIMONIO
PODRA
LA EJECUCION
SOLICITAR, SE SUSPENDA
.
.
de los motivos
el código de Buenos
Aires acerca
dice, tampoco
habla de razones
de orden público,
justifican la suspensión. Ianota
en
artisu
público. Los otros códigos lo establecen expresamente
art.
e:
54 del código cordobés expresa:
..."alando
perjudicial
a lo;
intererer
pública“ .”. Jujuy dice: ". .por grave: motín/or de interés"
Pe
(art. 100) inspipúblico". Los códicos de La Rioja (art. 98), y Santa
randose en el art. 192 del Proyecto del Dr. Bielsa, han especificado los casos
otros:
Tales, entre
que harían procedente la medida.
Nada
que
de interés
culado.
El
.
Cuando
1)
pensión
Aires
cumplimiento de la sentencia pudiera determinar
prolongada suspensión de un servicio público.
o
2)
o
3)
o
4)
o
el
de
la entrega
pueda
traer
provocar
grave
el que se
Cabe agregar
sobre bienes sujetos a
Pero,
muy
Ley española, lor caro:
al
subversión
a
de
grave
en
un
servicio
orden
el orden
especifica en el
expropiación.
art.
arbitrio
la
sus-
público;
público;
jerárquico.
81
del
código de
el
comentando
bien dice Alcalá Zamora
deben Jer fijador taxativameme
por la
gubernativo. Además deben Jer pocor,
como
confiados
afectada
cosa
una
trastorno
art.
Buenos
84 de la
ley y nunca
fundador
y
gravar.
El Profesor
Bielsa
si la Administración
dice:
invoca
y
justifica
el inte-
rés
de
público y, en su virtud, la imposibilidad, o sólo la grave inconveniencia
ejecutar el fallo, puede, por ello, solicitar el aplazamiento, o el incumplimiento parcial o total del mismo. En tal caso, el derecho del. recurrente
El principio es el mismo
derecho
de indemnización.
resuelve
en
un
se
de expropiación.
en
materia
que domina
En
norma
cuanto
a
la
ejecución forzada
constitucionales, el
art.
82
efectivas las
de la sentencia, haciendo
Aires dice: “SI PASAdel C. de Buenos
EL TERMINO
DE VENCIDO
DESPUES
FIJADO
ADMINISTRATIVA
SDI QUE LA AUTORIDAD
A LO MANEJECUCION, NI DIESE CUMPLIMIENTO
SEN SESENTA
DIAS
EN LA SENTENCIA,
OBJ'ETASE
SU
101
SUPREMA
LA
POR
DADO
PEDIR
PODRA
JUICIO
LA
CORTE,
QUE
PARTE
EL
TRIBUNAL
los
plazos,
VENCEDORA
EN
MANDE
CUMPLIR
EL
su
RESOLUCION”.
mente.
Aprovechamos para destacar
Según el art. 13, es de
nistrativa
Dos
recurrir.
para
mas
meses
pedir
para
su
días
treinta
meses
efeCtivo
mas
ya
lo hicimos
no
que
después de
para
despacho
pronto
anterior-
la resolución
otro
y
admidos
cumplimiento.
a
la responsabilidad de los empleados o funcionarios
En cuanto
encargados de cumplir la sentencia, ella es personal, según lo dtablece el art. 851
responsabilidad esrablecida ya en la ConStit'ución del 89 art. 159) y en la
actual
también en responsabilidad civil, pues, según
(art. 126); e incurren
la parte
interesada
86
el art.
podrá pedir que, haciéndose efectiva la
responsabilidad del empleado, .re boga ejecución en lo; biene; propior'de ém".
“
.
lidad
.
.
admisibles
Las únicas excusas
material
de cumplir la orden
La
del
renuncia
empleado
no
son:
caso
recibida
le exime
de fuerza mayor
del Tribunal
de
las
o
la
imposibi-
responsabilidades
men-
cionadas.
En
el
art.
89
FUNCIONARIOS
PREMA
PENAL
CORTE.
EN
Como
se
legisla: "LA RESPONSABILIDAD
QIVIL DE LOS
LAS ORDENES
DE LA SUQUE NO CUMPLIESEN
SERA
INDEPENDIENTE
con
LA
RESPONSABILIDAD
QUE INCURREN".
se
vemos,
trata,
por
mucha
todos los medios, que las sentencias
de ilegitimidad
posterioridad al de
El contencioso
dos
DE
ha
tenido cabida
Aires.
en
los
se
cumplan,
códigos apareci-
Buenos
Cabe señalar que mientras
algunas Constituciones
provinciales se limitan
a
atribuir
al tribunal
y
judicial de más alta jerarquía, el conocimiento
decisión de las causas
a
lo que
de conformidad
contencioso-administrativas,
establezca
la ley de la materia, el art. 86, inc. 4 de la Consritución _de Santa
Fe es mucho
ma
a la causa
contencioso-adminisconcreta,
pues al referirse
trativas
la de Buenos
alude, como
Aires, al derecho que la parte intersada
hubiere
hecho valer ante
hubiese
la autoridad
administrativa
¿sra
y que
denegado.
de Buenos
Aires
se
La diferencia
radica
en
en
la Constitución
que
habla de derechos gesrionados por parte interesada, mientras
que la de Santa
Fe alude a derechos
cuestionados.
Argañarás dice: la expresión es un tanto
que, por el contrario, ella es la que le permite al Dr. Bielsa
de Santa Fe,
sostener
la consritucionalidad
del C. Contencioso-administrativo
en
cuanto
de ilegitimidad.
legisla sobre el recurso
__
ambigüa,mientras
Volviendo
art.
102
2°,
al articulado
eStablecez."TAMBIEN
de los disúntos códigos, el de
DEMANDARSE
EN
PODRA
Córdoba,
CAUSA
en
CON-
LA ANULACION
DE AQUELLAS RETENCIOSO-ADMINISTRATIVA,
GENERAL
ADOLEZCAN
SOLUCIONES
QUE AUNQUE DE CARACTER
DEL
VICIO
DE ILEGITIMJDAD;
NO PUDIENDO
ESTA
FUNDARSE
DE JURISDICCION DE LA AUTORIDAD
SINO
EN INCOMPETENCIA
DE FORMA
O VIOLACION
DE LA LEY EN
PROVEYENTE, DEFECTO
AL ACTO
CUANTO
ADMINISTRATIVO".
El código de
código legisla son
poder.
La
Rioja, en su art. 11 expresa.
que los recursos
plena jurisdicción y de ilegitimidad por
los de
El de Santa e agrega:
"Jiempre que el
”
directo y act
(art. 13).
acredite
recurrente
zm
que
ese
de
exceso
interés
legíti-
'
mo,
El lineamiento
general es similar
dijéramos. Sólo Santa Fe y La
del acto, "la ilegalidad en el
de desviación de poder.
como
ya
anulación
so
Veremos
sólo las
risdicción, pero no
semejantes, por
sean
en
todos nuestros
códigos modernos,
las causales
dt
Rioja incluyen entre
así el recurfin del acto, admitiendo
diferencias fundamentales
entraremos
analizar
a
considerar
que
con
los
el
con
el
recurso
requisitos
estudio
'
que
o
de plena jucondiciones
que
realizado
es
humos
ya suficiente.
La situación
varía, por ejemplo,
abstracta
cionales, dada la finalidad
base al contencioso
de anulación.
Anota
Hauriou
en
lo que
y de buen
concierne
orden
los actos
administrativo
a
discreque
da
discrecional
de la Administración que, en más o en menos,
se
encuentra
en
como
es
todos sus actos,
el de apreciar la oportunidad de las medidas
administrativas.
Este poder es
no
es
discrecional porque el juez administrativo
juez de la oportunidad; la
a
acriva. Hay acla Adminisrración
apreciación de ella es dejada por entero
tos
en
de oportunidad es de mayor
que la cuestión
importancia que en
Otros;
pero no hay acro
alguno en el que, al margen de la cuestión de oporadministunidad, no se suscite alguna cuestión de legalidad y de moralidad
La fórmula actor,
trativa.
motivvo: no podrían Jer discutido:
cuyo;
por lá
vía contenciora, oculta, pues, el más nocivo
de los equívocos. Si ella significa que los mOtivos de oportunidad (para la producción del acto
adminisno
en
lo contencioso,
ello es verdad
trativo)
pueden ser discutidos
para
todos los acros;
del acto
pero si se quiere significar que los motivos
que
una
la
contuvieran
de
o
de
la
adminisrrativa
moral
(o
legalidad
transgresión
un
sea
caracterizado
exceso
de poder), no pueden ser discutidos
en
lo contencioso, la fórmula no es valedera. Hay motivos que no pueden ser discutidos, y son los iundados en la sola oportunidad, como
hay motivos
que
de poder. Taexceso
pueden ser cuestionados y son aquellos que contienen
a
las que, considero, no
las palabras de Hauriou
hace
les, más o menos,
falta comentar.
que
hay
un
cierto
poder
103
actos
a los
En cuanto
de
contractuales, no pueden dar pie al recurso
en
la violación
de la ley. Pero ha llegado a
anulación que ha de fundarse
¿»admitirse
pueden valerse de este recurso, si mostraren
que los terceros
terér legítimo. Interés legítimo no e: rm mero
interés, pero tampoco e:
titular
de un derecho subjetivo. se trata
Jer
de dm interér direcnecesario
al derecho subjetivo, de dn' que, sin .rer 1m derecho ¡nba
vinculado
también su subjetividad. El recurrente
ha de acreditar
un
in13, La
y actual, dicen el código de Santa Fe en su art.
el 17, Jujuy en el 15, Santiago del Estero
en
el 13. Personal
y
el art.
5 del C. de Córdoba: Interér personal, e: decir, no confundido con el interés general e imperio“! de todo: los hidden”, pero
no
quiere decir, exclusivo, del accionante. Es el caso de los funcionarios, por
afecta los intereses
del. gremio.
ejemplo, cuando el acro administrativo
tamente
jetivo, tenga
legítimodirecto
terés
Rioja
en
dice
direcro
Interér actual, por contraposición a eventual
o futuro.
Puede
ser
de
índole material, o meramente
espiritual, por ejemplo, cuando alguien se
a la libertad
agraviase de medidas contrarias
religiosa.
Además
el
acto
se
que
debe
impugna
tópico que han resuelto
paralelos. El de Santa Fe en
Otro
cursos
el
18, el de Santiago del Estero
en
los
poder
ser
opuesto
al
recurrente.
códigos provinciales es el de los rearticulo
16, 1' parte; el de Jujuy en
16, disponen que no podrá interponerse
plena jurisdicción;
su
el
de anulación conjuntamente
tampoco admisible el de anulación si
risdicción.
el
recurso
con
se
el
de
dispone
ni
del
subjetivo
de
es
plena ju-
juicio, las formas
estudiado; de quienes pueden
En
de la demanda
son
al recursimilares
so
demandar
ya
ya se ha hablado; pero hay
a
la notificación
de la demanda
alguna diferencia en cuanto
y su alcance.
En el código de Santiago del Estero
las disposiciones son
al resimilares
curso
de plena jurisdicción,pero no sucede ello en los códigos de La Rioja,
Santa Fe y Jujuy, en los que se dispone que:
EL RECURPRESENTADO
cuanto
al
SO, EL TRIBUNAL
A LA
SO,
MES
DARA
ADMINISTRACION
SI LO ESTIMA
Y
Y
DOCUMENTOS
La razón
está
en
COPIA
DEL
CUYO
ACTO
Y
AL PROCURADOR
ESCRITO
I-IA MOTIVADO
EL RECURLOS INFOR-
A ESTA
NECESARIO, RECABARA
QUE JUZGU'E PERTINENTES.
que
para
estos
códigos la
Administración
no
es
parte.
el régimen de la senOtra diferencia
ya apuntada es la que contiene
la demanda, o se pronuncia
tencia:
No es de condenación. O se desestima
del acto.
Pero nada más. El art. 73 del código de Santa Fe
por la nulidad
DE IIEGITIMIDAD DECLAdice: "LA SENTENCIA
EN EL RECURSO
RARA
N09
LA NULIDAD
DEL ACTO, MANDANDO
O ILEGALIDAD
TIFICAR
A LA AUTORIDAD
DE LA CUAL EMANA, PARA
QUE, EN
SU CASO, LO DICl'E
104
DE
ACUERDO
A LA LEY'.
De acuerdo a la doctrina
adminiStrat'iva, y se halla también dispuesto
en
los otros
códigosprovinciales, que, una vez dictada la sentencia favorala autoridad
ble al demandante, éste puede acudir ante
que produjo el acto
la
resolución, estableciendo
anulado, a fin de que la misma diCte nueva
esa
verdad legal Si ante
reclamación,.la autoridad
desoyera, el interesado
en
recurso
fundado
esta
vez
di5pondríade dos vías: 1) Intentar un nuevo
acción civil de daño contra
la violación de la cosa
juzgada; 2) -o promover
los funcionarios
que no cumplieron la sentencia.
El
Jujuy
y
faltaría por
VICIO
DE
el
produjo
acto
vicio
gular de
las
invasión
y la
de
La
para
como
Rioja,
Fe.
acto.
este
vicio
cuando quien
hacerlo, por ser de la
modalidades, la usur-
funciones. Lógicamente hay
y ratione
tempori:
del
en
incom-
personae.
DEFECTOS
POR
en
sea
las
por
DE FORMA:
Duez
y Debeyre dicen
el cumplimiento incompleto o
o .en
procedimiento a las que el acto administrativo
leyes o reglamentos, sea por la naturaleza misma
la omisión
consiste
formas
que
irreestá
del
las
sometido,
Se incurre
autoridad.
loci, retiene
códigos de
y Santa
los
en
los de Córdoba
en
de anulación
legalmente habilitado
Suele distinguirse
estaba
no
retiene
VICIOS
eSte
segundo
las causales
ver
INCOMPETENCIA:
incumbencia
de Otra
pación de funciones
petencia
El
autorizado
sido
ha
primer temperamento
Santiago del Estero.
Nos
de
cosas.
La clasificación
dencia.
El
en
profesor
suStanciales,
de trascenes
formas substanciales
y no substanciales
dice que las últimas, mejor dicho, los vicios
no
influyen en el fondo de la decisión.
Bielsa
los que
son
Dijimos que la clasificación tiene importancia,
aparejada la nulidad y las segundas pueden no traerla.
EL VICIO
¿Qué ley debe ser
las leyes en
y, también
nerales, las Ordenanzas
de carácter
la violada?
sentido
ser
Las
leyes
suStancial,
municipales,
primeras
traen
y
en
como
aún
los
cau-
el
en
formal, desde luego,
los reglamentos gereglamentos administrativos
sentido
serían
violación?
esta
Cuando la autoridad,
norma
las
orgánico.
¿Cómo debe
l)
de la
pues
VIOLACION
DE LA LEY: Ha sido admitido
como
2°, La Rioja
por los códigos de Córdoba en su art.
16, Santiago del Estero en el 17 y Santa Fe en el 14.
DE
de anulación
18, Jujuy en el
sal
no
al
producir
el
acto
se
aparta
deliberadamente
legal.
2) Cuando
incurre
3) Cuando
incurre
en
en
error
error
de derecho.
de hecho.
105
trata
a los
se
de la ilegalidad relativa
último caso
eSte
motivos
al
entendiéndose por tal los hechos objetivos, anteriores
y exteriores
del
En
aCto,
acto.
también que constituye una
variante
de la causal
Se ha considerado
de anulación por violación de la ley, el vicio de "violación de la cosa
juz-
gada
.
DESVIACION
DE
VICIO
EL
DE
lo incluyen Santa Fe y La Rioja. En
en
formales. 1.a ilegalidad se encuentra
señalarse
Suelen
para satisfacer
de carácter
ducido
puede
animosidad
una
político:
ser
acto
el
1)
eStán
fin del
El
adelantamos
los
Ya
PODER:
eSte
móviles:
corno
acto.
cumplidos
del agente:
venganza,
un
el
candidato
en
eliminar
que
sido
animosidad
ha
acto
sólo
requisitos
intención.
En la tenida
personal (cuando
proque
eleccionario,
etc).
el interés
favorecer
2) El querer
de
un
tercero
en
detrimento
3) Puede haber también desviación de poder cuando
terés de carácter general, pero distinto
del querido por la
En
rio,
acto
Il].
LO
realidad
cuanto
en
es
trata
se
daría
no
nulo
por
Otros
de
una
causal
fundamento
vicios.
la
a
se
protege
de
un
otro.
in-
ley.
de anulación de Carácter subsidiasentencia, si se demostrase
que ¡el
Jurisprudencia
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
EN
LAS
CONSTITUCIONES
PROVINCIALES:
1) De la Suprema Corte
las bases
ma
de la
Corte, pero
esa
naturaleza
clusión de la
de las que
Aira:
ha sentado
“La Constitución
a
atribuida
administrativa
la Supredeterminado
las Causas
de
cuáles son
debe conocer
privativarnente y con ex-
de Baena:
jurisdicción contencioso
en
manera
alguna ha
el tribunal
jurisdicción ordinaria".
(La Ley, T. 19 pág. 764).
de Mendoza:
"Ningún tribunal judicial puede
si fuese un superior jerárquico, las resoluciolas que sólo pueden ser
impugnada; o por
a
acordados
contrarias
las garantías y derechos
por la
administrativa
Constitución; o por la acción contencioso
que es dada en protección de los derechos de carácter administrativo
de los_particulares,cuando
son
lesionados
administrativa, actuando en ejercicio de fapor la actividad
mltades regladas”.(La Ley, t. 221, pág. 167).
rever
nes
2) De la Suprema Corte
por vía de alzada, como
del
Poder
vía de acción
3)
"La
dica
de
los
uso
indebido
106
administrador;
como
tiende a la prorección juriadministrativa
acción contencioso
o
el
la interpretaciónerrónea del derecho
adminisrrados
contra
un
de la Administración
del poder discrecional
que vulnera
subjetivo preexistenre por haber 'sido reconocido
o reglamento". (J. A. 1944
I, pág. 168).
derecho
ordenanza
ley, decreto,
por
PREVIA:
ADMINISTRATIVA
RECLAMACION
LA
"La reclamación
adminisde la Corte Suprema de la Nación:
4)
no
trativa
orden-administrativo,
y buen
pero
previa es trámite de resorte
causa
insrancia, ni compromete
jurisdicción; tiende a evitar el pleito, ofre-
Fallo:
ciendo a la Administración
de aclarar los fundamentos
la
de
o
oportunidad
sus
de rectificar
resoluciones"
(J. A.
sus
t.
propios
errores
37, pág. 1170).
5) De la Suprema Corte de Bruno: Aires: “Tratándose de un derecho
valer por la vía Contencioso
debe hacerse
administrativa, el particular
dicha vía, acudiendo
interesado
está obligado a preparar
previamente ante
administrativa
la autoridad
denegado, ocurrir a la
competente,
para, en caso
la contienda, sin que le esté
Corte como
único tribunal
que debe decidir
papermitido a dicho interesado prescindir de la reclamación adminisrrativa
de la
ra
acudir directamente
ante
los tribunales
ordinarios, pues no se trata
que
jurisdicciónoptativa" (Diar. de Jurisprudencia,
año
X, pág. 267).
Superior de Santa Pe: "La reconsideración exigida por
Código de Procedimientos, para que quede abierto el
administrativo, debe entenderse
respecto
que lo es con
dictadas de oficio, u originariamente, por el Poder Ejecuha pronunciado
la alta autoridad
se
cuando
administrativa
6) Del Tribunal
el
artículo
124 del
contencioso
recurso
a
las resoluciones
tivo; pero
con
no.
del
motivo
la resolución
administrativa".
recurso
jerárquico que
la confirmación
o
(J. A.
t.
la ley autoriza; pues en
de la resolución apelada, queda
este
con
caso,
agotada
la vía
73, pág. 906.)
Superior de Córdoba: "No es necesaria la reclamación
ha resuelto
definitivamenadministrativa
previa, si la decisión administrativa
te
el derecho
del demandante".
(Sent. de 14 de
particular y determinado
mayo de 1946, J. C. IV, 623).
7) Del Tribunal
RESOLUCIONES
TIVA:
8)
QUE ABREN
LA
ADMINISTRA-
CONTENCIOSO
VIA
'
la Suprema Corte de Bueno:
Adrer: "Implica denegación táditta
del expediente en el cual el particuque dispone el archivo
gestionando su derecho". (Fallos, Ser. 4’ VI, 101; Ser. 5’ II, 450).
De
la resolución
lar estaba
9)
"No
dan
acción las resoluciones
VIII 376, 395;
Ejecutivo". (Ser. 2'.,
10)
trativos
344)
o
ll)
dictadas
por
un
ministro
del Poder
X, 181).
dicradas
“No da'n acción las resoluciones
por organismos adminisde Tierras
la oficina
de autarquía: ¡tales corno
(Ser. 1°
de Higiene" (Ser. 10’ VI 403).
