El trabajo es un medio o un fin en si mismo

REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
El trabajo en c?eles. La pena: ¿El trabajo es un medio o un fin en si mismo?
Sumario: 1.1. La pena. Antecedentes. Pensadores. Aspectos filosóficos y criminológicos. 1.2. Teorías absolutas: retribución. 1.3. Teorías de la
prevención. 1.3.1. Prevención general. 1.3.1.1. Prevención general negativa. 1.3.1.2. Prevención general positiva. 1.3.2. Prevención especial. 1.4.
Teoría de la unión. 1.5. Roxin y otros autores que intentan humanizar el castigo. 1.6. Sistema autopoiético. 1.7. Corolario. 2. El trabajo penitenciario:
fin y función (Argentina). 2.1. El trabajo como un derecho del interno. En busca de la resocialización: 2.2. Pautas básicas del sistema penitenciario
argentino (ley 24.660). Desarrollo. Modalidades. 2.2.1. Tareas básicas a seguir por el interno 2.2.2. Remuneración. 2.3. Resocialización: Un
paradigma ineludible. 2.4. España: en la búsqueda de la “resocialización” por el tratamiento del interno. 2.5. Conclusiones.
1.1. La pena. Antecedentes. Pensadores. Aspectos filosóficos y criminológicos. 1.1. Teorías absolutas: retribución.
La idea prístina de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formación del Estado Liberal[1], especialmente sobre la base de una
idea humanitaria, utilitaria y resocializadora[2].
Si bien la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmática jurídico penal en la temática punitiva fue el opúsculo que ensayara en 1764 Cesare
Becaría en su inmortal obra “Los delitos y las penas”[3], el gran debate sobre el fin y función de la pena sobrevino recién a partir del siglo XIX y aún
no finaliza.
Es que la sempiterna discusión entre aquellos que veían al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo
entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad[4], se trasladó a resolver una primordial cuestión: cuál era la
naturaleza de la pena. Surgieron así una serie de “principios o axiomas legitimantes” que fundamentaban la imposición de esta “amarga necesidad”
[5] que venimos a llamar pena.
“El término pena deviene del latín poena (del griego poine) que significa dolor, trabajo, fatiga o sufrimiento. Según Rodríguez Devesa, la pena es una
privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional competente al que ha cometido un delito”.
Franz Von Liszt, decía que “la pena es un mal que el juez penal inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social con
respecto al acto y al autor”[6]
Bacigalupo nos dice que las respuestas a la naturaleza de la pena llevan ya más de dos mil años sugiriendo sus puntos de vista. “Estas respuestas
han sido formuladas como teorías de la pena. Sin embargo, cabe señalar que las “teorías” de la pena sólo son tales, en la medida en que la
expresión teoría se tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de teorías sino de principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia
del derecho penal es la de fundamentarlo en últimos término. Por lo tanto las “teorías” de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado
que el “ser” de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: ¿bajo que condiciones es legítima la aplicación de una
pena?[7]. Apelo entonces a Enrique Bacigalupo para profundizar los antecedentes modernos de la concepción de la pena. Este notable e
indispensable autor relata lo siguiente: “Ya en el siglo XVII, se elabora un primer discurso ideológico del derecho penal que se llevaría luego a la
práctica en el estado Moderno. La premisa básica del mismo consistió en excluir de la potestad del Estado la venganza. Por lo tanto, se hizo
necesario diferenciar conceptualmente la pena de la venganza. La venganza correspondía al estado natural hobbesiano, en el que “la libertad es
entendida como la ausencia de todo obstáculo”. La pena, por el contrario, es considerada como una institución del Estado de Derecho, se entiende
como aquella en la que “el individuo tiene derechos sólo en tanto él reconozca los derechos de los otros”. Sólo una pena orientada a un fin legítimo,
se estimó, se diferenciaba de la venganza y podía ser considerada una legítima limitación de la libertad[8]. El fundamento de esta moderna ideología
penal provenía del derecho de la guerra. Hugo Grotius explicaba en el capítulo XX de su famoso De iure Belli Ac Pacis (1625) que “en la
consideración de las causas que puedan dar comienzo a una guerra hemos dicho que son la reparación del daño o la pena”[9]. El fundamento, decía
Grotius, de la de la pena es la razón de la naturaleza misma de las cosas: “Contradice la naturaleza de los hombres que se relacionan con otros
hombres satisfacerse con el dolor ajeno como tal. Cuanto menos poder racional tiene el hombre, tanto más tiende a la venganza”. Probablemente
esta es la razón por la cual la respuesta penal ha sido asumida en forma monopólica por el Estado, convirtiendo al derecho penal en derecho público,
en el que la relación jurídica se establece entre el Estado y el delincuente. A diferencia del derecho medieval, la víctima sólo tenía en el marco del
conflicto penal un papel procesal limitado a la reparación del daño causado por el delito. La pena en Grocio debe contemplar la utilidad del que ha
pecado o de aquél cuyo interés es que no se peque, o de algún otro. Para él el fin, de que el lesionado no sufra nuevamente lo mismo, podía ser
alcanzado de tres maneras: primera, excluyendo al delincuente; luego quitándole la fuerza que le permite lesionar; finalmente, enseñándole, mediante
la aplicación de un mal, que no debe pecar (…). Para que otros no repitan la lesión la pena debe ser pública y visible; entonces se podrá tomar
ejemplo de ella. Bacigalupo lo aclara en meticuloso análisis: “Esta ideología de la pena y del derecho penal culminó con la teoría de la coacción
psicológica de Feuerbach, que procuró definir con más precisión el fin de la pena “evidentemente necesaria”. La pena, según Feuerbach, sería
legítima si era el medio para garantizar la situación jurídica cuya existencia es el fin del Estado. “Las lesiones jurídicas de toda clase contradicen esta
finalidad del Estado y es necesario, por ello, que en el Estado no tengan lugar lesiones de derechos. El Estado está autorizado y obligado a encontrar
las instituciones que hagan imposible en general las lesiones de derechos”. Por lo tanto: “La pena civil (poena forensis) es el mal amenazado por el
Estado mediante una ley y aplicado según ella” (…) “El fin de la amenaza de la pena es la intimidación de todos; el fin de la acción de infligirla es la
eficacia de la amenaza legal, pues sin ella dicha amenaza se convertiría en vacía (ineficaz)”... los fines preventivos de la pena, por otra parte, siempre
fueron considerados simbólicos (salvo en el tiempo de la ilusión positivista) . Desde Grotius y hobbes, la prevención general de Feuerbach , nunca
prendió una demostración empírica... piénsese que el contrato social o la idea de una sociedad previa al Estado (Estado Natural) eran demostrables
empíricamente. Las nuevas formulaciones de la teoría de la pena, de todos modos, no niegan otras funciones de la pena, sólo ponen en duda que las
funciones preventivas instrumentales sean la esencia de la pena[10].
Se impone una pausa inteligente a la hora de meditar sobre la problemática: El ajetreado tema de la pena ha sido tratado in extenso por juristas,
teólogos, filósofos, médicos, psicólogos, etc., estando aun en debate y –si se acepta el término- en crisis. Tal vez la contaminación del poder político
sea la llave de hierro que desentraña tanta incongruencia e ineficacia en la función que se le suele asignar a la pena. Como afirma Bustos Ramírez
es indudable que “la teoría de la pena está indefectiblemente ligada a la teoría del Estado”[11]. La idea del derecho entonces es una construcción
profundamente humana y esa “construcción” debe ser necesaria para solucionar conflictos sociales para reconciliar a la sociedad. Bien enseña
Atienza que “el derecho no es un fin en sí mismo y no tiene carácter natural. Es más bien un instrumento, una invención humana, que deberíamos
procurar moldear y utilizar inteligentemente para alcanzar propósitos que van más allá del derecho: una cierta paz, una cierta igualdad, una cierta
libertad. No es más ni menos que una técnica cada vez más compleja, pero siempre notablemente deficiente -para la resolución- de hecho, no
siempre justa de los conflictos sociales”[12]
Hay quienes consideraron que la pena en la modernidad era hacerse “dueño” del TIEMPO del otro. La clave filosófica era que quien detentaba el
poder tenía la facultad de coartar el tiempo a un semejante. El tiempo se encuentra ligado a la LIBERTAD. En el hombre libre nace un drama cuando
descubre su finitud. Un dolor espiritual: la “magna quaestio” de San Agustín. Cuando el hombre mira la muerte cara a cara el interrogante se torna
desafío, la “magna quaestio” pasa a significar existir en diálogo con Aquel Otro a quien el ser está indicando. El sufrimiento es producto de la
conciencia de su finitud.
En la cárcel en muchos reos el descubrimiento es lo infinito. El entrar para quedarse. Y ese trama de la infinitud contrasta con aquel que el hombre
de la calle tiene. Aunque el sufrir sea una condena existencial.
Si dejamos de lado la visión filosófica del tiempo y consideramos la MECANICA del poder veremos –en palabras de Marí- TRES procedimientos con
los que la disciplina da al tiempo un uso técnico para el logro del control: establecer ritmos, obligar a ocupaciones determinadas, regular los ciclos de
repetición. Estos procedimientos son, en realidad, herencia de las órdenes monásticas, especialistas del tiempo, maestras de disciplina... Las
disciplinas buscan organizar el tiempo con vistas a la utilidad no a la salvación...”[13]
Retomando la línea del estudio sobre la pena, Bacigalupo describe con su habitual profundidad y minuciosidad la problemática. Nos dice que las
respuestas a la naturaleza de la pena llevan ya más de dos mil años sugiriendo sus puntos de vista. “Estas respuestas han sido formuladas como
teorías de la pena. Sin embargo, cabe señalar que las “teorías” de la pena sólo son tales, en la medida en que la expresión teoría se tome en sentido
amplio. En realidad, no se trata de teorías sino de principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia del derecho penal es la de
fundamentarlo en últimos término. Por lo tanto las “teorías” de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el “ser” de la pena
depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: ¿bajo que condiciones es legítima la aplicación de una pena?[14].
Las denominadas teorías absolutas propugnaban que “un mal se pague con otro mal”, dicho de otra manera sería “la moneda con que la sociedad le
paga al delincuente el mal cometido”. En la primera idea se enrolaban Kant (fundamento ético) y Hegel (fundamento jurídico)[15]. La segunda
expresión que hemos utilizado era de Carrara, quien además se arriesgaba a decir que la “reparación” que la pena llevaba traía tras de sí tres
resultantes, a saber: corrección al culpable, estimular a los buenos y desalentar a los mal inclinados.
De esta forma se observa que el “ius puniendi” ha sido extensamente abordado por juristas, teólogos, filósofos, médicos, psicólogos, etc., estando
aun en debate y –si se acepta el término- en crisis. Tal vez la contaminación del poder político sea la llave de hierro que desentraña tanta
incongruencia e ineficacia en la función que se le suele asignar a la pena. Como afirma Bustos Ramírez es indudable que “la teoría de la pena está
indefectiblemente ligada a la teoría del Estado”[16] . Que obviamente debería ser un Estado democrático de derecho (Roxin, Mir Puig y otros)[17].