General
que carecen
la Dirección
"Son
recurribles
las
resoluciones
que
emanan
de
los
intendentes
107
municipales,
de facultades
uso
en
les
que
son
de
propias". (Diar.
Jmispm-
dencia, año IX pág. 497).
de Santa Pe: "Bs resolución definitiva
12) Fallo del Superior Tribunal
la pronunciada por la más alta autoridad
jerárquica,de la cual no hay apea la cual
lación por la vía gubernativa y con
el interesado
tiene a
respeCto
alcance
los medios
su
legales para impugnarla". (La Ley t. 12 1084).
RESOLUCIONES
SUSCEPTIBLES
DEL RECURSO
EL INTERESADO
DEJO CONSENTIR:
Y
JERARQUICO
QUE
Fallo: del Superior Tribunal
de Serna Fe: "El consentimiento
de
dictada por un órgano administrativo
inferior, no impide el recontencioso
adminiStrativo
contra
la resolución
del Poder Ejecutivo
13)
la decisión
curso
obstante,
no
que,
del
nocer
ACTOS
LA
ACTIVIDAD
REGLADA
la demanda
fundada
inobservancia
la
en
ley de impuesto territorial".
la
DE
¿e Tucumán:
14) De la Suprema Corte
por
dictó resolución
jerárquico interpuesro". (La Ley
recurso
DE
consentimiento,
ese
(J.
o
A.
“Es
sobre
t.
el fondo
al
co-
47, pág. 279).
ADMINISTRACION:
LA
contencioso administrativa
violación
1946, I
de un'a
facultad
reglada
pág. 611).
de Córdoba: "Es acción contencioso
adminispor un empleado público,en razón de haber sido sesin haberse
cumplido los requisitos que eStablece el ar-
15) Del Superior Tribunal
trativa
la
parado
de
ticulo
promovida
su
cargo
54 de la Ley 3.589 sobre
DERECHO
SUBIETIVO
jubilaciones y pensiones" (La Ley
t.
2 p.
SOS)
VULNERADO:
16) Fallo: de la Corte Suprema de la Nación: "El juicio contencioso
de un deadminisu-ativo
antecedente
netesario, la existencia
requiere, como
recho reglada, y que este
derecho haya sido lesionado
por el Estado en su
caráCter de Poder Ejecutivo”. (J. A. t. 37 p. 1170).
de Buena:
Aires: "El sólo interés perjudicado
del Poder Ejecutivo no autoriza
la demanda
la Corte,
ante
no
deriva de la violación de derechos
que hacen parte de la
demandante".
(Ser. 2', X 81).
17) De la Suprema Carte
por la resolución
si ese perjuicio
propiedad del
18) Concurso:
o
lioitacioncs:
sido más ventajosa su propuesta,
a
otro
que acordó la concesión
licitación no tenía a su favor
rado. (Ser. 15' V, 270).
19) "El denunciante
del Poder
resolución
tierra
denunciada, pues
la
108
un
no
"El licitante
puede fundarse en haber
para impugnar la resoluciónadministrativa
a
una
pues como concurrente
proponente,
derecho
subjetivo que pudiera ser vulne-
de tierra
Ejecutivo
no
tiene
fiscal
que no
derecho
de acción para agraviarse de
declaró de propiedad pública la
carece
propio
que
hacer
valer,
en
ra-
zón
haber
de que sólo sería un simple aspirante" "a la compra
sido fiscal". (Ser. 2’ VII, 164).
de dicha
tierra, de
de Santa Fe: “El denunciante
tiene perso20) Del Superior Tribunal
contencioso
administrativo
contra
la resolución
para plantear el caso
a percibir su
le desconoció su derecho
participación en las multas imo
municipal a_l infractor de sus ordenanzas
reglapuestas por la autoridad
mentos"
(La Ley t. XI p. 1146).
nería
que
CONCESIONES:
21) De la Suprema Corte de Buenos Aires: “El particular a quien se le
la concesión de transporte
solicitada, no puede agraviarse de la redenegatoria, pues no tiene a su favor un derecho preexistente que
denegaciónpudiera vulnerar”. (Ser. 18’ IV, 11).
dencgó
solución
esa
CALLES
no
Y CAMINOS:
¿e Buenos
22) De la Suprema Corte
particular prohibida por la
ministrativo".
autoridad
Aires:
“La clausura
municipal,
es
de
cami-
un
ad-
contencioso
caso
(Ser. 10' VII, 248).
setiembre
Superior Tribunal de Santa Fe: "No es derecho administrativo
valer el propietario contra
administrativa
la resolución
que lo
abrir un camino
en
el campo
de su propiedad" (Sent. del 1°' de
de 1942, en R. S. F. , I, 345).
SUELDO
DE
Del
23)
el que
hace
emplam
a
LOS
EMPLEADOS
24) De la Suprema Corte
do
público constituyen
reclamarse
14'
PUBLICOS:
de Buenos Aires: "Los sueldos de un empleade caráCter administrativo,
que
pueden
ante
la Corte, si le fueron denegados”.
(Ser.
derecho
un
la vía contenciosa
por
IV, 303).
adde Santa Fe: "Es cuestión contencioso
25) Del Superior Tribunal
ministrativa, si la retribución del empleado le ha sido desconocida; pero co(Sent. del 2 de octubre de
rresponde la previa reclamación administrativa",
1942, en R. S. F. I 328).
CESAN’I'
IA
DE
EMPLEADO
PUBLICO:
según la Or26) "La cesantía de un empleado municipal, inamovible
administrativo"
(J. A. 1948 III, p. 317).
denanza, es caso contencioso
INTERVENCION
FISCAL
DEL
De
la
la acción
en
27)
ver
Suprema
casos
que
Corte
la
DE
EST ADO:
Aires:
de Buenos
da intervención
ley
"La
obligación de
al Fiscal
de
promo
Estado,
no
es
109
ineludible
de
cumplimiento,
28)
lares
de Estado no está
administrativa
previa que
impugnan
la
De
29)
30)
obligado
a
criterio
del funcionario
cumplir la formalidad de la
impone a los particu-
la Consritución
administrativo
que
es
lesivo
de
sus
derechos".
RET ARDACION:
POR
equiparable
acción
treinta
aCto
337).
ACCION
es
el
al
(Ser 4’, I 521).
“El fiscal
que
4'11
(Ser
queda librado
pues
la demanda".
no
o
promover
reclamación
a
Suprema
la que
"El término
se
Corte
funda
de Baena:
Aires: "La acción por retardación
en
la negativa expresa". (Ser. 4' VIII, S47).
de caducidad
retardación; de modo
por
días que
dicho
(Ser. 14', X
expresa".
CONTRATOS
texto
fija
que
para
del art.
13 del código no se aplim a la
ésta no caduca por el transcurso
de los
deducir la acción contra
la denegatoria
134).
ADMINISTRATIVOS:
Bueno;
Aires:
"In demanda
de indemnización
en
habría violado
que el Poder administrador
actor
como
concesionario
de un servicio
éxito de existencia
de tales derechos y de su violahan sido reconocidos
deben ser
por el demandado
ser
Ahora
en
este
administrativos
caso,
bien; por
previamente invesrigados.
los derechos
dado
que se dicen infringidos, las disposiciones que les habrian
las resoluciones
origen como
que los vulneran, dicha
investigación reviste
el mismo
carácrer, debiendo ser objeto, en primer término, de una gesrión
ante
el Poder Administrador, antes
de cuya terminación
no
cabe acción juadministrativa
si los deredicial, la cual corresponderíaa la vía contencioso
chos administrativos
invocados
fuesen desconocidos, y a lo contencioso
civil, en caso contrario.
31)
Suprema Corte de
perjuicios fundada
de daños y
derechos
los
corresponderíanal
que
público,depende
ción;
extremos
en
que
su
si
no
de referencia
El conocimiento
de la demanda
Doctrina
de la minoría:
corresponde a la justicia ordinaria, pues el derecho subjetivo alegado en ella,
de daños y perjuicios causados, no es
esto
la indemnización
es, el de obtener
de carácter común y nace
de di5posicíonesde la misma naturaleza, no pudiendo
como
tal, ser objeto de declaración alguna en las insrancias contenfundaPor lo demás, nada obsta a que, para declarar
cioso adminisuativas.
da
o
infundada
amparan
cidos por
no
o
el
acto
la demanda, los tribunales
ordinarios
decidansi al actor le
o desconoderechos administrativos
que se dicen vulnerados
lesivo del Poder Adminiscrador”.
(Set 20 IX, 219).
administrativa
32) De la Suprema Corte de Tucumán: "Es contencioso
o concesión
de setla cueStión sobre rescisión o caducidad
de un contrato
vicio público": (J. A. t. 60, p. 335).
110
33)
cidad
de
(La Ley
Superior Tribunal
Del
concesión
una
Fe:
de Santa
de alumbrado
impugnación de
"La
cuestión
es
contencioso
la cadur
administrativa".
29 p. S73).
t.
Y
JUBILACIONES
PENSIONES:
34) De la Suprema Corte de Bueno: Aires: "El empleado del Banco de
de la
Provincia, a quien la Caja de Jubilaciones, Subsidios
y Pensiones
a
la jubilación, haciendo
le ha denegado el- derecho
institución
aplicación
de la ley administrativa
de las normas
correspondiente, tiene acción contenla Suprema Corte, pues el art.
122 de la Ley
cioso adminisuativa
para ante
3837 no tiene el alcance
excluyente que se le atribuye". (Ser. 19‘l VII 411).
la
un
de Tucumán:
Corte
Suprema
La devolución
de aportes
al
em-
administrativa, pues
que da acción contencioso
patrimonial de la cesantía que no afecra la facultad consde los empleados". (La Ley. t. 22 p.135).
derecho
es
cesante
de
trata
la
De
35)
pleado
efecto
se
de remoción
titucional
CONTRIBUCIONES
INDEBIDAS:
de Santa Fe: "El legislador ha sustraído del
a
todo lo relativo
la.acción, procedimientos, decisión y rede pago indebido por impuestos de la ley de Sellos". (J. A.
36) Del Superior Tribunal
común
derecho
cursos
t.
en
60 p.
materia
1063).
Superior Tribunal de Entre Ríos: “Es idónea la vía contencioso
administrativa
de impuestos".
para la repetición de lo pagado en concepto
1942, p. 604).
(JER
37)
Del
Del Superior Tribunal
de
en
que estaban
prescriptos
(LA. 1945, IV, 703).
38)
fundada
civil".
TIERRA
La
Rioja:
y fueron
repetición
pagados bajo protesta
de
"1.a
impuesros
es
caso
PUBLICA:
39) De la Suprema Corte de Baena: Aires: "Una vez acordado el arrende tierra fiscal (art. 18 de la Ley General
de Tierras
del 26 de
de 1878)
hay derecho adquirido y la resolución adminisrrativa
lo deja sin efecto da lugar a la acción contencioso
administrativa".
(Ser.
3' I, p. 277).
damiento
diciembre
que
40) "La meStión
fiscal
que
fue declarado
41)
De
Procedimientos
sobre
la
rescisión
civil,
caso
haga aplicable
norma
pues
del
TREINTAÑAL
PRESCRIPCION
la
art.
DE
Suprema Corte de
Civiles
ha
entendido
de
no
la
se
3° del
LA
Bueno:
venta
en
de
trata
de un terreno
administrativo
remate
contrato
código". (Ser. 19‘, VII, 186).
TIERRA
Aírer:
referirse
PUBLICA:
"El
a
la
art.
tierra
783
del
fiscal;
Código de
o
sea,
del
lll
patrimonio privado de la Provincia, y no a los bienes públicos que
susceptibles de adquirirse por prescripción". (Ser. 13', III, 126).
QUE
ADMINISTRATIVO
POR
LA
no
son
AUTORIDAD
DICTO:
LO
la Suprema Corte de Buenos
Aires:
"La autoridad
administrareconsiderar
la resolución por la
y dejar sin efecto o modificar
acordado
o reconocido
derechos
subjetivos de los particulares".
De
42)
tiva
puede
no
había
que
ACTO
DEL
REVOCACION
(Ser. 3’ IV, 5.)
ACCIONES
PARALELAS:
Del
43)
nistrativa
de Córdoba:
Superior Tribunal
si el
improcedente,
es
44) Del Superior Tribunal
nistrativo
forma
en
ne
21
es
de Santa
vía de carácter
una
limitada, pues sólo
medio
señalado por la ley otro
abril 1942, en 1.a Ley, t. 26,
es
ACUMULACION
DE
trativa
piden
y
"No
47)
DE
por
LA
misma
una
procede
los actores”.
EJECUCION
que
al
actor
hacer
610).-
cosa".
(Ser. 4'
impugnan
DE
LA
le
si
dere-
1943, II, p. 610)
admicontencioso
en
la Provincia
de la
deman-
cosa
IV, 64, 308).
SENTENCIA:
de Buenos
correspondíauna
ANULACION
"Procede
la acumulación
resolución adminis-
387).
hay identidad
no
de jubilación extraordinaria, el
concepto
ficar el monto
de esa asignación,por existir
DE
admi-
contencioso
A.
la misma
(Ser. 2', VI
en
CAUSALES
J.
legislado
cuando el interesado
no
tievaler su derecho".
(Sent. de
Aires:
Buenos
la acumulación
48) De la Suprema Corte
Suprema
concedido
para
p.
Suprema Corte de
subjetiva de acciones, si los actores
dada
recurso
ha
reparación del
la
en
"El
se
que
ACCIONES:
la
De
46)
acción
(Sent.
Fe:
especial
muy
"La
puede lograr
actor
la acción ordinaria”.
vulnerado, mediante
cho
DEL
Aires:
"Establecido por la Corte
miguación mensual determinada,
Poder Ejecutivo no puede modicosa
juzgada al respecto".
ADMINISTRATIVO
ACTO
de ilegitimidad del
49) Del Tribunal Superior de Córdoba: "El recurso
adminisrrativo
sólo puede ejercitarse por razón de. incompetencia, deal fondo". (Sent. del 11‘ de
fecto de forma, o violación de la ley en cuanto
febrero de 1944, en J. C. III, S7).
acto
50)
contencioso
marzo
de
112
"El
recurso
por
administrativo
1944,
en
J.C.
desvío de poder
de la Provincia
III
65).
está autorizado
no
de
Córdoba".
por
el
(Sent. del
código
11
de
CONTENCIOSO
EL
ANULACION:
DE
OBJETIVO
EL
JUICIO:
Tribunal
Superior de Córdoba: "El pedido de
el juicio de plena
en
sólo está autorizado
de ilegitimidad". (].C. III p. 448),
Del
51)
suspensión del
jurisdicción, y
adminisrrativo
acto
no
el
en
recurso
Condln'ones
IV.
Después
estudiado
de haber
distintos
los
la Administración
entre
tearse
problemas
pueden plan-
que
de haber
administrados,
sus
y
examinado
las
provincias, sus relegales de los diversos paises, de nuestras
todo
prácticos, la incertidumbre y las deficiencias
que dominan
refiere
a
la Administración
pública; luego de haber atendido a
las encontradas
doctrinarios, a la cambiante
jurispruposiciones de nuestros
a
dencia
de nuestros
arribado
la
conclusión
acerca
de la
hemos
tribunales,
conveniencia
de un
Poder Administrador, constituido
en
forma de órgano
colegiado, separado del Poder Judicial y de la propia Administración, que
soluciones
sultados
lo
se
que
y resuelva
conozca
y los
tal
505tenemos
de nuestra
la reforma
entre
la Adminisrración
que se susciten
conveniencia
aún cuando
para ello sea
los conflictos
en
Y
particulares.
necesaria
Constitución
Nacional.
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T. V.
Derecho
Principios
-
1948.
As.
José.
CANASI,
comp.
'
—
generales sobre
-
-
Administrativo,
Bs.
contencioso-administrativo,
Lo
-
"Decreto
7520",
Jerárquico y de
de Legislación Argentina.
2126:
Anales
en
Recursos
Revocatoria.
Año
XXI,
Disp.
N°
31
10/12/61.
CARLO
BS.
DE
Aires
CARL],
Julio.
DANA
compe‘enda
Ia
'
nunlcnduav
J
-
Bartolomé
A.
Teoría
Bs. As. 1963-
de
-
la
justicia
administrativa.
Bs.
As.
1944.
Jerirquico,
GONZALEZ.
DIE,
Procesal, Bs. As. 1962.
1961.
HORJNI,
Recurso
Derecho
Manuel
Alfonso
María.
MONTAÑO
-
-
El
La
acro
SALVADOR.
’
’
materia
administrativo,
-
Elementos
Bs.
As.
de Derecho
'
'
drive.
Madrid.
l902.
1961-
Público, ed. 1931.
113
DE
SANTAMARIA
1941-
Vicente
PAREDES,
de Derecho
Curso
-
Administrativo.
Z"
de la Rea.
Arg.
ed.. Madrid
ll
SARRIA,
Félix.
LINARES
QUINTANA,
T.,
—
Derecho
Córdoba.
Administrativo,
Segundo.
Gobierno
-
1936.
Administración
y
1946.
SAYAGUES
Montevideo
Código
LAZO,
Enrique.
Tratado
-
de
Administrativo,
Derecho
Benjamín.
BASAVIIBASO.
de
Constitución
Constitución
Procedimientos
-
Administrativo,
Derecho
contencioso-adnúnistntivo
de lo
de da Provincia
de Buenos
de la Provincia
de Buenos
Código de lo contencioso-administrativo
Código de
lo comcnduw
-114
de
Procedimientos
Aires
de
Aires
de
de
II
la
T..
T., 1950.
Prov.
1889.
1934.
de .lo Prov.
'
'
'
de
Santa
de la Provincia
de
lo
en
Código de Procedimientos
en
Código de Procedimientos
Civiles
Fe.
'
Código contencioso-administrativo
Código
II"
1959-
VILLEGAS
Aires.
la Provindn
de
de Jujuy.
La.
Rioja.
connencioso-administrativo
'
lo cummde
de San
Luis.
'
'
de
Córdoba.
'
de
Salta.
de Bs.
GENERAL
TEORIA
Hacía
el Reconocimiento
DEL
ACTO
INEXISTENTE
de la
Nuestro
en
Pon
GUILLERMO
Deredm
Civil
MARTÍN
PATRICIO
INDICE
del
Teoria
Doctrina
Doctrina
El acto
Efecto
del
Advertencia:
El
alli donde
trata
del acto
texto.
se
ca;
fruto
.
nacional
.
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que.
o
y
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.
No
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.
efectos
cuasiinexistente.
cuasiinexistente
inexistente
nace
del acto
recientemente
de la elaboración doctrinaria
de la escuela
de aligerat la lectura
queda sobreentendido
respectivamente.
la literatura
en
juridi-
exegética francesa.
fue
encuentra
vislumbrada
por los juristas de la Antigua Roma, sino que
Zachariae
—complementándose,luego, avanzando el siglo pasapensamiento de Demolombe, Marcadé y especialmente de Aubry
primera gran sistematización.
en
con
y Rau-
el
su
Surge modeStamente,
trimonio
que la doctrina
el
para resolver
del mismo sexo.
mente,
Pero
si nació
de invalidez
para aplicar ciertos supuestos
civilista
era
incapaz de solucionar, más
entre
celebrado
del matrimonio
problema
fue adquiriendo con
radio de acción para
concluido
por obtener
humildemente,
tancia, ha ido ampliando su
general del acto jurídico y ha
de las nulidades en general, a tal punto
que,
nos
rige —N° 2393legisla la inexi5tencia y
(al IV y el XII, respectivamente).
puerta
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
La teoría
do,
.
.
.
.
Civil
.
los
a
.
.
.
.
Derecho
.
.
acto
jurídico inexistente
.
.
.
.
.
nuestro
desea advertir.
inexistente
autor
dice
.
.
.
.
.
.
en
mismo
del
Jurisprudencia
Bibliografía
que
inexistente
acto
extranjera
inexistente
la
rapidez,
a
eXtenderse
autonomía
su
ley de matrimonio
la nulidad
en
del
ma-
concreta-
personas
impor-
mayor
la
teoria
respecto
que
civil
capítulosdisrintos
Como
acertadamente
lo puntualiza el Dr. López Olaciregui: "Por
De
del matrimonio
la teoría de la inexÍStencia.
entró al Derecho
la
la
115
teoria
se
la pasó a la teoría
del matrimonio
Del Derecho francés pasó a Otros
universal".
general de los
jurídicos
dadania
Derechos.
contratos
Tomó
y
carta
actos
de ciu-
Afirma
Germán J. Bidart Campos piensa, sin embargo, lo contrario.