En el siglo XX, más exactamente a partir de la década del sesenta fue Roxín quien reformuló la pregunta acerca del sentido de la pena estatal,
precisamente porque se encargó de dotar a la dogmática penal de política criminal. Esto hacía que el viejo dilema accediera nuevamente al tapete de
la discusión: cual es el fin y función de la pena. Roxin siempre razonó que esta encrucijada “no se trata en primer término de un problema teórico, ni
por tanto de reflexiones como las que se suelen hacer en otros campos sobre el sentido de esta o aquella manifestación de la vida, sino de un tema
de acuciante actualidad práctica”[18].
Si la función de la pena es informar y dar contenido a todo el sistema penal, de manera de influir en su propia operatividad, no menos importante es
beber de las fuentes del derecho laboral en tanto el trabajo forma parte de muchas teorías que sustentan la prevención especial como un medio de
resocialización, readaptación, refamiliarización, etc.
1.2. Teorías absolutas: Retribución.
Las denominadas teorías absolutas propugnaban que “un mal se pague con otro mal”, dicho de otra manera sería “la moneda con que la sociedad le
paga al delincuente el mal cometido”. En la primera idea se enrolaban Kant (fundamento ético) y Hegel. En el primero campea la idea central que el
hombre es un fin en si mismo y esto condiciona a que la pena no deba ser impuesta como un medio. La base de Hegel apunta a establecer “La
realidad en que se objetiva la libertad es el derecho que tiene como punto de partida la persona y la propiedad”, dirá Hegel. Para luego sostener “la
persona concreta que es para sí un fin particular, en cuanto totalidad de necesidades, y mezcla de necesidad natural y árbitro, es uno de los
principios de la sociedad civil. Pero la persona particular está esencialmente en relación con otra particularidad, de manera tal que sólo se hace valer
y se satisface por medio de la otra ...”[19]. La segunda expresión (“la moneda ....”) pertenecía a Carrara, quien además se arriesgaba a decir que la
“reparación” que la pena llevaba traía tras de sí tres resultantes, a saber: corrección al culpable, estimular a los buenos y desalentar a los mal
inclinados.
Históricamente ha existido una amplia gama de penalidades: deportación, trabajo forzado, vergüenza, escándalo público y hasta pena del Talión que
vino a ser en su momento una visión “ecuánime” de la pena en cuanto puso límite al castigo. Ya en los albores del siglo XIX el derecho penal y la
pena eran considerada no sólo como un medio para modificar al sujeto delincuente sino, sobre todo, como un instrumento legal para defender a la
sociedad del crimen. Un derecho penal inocuizador, que sea disuasivo, es decir, una contramotivación a la motivación del delincuente. Los límites de
conminación y de la aplicación de la sanción penal; así como las modalidades del ejercicio de la potestad punitiva del Estado; estaban señalados por
la necesidad o utilidad de la pena y por el principio de legalidad.
Se tenía en cuenta al sancionar la "desmoralización" que tenía el delincuente a la hora de ejecutar un crimen. La sociedad misma estaba
comprometida a través del colapso de la humanidad. Así la dignidad del hombre era indicio también de decadencia en la sociedad. Esta visión de
Engels (luego se verá en Marx) indicaba que la desmoralización era consecuencia misma de la industrialización capitalista. Los obreros en general
encerrados en ese proceso nada podían hacer al respecto. Prontamente la encarcelación y la prisión sustituyeron las otras penas casi sin justificación
teórica, especialmente, la prisión que no estaba prevista en el programa del siglo y que se generalizó en el siglo siguiente. Muy fuertemente el Estado
necesita mano de obra barata, instalando el paradigma del trabajo forzado en las cárceles. En base a lo dicho se observó desde comienzos del siglo
XIX una legislación penal acelerada que se irá desviando hacia lo que podemos señalar como de utilidad social (paradigma utilitarista).
De modo cada vez más insistente la penalidad tiene menos en vista la defensa general de la sociedad, el control y la reforma psicológica y moral de
las actitudes y el comportamiento de los individuos. Toda penalidad pasa a ser un sistema de control y también de beneficio para el Estado (en
cuanto se hacen caminos, puentes, etc. con el trabajo del preso. No importa si lo que hacen los individuos está de acuerdo o no con la ley o “su
redención” sino más bien el nivel de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuestos a hacer o están a punto de hacer. La medida de
la pena no dependía tampoco en este ámbito, de la gravedad del acto cometido sino del tiempo necesario para realizar la ideología que la sostenga
no requiriendo de otro límite. Desde esta perspectiva el interés originario por la naturaleza retributiva de la pena se sustituye por un juicio de
peligrosidad del autor del delito, "un juicio de pronóstico sobre la predisposición a cometer nuevos delitos".
Aquí el discurso legitimante parte del presupuesto de que la pena es un bien para el que la sufre ocultando el carácter penoso de la misma.
Dos filósofos del derecho fueron la base de la idea punitiva retributiva: Kant y Hegel. La máxima –como se anticipó- sería esta “irrazonable
consecuencia de dos males” (Hegel).
Si bien filosóficamente la cosmovisión kantiana intentó fincar siempre la consigna del hombre como fin en sí mismo, la pena no tuvo en la especie
más misión que realizar el valor Justicia que está en la LEY misma. Este punto de partida es asumido por las llamadas teorías retributivas de la pena
que la definen como retribución por una lesión culpable. En su versión subjetivo-idealista, nada menos que Kant entendía que la ley penal es un
imperativo categórico que impone la razón del sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista. El carácter estrictamente ideal de
esta concepción de la pena se pone de manifiesto en el extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Königsberg (hoy Kaninligrado), en
donde relata una imaginaria situación de ciudadanos que deciden abandonar una isla donde tenían un condenado a muerte y la pregunta fluye al
instante ¿qué hacer con él?, si se lo libera, se lo lleva a otro lugar o se le da muerte. Kant dirá que debe ejecutarse hasta el último asesino que se
encuentre en prisión (ejemplo académico de “la isla” citado en Metafísica de las costumbres). La pena debe ser impuesta por imperativos de la razón,
aunque su ejecución no sea necesaria para la convivencia social. La ley debe cumplirse por una cuestión de heteronomía.
En sintonía con esta idea objetiva-idealista, la teoría de la retribución de Hegel conceptúa al Derecho como objetividad de la voluntad. Su visión
dialéctica, como “la unidad de los contrarios”, lo lleva a decir que el delincuente (aunque en apariencia) niega al derecho... “es un infiel”, de allí que la
norma debe ser reestablecida ante la negación del delito (voluntad subjetiva del autor). Si bien la voluntad del autor, en tanto irracional, no podría
afectar la objetividad del Derecho[20], la única forma de tratar al delincuente como un ser racional es darle a su voluntad subjetiva una pretensión de
validez general[21]. Es, la pena –así vista- una autogratificación que honra al delincuente. La imposición de pena al negar la voluntad subjetiva del
delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurídico.
Sin embargo la aparición del llamado “derecho penal del enemigo” en el siglo XXI reflotó ideas que Jakobs había explorado en 1985 sin éxito. Su
discípulo Michael Pawlik intenta continuar esta línea que a su vez toma la fuente de Hegel en la desafortunada frase que la pena honra al
delincuente y –lo que es más- “le devuelve la calidad de ciudadano”. En tiempos de Hegel, donde la moral guardaba íntima relación con la
concepción de poder, podría llegar a entenderse como forma de pensar, máxime siendo Hegel el filósofo del poder, es entendible, más no justificable,
que éste diga que la pena autogratifique al delincuente. Para Hegel delito y castigo pertenecen a la institución de la propiedad privada y por ello, al
dominio del derecho abstracto. En contraste, hoy “crimen y castigo” es Derecho Penal (Derecho Público).
Cree Hegel que se trata de lesiones a derechos de individuos particulares y de su pleno establecimiento. Así lo expresa en el parágrafo 83 de la
Filosofía del derecho: “El derecho vuelto particular es diversidad infinita opuesta a la universalidad y a la simplicidad de su concepto: es entonces la
forma de la apariencia. Corresponden … c) la violencia y el crimen . Esto se confirma en el parágrafo 33 y 81. que tomado en abstracto la violencia y
la coacción son injustas. Pero el principio conceptual de que “la violencia se destruye a sí misma” tiene su manifestación real en que una violencia es
anulada por otra violencia. El delito es una violencia contra el derecho, violencia que, si sólo violara la “cosa exterior” como tal, carecería de interés
desde el punto de vista jurídico. Más en cuanto viola la “existencia de la libertad” se tiene el delito en el cual el derecho se considera nulo. El derecho
repone la libertad con el castigo. En todos los casos la violación del derecho es un acontecimiento de existencia positiva exterior, un acontecimiento
que encierra una negación.
Como la acción del delincuente proviene de un ser RAZONABLE , implica “la universalidad, el establecimiento de una ley, que él ha reconocido por
sí mismo, a la que puede, entonces, ser sometido como a su propio derecho” (parágrafo 100)[22]. Nótese entonces la clara influencia que Hegel[23]
ha tenido historicamente como filósofo del derecho en la construcción de los fundamentos de la pena.
En opinión de Hartmann, la idea hegeliana que reconoce en el castigo la reposición del delincuente a la condición de ciudadano del Estado, está
presente en la obra de Fichte”[24].
En realidad se produce una paradoja con este planteo posmoderno. Veamos: si lo que se pretende es tratar al delincuente como ciudadano,
devolviéndole a través de la pena su “honra” de tal, resulta por demás absurdo e incoherente el Derecho Penal del Enemigo, pues éste le quita su
condición de ciudadano al sujeto de derecho. Si le devuelvo la condición obviamente jamás podría ser enemigo. Un juego de hipótesis infinito: Si el
ciudadano es lo “perfecto” su opuesto sería el “enemigo” o sea lo imperfecto, que volvería a ser perfecto gracias a la pena[25].
Haciendo un repaso necesario advierto que el fin preventivo de Becaria y el fin retributivo de Hegel, convergen en el doble fin que Tomás de Aquino
atribuye a las leyes penales; el preventivo , al cual denomina medicinal, por la cual la pena se dirige a la enmienda del delincuenta y al bien de la
república, hombres del mal y procuran evitar que otros imiten el delito, y con ello se logra la tranquilidad de la comunidad política; y el fin retributivo
por lo cual corresponde adecuar el padecimiento que se inflige al delincuente , de modo que corresponda proporcionalmente a la acción que
cometió... la pena será: la conservación o cura del todo social[26]; algunos podrían advertir que esto se asemeja a la compensación de justicia
exigida por Hegel; pero en Santo Tomás, la retribución no busca compensar el mal por mal, como si ocurrre en Hegel, sino más bien devolver bien
por mal , siendo ella misma útil a quien se le aplica; pero si decimos que es útil , quiere decir que es un bien como decia Hegel para el delincuente; la
utilidad , radica, en la posibilidad de enmienda para Santo Tomás, pero Hegel no prevee la enmienda al aplicar la pena; la síntesis sobre el finde la
pena , en Santo Tomás, es que prevaleca –pese a reconocer un fin retributivo- el medicinal, o sea, la prevención.