"de los actos
jurídicos en general pasó al Derecho de Familia para apliámbito donde se producen nuevas
disidencias.
al matrimonio,
carse
"Pero,
tan
original posición.
desgraciadamente, el autor, no fundamenta
que
Este desarrollo
progresivamente creciente de la doctrina del acto inexisla ha proyectado a otras
ramas
del Derecho, y, entre
tente
ellas, al
—que
bien lo señala 1maz— responde a una
razón
Administrativo, como
lógica-juridicaobvia, que ha sido puesta de manifiesto por un- estudio más
tipo logrado: a saber, la de distinguir los supuestos, dos
profundo del nuevo
—la
de
inexistencia
la
la
de
la
nulidadradison
categorias jurídicas
y
que
derecho
diferentes
calmente
afirmar,
en
lo señaló
estrucruración
y consecuencias, lo que
de la inexistencia.
su
lo tanto,
por
Bien
cipio jurídico es
nos
lleva
a
la existencia
al
Moyano
noción
una
sosrena:
primordial
que la inexistencia
del razonamiento
más que un prinla lógica.
y'de
Tradicionalmente
se
conceptúa tal
¿Qué es el acto jurídico inexisrente?
de alguno de los elementos
esenciales
(llamados también
aquel que carece
el formal —aunque
este
último sujeto a disrintas
el subjetivo, ya sea
interpretaciones.
a
sea
Alberto J, Molinario, en un artículo tan profundo
un
del anterior.
criterio
Dice asi:
muy distinto
de la inexistencia
no
se
reduce, sin embargo, a
Llambías (teoria "clásica" bosquejada ut supra). Este
general, pero racionalmente
podemos concebir otros
de inexistencia
en
de un acto
los cuales no se trata
supuestos
jurídico que
como
visceralesI
tal, a pesar de faltarle uno o varios de sus elementos
aparece
sino que puede tratarse
de un acto
jurídico perfecto, pero que por determinadas circunstancias
le niega en
efectos extrateforma toral y absoluta
se
rriroriales, o bien no puede surtirlos respecto de determinadas
personas.
Recientemente
como
“Para
ha SOStenido
nosotros,
el concepto
resulta
ser
expuesta
por
el concepto
Código
Nuestro
tratos
el Dr.
discutido,
la forma
Civil
en
hechos, y los derechos
son
persona,
no
tendrán
territorio,
el estado
regidos por
ejecución en
las
la
su
artículo
adquiridos
"Los actos, los con8° establece:
de la
del lugar del domicilio
fuera
leyes del lugar
en
República,respecro
a
las leyes del
conformes
de las personas".
y condición
si
no
son
que se han
de los bienes
pais
que
verificado; pero
reglan
el
situados
en
la capacidad,
.
jurídico perfecro, celebrado de acuerdo con todas
se
las disposiciones de fondo y forma vigentes en el país en donde tal acto
ha. realizado
puede no tener ejecución en la República,si las leyes de dicho
en
materia
de capacidad, estado y condipaís no concuerdan con las nuestras
ción de las personas.
El acto
jurídico es, en tal situación, con respecto a la
Vale
116
decir,
que
un
acto
Argentina, inexistente, puesto que no puede producir ninguno de los efecros
acto
normalmente
jurídico válido. Así
produce al ser reconocido como
de la República puede impedir la introducción
al pais de
la aduana
"este" criterio que insufla no sólo
determinada
mercadería, de la misma manera
al art. 8 del código civil, sino también al art. 2 de la ley 2393 importa el
aduana
de una
establecimiento
jurídica que impide la introducción de determinados actos
jurídicosy de determinados matrimonios
y que en cambio admirealizados
contra
la importaciónde otros,_aunque sean
en
de lo dispuesto
ten
de los límites de la evación lícita.
por ella, dentro
que
como
Si
acto
un
el
efecto alguno equivale a algo que no
a' determinados
actos
jurídicos y a ciertos
disposiciones legales se les niega efectos
jurisdicción de la República,tales actos y mapaís en que se celebraron resultan ser prácfunción de la jurisdicción nacional.
.".
puede producir
no
y desde
existe
momento
que
matrimonios, por el juego de diversas
extraterriroriales
trimonios
ticamente
orden
en
a
exisran
aunque
inexistentes
en
en
la
el
.
"El acto
continúa:
inoponible es respecto de las personas
Señalamos
que Llambias
puede oponerse un acto inexistente.
jurisras alemanes emplean la expresión «ineficacia relativa»
en
parcial con nosouos,
lugar de inoponibilidad y ello significa coincidencia
de inexistencia
cuando
ya que entendemos
que puede perfectamente hablarse
trata
de colocar
el acto
se
inoponible frente a las personas respecto de las
todo lo que no puede producir
cuales no puede producir efectos, por cuanto,
adelante
Mas
las cuales
recuerda
que
a
efecto:
los
11' no
como
e:
En
no
no
exim'em.
cuando un
de las fronteras
palabras, sOStenemos
jurídicos dentro
orras
produce
que
efectos
acto
de
jurídico aún existente,
un
país o en relación
de determinada
tal acto
con
indepersona
puede ser calificado de inexistente
como
tal.
esenciales
pendencia de que posea los elementos
para que exista
Y concluye afirmando
que corresque: "si se ahonda en el análisis se advierte
relativamente
inexistentes
ponde distinguir entre actos absolutamente
y actos
cuasi inexistentes.
inexistentes
actos
inexisrentes, o si se quiere entre
y actos
Actos absolutamente
serían aquéllos
o
inexisrentes
simplemente inexistentes
de uno
de los elementos
vicerales
que carecen
para que puedan ser conside-
rados
tales.
como
Acros
reuniendo
aquéllos que,
los elementos
territoriales
determinadas
vierte-
en
ejemplos
Nos
naje
por
a
la
en
en
en
son
o
cuasiinexistentes
inexistentes
relativamente
todos
función del lugar en donde se celebraron
carecen
de efectos extrade los mismos
no
pueden surtir sus efectos respecto de
—adconsideraciones
todas estas
formulado
esenciales constitutivos
otros
países, o bien
personas.
el campo
función
Hemos
meramente
conceptual,
de lo establecido
hemos atrevido
a transcribir
fuerza de convicción
de
coincidir,
en
no
poca
medida,
en
tan
estos
con
aunque
nuestro
algunos
hayamos puesto
código civil".
largas citas, parcialmente,
parcialmente,
argumentos;
las ideas allí expuestas.
en
home-
también,
117
Así
teme
creemos
la disrinción
que
esbozada
—ya
tualmente,
entre
acto
Goldschmidt-
en
es,
inexistente
y
acto
rigurosamente, cierta;
cuasiínexises
concep-
atacta.
de la cuasisupuestos
—res'frente a terceros
o perfectos pero
ineficaces en razón de no adea la capacidad, el estado
a las leyes argentinas referentes
cuarse
y la condición
Pensamos
de cuasiinerxisde las personas.
que, igualmente, es un
supuesto
de vicios, ha
tencia el acto
viscerales, carece
que: reúne todos los elementos
en
nuestro
sido celebrado
ordenamiento
país, y, sin embargo, nueStro
juridico positivo lo desconoce
rigurosamente, privándolo, en consecuencia, de
efectos.
el ejemplo de
Pongamos por caso la enfiteusis ——tomamos
generar
una
aguda objecióndel Dr. Nieto Blanc, para quien "dándose los presupuesmateriales
tos
(‘factum) de la enfiteusLs no advendría el aCto jurídico "enfio el derecho
teusis"—
de superficie; independientemente del esfuerzo juriscomo
derechos
personales, esos actos no serán, ni
prudencial de validados
inexistentes
—desde
los elementos
constitutivos
de talesni
que reúnen
nulos, pues ninguno de sus elementos aparece viciado —y asimilatampoco
al vicio—, en forma tal que el ordenamiento jurimos, para el caso, ilicitud
dico deba decretar
su
nulidad.
Serán actos
perfectos, que no producen efectos;
es
decir que serán actos
cuasiinexistentes.
Pero
no
coincidimos,
a
únicamente
inexi5tencia
pecto de dichos terceros—,
en
cambio,
aquellos aCtos
en
limitar
los
inoponibles
-
Cabe preguntarse
jurídico positivo proscribe y
por qué el ordenamiento
tales acros.
Es que hay una
razón de orden público en juego, disdesconoce
tinta, sin embargo, de la nulidad absoluta, donde también se transgrede dicho
de objeorden público. Así seria un supuesto
de nulidad absoluta el contrato
ilícito o inmoral, como
lo dice el art.
1044 cláusula 2': "Son nulos los
to
acros
jurídicos -. cuando fuese prohibido el objeto principal del acto". Es
atentatorio
contra
casos
lo que se considera
el orden público es
que en estos
de la cua5iinexistencia.
el objeto del acto, y no el acto
en
si mismo —caso
.
También
.
consideramos
cuasiinexistente
el
aCto
condicional
definitivamen-
frustrado; el aCto sujeto a una condición suspensiva o resolutoria, que no
producirá efectos, ya sea por cumplirse la condición reSolutoria, ya sea por
no
como
sobrevenir
la condición suspensiva; interpretamos este
caso
típico
de los llamados
de que habla Imaz
"actos fruscrados"
(infra) y lo
supuesto
hacernos subsumir
en
esra
categoría,amparados en la frase de Molinario, por
todo aquello que no puede producir
nosotros,
subrayada,
por cuanto
si no existiera", (de allí ansiinexistente).
efectos es como
te
“
.
..
los
de la cuasiinexistencia:
son
los supuestos
En resumen,
pues, cuatro
dos señalados por Molinario:
el acto
perfecto celebrado en el extranjero en
el
violación de las leyes sobre capacidad, condición y estado de las personas,
acto
inoponible frente a terceros, respecto de dichos terceros; y dos agregados
ordenamento
nuestro
nos0tros:
el
acto
por
jurídico,
perfeCto proscripto por
en
definitivamente
condicional
de orden público y el anto
consideraciones
frusuado.
118
El
impedimiento
con
válidos no es un
tropiezan para ser actos
riguroso de dichos actos
podría hablarse de inexisde cuasiinexistencia,
legal, en estos
supuestos
inexi5tencia natural aplicable al acro absoluta-
que
sino jurídico; el desconocimiento
obsráculo natural
jurídico positivo. De alli que
por el ordenamiento
tencia
jurídica, o
frente
al clásico
de
inexiStente.
mente
ESta
primero
es
causa
por
concepto
el
la diferencia
es
el que
es
Ambos
que
el acto
entre
de
alguno de
no
produce
carece
perfecto
acto
sus
inexistente
'y' el cuasiinexistente; el
conStituyentes, el segundo
elementos
efectos.
a su
vez, del acto
nulo; entendiendo
por tal, consintética propuesta
sanción legal
por el Dr." Llambías:
que priva de sus efectos propios a un acto
jurídico, en virtud de una causa
CXÍStCnte en el momento
de su celebración
(modo de ser v'icioso del acto).
cuasiinexistente
vicios
constitutivos
forme
El
a
diStinguen,
se
la definición
acto
no
produzca
efecto
el
alguno;
presenta
absolutamente
aunque
son
un
tampoco
inexistente
aCto
la falta de
de allí que
viscerales,
alguno de sus elementos
Planiol
haya afirmado, con razón,
distintos, sino incompatibles; en la medida
acto
existente, si bien viciado c'ab initio”.
no
que
que
caracteriza
se
por
por ser ellos defeCtuosos;
no
ambos supuestos
sólo
el acto
nulo presupone
inexistente
conduce
a una
clasifiLa doctrina
del acto
(absolutamente)
de
irregulares —distinguiendo la inexistencia
tripartita de los actos
la nulidad
absoluta
nulidad, y, dentro de ésta, discerniendo
y la relativaclasificación
la
por prestigiosos jurÍ’Stasal considerar
que ha sido rechazada
teoría como
novel
imposible o inútil, adhiriendo, en cambio, a la clásica
cación
la
bipartición de
Así se
de elemento
las nulidades.
a la categoría
que, al exaltar, por ejemplo, la voluntad
y no a la validez del acto)
(que hace a la existencia
voluntario
que no coincide
Blanc —en
Nieto
magistral
esrudio consagrado al temaplantea la objeción más aguda y más seria a la
es
admisibilidad
de la teoría. Afirma
"la categoría de la inexistencia
que:
un
acto
con
«contradictio in adiecrior
una
jurídico
pues si la confrontación
seriedad
de
con
determinado
(esquema legal) es imprescindible para tratar
ella, ipso facro, queda desvirtuada, por cuanto,
justamente, se dice que sólo
cuando resulta
puede hablarse de inexiStencia
imposible la jurídica identi'fi-
se
con
le
objeta
de hecho
a un
apunta
concepto
sicológico del elemento
el jurídico por el ordenamiento
positivo.
cación
del
Nos
negocio".
atrevemos
a
discrepar
con
la
civilista. Si como
el mismo
lo señala al
germano-itálica,_la jurídica identificación
la nulidad
de la inexiStencia
—dado
que
inteligente opinión del distinguido
la posición de la dOCtrina
del negocio es lo que diferencia
comentar
en
ambos
imperfecto- no será precisamente la imposibilidad
el acto
jurídico determinado
(esquema legal) lo que
fracasado
de
aCto
en
acto
casos
el
"tatbestand"
de la confrontación
convierta
a
ese
es
con
proyecto
inexistente?
119
la teoría
Para
lables, sin
Se
que
en
aparentes,
igualmente: "los acros jurídicos son válidos o anutercera
especie alguna. No hay, por consiguiente,
ley,
pura,
de Otra
por la sola prescripción de
inexistentes".
realidad
nulos
actos
ni
la
menos
acros
meramente
egológicacossiana: "la designación de inexisautocontradictoria.
vigencia no es‘ objetable como
realidad
predicada no niega la realidad del acto.
Porque
la apariencia de norma
(o negocio) jurídico. La
que basta para atribuirle
aseverada
inexiStencia
(o negocio) haya
niega, en cambio, que a tal norma
de la colectividad, que es un hecho real,
sucedido el posterior acatamiento
sin el cual ninguna norma
(o negocio) jurídico existe como
tal, es decir es
De ahi el siguiente esquema:
vigente.
A
tencia
a
la escuela
contesta
esto
lo que carece
la inexistencia
.
de
.
.
.
A)
a)
b)
actos
vigentes
inválidos
invalidables
inexistentes
frustrados
B)
c)
acros
d)
desaparecidos
Aclara
Imaz —de quien tomamos
el término
esras
netasque con
a
"inexistencia"
se
hace referencia
los actos
no
vigentes en general; con la
a los
acros
inexistentes
vipalabra "frustrados"
por no haber logrado nunca
gencia, y con la expresión "desaparecidos" a los actos inexistentes
por pérd'da
de la vigencia anterior
temporaria, sobrevenida con posterioridad.
han sido las críticas dirigidas a la doctrina
otras
del acto
ineAl revistar
la opinión de los diversos
autores
nacionales
y extranla niegan, haremos
mención de ella.
Muchas
xistente.
jeros
que
Incluso
novísima
la
de
teoria
impugnada. Así, incidentalmente,
clusión, si
la
masiinexisrencia
el Dr.
la dOCtrina de la inexistencia
en
derecho
que rechazarla
a
juridica, habría
y también
la considera
el campo
en
como
teórico, porque
inexistencia
de hecho
se
ha
sido
seriamente
López Olaciregui dice: "En cona la inexistencia
se
la equipara
positivo, porque la ley la rechazó
confundiría con
cabe aceptada".
la nulidad.
Si
se
a
disentir
la autorizada
con
Modestamente, nos atrevemos
opinión del
destacado
Pensamos
civilista.
reputado
que la cuasiinexistencia
-—que hemos
como
inexistencia
jurídica- y la nulidad, son dos supueStos conceptualmente
distintos, en la medida que aquél es un acto perfecto que no surte efectos,y
éste un aCto
inicialmente
lo apuntáramosut- supra.
viciado, como
-
el Dr. Lagomarsino afirma
Más decididamente
"distinguir entre
que:
a nuestra
vista como
cuasiinexistencia
e inexistencia
algo antoiadizo
aparece
proceder al disloque de una institución
desdibujada y aun peligro ".
y rebuscado
.«y que ello implicaba)
como
la inexisrencia
así
que aparece
.
l20'
.
humilde
entender, la distinción nos parece,
Repetimos que, en nuesrro
rigurosamente, cierta, y, conceptualmente, exacta; por tanto, mal puede considerársela peligrosa. Creemos,, al contrario, que reconocer
la doctrina, como
atisbarse
en
parece
algunos fallos relativos al matrimonio, a partir del pronunciamiento
del Dr. Barraquero, que los llamaba:
"matrimonios
carentes
de
efecros extraterritoriales"
al caso
de negarse
el
y que permitió compararlos
es
útil. Participa de esde una
sentencia
diCtada en el extranjero
exequatur
ta
la aplicación esrricta
de la tesis tiene la ventaja
opinión el Dr. Belluscio:
'
de derivar
los mismos
efectos
de la inexistencia,
sin que
se
los considere
inexis-
rentes.
La crítica
a
la teoría
da
(absolutamente)
inexistente, ha redundado
a sus
justos límites y permitido dis-
del acto,
su
provecho, desde que
tinguir los tres siguientes
en
la ha reducido
supuestos:
viciala voluntad
a) falta de sujeto. Con Llambias debemos diferenciar
(p. ej. del demente) o el minimo de voluntad
(p. ej. del menor) de la
sobre un inmueble, cuyo propieta-inexistente
(hiporeca consrituida
ajeno al acto).
voluntad
rio
ha sido
b) falta de objeto:
p.
ej. compraventa,
donde
falta
el
precio
o
la
cosa-
vendida.
c) falta de forma, entendiendo
y Rau; sino la específica,esto
Aubry
por
es:
tal,
la
no
como
lo querian
de voluntad, al decir
legal,
manifestación
de Llambias.
A
siendo
trimonio
su
de la cuasiinexistencia
son
los ya considerados; no
vez, los supuestos
asimilar
adecuado
los otros
casos
1°) el maque incluye Molinario:
celebrado con falta accidental de discernimiento
—embriaguez, hip-
estuviese
norismo, etc —puesto que si uno de los contrayentes
privado intedel acto, conla sanción sería la anulabilidad
gralmente de razón —demencia—
la eventual
posibilidad de confirmación; y no parece lógico castigar más seel acto
realizado
con
privación accidental que el realizado con falta
cuando no se ha probado
absoluta de razón. Y 2°) los segundos matrimonios
bien lo puntualiza
aún la disolución o nulidad
del primer vínculo, pues como
supeditada a la condi-Lagomarsino: "ello implica admitir una inexiStencia
inexisción resolutoria
el primer matrimonio,
de declararse
nulo o disuelto
tencia que sería entonces
o podría serlo, temporal y circunstancial”.
veramente
DOCTRINA
EXTRANJERA
1) Francera:
de la
Puede afirmarse, sin dudar, que a la Escuela
del Acto Inexistente.
desarrollo de la Doctrina
Sin
puestos
embargo,
de
error
ya,
parece
Porhier,
como
esbozar
una
lo observa
diferencia
Nieto
entre
Exégesis se
Blanc,
tipicos
en
casos
debe
el'
ciertos.
su-
de nulidad
121:
Otros
y
estarían
que
cristaliza, por
no
de la misma.
del alcance
fuera
Es el
primer intento,
que
la teoría.
reconocer
Nada hay de ella en Domat,
ya que
en
el régimen de las nulidades.
inexistencia
este
incluye
los supuesros
de la
Y así Llegamos a 1804, fecha de la redacción del Código Civil Francés, en
la manifestación del Emperador de legislar de discomisión redactora
de la mujer que dijera "no" ante
el oficial del Regisrro,
modo el caso
aquella otra que dijera "si "despuésde haber sido objeto de violencia, haimprecisa acogida en el art. 146 que se limita a decir: no hay matrimonio
no
lo señalara Japiet: "la oscuridad
Es que, como
hay consentimiento.
en
dichos trabajos preparatorias sobre la materia
de
más grande ha reinado
de ideas sistemáticas".
las nulidades, estando desproviStos los autores
cuya
tinto
de
lló
cuando
La noción
obras de Biret,
del
inexisrente
acto
Guyon
y
se
va
insinuando
Solón, hasra consolidarse
gradualmente en las
racionalmente, en la obra de
Zacharíae, Este
autor
distingue ya, claramente, la nulidad de la inexi5tencia,
presuponiendo para declarar la primera la existencia del acto. Reconoce. sin
de inexistencia
embargo, que las leyes califican de nulos ciertos supuestos
y
asimilan,
las
piamente
so
en
lo que
era
así
a
la acción
de nulidad,
a
las nulidades
texte” y desde
sans
a la institución
matrimonial
mismo
sexo;
para la docuina
configurado
del
personas
en
pro-
el
ca-
civilista
creye'ndose vigente el principio del "pas
Código no declaraba la nulidad de tales
impugnarlos. La docrr'na de la inexistencia
problema insoluble,
un
de nullité
concierne
dichas.