Santo Tomás impone una superlatividad en su análisis pues entiende prima facie que el Juez (quien dicta la pena) no puede saber LA VERDAD, ya
que tal cuestión se torna inascible. En esta inteligencia solo podría imponer una medicina en tanto la pena retributiva –dar lo que le correspondesolo le podría estar asignado a Dios, porque precisamente éste si vió ... si conoce la verdad.
Hegel en absoluto abandona la idea que el ser es RAZONABLE, lo que de suyo está diciendo capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Situación en la que nunca podría verse involucrado el “enemigo”, pues no podría “tener derechos” (al menos los procesales, entre otros). Se torna en
este tópico imprescindible recordar aquella máxima hegeliana: “todo lo real es racional y todo lo racional es real”, situación que de suyo torna al ser
humano y su análisis de la realidad como racional.
Se ha sostenido que el status científico de una teoría es su refutabilidad o su testabilidad[27]. En esta perspectiva resulta imposible asegurar una
función de tal magnitud a la pena (devolver la dignidad perdida) máxime si se tienen presentes los datos estadísticos que refieren a la alta tasa de
reincidencia delictiva.
Se impone una primer síntesis de estos dos inmensos filósofos: Hegel decía sobre la pena: “el que la sufre, tiene el deber y no sólo es un mal sino
un bien para el derecho de someterse a ella y auto gratificarse así éticamente”. Kant lo señalaba así: “la pena debe ser aun cuando el estado y la
sociedad ya no existen. Si robas a otro te robas a ti mismo”. En ambas posiciones –como se anticipó- se trata de un mal para otro mal.
Lo medular entonces estaba dado en que la pena tendría carácter retributivo[28], lo que implica un pago por el mal uso de la libertad o bien por
violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien y el mal. Por todo esto la pena a aplicar debe ser
justa, es decir proporcionada al mal causado[29]. Así la pena retributiva –se dijo- mira el pasado.
1.3. Teorias de la prevención
Estas teorías han venido a llamarse “las teorías relativas de la pena”. Intentan contestar la siguiente pregunta: ¿para qué sirve la pena...hay alguna
función... cuál es su utilidad?. Se impone así una cuestión preliminar a modo de dilema: ¿vale la pena la pena?[30]. Obviamente no se trata de una
tautología, sino de encontrar el sentido, ése que la sin razón nos ha venido imponiendo.
Ahora en esta cosmovisión, la imposición de pena se justificará, tendrá una razón. Serán cuestiones de política criminal, criterios utilitaristas de
costos y resultados, intereses morales, etc. . Lo nuclear entonces pasa a ser “la prevención”[31]. Se trata de una nobleza extrema el “buscar” un
sentido a la paradoja (en términos de Zaffaroni) de la pena. Más la gravedad de esta idea tal vez esté en la no comprobación científica de su
postulados.
Dicho de manera mas cruel: la pena nunca resucitó a nadie, ni restableció ningún himen ni hizo caminar a ningún paralítico. Lo que pone de
manifiesto su inocuidad reparadora.
Pero quienes creen en la prevención formulan conjeturas y así se suelen subdividir. Unos aceptan la “prevención general”, donde la pena se dirige a
parte de la sociedad (en forma negativa) para que “se abstengan a delinquir” los posibles futuros delincuentes o bien a toda la sociedad (en forma
positiva) para que la gente vea que la “ley se cumple”, es decir la norma no se ha resquebrajado. En tanto la prevención especial apunta al
delincuente mismo, ya sea enmendándolo para que no vuela a reincidir en el camino del crimen o bien neutralizándolo en tal sentido[32].
1.3.1. Prevención general
Esta teoría dice que la función es motivar a todos los ciudadanos a que no cometan delitos.
El fin preventivo se dirige a la sociedad en general. Ha sido sustentada entre otros por Bentham, Schopenhauer y Feuerbach. A este último se le
concede la especial paternidad argumentando que el Estado no puede encadenar a los ciudadanos en cambio si puede “imponerle cadenas
psicológicas”. La utilización del miedo y el apelar a la racionalidad constituyen los ejes sobre los cuales va a girar las variantes que ofrece esta
posición.
Relacionando esta cuestión con el acápite anterior Feuerbach, considera que el objetivo principal de la pena , es el de apartar a todos del crimen
mediante la amenaza[33]; con lo cual podemos ubicar esta expresión dentro de la tesis de la prevención; también afirma que la pena es una
satisfacción pública , así como el derecho a reclamar que sea infligida es un derecho público[34]; a diferecnia de Hegel el derecho a que se aplique la
pena no la tienen el delincuente sino la sociedad; pero la pena será pública en la medida en que satisface la ley penalmente mediante el sufrimiento
del infractor, y en la medida en que se asocia a un crimen (por oposición a las pena privadas) es una pena criminal[35]; como Hegel y Santo Tomás,
Feuerbach considera que la pena debe ser un verdadero mal para el infractor; si ese mal es un bien apra el delincuente no puede serle impuesto sin
estar en contradicción con la intención de la ley y solo debe ser ejecutada cuando está en una posición de sentir la pena como tal[36]. Bacigalupo, a
la hora de analizar “la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad” consideraba lo siguiente: “ si se parte de la prevención general como
fundamento de la pena, la proporcionalidad estará determinada por la lógica de esta concepción y la pena deberá ser mayor cuanto más pronunciado
sea el impulso delictivo que se supone en los autores potenciales, es decir, en el público en general. La compatibilidad de este punto de vista con la
dignidad de la persona, se pone en duda desde Kant. Por ese motivo, quienes dan cabida a la prevención general no dejan de reclamar una
proporcionalidad con el hecho cometido, que deberá referirse necesariamente a un criterio ajeno a la prevención general misma...”[37].