Aplica el concepto
del casamiento
entre
ésre
pues,
que el
había forma de
matrimonios,
venía, así a solucionar la dificil cuestión.
no
en
las obras de Demolombe, Marcadé
La noción se adimata
y desarrolla
del Curso de Aubry y Rau. Para
y, particularmente, en las sucesivas ediciones
éstos: "el acro
inexistente
o no
sucedido
(non avenu) es el que no reúne los
o su
de hecho que requiere su naturaleza
elementos
objeto y en ausencia de
los cuales
rre
es
lo mismo
lógicamenteimposible concebir su exi5tencia.
ha sido acompañadode las condiciones
no
y solemnidades
existencia
su
para
según la ley o el espíritu del Derecho
.
.
el que
con
di5pensables
ocu-
inPosi-
tivo".
Convienen
nerales, cuáles
versas
en
son
legislaciones
tir, por ejemplo, el
Los
supuestos
reconocer
esos
no
error
la
elementos
se
ajusran,
de hecho
de inedstencia
en
términos gede determinar.
de hecho; así corno
también que las dia
dicho planteo al converhabitualmente.
en
simple condición de validez.
imposibilidad
serian:
falta
de consentimiento;
omisión
esencial
venta) y la forma
(res. pretium en la compra
algún elemento
de conservar
la clasif'cación
legal. No obstante, el esfuerzo de estos autores
fenótripartita (inexistencia, nulidad y anulabilidad) tienden a reconocermeno
ciertamente
habitualsólo dos categorías: .'a linexistenc'a y la anulabi-
de
122
lidad, al incluir
de causa
ilícita,
sobre
la
pactos
tentes
la órbita
en
del
también
Ello
etc.
futuras
herencias
los
primer
grupo
manifiesta
se
nulos
como
en
de
acros
objeto imposible
los
por el hecho de considerar
las primeras ediciones
e inexis-
tercera.
en
a
un
a dar
aventura
Demolombe
se
paso más; reduce las alternativas
la abinexisrencia
última, la distinción entre
y anulabilídad salvando, en esta
inexistencia
Si bien la. distinciónentre
soluta y relativa.
y anulabilidad, deel primer caso
en
tiva de que el impedimento es natural
y jurídico en el sedel orden público, de la mogundo, asimila en aquello los actos violatorios
ral y de las buenas costumbres,
Continúan
e5te
pensamiento Laurent, Huc, Mourlon y especialmente Baudry Lacantinerie, quien dice: "del art. 1131 del Código Civil Francés, los
esta
conclusión:
y la jurisprudencia extraen
que la obligación sin cau—
autores
sa
de
o
Más
sentimiento;
entonces
esenciales
tos
no
es sólo nulo
o anulable, sino
radical
nulo de nulidad
adelante
el error
excluye el conagrega "en ciertos casos
no
forma porque
falta uno de los elemenel contrato
se
inexistente.
existencia.
El error
deja, aquí, al contrato,
viciosa
causa
inexi5tente".
o
a
su
.
Seguidamente ejemplifica:
1°) Cuando
y mi
cree
es
y mi
3°) Cuando
decir, cuando
cuando
el
objeto
co-contratante
error
no
tencia, al aplicar, a los ejemplos
consentite
Nullius
qui errant.
el vacilante
de origen,
.
Ya
plica
del aCto
camino
del
se
de la
causa
mi
obligación;
errantis
Así
relegando
es
un
del
la inexisrencia
a
este
quienes afirman:
sis de inexiStencia
admisible;
mente
un
inexistente,
ocaso.
consensus.
Errantis
luego de alcanzar
Lagomarsino:
lo dice
al olvido.
partidario
más
su
"en
nulla
voluntas
apogeo,
comienza
Francia,
su
país
.
moderado
de la doctrina
al reducir
Partiendo
de la idea que el acto
jurídico es un organismo (idea
previamente por Ihering) con elementos
sicológicos (voluntad). y
(objeto y forma) afirma que la omisión de cualquiera de ellos im-
Adhieren
tant,
la viene
Bonecasse
alcance.
adelantada
material
que
de la
.
La docuina
sn
misma
causa
que la obligación tiene una
de nulidad
e
inexislos conceptos
"non videnprecedentes, el aforismo roma-no
tur
est
vender
entiendo
vender
de la convención. Entiendo
mi casa
de Libourne.
cree
comprar
sobre la existencia
consiSte
en
creer
la tiene. Identifica
recae
el
realidad
en
sobre
recae
Bourdaux
en
casa
sobre la naturaleza de la convención:
recibir "en donación;
recae
co-contratante
2°) Cuando
fallo aislado
y
acto.
Planiol
temperamento
originariamente), Colin y Capi"la düFerencia hecha
entre
las hipótepor la doctrina
aquellas del aCto nulo de nulidad absoluta es racionalembargo, la jurisprudencia la ha ignorado. Es cierto
de la Corte de Casación (del 30 de diciembre
de 1902)
Sin
123
finalmente, haberlo
parece,
ya una
bien
utilidad
Más
los
entre
aceptado. De todas maneras
para distinguirlaS".
no
creemos
ha-
que
marcadas
de más cerca, la separación establecida
hipótesis de nulidad se reducen, hasta.
"si se la observa
adelante:
de inexistencia
y las
un
a
simple matiz".
casos
racionalmente,
el
"en el fondo la diferencia
es
estrecha.
En los dos casos
Y, finalmente:
una
fuem
choca con
soberana, superior a la voluntad de las parts".
casi sinónimos.
son
realidad, los términos nulidad absoluta e inexistencia
lengua jurídica de los romanos
siempre fue así: decir de un acto "nuesr" significaba decir indiferentemenre:
el acto
es
nulo, o bien, no hay
acto
En
En
la
llium
el
acto,
aCto
es
También
tes
error
a
aquellos
inexistente.
Carbonnier, quien
en
falta
que
enumera
como
o
falsa
Más radicalmente
seña
los modestos
Japiot, repudia la
orígenes de la misma
pansión, hasra
concluir,
ceptuaciónpor
absorber
como
todo
destaca
con
el contenido
y falta
causa
doctrina
y
de
supuestos
inexisren-
actos
(incluído falta de voluntad
el conSentimiento
obstáculo) falta el objeto, falta
su
de formas
y reclama
progresiva
acierto,
en
de la nulidad
su
su
y
legales
abolición,
y desvirtuadora
más extrema
absoluta
Reexcon-
y cambiarle
de nombre.
Sintomáticamente
ediciones del Tratado
Elemental
de Plala evolución de la dóccrina francesa. En
la existencia
de la
1928, el desracado
jurista reconoce
teoria y analiza cuáles son los actos
inexistentes:
falta de consentimiento, de
otro
elemento
esencial y (limitadamente)
de la forma legal.
niol y colaboradores
la undécima del año
las sucesivas
van
repitiendo
de Ripert y Boulanger se
En la edición de 1956, actualización
a supuestos
debe ciramscribirse
excepcionales: "en que
que la doctrina
inútil e irrazonable
lidad alcanza un grado tal de evidencia
que resulta
de un acto
dir al juez; sería el caso
otorgado por un menor
impúber,o
el matrimonio
sido formalimdo
acro
solemne
como
por
que hubiera
mento
afirma
la
nuacu-
de
un
instru-
privado".
el Traité Pratique de Planiol
la colaboración
Similarmente
y Ripert, con
así: "un grave problema
6° se expresan
de Esmein en la redacción del tomo
es
manse
necesario
ahora, el de saber si al lado de la inexistencia
presenta
tener
dos categorias de nulidades.
estan
en
Los autores
pleno desacuerdo.
todas las nulidades
Algunos absorben en inexistencia
que no les parece posible sanear
ellos no admiten, en
(Iaurent, Baundry Lacantinerie
y Barde);
'efecto, diferencias prácticasentre esas nulidades y la inexistencia.
Otros
(Aubry y Rau, Bonnecasse) más preocupadospor la lógica, se
a
rehusan
al orden público o“:
calificar de inexistentes
los actos
contrarios
las buenas costumbres
elemento
esencial y
a
no
les falta
los cuales
del tipo de la nulidad absolura__
que son
124
,Pero cuando-ellos
centre
pone
tible
decisión
producir
del
judicial
o que
efectos".
ciertos
sin
Concluyen,
la teoria
quieren justificar con
absoluta, deben
embargo,
inexisrente
acto
el
nulo
acto
señalando
hay
poco
Beudant, de quien Castiglione
que
para
resume
prácticas,la distinción
la segunda sólo su-
razones
decidir que
de nulidad
y nulidad
inexistencia
una
de
a
pesar
retener
su
absoluta
es
en
ella.
suscep-
lógica de
de la aparente
.
así:
pensamiento
la inexi5ten-
no
reside en el fundamento
del vicio; sino en su intensidad
y su Mrmula
si una
ésta; inexistencia:
de las condiciones exigida falta completamente;
al
nulidad:
si ella no está sino parcialmente cumplida. Por demás, se atiene
texto
del Código Francés citando en apoyo de su pensamiento los arts.
146,
son
"cuatro
condiciones
que dice:
de la parte
el consentimiento
convención:
esenciales
para la validez de una
la
matecierto
forma
de
un
su
se
contratar;
objeto
que
capacidad
obliga;
que
causa
licita en la obligación.
ria del acuerdo; una
cia
es
'931, 1131, 1601 y especialmente el 1108,
del
del punto de partida: el concepto
en
su
obra: “’I'heorié generale
sostiene
más
intentado
elaborar
una
doctrina
división tripartita de las nulidades; al lado de la
de la nulidad
absoluta. Sela inexiStencia
son
auSentes
los de hecho hay inexistencia;
de obsi el acto
un
contraviene
mandato de la ley hay nulidad
(p. ej. venta
jeto ilícito). Esta distinción es interesante, pero la mayoría de los autores
o
En efecto, lógicamente no se concibe
la diferencia
la declaran sin utilidad.
de hecho
ausente
sea
elemento
un
la sanción entre
los dos casos:
el elemento
Lutzesco, quien afirma la falsedad
organismo jurídico. Guademet, quien
autores
des obligations": "ciertos
han
matizada
nulidad
que
o
legal,
comporta
ellos
relativa,
gún Aubry
y Rau
tiene
una
distinguen
si los elementos
la misma
importancia,
de la ley, en
caso, por la voluntad
ausencia
de un elemento
legal no
decisión
de la
que el elemento
ha nacido muerto,
justicia
es
falta
solamente
que
el
por
la fuerza de los
En cuanto
segundo.
cosas
a
en
el
pretender
primer
que
la
sin
podria entrañar la nulidad del contrato
la prueba y el fondo del derecho;
entre
confundir
de hecho o de derecho, legalmente el contrato
sea
falta probarlo".
Los hermanos
Henri, León y Jean Mazeaud escriben en sus Lecciones:
que la
inútil; es también falsa. Los autores
"pero esta teoría no es solamente
preconizan pretenden que algunas diferencias importantes separan a la inexisno
tentencia
de la nulidad
absoluta.
Ante todo, según ellos, la inexistencia
dría que ser demandada
judicialmente.
Olvidan
inexistente, crea una apariencia y habrá que
que el acto, incluso
desde luego, a los tribunales
para hacer que desaparezca esa aparienla realidad, Nadie
y se restablezca
puede hacerse justicia por sí mismo.
Desde el insmnte en que una
situación tiene apariencia de realidad exisre; y
debe intentarse
una
acción para comprobar su nulidad, para hacer que desa-
dirigirse
cia
parezca
la
apariencia.
125
Para
de la Morandiére
Julliot
la teoría
pitantnaud
de la obra de Colin y Ca—acrualizador
incierta e inútil. Finalmente, Marty et Raydel matrimonio
(donde parecen acep-
como
aparece
"fuera del
afirman:
particular
caso
tarlo) nada impide la nulidad misma, si los textos
legales no la pronuncian
eiia puede, perfeCtamente, ser deducida
del carácter de la disformalmente;
posicióntransgredida y de la necesidad de sancionar eficazmente tal violación;
ahí
De
que el remrso
inútil y se
ción bastante
absoluta.
Se
mite
tan
podria
que
textuales, hay por interpretación,numerosas
nulidades
al lado de las
des virtuales.
hallar
la acción
graves en
llevar
que
pueda
todo
en
por
no
inexiStenciaaparezca
caso,
acto
no
razón de
una
nulidad
absoluta
concibe que
un
si
preguntar
se
consolidar
a
la
a
puede
como
basta
con
ser
la
a
una
hablar
nulida-
complicade nulidad
distinción, si
se
ad-
prescriptible; en efecto, hay casos
prescripción inclusive trentenaria,
informe
o
imperfecto.
es
una
demasiado
los trabajos de la comisión reformadora del Código Civil Francés designada el 7 de junio de 1945. hs distintas
subcomisiones, la de Obligaciones, la de Parte Gral, la de Actos Julo difícil de aunar
rídicos). Considerando
criterios, fueron soslayando el proNos
reSta
por
nunciarse
sobre
del 18 de
junio
definitiva,
como
en
materia
de
analizar,
someramente,
la cuesrión. Y aún en
de 1948 y siguientes
lo señala Nieto
nulidades,
o
por
Blanc:
lo
menos
de la-CorniSión
Plenaria
el tema.
En
abordó direCtamente
testimoniafon
ideas claras, aún
demostrativas
ideas claramente
las reuniones
no
se
"no
de
se
inspirador adoptado. "Difícilmente
podría haber sido de orto
de los ilustres
las opiniones encontradas
modo, si se tiene en cuenta
juristas
Así en el seno
de una
misma
subque integraron la comisión reformadora.
(arts.
comisión, Roger Houin que negaba la dOCttina al redaCtar su proyecto
l y 12) varió luego de opinión y se unió a Lareurnerie
y Lyon Caen frente a
la oposición irreducrible
de Niboyet que seguía desconociendola.
del
criterio
2) Doctrina
Italiana
y Alemana:
de ambos países
de los docuinarios
En rigor de verdad, el pensamiento
del heel concepto
es semeiante. Efectivamente,
el punto de partida comunes
acontecimientos
o situaciones
cho jurídico interpretado como:
(esrados) que
producen una modificación de la realidad jurídica, o sea, un efecto jurídico
y que, por eso, son
jurídicamenterelevantes. Del hecho jurídico debe mantenerse
la denominada
diferenciada
hipótesis (fattispescie o tatbestand); por
o
o
situación
la
tipica
hipótefattíspeciese entiende
peculiar figura juridica
es
o prohibición,y que
sis a la que la norma
su
se refiere
con
el
precepto
o el conjunto de presupuestos
presupuesto
(por lo que se suele distinguir entre
misma-y .pam
fattispecie simple y compleja) para la aplicaciónde la. norma
la producción de los efCCtos jurídicos;por
la fattispecie precede lótanto,
gicamente la aplicación de la norma
y de los efectos que se realimn‘ cuando
la fattispecie —de hipótesis- se convierte
hecho
en
jurídico concreto...
126
Así, por ejemplo,
conjunto de
varias
bién e'l,
o
se
suele hablar de la fattispecie "propiedad" como
de hechos que dan lugar a la aplicación de
los elementos
a
torno
en
coordinadas
aquel inStituto jurídico, que
denominado
"propiedad".
normas
es
del
una
tam-
diciendo:
Concluye Messineo, de quien hemos tomado esros conceptos,
hablar de completar la fattispecie" para indicar
"se suele
falta algún
que
elemento
de ella y que tal elemento'SObreviene; ej. la muerte
del testador
o la supervivencia del
llamado, en ¡la hipótesis de .un te5tamento
ya redactado y de por sí válido. Sin completar la fattispecie no se produce el efec—nulidad
e inexistendel que ésta es, de por sí, capaz. En ambos casos
dicees
el tatbestand
imperfecto; pero —se
procede di5tinguir el
de los elementos
del negocio permite, no obsrante,
en
que la ausencia
to
cia—
caso
su
jurídica identificación, de aquelen que esa identificación
ocurre
cuando la falta llega a impedir que el hecho
en
determinado
negocio (inexistencia).
lo que
da
no
posible
es
examinado
pue-
reconocerse
el clásico
Pérez
González
y A1examinar
guer que
"para mejor perfilar
conceptos
por
nulidad
o
nulidad
o
radical, la anulabilidad
separado la inexistencia
pendiente de impugnación y la rescisión. La nulidad
del
radical e inexistente
negocio jurídico es aquella imperfección que le impide producir sus efectos
El
considera
al
exactamente
como
si
no
se
Derecho,
negocio
propios.
hubiera realizado
y, si, por acaso
produce algún efecro, éste no será propiaEn
tratado
traducido
de Eneccerus
por
conviene
los
acotan:
consea
tal sino meramente
efecto del negocio jurídico en cuanto
el acto
nula
o
cuencia
de los hechos
en
puestos
juego al concluir
como
no
de 1909 de la inexistencia
se
dice la sentencia
del 30 de nov.
lpu'eden
de
se derivan
deducir más consecuencias
jurídicas que las que necesariamente
mente
esta
inexistencm.
misma
Cama:
Por numerosas
damentales:
y
heterogéneas que
1°) E1 negocio choca
2°) Por
de
carecer
con
un
algunos de
los
pueden
sean
precepto
reducirse
a
fun-
tres
legal prohibitivo;
requisitos
de fondo
senciales
al
con-
trato;
3°)
Por
falta
de la forma
exigida
con
carácter
de
requisito
esencial.
Efecto:
'1’) El
llum
esr,
2°)
acto
nulo
(de nulidad
radical)
no
nullum
producir effectum.
No
impugnación alguna
jurídicos, ni fallo judicial, ya
esmenester
produzca efectos
ipso jure.
produce
efectos:
de parte, para
que la nulidad
quod
nu-
impedir
que
tiene
lugar
.127
el
3°) Para
impugnar
cualquier tercero
autorizado
4°)
El
si
como
el
contrato
nulo, para
alegar
ello
interés.
en
tenga
que
no
nulo por defecto de forma se convalide
voluntaria
por parte de las interesados.
5°) Si,
ejecutado,
imposible,
a
en
su
inexistencia,
está
y sólo por
testamento
cución
su
de todo valor, por considerfi'selo,
por carecer
puede sanearse
por modo alguno: es imprscriptisingular excepciónse admitió, .por' el TS. que
nulo
negocio
existiera
no
ble, inconfirmable
de
pesar
todo
valor
Emilio Betti, en
nulidad
tinción entre
ineficacia
su
o
en
con
su
e
teoría
absoluta
el
en
virtud
de la eje-
negocio nulo hubiera
la restitución
procede
parte
más los
de lo dado.
sido
Siendo
intereses".
general del Negocio Juridico .dice: "la dises
conceptualmente legítima.
inexistencia
en
casos
los que puede hablarse de verdadera
ineidstencia
Se ofrecen
del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto
que no existe
vacia apariencia, la cual si puede haber
que una
engendraido
juridica
él. más
de
la impresión superficial de haberlo
verificado
produce, ¡Sin embargo y en absoluto efectos jurídicos ni
negativo o divergente. Por el contrario, la esrimación
nulo presupone,
por lo menos,
que. el negocio existe
existe una
figura exterior de sus
que, por tanto,
de engendra: algún efecto secundario, necapaz
ante
gativo o divergente; aunque esta figura se revele luego inconsistente
más fáciles de indicar
Las aplicaciones son
un
análisis más profundo.
en
Público y del D. Procesal
del Derecho
el campo
en
particular, pero no
en
el D. Privado
falta tampoco
y, especialmente, en
negocios del D. de
de los
alguno
en
o
asistido
a
e'l,
interesados
no
siquiera de carácter
un
negocio como
de
de hecho;
como
supueSto
eventualmente
elementos
.
.
Familia.
Es
nororio
importancia
lia
el D.
en
revista
nulidad-inexistencia
considerable
de la sentencia.
En el campo
del D. de Famila distinción entre
"matrimonium
nullium"
elaborado
inexisrenEn general se deberá considerar
haber dado vida no
de ta]. que se cree
jurídicos del género correspondiente al tipo en cuesción,
en
el indicado
del carácter negativo y divergente como
la
que
la teoría
Canónico
non
y "matrimonium
te
el negocio cuando
antitsis
enlazan
.
exisrents".
al simulacro
efectos
ni siquiera efectos
el art.
1276 del Código Civil
se
.
ha
Español.
hablaremos
Afirma:
"Nosotros
Vittorio
Scialoja rechaza la doctrina.
de vicio del negocio jurídico para indicar, genéricamente,todos sus posibls
más alto grado, o sea,
su
defectos:
de nulidad
cuando ese vicio alcanza
afecce
cuando
afecte ese vicio alcanza
su
más alto grado, o sea, cuando
de tal manera
el negocio jurídico y sus efectos normales, que sólo le deje
su
Muchos
tratadisms
mera
sun-tancia.
su
desn'uyendo
apariencia externa,
califican
este
caso
de inexistente
(es decir, para que nos entendamos
bien lo que nada significa).
observar
de hacer
Hemos
que las palabras
128
tales
exactas,
inexistencia,
inexistente, no son
pueSto
que
negocios, aún
el negocio jurídico
(cita a..Windscheid:
nulos, han sido realizados
Es un cuerpo
no
sin a‘lma,
existe, pero el derecho de hecho existe.
de ser
un
no
sino los efectos
cuerpo) tienen, pues,
por ello deja
la apariencia del negocio jurídico, por lo cual, al calilficarlos
menos
cuando
nulo
mas
cuanto
de inexistentes
más cierto
que
se
dice algo que no es completamente exacto.
muchos
casos,
tal"apariencia no sólo
indirectamente
efeCtos jurídicos; así, por
en
puede producir,
dato Otorgado a
civilmente, pero
esfera penal...
.una
persona
con
existencia
Por
la
bra
nulidad
con
comprenderse
en
la
esra
de
'matar,
juridica,
para
asrimamos
tanto,
inexistencia,
aun
es,
Y
esto
es
tanto
existe, sino
que
ejemplo, el mansin 'duda, un negocio nulo
que
produce efectos en
sustituir
la palaquerer
a
lo principal es llegar
pueSto
un
error
cuando
materia.
el traduCtor
Coincidentalmente
Pelsmaeker
e
Ivañez
"Como
agrega:
observa
como
lo hace
bien el
muy
prof. Scialoja no puede ,sosrenerse
Windscheid
que no exisra jurídicamente el negocio a no ser
que se acepte
el restringidisimo concepto
de nulidad
de Koppen —que
el propio Windscheid critica—
según el mal sólo es nulo el negocio que no tiene ¡importancia
alguna para el derecho y que no produce tampoco efectos jurídica
distintos
de aquel al que se encaminaba, cual sería el cabo del mandato
del que se habla en el texto
del
más en el campo
para matar,
y de otros
derecho
civil, ej., la venta
realizada'por quien no es propietario de la cosa,
el
es
nula, pero puede producir efecros
propietario haga”.
Para
lida
en
elementos
que
la
Cariota
derecho
Ferrara
la
positivo.
La
rrirá
con
la
categorías radica en que el acto nulo,
o
propios, puede producir otros, indirectos
el acto
inexistente
(López Olaciregui).
ambas
entre
efecms
por
ratificación
pOSterior qu'e
vádistinción
entre
inexistencia
es
y nulidad
inexisrencia
se
configura cuando faltan los
del acto, de modo que es inconcebible
práctica
negocio jurídico. La diferencia
la naturaleza
supone
realidad
sucedida
sea
un
que
aunque
menores,
no
produzca
lo que
no
sus
ocu-
del
"A
la validez
Dice
así:
doctrina.
tampoco
del mismo:
no-válido
otras
situaciones
(o impernegocio se contraponen
también
o
esencial
de algún elemento
fMIO) es el negocio cuando carece
elevado a elemento
accidental
cuando
éste sea
en
del declarante
intención
sea
at'Ïectado
esencial; o bien, cuando uno
(o varios) de tales elementos
de vicios o bien cuando
ilícito o imposible se dissea
el negocio mismo
la nulidad
tinguen dos formas de invalidez:
y la anulabilidad:
Messineo
admite
a) Nulidad
negocio
En
po,
cuanto
se
lo cual
por
a
la
también, la
aunque
la
del
esenciales
cuando
fialtan uno o más elementos
del mismo.
está en cuesción el negocio en lo intrínseco
tiemun
en
la terminología era
tales situaciones
inexisrencia
jurídica del negocio, para expresar que,
inexistente, el negocio, desde el punto de vista del
tiene
primera de
de
materialmente
129
si no existiese
es
como
(este independientemente, de]. hecho de
de declaración de certeza
a la acción
de tal inexisel interesado
recurre
la nueva
legislación,para indicar también esta situación emplea el
nunca
en
la ley el
término nulidad. Pero a pesar de que no se encuentran
—incluso
en
inexistencia
término
algún texto
parece
equipararse inexistencia a nulidad
se
tiende a
(art, 2881 Co. Italiano)— por más de un autor
y negocio nulo, considerando
negocio inexistente
distinguir entre
que en
no
la inexistencia
hay el hecho jurídico que pueda dar vida al negocio,
el hecho
mientras
jurídico exisre aunque sea ineficaz.
que en la nulidad
a
limitarnos
Podemos
replicar que falta la utilidad práctica de la disúna
aún refiriéndose
la nulidad
los efecros negociables de ésción, porque
intensos
menos
no
son
ta
de la inexist‘enc-ia”.
que los que derivarían
derecho,
que
tencia)
national
Doctrina
señala IagomarSino: (.
Como
en
nuestro
pais- a la inversa de
donde se la viene relegando al olvido)— también por razones
Francia
circomo
cunstanciales
las que morivaron
su
nacimiento
la teoría ha cobrado
en los últimos años, una significaciónparticular que la ha devuelto a su sitial de preeminencia".
.
CueStionando
hecho,
que
doctrina
lo
de
modernos
circunstanciales
razones
pais
nuestro
en
y los
.
en
tienden
el
correspbnde subrayar
general, los juristas clásicos
a aceptada.
rechazaban
la
Así Lisandro
Segovia, en la nata al art. 1047 define su pensamiento:
"Habrá nulidad
relativa
cuando la ley no permita alegarla sino a aquellas
en
ha sido introducida
(arts. 1049 y 1050) y nupersonas
cuyo beneficio
lidad absoluta, no sólo cuando
el acto
sea
del todo inaistente
(non ave-
niu)
en
éste sea
cuando
la
terminología del derecho
o
por incapacidad
ilícito,
sea
celebrado
por una
o
accidental'
sin la forma
del todo nulo. A estos
francés, por falta
natural
persona
instrumental,
actos
de
de la parte
que
'
o
mento
los llaman
objeto,
para
o
cuando
consentir, sino
tiene una
incapacidad absoluu
legalmente esencial, en instruAubry y Rau inexistentes".
inexisrentestermiSalvat, por su parte nos recuerda que “los anos
son
aquellos que no han podido llegar
nología introducida
por Zachariaeesencial para su existencia, p. ei., losa existir
de algún elemento
por carecer
de un demente, falta en ellos la voluntad, sin la cual no se concibe la
aCtos
un
caso
exiStencia
de ningún acto
jurídico; se considera igualmente como
Golem-r
de inexistencia
de las formas prescriptas para los actos
la ausencia
nes
(forma dar esse rei).
Romero
aceptada
su
130
favor
por
inexistente
"la teoría del acto
del Prado agrega:
la mayor
de nucsuos
autores,
aunque han
parte
".
Llambías y Bor
y recientemente
Moyano
'
no
ha
sido
abogado
en
que"en orden al
país, han admitido
Concluye observando
algunos jueces, en nuestro
vínculo matrimonial
la teoría de los
donde
inexis-
es
acros
rentes.
Lafiaille
el terna
serían
trata
inexisrentes
actos
desde
y de
principio,
un
cuando falta un
del acro.
formación
ejemplos
falta
de
nació
teoría
ESta
clásicos
manera
precisamente,
de la
unión
consentimiento,
virtud, sin éste último
código
NueStro
respecto
requisito
ocurre
la
de Dcho. de Familia.
Dice así: "Los
de los cuales
se
puede afirmar
absoluta, que no han vivido jamás.Así
sin cuyo concurso
no
es
posible conseguir
Curso
su
en
aquellos
de
Al
necesita
el
en
de las
arreglo
no
hay
con
facror,
merced
matrimonio,
categoría
de
los
dos
los
a
de un mismo
sexo
personas
y
al texto
del' C. Napoleón, en
matrimonio.
la
de
la
cuya
inexistentes,
idéntico resultado.
reconocer
la nulidad
de pleno derecho,
para obtener
como
lo denomina
no
Freitas, que se tiene por tal aunque
haya sido juzel problema. El juez no
hace
gada (art. 1038) resuelve satisfacroriamente
sino reconocerla, una
vez
que
llega a su noricia; ni siquiera depende de
acción
como
No
ridica,
un
a
del
caso
anulable.
acto
actos
.
.
de recurrir
pues la necesidad
la ineficacia del
caracterizar
para su validez.
una
a
acro
nueva
designación jude
jurídico que carece
indispensable
Etcheverry
distinto
camente
el
en
aparece,
fin de
elemento
no
afirma
Boneo
del
que,
nulo,
acto
si
bien,
hay
no
tal
el
acto
diferencia
inexistente
es
cuanto
a
en
intrínsecon-
sus
secuencias.
También
Asevera, "un
Castiglione apunta dicha circunsrancia.
formación
un
elemento
esencial
su
cuando
inexisrente
le falta
para
ausencia
de este
el aCto
en
elemento.
que no se puede concebir
Un
aCto
sin
apariencia
inexistente
realidad:
anular, de la misma
se
dice
la
manera
se
inexistente
Pero
inexistente.
acro
ralmente
no
tiene
nada;
que
exisrencia
lo
y por
no
se
tanto
tant,
se
puede
matar
refiere a lo inaistente
si teóricamente
se
inexisrente, práticamentese confunden
y
pues, dicen que no sólo ambos exigen
o
la inexistencia
nulidad,
que constate
para
inexiStente
o nulo, deben
igualmente remitirse
acto
los
a
ojos
dice
un
de
la
que no
muerto;
ley;
lo
se
acro
es
y
es
tal
una
puede
y mando
jurídicamente,no natudistingue el acto nulo del
Colin
lo reconocen
Capi-
así
la intervención de la jusricia
sino que,
ejecutado el acro
al estado
anterior
en
que
se
encontraban.
Y si -—-continúa—
enseña que en la inexistencia, el obsla doctrina
táculo para su valida
es un
obstáculo natural
nulo, el obsrámlo
y en el acro
unaprohibición de la ley; es decir, un obsráculo legal; en el fondo la disoberanareínan
ferencia
se
obstáculos
atenúa hasra
desaparecer, ambos
es
131
de
y la voluntad
“este término
mente
Concluye
sólo por
ción.
las
nuevo
sino
redundante,
lo
es
impotente para hacerlos desaparecer.
partes
—inexistencia—ha complicado las ideas, no
en
su
por la disparidad doctrinaria
significa-
hace
Piensa
"cabe preguntarse
si
lugar a la doctrina.
Tampoco Spora
nulos no brindan
la categoria de los acros
margen
alguno para ser distinEstos serían dentro de la docrriguida de los llamados actos inexistentes.
nulos o anulables, aquellos que no lun
na
que los distingue de los actos
a
la
vida
del
derecho
la
ausencia
de
un
demente
esenpor
podido surgir
cial, mientras
que la nulidad
implica la exisrencia del acto jurídico por hallarse
más
sus
elementos
esenciales
éstos adolezcan
de vicios,
aunque
trascendentes.
Para nosotros,
definido
el acto
nuque hemos
carece
de un elemento
esencial
y,
por ende, jurídico,
reunidos
o
menos
lo como
aquel que
indicado
el dualismo
Además,
resulta
no
hipótesis
las
procedente.
de
inexisrencia
no
son
la
tales:
del
ausencia
el acro
jurídico bilateral, no siempre es la "nada", ya
en
la aceptación,
aceptada, objeto de una falsificación
de que el destinatario
hupuede originar responsabilidad en el supuesto
biera estado
en
el deber
jurídico de emitir una res/puesta negativa, La
ausencia
del objeto, o de la causa
del acto
jurídico plantea 'un problema de
En cuanto
rCSponsabilidad o de riesgo contractual, pero no de inexistencia.
a
la ausencia
de formas, el derecho
a
la sustancia
del
moderno, se atiene
excesivo
acto,
huyendo de un formalismo
y de Otra
época, y por ello se
consentimiento
la oferta
en
no
que
ha
advertido
obliga
en
la
y que
sin
formas,
tos
jurídicos.
En
pero
del
inexisrente
la doctrina
francesa,
ley puede declarar nulo
acto
nulo
o
lo
que el consentimiento
el acto
que las partes
subsiste
el consentimiento
derecho, por
nuestro
tanto,
anulable.
A
siendo
capaz
corresponde
no
ello
se
opone
de
por sí filo
han celebrado
efec-
producir
discriminar
el aCto
todo el sistema
de
'
las
nulidades.
Continúa
el art.
1037 del C. C, sólo advirtuales
nulidades
y eStimánde nulidad
el recibo
declaración
más procedente que el recurso
lo conhaciéndole
expresar
trario
de lo que expresa
consecuencias
de su e5triCta
para evitar las graves
aplicación. Cabe sin embargo observar, que si nuestro
derecho positivo no
admite
otra
nulidad
entonces
procede recurrir al
tampoco
que la expresa,
al margen
de la ley otra
de crear
ingenioso recurso
categoria de ineficacia
jurídica con efectos aún más dilatados que la nulidad; prohibida la declaración de nulidad
sin texto
afortiori
queda vedado al juez hablar
expreso,
de inexistencia.
de aplicar
Esto no puede mlvarse
diciendo
trata
que .se
una
noción
lo que
primordial del razonamiento
y de la lógica, porque
señalando, "se sostiene
mite
las nulidades
dose que para los
de la categoria de
de
132
torcer
el
sentido
expresas,
casos
los
en
actos
de
una
rechame
que falta
inexistente
que
las
la
es
disposición legal
II
dentro
cuenta,
divorciado
Lo
de
de
lo
es
pues
así lo ha
ley expresamente
cial, para
ninguna
tido
corriente
la
doctrinaria estricra,
equitativo jusro
o
es
lo
normativo,
aunque
lógico.
considerar
procedente
declarado,
cuando
como
de hecho
que surja el supuesto
determinación
legal y solemne
hay nulidad
tanto
-que
falta
un
cuando
elemento
previsto por la ley misma
haya previsto para el
la
esen-
aunque
caso".
se
en
esta
También Neppi se enrola
en
sencorriente. Opina "la nulidad
'propio, cuando es absoluta, debido a su carácter radical y manifieSto,
el acto,
desde su origen (art. 1038) pero no es de
por sí misma
así viciada
de voluntad
que la declaración
pueda considerarse como,
absoluto, inexisrente, desde el punto de vista jurídico".
invalida
creer
en
En
realidad,
el
acto
destituido
aunque
efecros-tipicos,-podrásin embargo,
se
le
de todo
hacer
lugar
daños y perjuicios, sufrido
por
formación de reparación a cargo de la
miento
distinta
de los
un
agrega
moniales
de
hecho
ilícito
otro
u
hecho
a
una
Otra
lesivo
valor,
la
de
en
relación
obligación de
las
partes
o
y aún de terceros,
de los derechos
con
sus
resarcide
una
cuando
patri-
aquéllos.
Participan igualmente, del criterio
negdtorio de la teoría Díaz de
de éste último son
estas
Guijarro, Arias, León y Buteler, aunque
palabrasz'
"no
si se
inexisrente
despertaría preocupación la teoría del matrimonio
contrajera a lo que fue en su origen, a una categoría de excepción si se
redujese en su aplicación práctica única y exclusivamente, a las hipótesis
la doctrina
francesa, acogidas después,
obvias, ya clásicas, elaboradas
por
de la docuina
nacional, y las únicals que, racionalmente
por cierto secror
pocabidas dentro
drían tener
del texto
del att.
14 de la Ley de Matrimonio
.Civil.
-
-
únicamente
refeTanto
Llerena
como
Machado
admiten
la inexistencia
rida al matrimonio.
C.
Dice el primero, comentando el art.
1038 de nuesrro
C.: "no necesito
exponer las teorías de aquellos jurisconsultos, porque en
cuando
nuestra
todo lo necesario
una
propia ley entontramos
para conocer
Afires
anulable".
nula o inexistente
obligación es absolutamente
y cuando
ma el segundo: "si la nulidad
deberia
considerarse
fuera absoluta
el acto
como 'no existente; sino puede ratificarse
no se comprende porque
se
niega
el derecho, de alegarla al que conocía el vicio. Es que la idea es falsa, lo
absoluto
la
de
acción,
efecro
nulidad
una
no
de hacer
al
acto
que
el
sólo
se
refiere
a
mismo...
luego la
sea-inexistente”.
acto
las personas
que
absoluta
nulidad
pueden ejercer
no
produce
el
como
considerándola
la teoría
desestima
Nieto
Blanc
un
natural.
derecho
(tatbestand,
Conceptúa que "los presupuesros
el derecho, justaen
fartispecie) considerados
por ella, adquieren relevancia
de la imputación,no por sí mismos”. De
mente,
también por ser elementos
ahí que "la alternativa
sea, pues —6tricto
juris- hermética: hay acto jurí-
Finalmente
del
resabio
133
dico,
no
o
hay (no acro)
lo
tercera
una
lógicamente, no puede
:
'. ;' HI
variante,
1
darse"Sin
embargo
tiene
no
o
no
porque
no
modesta
opinión entendemos que la alternativa
hermética. Reconocemos
como
cierto que o hay acto
creemos
si no hay acto
que
jurídico no time
nueStra
en
ser
porque
jurídico
lo
hay, pero
haber
acro
(no acto).
de tm problema exírtencial
E: que no ¡e nata
(Jer a no .rer) sino de
agregada legal (ser acto jurídico o no serlo) pensamos en resumen,
que si
ha)vacto jurídico,puede no haber acto (no acto) o haberlos así llamados
frustrados, la enfiteusis, la Superficie, etc,
mndicionales definitivamente
inexisttlte,
podría adaptarse a eSta última categoría juridica particularmente
de los "actos semejantes a los negoci05" de que nos habla
del grupo
cerca
no
actos
Enneccerus.
el acto
cuasi-inexistente
tiene vocación de aCto
jurídico
llega a ingresar en la esfera de éste, o ingresa y luego es degradado
cumplirse la condición a que se hallaba supeditado, a diferencia del
que ingresa en la órbita del acto
iuridico y es fulminado por la
Efectivamente
pero
al no
no
nulo
acto
ley,
en
atención
a
lo vicioso
de
sus
elementos
tornándolo
ineficaz.
el acto
cuasi-inexistente
Entonces
—repulsadode la esfera de los acros
lícito,
jurídicos— podría hallar cabida en la categoria del acto meramente
inmediata
si bien las partes pudieron tener
producir conpor finalidad
secnencias
jurídicas, el medio empleado —el acto cuasi-inexiStente en síde las consecuencias
no
sería idóneo para producirlos, y la ley se desinteresa
queridas por el agente. cuando y si le enlan efectos iurídicos- en nuestro
caso
le enlazaría efecto jurídico alguno. En otras
no
palabras que p. ei. los
actos
condicionales
definitivamente
frustrados, la enfiteusis la superficie etc.,
por sí, son
incapaces de producir efecros jurídicos, independientemente de
pues
la voluntad
del agente;
si no
producir efectos,
cambio que los
fueran anulados.
en
actos
nulos, por sí,
son
capaces
de
'
Por lo tanto,
esta
lícito hallamos, conen
categoría del acro meramente
forme al Dr. Boffi Boggero: los acros
a
los que la ley no siempre determina efectos jurídicos; los acros
voluntarios
lícitos a los que la ley enlaza
efectos jurídicos ya sea las declaraciones de voluntad, ya sea los actos
reales;
última categoría —por nosotros
y esta
agregada- de actos que quisieron
ser
jurídicos pero no pudieron serlo y a los que la ley no enlaza efecro alguno;
muade ahí cuasi —como
inezistenre.