1.3.1.1. Prevención general negativa
La teoría prevención general negativa se caracteriza por ver a la pena como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no
lesionar bienes jurídicos penalmente protegidos. Este proceso de motivación a través de la intimidación puede verificarse en dos momentos distintos
del sistema penal:
Como anticipé la prevención general negativa mediante la conminación penal contenida en la norma penal fue formulada originalmente por
Feuerbach. Se parte de la base que la pena debe ser un factor de inhibición psicológica para que los ciudadanos no se decidan a cometer un hecho
delictivo. Este entendimiento de la función de la amenaza penal presupone que exista un vínculo psicológico entre el mensaje de la norma penal y los
ciudadanos[38]. Es aquí donde precisamente se presenta el primer cuestionamiento a esta concepción de la pena, pues se dice que la mencionada
vinculación psicológica resulta muy difícil de sostener en gran parte de la población, pues sólo un número reducido de ciudadanos ha leído
efectivamente el Código penal. Por ello, la versión moderna de esta teoría entiende que la vinculación entre la norma y los ciudadanos no tiene un
carácter empírico, sino normativo[39], es decir, que parte del hecho de que este diálogo racional existe, aunque empíricamente no sea así: todos
deben conocer las normas jurídico-penales.
La reformulación normativa de la teoría de la prevención general negativa no la libra, sin embargo, de otros puntos críticos. En primer lugar, se dice
que existen determinados delitos en los que la amenaza de pena no puede ejercer su función motivatoria, como sucede en el caso de los delitos
pasionales, pues la decisión de delinquir en estos casos no es producto de una evaluación racional de los pro y los contra de la acción[40]. En este
sentido, la función de prevención general negativa tendría que limitarse solamente a los delitos en los que el agente hace efectivamente una
ponderación de costes y beneficios de su actuación. Así las cosas, la aplicación de la teoría de la prevención general negativa se reduciría sólo a los
delitos en los que el agente cumple el modelo de sujeto que actúa racionalmente, es decir, a los llamados delitos económicos.
Pero incluso en el ámbito de los delitos económicos se ha cuestionado la realidad del efecto intimidatorio de la amenaza penal. Se dice que para
poder ajustar adecuadamente la pena al proceso motivatorio es necesario fijar su cuantía de manera concreta y no general, pues la ponderación de
costes y beneficios se hace siempre en cada caso concreto, cambiando las variables de caso en caso. Para la estafa, por ejemplo, se establece en el
Perú una pena privativa de libertad de uno a seis años para intimidar, en general, a los ciudadanos a no realizar este delito. Si bien la pena prevista
de manera general puede intimidar en determinados contextos (por ejemplo, cuando los beneficios sean mínimos), esta pena será incapaz de
generar un efecto disuasorio en casos en los que se trate de ganar elevadísimas sumas de dinero. Por otra parte, puede ser que un delito no muy
grave requiera, en determinados casos, una pena muy elevada para poder intimidar al delincuente (por ejemplo: un acto de denigración del
competidor del que dependa la supervivencia de la empresa). En este sentido, la única manera de dar cierta fuerza intimidatoria a la pena sería
hacerla legislativamente indeterminada para que el juez pueda ajustarla a las necesidades preventivas de cada caso concreto. No obstante, el grado
de inseguridad al que llevaría semejante sistema penal resulta a todas luces inaceptable en un Estado de Derecho.
Los defensores de la prevención general negativa perciben los peligros de una perspectiva únicamente disuasoria de la pena, por lo que sus actuales
formulaciones no se centran exclusivamente en la función intimidatoria de la pena, sino que intentan precisar criterios de limitación para evitar caer en
situaciones de terror penal (el principio de culpabilidad, por ejemplo). El principal cuestionamiento que encuentran estas concepciones atemperadas
de la prevención general negativa reside en la dificultad de fijar el punto de equilibrio entre los criterios de prevención y la limitación de la potestad
punitiva. No puede dejar de aceptarse un cierto decisionismo a la hora de fijar la frontera entre lo que se puede motivar mediante una pena y los
límites a esta motivación, lo que, por otra parte, lo hace muy sensible a situaciones emotivas o subjetivas de la comunidad. Una muestra clara de esta
situación son los delitos que afectan la seguridad ciudadana[41].