Es decir que serán actos
si fueSemente
lícitos ineficaces.
esraría ubicada en
En cambio la inexistencia
acierto
López Olaciregui, dentro de la docuina
con
a
la exisrencia
Ya
tencia134
del
ou'o
del
plano, como lo
acto
jurídico y
señala
frente
acro.
de la corriente
opuesta —que admite la teoría de la inexisMoyano nos aclara por qué varió de opinión: "en un principio
dentro
Il
pensé que
si
no
señalaba la estructura
se
y funciones
propios
a
la inexisten-
son
con
comunes
y funciones
jurídicos ya que los caracteres
lo que se imponíaera el rechazo
a la nulidad,
de la categoría
denominación
extraña
a
inexistentes
las clasificaciones
del
mya
código. Después de más detenida reflexión he reCtificado mi primitiva opide un acto
nión, en virtud de que la inexÍStencia
jurídico, al cual le falta
de los
cia
actos
los
pertecientes
de
los
algo
aCtos
ley,
por
que,
substancial,
es
es
una
comprobaciónque
no
requiere pre-
noción primordial del
cepto legal, por ser más que un principio legal una
razonamiento
tiene atribuciones
y de la lógica. Es verdad que tal inexistencia
idénticas a la nulidad, pero como‘ sólo hay nulidades
legay consecuencias
está establecido
les cuando
en
por el código, concluye que, para los casos
que falta
existentes
la declaración de nulidad, el recibo de la
más procedente que el recurso
de torcer
es
haciéndole
posición legal,
el sentido
lo contrario
de lo que
expresar
esrricta
su
aplicación”.
los
indis-
actos
de
expresa,
una
para
evitar
de
consecuencias
las graves
categoría de
actos
entre
Borda, por
parte, señala:
y nulos,
inevitable
siempre es tarea sencilla; la jurisprudencia francesa, a
referirse, pues allí es donde la teoria surgió y se desarrolló, confusa y contradictoria
a veces,
el concepto
de acto
se ha ampliado a supuestos
inexistente
inexistentes
la que es
su
no
evidentemente
que a ello se debe
inaplicable, y pensamos
crítica
en
aquel país. Por
que la teoría ha suscitado
en
ciertos
de acros
inexisrentes
que sólo puede hablarse
a) si falta el acuerdo de voluntades, o si hay disentital ocurriría si la parte aparente
no
preStó,en vero
si una
de ellas ofrece vender
casa
en
Córdoba
su
dad,
Aires, o si una ofrece en locación
y la otra
acepta comprarla en Buenos
una
celepropiedad y la otra acepta comprarla, o si se trata de un contrato
brado a nombre
de quien no
tiene
la representación;
se
de una
persona
b) si el objeto de la obligación es una cosa no susceptible de existir, b
hechos
materialmente
vender
un
imposibles como
pedazo de cielo; c) la
falta de forma exclusivamente
ordenada
por la ley no basta, en principio,
inexisrente
al acto; el propio código eStablece que son obligapara considerar
a los cuales
ciones naturales
las que proceden de aCtos
faltan las solemnidades
No obstante
exceptúa
que la ley exige para que produzcan efectos civiles.
de la intervención
del oficial público en la celebración del. mael supuesto
en
los
es
que
las
principalmente
nuestra
creemos
parte
extremos:
supuestos
miento
las partes,
el consentimiento
entre
trimonio
pues "en eSte
inexisrencia
del acto".
Llambías
es
un
noción
conceptual
tos
hechos,
que
tales
forma
por
carecer
no
de
específica.A
la denominación
de
caso,
legal-
—no
obstante
algún
este
acto
la omisión
defensor
tenaz
una
no
tener
elemento
de
la
formalidad
legal
supone
la
Dice
de ella que, es
de la inexistencia.
entendimiento
aplica a cierque nuestro
la apariencia de actos
jurídicos, no son
esencial de elIOS, sea el sujeto, objeto o
Jer
acro
jurídico se
jurídico inexiStente.
lo
designa
adecuadamente
con
las nulidades
legal, cuyo régimen está
constituyen medidas de resorte
determinado
por la misma ley. Es así que ella establece si la nulidad es una
135
cuesrión
el titular
oficio;
la ley;
que deba ser articulada por la vía de una acción judicial; quien es
la nulidad
de
de la acción de nulidad; si el juez puede declarar
en
fiscal puede aducirla
el interés de la moral
si el ministerio
y de
es
si la acción de nulidad
prescriptible; si se puede subsanar el vicio
de la declaración de nulidad, etc.
nulo; cuales son las consecuencias
del
acto
En
cambio
de los
de esro
puede reglarse tratándose de la categoría racional
es
sólo nuestro
entendimiento
el que nos
jurídicos inexisrentes:
jurídico aunque aparente serlo, no es posible
nada
actos
que si algo no es aCto
lo que no es, ni imputar
jurídicos efectivos y reales.
muesrra
a
como
Suyas
estas
son,
palabras,
de consecuencias
jurídicas a
invalidar
la nada".
Rechaza
así mismo
las
algo
ese
bien
tan
acto
un
no
de los
opiniones
efeccos
los
logradas:
pero
"el
jurisras
propios de
los
actos
legislador puede privar
vida a un fantasma, o
insuflar
la
niegan
que
dOCtrinaI
porque:
1°)
nulidad.
No
2°)
nifiesta.
El
es
cierto
que
inexisrente
acro
Tampoco es cierto
aforismo
"quod nullium
traña
acto
inexistente
coincide
no
sea
el
con
acro
los efectos
del
art.
que
est
1053
las consecuencias
nulium
sean
las
producit effecrum."
y concordantes
de
nulo
género
del
especie
una
.
3°)
del
el
nulidad
ma-
L
mismas;
el
aCto
a
nulo
pesar
en-
del C. C.
4°) Ciertamente
bién
p.
se
ei.
ambos requieren de la intervención judicial; pero tamexige dicha intervención en el juzgamiento de dos hechos delicruosos
y el hurto, a pesar de lo cual ningún' juriSta lts identificará.
el robo
Boffi Boggero a su vez escribe: "Es evidente que -si procuramos
imaginar
del acto
los casos
jurídico tenelógicamente pOSibles de inexiStencia
de un acto
estos
a) alegación
jurídico cuando
por lo menos
supuestos:
exisrió acto
jurídico alguno; b) alegación de un acto jurídico cuando exisotro
distinto; c) alegaciónde un acto jurídico al que falta uno de los elementos
esenciales
(compraventa sin precio); d) alegaciónde un acto jurídico
al que falta uno
de los elementos
accidentales, y e) alegación de un acto
jurídico al que no falta elemento
alguno, pero que ofrece vicios o defecros
de la existencia
en
existentes, etc. Así como
uno, varios o todos los elementos
todos
mos
no
tió
de
dad
de demostrar
la posibilisupuestos, diré autónomos, debo excusarme
de que existan
mencionados.
orros
los supuestos
casos
combinando
otros
Ia precedente enumeración
de supuestos
de inexistencia
que hace el
a
los
Boffi Boggero es discutible, particularmente en lo que respecta
desarrollado
dos últimos casos,
se
que .hemos
ajustan al concepto
que no
deSde el
el tema
sobre el acto
inexÍStente.
Lagoma'rsino, quien esrudiando
de vista del matrimonio.
punto
trabajo con las siconcluye su meduloso
Dr.
136
ll
a) en nuesrro derecho, hay, además de los matrimonios válidos, los absolutamente
cuarta
nulos, y los anulables, una
categoría
de. matrimonios
matrimonios
inexiStentes; b) no debe diStinguirse entre
inexistentes
de inexistencia
son
c) los supuestos
tres:
y cuasi inexistentes;
de sexos;.
1°) identidad
2°) falta de consentimiento, y 3°) ausencia
del
guientes observaciones:
público; d)
oficial
tencia
falta
por
apoderado
rias
como
considerarse
incluído corno
un
de inexissupuesto
el caso
del matrimonio
celebrado
por
de la revocación
del mandato.
debe
de
consentimiento,
posteriori
'a
Bidart
Germán
las categoCampos nos ejemplifica la diferencia entre
estudiadas:
la diferencia
entre
un
concubinato
"Cualquiera, dice, nora
mera
unión y la unión celebrada
ante
.autoridad
incompetente. 'En el
caso
es
ridiculo
hablar de matrimonio
inexistente
sólo hay
porque
hecho
de convivencia
marital; en el Segundo, los autores
que se deciden
la teoria de la inexisrencia
ven
un
inexisejemplo típico de matrimonio
resulta
admisible
hablar
de
¿Pero por qué en el segundo supuesro
de matrimonio
inexistencia
y en el primero nó? Porque en el último, además
de la unión de hecho
ha habido
ser
matrimonio; algo
algo que pretendió
más que el ayuntamiento voluntario
de un hombre
mujer; una apay una
riencia.
El que autorizó esa unión era
incompetente, y por eso se dice 'que
primer
u‘n
por
tente.
hubo matrimonio, que el matrimonio.
es
inexistente, y .lo que pareció tal
su
realidad
en
la simple apariencia. Pero nótese que la inexistencia
esrá susrentada
una
en
celebración, en una apariencia y no en un simple
factum concubinario.
no
agotó
'
Aún
de la inexistencia
al tema
acotación que formular
para
el autor
a'hablar
de ella dentro
debe circunscribirse
un
En resumen
ordenamiento
jurídico determinado.
añadir
predica no hay acto o no hay'matrimonio, entendemos
que no 'lo' hay en tal o cual' parte
y que no lo hay porque la apariendia es
insuficiente
mismos.
fundar
la
de
los
allí
existencia
para
legal
admitir-la,
del circulo
cuando se
Imaz
los
actos
queda
se
índole
las
cosas
de
asi:
"de
ambas especies de actos
irregulares
cabe, todavía, dísringuir aquellos que.
y anulables
Los
u
posición de
que
expresa
nulos
apariencias.
su
otra
creemos
cerrado
actos
que
no
reúnen
los
actos
inexistentes".
Y
más
o
como
son
aparentes
resulta
que
agrega:
su
son
meras
de hecho
"Cón estos
la problematicidad de los
adelante
a nuestro
volvemos
problema referente a
jurídicos inexistentes; debemos, ahora, afirmar
gros
acros
formales
elementos
los
inválidos
no
como
objeto impone deben considerarse
por
ley o del juez, sino como
inoperantes según la naturaleza
la
son
caracterización
que
disde
loacros
como
exacta".
debe
campo
López Olaciregui puntualiza que
tiene
a
ser
opuesto
la nulidad, porque para que una oposición sea exacta
de
'entre
sí. Lo contrario
contradictorios
enfrentar términos que sean
que
de la exisrencia
nulidad
sino existencia,
inexi5tencia
no
es
(del
y dentro
de la eficacia
acto
y de la
jurídico) corresponderá dividir las secciones
nulidad.
"el
de la inexistencia
no
137
Gráficamente
el
situaciones
plano de
del
Acto
jurídico
el
es
existencia
—
es
inexistencia,
defeCtos
defeCtos
con
—
sin
—
Luego conCCptúaqué
siguiente:
inexisrencia
—
Doctrina
(nulidad)
(validez)
comprendiendo
a:
todos
los
su-
se
que el sujeto a quien el acto
atribuye no ha
puestos en que resultare
desarrollado la conducta externa
(declaración de voluntad) que coincida con
la conducta
típica que la ley requiere para que se configureel acto jurídico
de referencia.
de firmas en escritura
Ofrece ejemplos: a) falsificación
pública donde
un
acto
instrumenta
jurídico; b) matrimonio
que no observa las solemnidades de rigor ,ya sea
privado o
que contraigan enlace por instrumento
escritura
pública, ya sea que sean "unidas" por una persona que did: Ger
el que resuloficial del Regisrro Civil sin serlo, y c) error
obstáculo, como
un
tomarla
inmueble
si una
ta
y la contraparte
pretende vender
persona
se
locación.
en
en
Por último, diremos
que coinciden
aceptar
Colmo, Cordeiro Alvarez, Fassi y Molinario.
la teoria
Rébora, Prayones,
FJactoinexistanemesu'oDerednoCivil
sintomático
—y así se lo subrayó- del pensamiento del cono
el que la palabra "inexistencia"
dificador
mencionada, en el
aparezca
extenso
articulado, y en las profusas notas
categoria
que lo ilustran, como
jurídica. Mas aún, en la nora al art. 1038, Vélez dice: "La nulidad puede
necesarias
de la falta de condiciones
resultar
y relativas, sea a las cualidades
Resulta
personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende princide las formas prespalmente, la existencia de la voluntad y la observancia
cripras para el acto. Ella puede resultar también, de una ley que prohíba
el
de que
acto
se
trata".
Aparentanente, pues, el codificador habria
sión de la doctrina
del acro
jurídico inexistente
lo que diCe en la parte final de la nora—.
de inventariar
de
nuestro
pacientemente
código civil.
1) El matrimonio
2) El matrimonio
timiento. Art. 14 de la
Son
—y
no
en
138
casos
tales:
pasado
que
público.Art. 14, ley 2393.
oficial
ante
uno
precitada ley.
Otorgado a nombre
representación. Art. 1161, C C.
3) Contrato
los
a la admila puerta
a
la cuasi inexistencia,
embargo, Llambias se ha
de inexistencia
que surgen
cerrado
Sin
por
preocupado
de
los
contrayentes
de orro,
sin
tener
niegue
la
el
consen-
correspondiente
II
4) Donación
a
fiavor de persona
5) Donación
a
favor
de
inexisrente.
Art.
corporación que
una
1804,
no
sea
C. C.
jurídica.
persona
1804, C. C.
Art.
en
favor de las personas
Legado insritución hereditaria
sub, 4) y 5) Arts. 3733, 3734 y 3735, C. C.
6)
das
en
7) Contratos
Arts.
1137
8) Oferta
o
demuestre
obsrante
13) El
de
acto
14) Acro
de
que
que
consentimiento
de
no
Art.
1151, C. C.
1170, C. C.
Art.
se
debe.
Art.
3789, C C.
de cosa o precio; salvo para este último caso,
una
donación. Arts. 1323, 1326 y 1350, C. C.
dejó
de existir.
los
Art.
nulos
repute
imposible.
objeto. Art. 953,
tuviese
aún no
de las partes.
de inmediato,
lo que
materialmente
objeto
éstas
cuando
trata
cosa
el codificador
carece
que
15) Contrato
tentes;
una
que
aceptada
no
de pagar
carente
se
que
de
12) Venta
No
hubo
no
objetoindeterminado.
sobre
post—mortem
11) Compraventa,
se
verbal
propuesta
Mandato
10)
los que
en
aparentes
y 1144, C. C.
9) Contrato
que
menciona-
o
C.
1328, C.
inexistentes:
son
Art.
953, C. C.
C. C.
por objeto la entrega
hubieran
existan
o
de
como
cosas
de
exis-
existir.
Art.
anulables, siendo, también
hubieran
dejado de existir.
inexisArt.
dejado
1172, C. C.
O que el codificador
cuando
éstas aún
tentes,
haya declarado
exisran
no
Acto
consentido
mediando
17) Acto
consentido
mediante
16)
dando
considerar
la distintas
a) Ia
probada
b)
error
error
sobre
la naturaleza.
sobre
el
Art.
924,
C. C.
927, C. C.
Art.
objeto.
¡”mismo
Efectos
Al
o
del
lutadebe
anulabilidad
mento
punto
consecuencias
inexistencia
es
ser
invocada
también, en
en
el
por
todos
la
un
doctrina
suele trazar
de la inexistencia
y de
decretada
por el
de la nulidad.
juez puede decretar
período de prueba;
c) La inexistencia
demostrada
no
él1 a diferencia
por
El
este
juez,
sino
paralelo,
la
deslin-
nulidad:
simplemente
com-
de oficio, en cualquier moexisrencia
—asalvo que sea absocambio
la nulidad
en
la vía de la acción o de la excepción; {y-‘la
la
los
no
casos.
puede ser alegada
período probatorio. La
en
cualquier
nulidad
momento,
absoluta
puede
pero solo
invocarse
139
de orden público—por razones
se
ción .para sentencia; y layrelativa
El
d)
su
todos,
menos
ha
sido
neficio
inexisrente
acro
autor
por
por
Fiscal
sólo la absoluta
relativa,
En
f)
regidos
a
cuanto
alguno Llambias
puede invocar
no
atención
en
las
y
siguientes
En
la
la litis
por
interesado
incluso
absolum
be-
la nulidad
aquel,
en
cuyo
ni
inexistencia,
la nulidad
público.
al orden
efecros
del
los
partes,
los arts.
1050
allí determinadas.
por
secuencias
únicamente
de la citaexclusivamente.
antes
momento,
al trabarse
alegado por todo
el impedimento,
ser
conocer
e'ste, y la relativa
instituída.
por
El MinÍSterio
e)
cualquier
en
reclama
puede
debió
o
supo
que
la anulación
de
de
acro
un
código civil, produciendo
cambio, el
inexistente
acto
no
son
las
con-
efecto
genera
de un
inmueble
anulada
ejemplo: la venta
por
frutos
dolo delvcomprador; según lo que prescribe el art. 1053 se compensan
e intereses,
pudiendo, por ello, perjudicar al vendedor inocente. Pero supongamos que, en
tación. Si los
circunstancialos
mente,
trae
un
dicha
el vendedor
venta,
falleciera
de conocer
antes
la acep-
herederos
hacen
del inmueble
entrega
aquella
—ignorando
hasta la escrituración; reclamzindo, igualpueden reivindicarlo
frutos percibidos si el comprador fuera de mala fe (arts. 2422
del código civil).
y concordantes
g) El enajenante,
en
virtud
de
inexistente, puede
acro
un
devolución del tercer
adquirente, salvo que se trate
habido
buen-a fe. A la inversa
virtud
—esto
es, en
de
enajenante de un inmueble no puede reclamarlo
h)
monio
y
de
fe,
a
El matrimonio inexistente
buena
putativo --habiendo
produce
no
fe-
en
las
cuanto
de
reclamar
mueble
cosa
de’un
un
acto
su
y
haya
nulo-
el
fe.
de buena
tercero
del matride la un’ón
consecuencias
al carácter
filiación.
la
anulado
i) El matrimonio
del matrimonio
diferencia
acción
j)
La
g)
El
para
los derechos
de los
de buena
terceros
inexistente.
la inexistencia
alegar
inexisrente
acto
afecra
no
es
inconfirmable,
prescribe
no
a
ni
caduca,
semejanza de
la
y
nulidad
absoluta.
Jmispmdulcia
Decididamente
las
alcanzado, aún,
los
Ello
de la renovación
aires
majestuosas
'
monial,
alturas
como
no
de los
docuinaria
nacional,
escrados judiciales.
del Prado, en materia
"lo destaca Romero
hicieron
lugar a la doctrina.
obsrante,
algunos pronunciamientos
no
han
matri-
informai
sumario
B. K., Bc/G. S. S.
(L. L. 52-270)"el
Así,
en
de cónyuges domiciliados
"I: debe reputarse
el matrimonio
inexistente
el oficial
ante
el país que no
fue celebrado
público ,encargado del Registro
en
140
el
caso
Civil. sino
tenerse
en
consulado
un
nulo
sea
que
a
extranjero.
efectos
los
En
tales
condiciones,
legales,'desde
no
que
se
no
puede
puede anular
sos-
lo
existió".
nunca
que
Igarzábal dijo: "Que en el
hayan expresado las partes
ante
el oficial
el consentimiento
público encargado del registro, por lo que
conforme a lo preceptuado, no puede considerarse
que el matrimonio
legalmente
haya existido. Que siendo ello así, el pedido de nulidad de matriformulado
en
la demanda
monio
es
improcedente, porque mal se podria
primera instancia, el juez de la
falta el requisito fundamental
En
de
caso
declarar
nulo
el
Que
luz
un
lo que
de
nuestra
segunda
de
las
entre
leyes, porque el'
legislación por
instancia
el
partes
mismo
lo que
Baldrich
Dr.
dispOSiciones legales,
nuestras
matrimonio
toda
de que
existió...
nunca
celebrado
acto
nueSttas
a
respecto
al margen
En
Rosa
autos
de
inexistente,
manera
litigantes
resulta
que
con
el
no
ningún
tiene
valor
ha efeCtuado
absolutamente
admisible
su
inexistencia.
se
es
agregó:
"analizado
evidencia
juez
"a
quo"
el
caso
la
a
de
que se trata
ha resuelto
con
'
justicia.
Adhieren
a
esre
criterio
los
restantes
camaristas:
Dres.
Alsina
y Men-
Paz.
donca
"la acción
señala:
González
En el caso
(suc). JAH-372, el sumario
del matrimonio
una
acción de nulidad
es
para que se declare la inexistencia
del matrimonio".
Al respeCto,
Dr. Klappenbach
el juez de primera instancia
"los actores
demandan
la declaración de inexistencia
del matrimonio...
fundados en que en su celebración no se habían observado
las formalidades
dijo:
que
exige
la
ley.
Como
lo demuestra
nulidad
de
por defectos
la nulidad
Código Civil,
el Sr.
forma,
del
Agente fiscal, ello equivale a
porque
según la doctrina del
equivaldría a su inexistendia.
demandar
att.
951
su
del
acto
fiscal Dr. Padilla dijo: "Ahora
El agente
bien, en el caso de autos,
realmente
la nulidad, sino que se solicita se declare inexistente
matrimonio
basándose en defectos de forma, pero no hay que olvidar que
tratándose
nulo
o
inexistente
son
términos
equivalentes, por lo menos
a los
actos
la
una
forma
determinada
que
ley exige
para su validez".