Involucrando el tema que nos ocupa la prevención general negativa puede configurarse, por otra parte, en el plano de la ejecución de la pena . Esta
variante de la prevención general negativa en la ejecución fue desarrollada por Jeremías Bentham quien coloca el efecto disuasorio de la pena en su
ejecución. Una muestra clara de esta finalidad de la pena fue la ideación del denominado “panóptico”, el cual era un diseño especial de una cárcel
que permitía a los ciudadanos ver desde fuera como los condenados cumplían sus penas. Pueden verse aun en varias partes del mundo la arcaica
disposición de los pabellones de internación de cárceles que dan cuenta aun de la distancia que los hombres tienen de los hombres. El principal
cuestionamiento a esta visión de la prevención general negativa es la instrumentalización de la persona a la que se llega con fines preventivos. No
obstante, en una filosofía utilitarista, como la angloamericana, este cuestionamiento no resulta tan relevante, en la medida que desde esa perspectiva
filosófica el sufrimiento de uno puede justificarse si con ello se obtiene la felicidad de la mayoría. Esta finalidad preventivo-general negativa puede
verse aún en la ejecución de las penas en los Estados Unidos de Norteamérica. Por el contrario, en una tradición jurídica deudora de los principios de
tradición europea (como la no instrumentalización de la persona), un planteamiento como el esbozado resulta de difícil admisión como criterio
general.
El proceso represivo inhumano en el tratamiento de reclusos no ha sido ajeno a ningún país. Rafael Salillas en su tiempo escribió en prosa aguda que
el “preso en la España moderna había sido, en su trayectoria histórica –entre otras cosas- remero, minero y bombero”[42].
1.3.1.2. Prevención general positiva
La ideas de la prevención general positiva destacan que la pena afirma la vigencia del derecho como mecanismo regulador de conductas sociales y
lo reestablece o revitaliza. Al aplicarse la pena se genera en los ciudadanos la idea de confianza y de existencia misma que la norma está de pie. La
pena también –se afirma- actúa en la conformación de la conciencia jurídica colectiva[43]. Dicho de manera simple al ejecutarse la pena los
ciudadanos sienten que la ley se cumple.
La formulación original de la prevención general positiva se mantiene en la lógica de la motivación de los ciudadanos. Ahora se sabe que no es la
intimidación a través de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos, sino el fortalecimiento que produce la
pena en la convicción de la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos. Desde esta lógica, la tarea del Derecho penal consistirá en la
protección de bienes jurídicos a través de la protección de valores ético-sociales elementales de acción, confirmando la pena al Derecho como orden
ético. Por ello, se agrega, esta visión de la pena superaría el peligro de un terror penal latente en una visión preventivo-general negativa, pues
solamente la pena justa sería la necesaria para confirmar los valores éticos del Derecho.
Como anticipé uno de los cultores posmodernos de la culpabilidad como correspondencia con la prevención general positiva es Jakobs. Aunque
coloca a la norma frente a los bienes jurídicos como objeto a resguardar, dice que “la teoría del derecho penal como protección de la vigencia de la
norma demuestra su validez especialmente en la teoría de los fines de la pena: el hecho es una lesión de la vigencia de la norma, la pena es su
eliminación”[44]. Corresponde al menos formular en prieta síntesis un exámen sobre sus ideas en la materia, no sin antes enunciar algunos
conceptos básicos de su concepción en ésta área y afines:
Fidelidad al derecho. El derecho penal garantiza la expectativa de que el otro es fiel al derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable,
con total independencia de su estado psíquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad al Derecho se establece como baremo objetivo. Quien es
culpable entonces, tiene un déficit de fidelidad al derecho. De manera psicologizante se dice que con dolo actúa “quien conoce el riesgo por él
creado”[45].
Sociedad ...persona. Existe sociedad si hay normas reales, y en la medida en que las haya ... persona es aquel a quien se le adscribe el rol de un
ciudadano respetuoso del derecho. La persona no actúa según el esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino según el esquema de
deber y espacio de libertad. Persona real es aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma . El hecho del infractor de la norma, muestra la
contrapartida de la sociedad real y sólo se halla vinculado a ésta por el hecho de que el agente es reclamado por ella (por la sociedad) como persona:
justamente por esto, se mantiene su personalidad, su acción tiene sentido, aunque ambas cosas sólo en el plano formal... subsiste su personalidad
formal. Por tanto, el infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La sociedad es comunicación .
Sujeto. En el derecho lo que interesa es el sujeto que desempeña un rol. Aquí lo que pesa es “si existe un deber o no”. En el ordenamiento jurídico
no existen seres humanos, sólo existen sujetos. Este sólo conoce “personas”.
Sujeto presocial (superación): Ya no interesa per se que los individuos muevan su cuerpo o que no lo muevan (como sujetos presociales) y con ello
persigan algo o no. Interesa sólo como detalle técnicoque afecta a la prolongación de la Persona, esto es, entidades determinadas por normas cuyo
comportamiento no interesa como comportamiento que ocasiona algo o que n0o lo ocasiona, sino como un comportamiento que contiene significado,
desde un punto de vista jurídico penal se trata de un significado bajo la prespectiva de la vigencia de la norma. La dogmática jurídico penal comienza
con la vigencia de la norma y considera a la Naturaleza interna o externa, o a la conciencia individual, como indicadores de un estado respecto de la
vigencia de la norma, pero no como materia jurídico penal. El sistema persona no ha suprimido pero sí superado dialécticamente al sistema “sujeto
presocial” y tanto más al “sistema psico físico”[46].
Economía: El carácter dominante de la economía no sólo trae nuevos problemas, sino que resuelve algunos antiguos. En la actualidad puede
decirse que la economía es el generador de obligación[47].
Tentativa: el fundamento de su punición se encuentra en que la tentativa “expresa el quebrantamiento de una norma”. Los fenómenos externos son
“perturbadores”, abandonando el sujeto el dominio de su ámbito en perjuicio potencial de otra persona[48].
Culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas. El derecho penal de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus fines
sociales[49].