Se
no
el
pide
acto
de
segunda instancia, el Dr. Juárez Celman aseveró: "Desde luego, es
la acción se intente
que aún cuando
bajo la calificación de "inexisde matrimonio"
lo que en
el fondo
se
persigue es la nulidad del
de su celebración. Repor las deficiencias
que se atribuyen al acto
el fallo del ex carnatista
Dt, Díaz en el juicio que el Sr. Izquierdo,
de la menor
Doña Herminia
Isabel Baldomera
Llerena
promovió contra
de Lange y que dice: "Decir que un matrimonio
es
inexistente
porque
ha observado
en
su
una
formalidad
celebración
esencial, es sostener
En
evidente
tencia
mismo
cuerda
tutor
Pipes
no
se
141
es
matrimonio
nulo, de acuerdo con las disposiciones pertinentes
En cambio, el Dr. Gelly
el Cap. XII de la ley de matrimonio.
en
casodecia: "Si el matrimonio
mismo
que se opusiera, o mejor
a que
se
diera ese nombre, se ha celebrado
acro
entre
personas
sexo
(caso citado por Dalloz) o sin medir consentimiento, o
de
destituidas
toda
autoridad
para consagrado, es evidente
personas
ese
que
contenidas
—en
este
dicho, si el
de
mismo
un
ante
con
su
único medio legal de coninexistencia, como
que cabría defenderse
las causas
de nulidad
(art. 84
trarrestarlo, pues no están previsros entre
civil) y que serían matrimonios
inexistentes, no cabe
ley de matrimonio
esenciales
duda, desde que, en el primer caso, faltaria uno de los elementos
no
habrian
observado
las formas
se
de su constitución, y en los otros
y
solemnidades
requeridas
indispensables
como
para
su
exisrencia
(art.
14,
ley citada).
Igualmente, en el
"El Derecho
Argentino
fiscal de cámara Manuel
Miguens, Maschwitz
y
1L (L L. 45-257) el sumario
esrablece:
El
inexistentes.
la categoría de los actos
(temperamento al que adhieren los Dres.
Lagos) aclara: He sostenido en oportunidades ante-
G.
caso
no
J.
conoce
Olmos
refirmo en mi criterio:
y me
«que en materia
no
es
apIiCable el sistema esrablecido en el
de lOs actos
nulidades
jurídicos; la ley de matrimonio
mencionan
de Montevideo
para nada la clasificación
rentes".
riores
monio
de nulidad
del matricivil para
las
civil ni el Tratado
código
de
los
"actos
inexis-
'
L. 65-56) fallado en la
dice: "Frente
a un
matrien
nuesuo
aún el concertado
en
de divorcio
de aquél, pero no
pais, correSponde rechazar la demanda
forávirtud
de sentenciar
previamente la nulidad absoluta del matrimonio
de rales nupcias en nuestro
declaración de inexistencia
neo, sino por la mera
—voto
del Dr. Fernando
pais. En los considerandos
Legón, al que adhiere
el Dr. Miguel Zorraindo-— se lee: "En Otras
palabras, la nulidad trabaja
con
el presupuesro
de un "hay" todo lo malo o deficiente
que se quiera y
con
el posible efecto de inexistencia
ulterior; y, en cambio, la inexistencia
En
cámara
monio
cambio,
(como prius y
rre
en
el
en
civil y comercial
en
el
celebrado
el
no
lite.
S. de R,
de La Plata
FHc/RC (L.
el sumario
extranjero, subsistente
efecto)
como
sub
caso
caso
en
nada,
y
esto
es
precisamente
lo que
ocu-
.
nacional
civil sala "A" consideró, siguiendo el pensamiento
a
la
conforme
inexistente
un
caso
de cuasiinezistencia,
A de D, ME c/DE (L. L. 101-934) tuyo
Es el caso
opinión de Molinario.
en
sumario dice asi: "Los actos
realizados
violación de la ley argentina —en
el caso
matrimonio
celebrado en el extranjero por personas casadas en jurisson
dicción nacional
jurídicamenteinexistentes
y divorciadas fuera de ellamateriales
efecto alguno; son simple actos
que deben ser encay no tienen
rados como
obtener
las consecuencias
tales para
que son
susceptibles de
La
del
Dr.
producir
en
dicho
14-2
Cámara
Llambías,
en
cuo-
el orden
natural
de las
imputarles efectos
cosas
sin
matrimoniales.
que
sea
legítimo —-tamb_ién
el
En
miento, serio
Sea
causa,
in fraudem
matrimonio
legis falta el indispensable consentide modo que, sea por esa
fe, de los contrayentes,
y de buena
falta la forma del aCto por no haberse prestado tal conel oficial
ante
público competente
para ello, se está en
prematrimonio
inexistente, al que no es posible imputarle efecto
porque
sentimiento
de
sencia
un
jurídico alguno.
del ámbito
Fuera
matrimonial,
en
cambio
la doctrina
ha obtenido
escasa
aceptación.
el
En
tábase de
por una
ral de Bahía
tra
ley
no
"Cabaleiro,,
caso
escritura
una
gada
anuló
Blanca
distingue
Castor
el
entre
c/Garzaron,
instrumentaba
que
acto
aCtos
Martín
una
(J. A. 47-513)
garantía hipotecaria
de conocimiento, la Cámara
dice el sumario:
como
—4:
porque,
nulos y actos
inexistentes.
agonimnte,
persona
carente
tra-
otor-
Fedenues-
Más ampliamente, en el caso
Bergada Dell'Acqua, Teresa c/Dousset
L. L. 50-877
en
"la
el sumario
se escribe:
escritura
en
la que ha mediado
de los
la suStitución
de la persona
de uno
de nulidad
absoluta
siendo
el acto,
adolece
inexíStente
por lo
ororgantes,
al juez dar por comexiste de plenoderecho, incumbiendo
cual la nulidad
"nuliesa
nulidad.
"Dice
Dr.
el
Ravagnan en primera instancia:
probada
acción indudablemente
nulos
dad: los acros
son
a esta
que han dado morivo
de sustitución
de personas
absoluta, dado que se trata
y de nulidad
y han
en
el flallo de la justicia del crimen.
configurado los delitos establecidos
Ahora
bien, la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez, aun sin p'etición de parte
Es que en
(art. 1047 inc. 1°) o comprobada o reconocida.
los actos
inexiStente
es
es
ab-initio;
nulos, la nulidad
inmediata, el acto
en
como
ningún momento
puede producir efecto no paraliza la actividad
1.a nulidad
existe de pleno derecho.
de los pleitos que conservan
su
libertad.
nadie puede hacerse
Pero como
justicia a sí mismo es necesario recurrir a
Martorell, Angel G. J. F. (suc.)
los
la
jueces quienes
tienen
misión
por
comprobar
la
nulidad.
Igualmente, en el sumario del fallo de la L. L. 74-598, leemos: "es nula
de un bien
dispuesta por el marido, y realizada por el mandatario
de pertenencia de la sociedad
conyugal, si el mandato conferido
tuvieron
efecro y la operación de compraventa
lugar después
de la esposa del enajenante”.
venta
inmueble
por aquél a ese
del fallecimiento
Por excepción, en el caso
c/Asociación Herman"Giovo, José y otros
dad de la Misericordia
(L. L. 79-579) se hace lugar a la teoría; el sumario
autorizado
sin esmr
La contratación
a nombre
de un tercero,
aSÍ lo dice: I
de valor alguno y no
él, o sin tener
por la ley su representación,carece
del
obliga ni al que lo hizo; se trata de un aCto inexistente
por ausencia
-
por
sujeto.
2
por
La
inexistencia
cualquier interesado
-
del acro,
en
la
por
ausencia
inexistencia,
del sujeto, puede ser alegada
aún por quien lo ha_ejccutado
143
sabiendo
debiendo
o
saber, el impedimento que
obstaba
al
nacirn'ento
del
acto.
3
cuando
ción
nombre
a
ley
del
del
de
por
un
tercero
de
del
suieto
y Caro
acro
inexistente,
es
aun
por
autorizado
esrar
valor
puede
el que
no
se
su
alguno
por
y
no
Betelu, adhieren
afirma:
él,
"La
o
obliga
sin
ni
1161 del código civil; he aqui que un
art.
ausencia
debe calificarse de inodstente
por verdadera
el
inexÍStencia,
la
en
Massey
nombrados, quien
hizo, preceptúa el
condiciones
Si
ausencia
prescripción empero procede
o Se ejecuta el contrato.
expresamente
de los
sin
primero
representación,carece
su
ni
acto
lo ratifica
Servini, Bagnasco, Demaría
Dres.
pensamiento
la
se
inexiStente, por
acro
la confirmación
con
Los
al
del
ineficacia
La
-
suple
convalidación
lo ha
ser
contratatener
al
aCto
que
en
del
por
lo
esas
sujeto.
alegado por cualquier interesado
ejecutado sabiendo o debiendo saber
al nacimiento
del acto; su ineficacia
el impedimento que obstaba
es
tal que
se
suple con la confirmación del acto ni por prescripción Pese a este
el codificador
permite la convalidación- del acto art.
rigorismo doctrinario
o se
1161, 2’ parte) cuando se lo ratil'ica expresamente
ejecuta el contrato.
Lo cual nos está diciendo
la ratificación expresa
no
se
que, mientras
produce,
o no
se ejecuta el contrato,
un
el acto
en
eStado de penjurídico permanece
del "factum", como
dencia, falta de elemento
expresa Von Thur, el negocio
entonces
es
incompleto o inacabado y produce eficacia juridica cuando es:
elemento
que falta se suple o se cumple. Esto es lo que ocurre,
según los
no
de
hechos
en
..
su
en
el Dr. Tobal al fundamentar
la admite
voto,
segunda
el caso
"del Frade, Francisco
c/Banco de la Nación Argentina
53-115) que dice así: "como es nororio, en la doctrina 'SC
A.
(J.
Otros
litis.
la presente
También
insrancia,
y
materia
otra
de nulidades
categoría, la de los aCtos inexiStentes.
faltó en ellos un
invalidados
elemento
esencial, que de
porque
hubiera
Son como
apariencias de actos,
podido darles existencia.
Difieren
se
realiza
con
del aCto
objeto prohibido (-suque
nos
en
esta
interesa) porque
hipótesis, la invalidez de éstos
resta
de
la
la
les
sólo
voluntad
de
eficacia, pero
depende
negatoria
ley que
no
de su inexistencia
reaL El acto
exisre, solo que la ley le priva de efectos
acaecidos
no
jurídicos. Verdad es que a los acros nulos se los reputa como
ni celebrados; pero ello no
de decir,
es
más que una
ficción, una manera
actos
de que esos
la circunstancia
en
los hechos, lo demuestra
que existen
nulos, no obstante, la triple sanción de ser, en principio, alegables por todo
al mee
interesado, inconfirmables
imprescripribles, producen consecnencias
autos
en
el que se pretende
nos
con
fines de indemnización, como
y 'le acuaviSta
en
da el juez al darle eficacia, no obstante
que declare 'riula 1a compra,
coloca
en
Son
actos
concurrir
corporindos.
pueSto
que
del interés
de los
Finalmente
bierno
144
nacional
adquirentes".
terceros
en
(J.
el
A.
caso:
"Explorador-ade Tierra del Fuego S. ANC/Gola Corte Suprema fijó su posición,diciendo
68-445)
"lo que es inmoral, lo que es contrario
los considerandos:
al orden social,
no
lo que se reputa
inexistente
por falta de formas sustancïales
puede subserá siempre inmoral, contrario
del tiempo. El acto
sanarse
por el transcurso
de las formas indispensables, cualquiera sea el núal orden social, o carente
mero
de años que hayan pasado desde su celebración. Y en el sumario
se
.cuando
las cuestiones
de fondo que
después de dilucidadas
apuntaba:
nulo en
suscita, resultarán ciertos dichos vicios; tal acto debiera declararse
en
absoluto
CN.
e
inexisrente
subversivo
como
del
La solicitud
la nulidad
de que se declare
en
por el marido
celebrado
Méjico, en
conforme con la legislación argentina, debe
de la República.
dez dentro del territorio
nio
6
El
-
internacional
éSte
En
en
que
el
autoridad
para reconocer
el tribunal
que
privado, porque
puede obligar al actor
caso
sub examine
el
poder
y al demandado
siendo
cierto
hecho
un
se
i
someterse
a
a
toda
ajuste al derecho
de la soberanía y
extraterritorial
haya dictado
juzgar deriva
la
para
de la
caso
absoluta del segundo matrimovirtud
de subsiStir
el primero
a no
su
valireconocer
limitarse
primer requisito
sentencia, consisre
solo
público.
orden
la doctrina de la cuasiineirÍStencia
en
el
Incluso, vislumbramos
Civ. Sala B: R., P (suc_.) L. L. 92-520; y cuyo sumario
dice:
a
juicio.
el matrimonio
que
R-M
la
su
en
domicilio
nuestro
conyugal constituido
país, ello determina
jurisdicción privativa de sus tribunales para conocer de la acción de divorcio
que se quiere deducir, y por consiguiente, la sentencia que lo ha decretado
tenia
"ad vinculum"
de Méjico no
recaída
puede
en
el proceso
iniciado
por el marido
confidemrre con eficacia extratenitow'al.
República
la
en
De acuerdo
al régimen doctrinario
cumple apreciar la
y legal analizado
autoridad
extraterritorial
de la sentencia
extranjera que decreta el divorcio
"ad vinculum"
de un matrimonio
en
domiciliado
el pais, cuya fuerza ejecutoria
invoca
la parte
apelante y con arreglo a la jurisdicción internacional
civil, tal sentencia
legislada en el citado art. 104 de la ley de matrimonio
está desprovista de la autoridad
es
toda vez
extraterritorial,
que
privativo
de
de los tribunales
de divorcio
de la República conocer
en
las demandas
los matrimonios
en
domiciliados
su
territorio, con prescindencia de la ley
cuando
se
o nulidad
hayan celebrado
por la que se ha de juzgar su validez
acuerdo a esta
interpretación la sala
del causante
del segundo matrimonio
su
validez, toda
simplemente no reconocer
De
..
.
la nulidad
sino
extraterritorial
la sentencia
NOSOI’IOS llamamos
de divorcio
cuasiinexistente
"ad
a
debe limitarse,
en
celebrado
vez
que
vinculum"
lo
rritoriales
sin que conSideremos
óbice a ello,
de que "algo exiSte o no existe" pues que se
dico o de no existir como
tal; pudiendo ser,
mente
licitos de que habláramos anteS.
del
no
el
carece
carece
trata
de exi5tir como
de los
caso,
en
eSte
a
declarar
extranjero,
de
eficacia
primero.
de efectos
que
la mera
extrate-
objeción terminológica
acto
juriactos
mera-
145
Esros fallos revelan, en cierta medida, cual es el estado de nuestra
jurisdel acro
inexistente
que la doctrina
preocupa
prudencia; de ellos sonsacamos
a jueces y camaristas
—latiendo, palpitante, en el mundo juridico- ya que
si no la consagran
explícitamente,Se sienten impelidos, obligados a combanos
Tal vivencia
tirla.
permite confiar en que los frutos de esa renovación
en
las
abrirse
terminarán
sentencias
contridOCtrinaria
por
paso
judiciales,
más estrechamente
la vida del derecho a
y vincular
buyendo, así, a acercar
la realidad de la vida.
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acto
la nulidad
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y
supuestos
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de
Il
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1958-
imidicos
ruped
la inexistencia
la
anulación
de inexistencia
Revista
de dos
de los
y En-
Lecciones
—
jurídico inexistente,
7
actos
matrimonial,
Facultad
jurídicos.
actos
jurídicos, Ed.
L.
L.
108.
1059.
147
TEXTOS
SOBRE
LEGISLACION
N°
DECRETO
1°.
Art.
nes
en
DE
1943.
de Registro Civil o los encargados de sus
de la República,no inscribirán personas
con
expresados en idioma nacional, o que no figuren en
de próceres de nuestra
sean
independencia.
oficinas
funcio—
el territorio
sean
no
o
NOLIBRE
11.609. DE OCI'U'BRE'13
Las
todo
bres que
lendario
no
que
nom-
el
ca-
en
Art. 2°. En consecuencia, sólo se admitirá la inscripción de nombres
así tamel uso
o aquellos que
castellano
idioma
haya castellanizado, como
o palabras indígenasincorporadas al idioma
bién voces
nacional,
5°. No
Art.
se
impondránnombres
que
correspondan
no
al
de las
sexo
personas.
4°.
No podrán inscribirse
ideológicaso políticas como
Art.
tendencias
vagantes
Art.
contrarios
o
5°.
nombres
410
DEL
7 DE
ENERO
o
ridículos
nombres
nombre
como
DE
signifiquen
que
tampoco
costumbres.
las buenas
Queda prohibido inscribir
N°
DECRETO
a
expresen
o
extra-
cualquier apellido.
1946.
los Regisrros
Art.
1°. Establécese
que la prohibición de inscribir en
Civiles nombres extranjeros, a que se refiere el decreto N" 11.609, de octubre
13 de 1943, no comprende a los hijos de funcionarios
y empleados de las
la República,o de Cónsules
representaciones diplomáticas acreditados. ame
de países extranjeros.
LEY
por
del
N°
14.367.
Art. 6°.
deci5ión
Los hijos reconocidos
voluntariamente
judicial usarán el apellido del autor
los
o
de
ese
declarados
tales
reconocimiento
o
progenitor declarado por la sentencia, Si el padre y la madre eStuvieran
tal caso, corresponderáusar
el apellido de quien primeramente se encontrara
en
el supuesto
el apellido maindicado; pero el hijo podrá sustituir
o anteponer
éste a aquel, cuando la paternidad .tesulJ
terno por el paterno,
en
tase
acreditada
LEY N°
Del
posterioridad
a
la maternidad.
14.586
apellido
Art.
con
40.
signará, como
del nacido
En los
se
aSientos
de nacimientos
de hijos matrimoniales
del nacido, el primero- del padre. Si éste fuera
apellido
concom-
151
lo deberá manifesel de la madre, el declarante
puesto o se quisiese agregar
el funcionario
ante
tar
correspondiente, quien dejará 1a debiexpresamente
el interesado
De este
derecho podrá usar
deSJe
el asiento.
en
da constancia
años.
los
18
tor
que
41.
Art.
dicada
llevarán
hijos extramatrimoniales
Los
el
apellido
del
progeni-
los reconociere.
lo fuere
Cuando
al nacido
el
ambos, separada
por
primer apellido
el articulo
en
del
anterior,
a
o
simultáneamente, se impondrá
padre, pudiendo procederse
señalados
fines
los
en
en
la forma
in-
el mismo.
En los casos
de hijos extramatrimoniales, que no fueren reconinguno d_esus padres o tratándose de expósítos,el funcionaun
nombre y un apellido común.
correspondiente impondrá al nacido
Cuando medie un reconocimimto
posterior el apellido podrá modificarse, a
requerimiento del interesado o de su representante
legal, por resolución de
En caso
la dirección del Registro Civil.
de que ésra fuese denegatoria po-
42.
Art
nocidos
por
rio
drá recurrir
los
ante
tribunales.
'
en
las actas
de naArt. 43.
El jefe del Registro Civil no podrá asentar
ridímlos o impropios
nombres que, a su juicio, sean
cimiento
extravagantes,
a que
convierta
en
asimismo
se
nombres
los.
debiendo oponerse
de personas,
apellidos o que se dé nombres de varón a una mujer o viceversa. La resoante
los tribunaleS.
lución denegatoria podrá ser recurrida
N°
LEY
13.252.
Ertabléceme
Art.
perjuicio
para la adopción
normar
13. 1.a adopción impone al adoptado el
de que agregue
el suyo propio.
RECONOCIMIENTO
Decreto
Regirtm
Art.
Art.
los
con
cia
en
37 al 42, sobre
37. Todo
lugar
y
Capacidad ¿e
concurrir
donde ellos se
para
en
se
el
art.
sin
RegiStro,
se
permitas
hijos extramatrimonialeS.
regÍStrará extendiéndose
32, consignándosenom
la
inscripción
de referenin-
de imposibilidad de los
podrá inscribir el reconocimiento
En
la del nacimiento.
al
la
de
reconocimiento
reconocimiento
en
adoptante,
de 1963.
27 de setiembre
y
requisitos prescriptos
la misma
teresados
el
Civil
del
HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
DE
ley 8204 del
del Enado
apellido
caso
en
encuentren.
no
eStuviera
Art. 38. Si el nacimiento
registrado, --el oficial público
dentro de los diez días hábiles, a la Dirección
comunicará
el reconocimiento
General, a los efecros del art. 75.
152
'l
Los jueces y los escribanos ante
Art. 39.
quienes se hiciesen reconocidentro
del término de diez días
mientos, remitirán a la Dirección General
hábiles, para su inscripción,copia de los documentos
pertinentes.
40.
Art.
por presuntos
a la
teriores
dándose
a
Art.
En
rida
temente
para
de
una
misma
persona
podrán reconocer hijos aquellas personasque
41. No
del que
se
va
a
matrimonio,
contraer
haber
judicial
Art. 42.
ma
sucesivos
interesadas
del nacimiento
orden
de reconocimiento
caso
de referencia
progenitores de un mismo sexo, las n0tas
posprimera no se registrarán en las inscripciones del nacimiento,
a
la autoridad
saber
judicial competente
y haciéndose
la resolución adoptada.
intervención
las partes
dado
a
luz
al que
reconocer
no
hubieran
la mujer cuando
y
pretende reconocer
salvo
a
la fecha
tenido la edad requedemuesrre
fehacienuna
el varón, cuando
lo autorice.
No
aislada, salvo
a
de los
podrá otorgarse constancia
pedido de autoridad competente.
reconocimientos
en
for-
153
LIBROS
Y
REVISTAS
En
del
univocidad:
de
falta
su
del
uso
tres
en
extensión
su
las
jurídico. con
dificultades
interpretativas
cuerdos
producidos entre
ámbito
cio
de
al
cientificos
los
Alude
gica.
En
la
primera
de
Carrió
Dr.
el
parte,
variedad
la
explicita
usos
motivación
conducta,
de
También
rativo).
güedad
refiere
se
a
uso
ope-
la
ambi-
vocablos
numerosos
(por ej.:
"juego")
y a la vaguedad
o
"lebrel"
“calvo'.
("joven".
o
“danes"). Por último. tradel lenguaje.
de la textura
abierta
ta
el
ello
conjunto de
significando
que
de
notas
que
puedan agotar el contenido
un
no
se
hallan
concepto
precisamente
y
otros
"mastin"
determinadas.
el
_
siendo
tas,
la
en
segunda
—“Sobre
de enfoque
interpretación en
parte,
la
desarrolla
la
tesis
de
que
en
jurídicas se valen
gran
la
Rebate
lenguaje natural.
opinión de Soler
(en "La Interpretación de la ley")
de que
los conceptos
matemáticos
los
jurídicos guardan con
una
relación
de semejanza, consistiendo
del
esta
que
en
tienen
ambos
pótesis fundamentala
tor
elementos
en
conceptos
156
ló-
finitud
al
proble-
ticular:
dida
esta
la
realista
el
derecho.
ces.
ya
las
a
la
regla
también
doctrina
por
la
el
es
la
También
intér-
del
de
resolver
y
alemana.
escandinava
la
a
teoria
Austin
por
denz
función
sola
la
destinada
neral
caso
gepar-
defen-
Begriffs jurisprurebate
con
sus
el
auto!
variantes
o
(Pound. Cardozo)
asimi(Olivekrona)
que
de los jueya a la labor
psicológica creada
realidad
normas
medida
de
de
ducubrimiento
el
prete
a
Derecho-
las
dotado
tangencialmente
no
norteamericana
Ya
jurídico
le-
el principio
de clausura
("todo
prohibido está jurídicamente perCritica la posición formalista.
mitido").
esta a Soler en su
y en
"Interpretación
de la ley". que exhibe
al derecho
como
uu
sistema
vida
cerrado,‘ con
propia.
evolución
es
cuya
fijada por los juris-
lo
de
"radio"
no
y
acepta
las
tiva.
de
el pre-
locación
definiciones
servicios.
undelss“lagunss"euelderechoyno
sentidos
y
palabras y frases en el lenguaemo(descripción. exprión
je común
de
de
o
en
compraventa
atipicos.
contratos
hermético,
todo
derecho.
del
obra
Petrer, 1965.
necesaria
baya
que
del
gales que requieren la contribución
lenguaje natural.
etc-). las cuales impiden que el orden
jurídico constituya un
desa-
los
cantidad
para
donación.
consiguientes
y
Lenguaje, Abelardo
y
numbra"—
par-
los problemas delenguaje natural
y
analiza
autor
sobre Derecho
dividido
trabajo,
este
el
Nota:
R. CABRIO:
GENARO
ta,
rivados
que.
la
una
y
necesarios.
en
jurídicos
común
en
Se
basa
hi-
cantidad
el
au-
connotación
de
los
hay "zonas"
de
pe-
normas.
En la tercera
parte,
luego de refea
distintos
entipos de desacuerdo
sobre
juristas
(equivocas verbales:
proposiciones analfificas: clasiftaciona.
jurídica o discrepancias valoexamina
los elementos
ntivas)
lógicos
rirse
tre
naturaleza
dividieron
que
no
crean
a
la
los
en
argumentos
polémicasobre
derecho.
Realiza
.i
un
tor-
los
jueces
análisis
gn-
Il
matical
ción
de
‘(puesto,
sino
el
deben
misma
un
ción
rivales
de
valorativa
no
o
de
los
aptitud,
de la
problema descriptivo
de los jueces.
resolver
al
o
duciría
permitimos
del
En
real
fun-
con
6ta
creemos
debe
minos:
dentro
ciado
de
de
la
de
distintos
Hobbes.
Mill,
conocedor
de
la
ciencia
y
tituto
diplomática". sino
ponencia preCongreso del Insde DeHispano-Lunc-Americano
recho
Internacional.
de
rama
que
.el
literatura
la
útil
siendo
el
fundamentos
todo
para
las
guiar
el
y
actividades
motivo
hacia
de- la
ellas
autoridad
actividad
pais
su
de
los
a
que,
su
dos
y
clari-
y
de
estudioso
disciplina.
R.
todos
En
nos
-la
Derecho
todo
y
in-
su
XV
hasta
arrollo
genes
la
diplomática
el
estallido
mundial,
hasta
Versalles
de
siglo
su
des-
sus
oride
obra
—año
en
belli
que
pacis"
ac
Primera
la
desde
c)
y
la
de
de
el
a) desde
etapas:
la aparición
b) desde 1625
publicado “De Jure
hasta
Grocio:
fue
histórica
desde
Divide
dias.
nuestros
tres
en
mencionada.
parte,
ya
evolución
Guede
Tratado
el
dias.
nuestros
Inter-
deben
diplomáticas, ¿sus
q'ue nos ocu-
obra
UGARTECHE
primera
presenta
literatura
—basta
sus
fundamenqu
juicio.
la
en
y
Editadopor
conocimientos
sus
Balestra.
ma.
rra
de
da
A.
la
intensa
conocimientos
nacional.
pa
Con
le otorga
una
servicio
exterior
.vastos
son
IV°
él al
el
como
Busso,
Hart,
Ricardo
interesante
una
por
reseña
autores
Berckeley, Lo-
Rusell.
La publicación de ciento
treinta
páginas ¡está dotada de precisión
nuestra
de-
de la diplomacia,
el A. hasta
hace
poco tiempo embajador de la hermana
República del Perú en nuestro
país nos
brinda, en breVes y suscintas
páginas, no
sólo
un
"Panocompleto e informado
sentada
enun-
etc.
dad,
pre-
con
creativa
"arte
también
es-
de lo
párrafos,
de
Bühner,
Ross,
Frank,
PEDRO UGARTECHB, Educación Diplomática Antigua y Moderna.
EMECE, Buenos Aires, 1964.
Profundo
a
terreno
teórico.
¿cumplen
escrita-
ley
función
tér-
juridica
país
nuestro
la
una
estos
a
orden
un
—-en
de
jueces
con-
jurídicos
un
través
a
y
diversos
en
pensamiento
campo
circunscribirse
determinado
dominio
los
a
peligrosamente
Apéndice
un
ckke.
imporaxiológico la
polémica que
cuanto
por
al
deplazar
'custión
objeto
valores
'
discrepar
autor,
nria
de
llevarla
y
de
mandato
forzadamente?
¿ello es lícito?
polémica como
la
elementos
restar
a
cuestión
-peculativo
no
Austin,
Nos
conclusión
el
contra
interpretarla
afirmativo.
caso
praentación de
simple alternativa
una
la
esta-
si
ley
siendo
derecho.
crear
desacuerdo
un
no
la
divergencia
de
punto
opción
la
en
'jueces
la
sus
como
que
'ría
esto
la
Y,_en
La
polémica
lo admitirian).
de
objeto
al
_
los
dictan
que
agrega
y
el
verdad
en-
recho
crea-
que
circunstancias
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'normas
es
concluir
para
ciertas
en
(jueces,
palabras
estas
derecho)
y
jueces
vuelca
En
la
dedican
primera
a
tales
tales
clases
de
época" los
discutir
como
el
derecho
la
embajadas,
traterritorialidad.
escritores
la
se
fundamen-
principios
de
ficción
legación.
de
inviolabilidad
la
ex-
de
157
los
diplomáticos en caso
del segundo periodo
representantes
de
Los
etc.
guerra,
dan
al
preponderancia
personales
ticos.
educación,
su
y
prece-
obsequios. seguricorrespondencia, organización
las embajadas,
instrucciones
su
de
interna
existió
lizaciones.
las
de
diplomá-
los
ceremonial.
atenciones
de
dad
estudio
de
condiciones
dencias.
y
en
todos
lo
como
sino
esas
bla
na
extienden
y
temas
la
ella
progreso.
teratura
dia.
..
sus
tancia
y
la
tiene
la
la
las
a
la
tratadista.
nuestro
No
con
la
la
de-
cultura,
sufrida
técnicas
nuevas
y
"La
importancia de la licada
aumenta
diplomática
un
mismo
pensamiento domina
autores:
la imporhacer
resaltar
la utilidad
de la diplomacia
y
conveniencia
los
para
paises
que
el
excelente
un
poseer
servicio
di-
de
razones
plomático permanente.
por
dignidad y de interés, de prestigio y de
seguridad"
(pag. 16). Completan esta
temas
intereprimera parte otros
muy
santes.
En "Para
una
guia de la literatura
diplomática de nuestro
tiempo" ofrece
una
actualizada
de las
bibliografia
obras
más importantes
del Derecho
Internacional.
glosando las que considera
fundamentales
lanto
del
“La
la
para
Media..."
Disentimos
de
aumento
sn
MORENO
Público
tiana".
Bs.
nuestro
juicio.
As.
de
nació
en
Público
a
las
Roma
tampoco
Poli-
tuvo
en
que
institución
la
de
uns
los
isn-
gran
señala
lo
como
excepción
de
residentes,
que
tenía.
ésta
RUIZ
la
MORENO
de
categoria
la
con
"con
ministros
clasificación
la
coincide
hindú
no
el
desde
que.
Congreso de Viena...
rige en el mundo
los
Estados
diplomático de todos
del
mundo"
Incluso
en
(pág. 325).
nostra
América, los enviados
diplomáticos
actuaban
des
todas
en
imperios
lemos
en
gran-
Seña-
sucede
como
inviolabilidad
ac-
de
los
respetada escrupulosamente
nnépocas y se conocen
las
casos
aquélla se
ponsables.
tal
la
que
fue
todas
parta.
simples tribus.
en
y
finalmente.
tualmente.
enviados
en
castigó
al
que
violada
ser
severamente
a
los
res-
dice
nm
cionada
que
es
primeras
giere
Crisa
"El
la
Completa
cuanto
Era
demuutra.
1946)
definitivamente.
olvidemOs
y
diplomáticos
—en
Heródoto.
En
la India
los diplomátiportaucia.
podían ser de cuatro
categorias: emministros
extraordinarios
bajadores.
y
plenipotenciarios.
encargados de negocios
de la misión;
notemos.
y personal
que
merosos
en
la
No
agentes
al
carácter
otro
en
Grecia
y
Código
—el
referencias
y
de
Odisea:
cos
en
ISIDORO
origen.
Inter("El Derecho
antes
Derecho Internacional
quísimo. s_e remonta
158
ade-
y
diplomática
(1358- ll),
Literatura
Edad
RUIZ
desarrollo
diplomático.
quehacer
UGARTECHE.
al
nacional
el
otros-
obras
la
manuales
normas
legalu
cuerpos
entre
en
ha-
diplo-V
diplomá-
los
en
10).
las
literatura
existieron
tema:
en
Manú
bio—.
de doc-
nos
que
figuran
la
figura
que
al
consejos
de
set
toda
la
respecto
la Biblia.
nuevos
como
evolución
la
y
debido
hacia
amplios.
diplomacia
economia.
nacional
fensa
al
a
más
de
relaciones
las
política.
por
interés
su
campos
y
épocas.
las
cuerpo
las
de
míticas.
es
como
practicas orgánicas" (pag.
prácticas
dedicados
Guerra.
ya
Despnés de la Primera
evoluciopreocupación de los estudiosos
todas
en
Continentes:
existió. no s6e instituciones
incouexas.
derecho,
y
tica
memorias-
los
hechos
como
trinas
Entre
al
la
de
Diplomática
como
medio
diplomático
anti-
miento
civi-
plantean
de
moderno
los
en
la
obra
lo
el
llama
que
Aula
y
de
nn
men-
A.
su-
"Aca-
Internacio-
proporcionar
mayor
al
conoci-
problemas que e
mundo
contemporáneo.
nuevos
el
ponencia
donde
comienzo.
creación
demia
nal".
u
Su
jóvenes
la
pais en
tituye
carrera
y
ta'do
-
este
José
LUIS
Un
sido
ha
proyecto
DB
éxito
ha
el
en
Imaz
analiza
los
ultimos
los
dirigentes
período de 25
grupos
pais
abarcando
en
el
(1936-1961).
a
la Iglsia,
las Fuerzas
Armala
partidos politicos,
los grupos
Rural.
empresarios.
con
lo que
se
configura un am-
nuestro
años
mismo
en
un
Sindicatos,
das,
Sociedad
etc.._
cuadro
plio
tes
accidentales
que
de
la
realidad
social
analítico
criterio
lo
que
que
toma
denomina
que
las
institucionalizadas",
viduos
es
formar
a
en
"posicio-
decir,
serie
una
ocupan
pasan
Desecha.
de
que
versas
del
de
autor
guiendo
élites
de
a
Michels,
un
estudio
las
mismas.
cuestión
es
de
los
acomodar
es
leyes
permanen-
de
las
Na-
D'Alessandro.
los
considera
las
po-
indi-
de
parte.
establecer
poder
funcional
en
la
ipso
en
la
que
a
veces
faCto
las
la
elección
"en
la
todas
a
que.
ya
del
luces
evi-
ideológica
guerra
esencial
fenómenos
que
mente
mun-
la
para
políticos
in-
ternos.
no
que
criterio
al
y
de
de
En
cuanto
que
sólo
intelectuales
considera
posiciones
ideológicas foráneas
Se
poco"
la
de
mo
Sociedad
asimismo
ejecutivos
-del
análisis,
y
a
y
a
los
los
que
co-
cuerpos
profundidad
Esta
embargo.
AA"
FF.
las
referentes
nacionales.
sin
re-
claa
adecúan
su
profundidad.
por
a
capítulos dedicados
los
Rural
los
le
una
definitiva.
en
caracterizan
especialmente
si-
a
sólo
que
reducto
determinada.
Judicial.
autónomo
poder
autor,
carácter
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obra
la
de
Poder
el
como
posee
del
conocerá
se
fuera
quedan
grupos
di-
de
que
los
implícitos,
elemento
de
ex-
externos
esquema,
por
la
ya
es
comprensión
posibilidad
entre
jerarquías.
concepción
el
decir.
es
elementos
da
presentes
razonamiento
lector",
dial
forma
la
los
afectar
embargo,
dente,
premisas metodológicas
endógena de si-
las
es
acontecimientos,
los
tuar
"cuentan
'otra
por
puedan
se
Carlos
También
élite dirigente.
una
Cambón:
destinos
los
Alberto
cluyendo
pudieran
el
Como
nes
actividad
Jules
las
a
presiden
sin
ciertos
siciones
diaria
de
ciones".
argen-
tina.
cuenta
y
su
UGARTE-
que
su
no
política exterior
su
objeto
hechos
Otra
la
del
centro
bibliográficode
tiempos.
de
“La
cita,
que
su
Internacional;
a
máxima,
de
problemas
Derecho
de
ha
direc-
su
verdadero
un
los
sentimientos;
con-
de
profesor
Católica
comentario
de
permite apreciar
aplicar
CHE
la
de
libro,
del
y
adop-
editorial
joven
este
a
UniVersidad
carrera
encargada
y
UGARTECHE.
estudioso
IMAZ, "Los que mandan”. Ed. EU'DEBA.
razonable
vertido
oficialmente
al Dr.
Interesante
serio
lectura
funciones
de las
una
es
que
de nuestro
públicas más importantes
tiempo"
(pág. 83)- Su organización,
de ingrerplanes de estudio, condiciones
de preparación y
cursos
enseñanza.
so,
son
perfectamente
perfeccionamiento
el A. Cabe
planteados y estudiados
por
hacer
notar
en
mérito a sus valores.
que,
Perú
el
en
ción
que
carrera
mocracias
.la selec-
..
Y preparación técnica
aspiran a servir a su
diplomática. que conspública en todas las de-
educación
de los
seria
principal
objetivo
ción.
a
nuestro
jui—
-——--
159
cio,
similar
es
no
toda
la obra.
dedicado
acorde
de
ra
que
ya
Iglesia
más
nn
la
con
tenido
ha
misma
la
a
susceptible de
sido
análisis
la
que
en
el
ejemplo.
por
hubiera
plio
la
de
Es
la
que
siempre
bro
hacer
notar,
por
objetividad
no
presente.
que
ya
es
parte.
elemento
un
las
tiñen
civiles
militar.
el mismo
sobre
como.
de
justificaciones
los
escasa
sobre
bibliografia
la
otra
parte.
sisima
de
las
les
Un
bro
el
que
demás
actividades
al
del
de
la
y
valio-
da
te
sobre
Aires:
voluntad
autor
de que
lo
la
que
Sala
blema
de
sufre
nuestro
de
20
manos
a
o
personas
ostentar
las
con
po-
diferencias
con
pero
misma
una
de
objeto
aná-
dicho
élite
de
el
años
de
edad.
bro
la
[maz
cientifico.
de
es
la
virtud-
gran
la
de
que
no
llevar
conciencia
sus
ho-
de
la
realidad
Li-
del
forma
el
rigor
de
tema
gran
Tulio
de Profec-
en
la
'en
ucapa
público, un
permitiendo
indispensables para
al
actualidad
suma
la
los
entre
que
.
definitiva
de
accesible.
elementos
que
que
tome
responsabilidad
impone.
.
pro-
dirigente
una
le
de
concluye
vacio
30
En
afir-
estudiando
país, y anhelando
generación comprendida
y
ra
lleva
y
caso.
cuanto
autor
ilustrativo.
e
del
Frigerío.
del
en
El
su
precisa.
interesante
a
de primer
embargo, una
parte
poder político que
a
veces
omnipotencosas
(casos de Eva
sin
hombres
y
objeto de
"poderes
denominados
aplicable
una
actual
Departa-
Facultad
Buenos
de
por
de asomconstituya motivo
referente
a
la posición privilos abogados
entre
ocupan
profesiones en lo que respecta
políticas. agropecuarias
y
industriales,
sector
mar
clara
es
dato
no
a
legiada
las
estudiantes
Letras
de
tema
como
lisis).
terrate-
y.
sido
poseen.
esencia
los
de
(caso
los
a
de personas
que sin
institucionalizadas
Perón
como
discutida
burguesía
Odonne).
monografía
Sociologia
y
articulación
aunque
tema
labor
los
de
mento
Filosofia
el
"La
Jacinto
de
niente".
a
de
tomados
datos
a
haber
podria
importante
tan
militares).
tienen
veces,
y.
Bue-
un
extenso
orden,-
natural:
la
de
"antesala
autor
más
tanto
siciones
grupos
con
tema,
golpes
atadisticas
citas
Las
fuente
Derecho
al
escapa
intermedios".
valoraciones
subconcientes
o
de
verdadera
una
un
que quizas
el referente
varios
matices
parágrafos del lihace a los
(la recomendación
que
la mentalidad
para
comprender
ciertos
es
análisis
un
concientes
Facultad
Tampoco
historia
otra
la
Aires
nos
ministerios”.
am-
importancia
en
argentina.
llegar
toma
una
nacional.
Eduardo
Ortiz.
FOTOCOPIAS
El Departamento
de Publicaciones.
Nacional
tecológico de la Universidad
de quien lo solicite.
fotocopias
cuenta
esta
por
del Instituto
intermedio
BiblioBuenos
Aires.
suministrari.
por
artículo
publicado por
de
de
cualquier
al
Departamento
Revista.
Los
interesados
deberán
Facultad
de Derecho
y Ciencias
Alcorta
2263.
Capital Federal.
dirigirse
Sociales
Buenos
de
de
Aires.
Publiaciones.
Avda.
Figueroa
Ñ
Marcos
Víctor-
Durruty
-
lrnprosor
.
Rivadavia
1150
-
Blu.
la
Dirección
MENTO
y
DE
CULTAD
SOCIALES
Figueroa
Administración:
DEPARTA-
PUBLICACIONES
DE
AIRES
BUENOS
‘2263
REPÚBLICA
DE
FA-
LA
Y CIENCIAS
DE DERECHO
Alcorta
-
BUENOS
-
Av.
_
AIRES
ARGENTINA
Precio
del
eiempllr
S 30.-