El principio de culpabilidad significa que sólo ha de pensarse cuando se produce un hecho culpable, y no después de la realización de un injusto
culpable: la culpabilidad, la falta de fidelidad al derecho actuada en cuanto desautorización de la norma, a su vez, es un asunto social y no es
susceptible de ser descrita como suceso en la psique del autor.
Obligación jurídica y economía: La obligación jurídica no es un concepto del espíritu subjetivo, sino del espíritu objetivo. no puede entonces
deducirse de un contrato de individuos, sino sólo se genera cuando a una persona se le impone conforme al entendimiento general un cometido en
interés de lo general. En la actualidad puede decirse que la economía es el generador de obligación[50].
El fin de la pena es la prevención general positiva: prevención general, porque pretende producirse un efecto en todos los ciudadanos, positiva,
porque este efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena[51], sino en una tranquilización en el sentido de que la norma está vigente, de
que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena. La prevención general positiva tiende a
asegurar la confianza en la norma[52]. Ante todo la pena confirma la confianza en la vigencia de las normas, luego se orienta al “ejercicio de la
fidelidad” a la ley y, finalmente, con su imposición se aprende a soportar sus costos o consecuencias.
Bienes jurídicos. El derecho penal no sirve para la protección genérica de bienes que han sido proclamados como bienes jurídicos, sino a la
protección de bienes contra ciertos ataques, y sólo en lo que se refiere a esta protección los bienes aparecen en la lente del Derecho. El derecho no
es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino el derecho es la estructura de la relación entre personas[53].
Rol. El contenido del rol queda determinado por los institutos de la imputación objetiva. Quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido,
permanece dentro de su rol. Quien no hace nada que contradiga su rol, tampoco defrauda ninguna expectativa, sino que se conduce de modo
socialmente adecuado. El rol es “un sistema de posiciones precisadas normativamente”. El mandato debe decir: “ no quebrantes tu rol como
ciudadano fiel al derecho”.
Jakobs denomina a su comprensión de la pena, al igual que su maestro (Welzel), “prevención general positiva”[54], un análisis de su planteamiento
muestra claras diferencias con la prevención general positiva de Welzel. En primer lugar diré que Jakobs no cree que el derecho proteja bienes
jurídicos, de esta manera cuestiona que la función cardinal del Derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos, en
la medida que cuando el Derecho penal aparece en escena, éstos se encuentran ya lesionados. Por otra parte, los bienes jurídicos resultan
lesionados muchas veces sin que el Derecho penal tenga que intervenir por ello (por ejemplo una persona muere por su avanzada edad o un rayo
que cae en la cabeza de alguien). En el lado opuesto el Derecho penal interviene muchas veces sin que se precise la efectiva lesión de un bien
jurídico (Delitos de peligro: portación de armas por ejemplo). En consecuencia, la prohibición penal no es no lesionar bienes jurídicos, sino no realizar
conductas que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurídico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesión sino
sobre la defraudación de una expectativa social de no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena no protege
bienes jurídicos, sino que devuelve la vigencia comunicativa-social a la norma infringida por el autor de una afectación al bien jurídico. Para Jakobs
entonces la norma debe mantenerse a pesar de la defraudación, de manera que el error no se encuentre en los que confiaron en la norma, sino en el
sujeto que la infringió. Es decir en su infidelidad. Este castigo convencional o social es la pena. Véase que en esta dirección el Derecho penal obtiene
su legitimación material de la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que
expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente. Una idea próxima a Kelsen.
La reestabilización de las expectativas normativas esenciales se lleva a cabo mediante un acto (la pena) que niega comunicativamente la conducta
defraudatoria, con la que se pone de manifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las expectativas normativas vigentes y que éstas
siguen siendo modelo de orientación social. Como puede notarse claramente, la función de la pena no tiene una incidencia sobre el individuo, sino
sobre el sistema social. La pena debe imponerse para el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad. Para Jakobs entonces la ecuación
sería: el delito quiebra la confianza en la norma y la pena restituye la confianza en la norma. Al delincuente se le imputa “no haber evitado lo evitable”
[55].
Las críticas sobre Jakobs han sido varias. A la comprensión de la pena como comunicación se le ha cuestionado dejar de lado la naturaleza de la
pena como un mal, de forma tal que podría llegarse a una pena que reestabilice la vigencia de la norma sin que necesariamente lleve aparejado un
mal para el autor. Por lo tanto, si en algún momento la norma pudiera reestablecerse sólo con la declaración del carácter incorrecto del
comportamiento, ya no sería necesario imponerle al autor un mal adicional (privación de la libertad, por ejemplo). Además de esta crítica, al
planteamiento de Jakobs se le ha objetado centrar la función de la pena en la vigencia de la norma, con independencia de si ésta resulta legítima o
no. Desde esta perspectiva, la pena cumpliría idéntica función tanto en un Estado de Derecho como en un Estado totalitario. En cierta forma, el
planteamiento de Jakobs podría ajustarse también a un sistema no democrático y esto resulta grave, tal vez por las consecuencias nefastas que tales
consignas exhibieron en el siglo XX .
La doctrina latinoamericana le ha objetado que abandone la idea de hombre libre: “La teoría de Jakobs tiende a someter por completo al individuo a
las finalidades sociales, ha dejado ya de aplicar el funcionalismo como mero “método de observación” de un statu quo determinado para representar
un “criterio de decisión” (statu quo como sistema funcional que debe ser mantenido)”[56].
Hirsch nos cuenta que la idea de prevención general positiva está adquiriendo un papel preponderante en la ciencia alemana del derecho penal,
siendo el denominador común “los efectos positivos” que la pena genera en la sociedad. Una primer corriente se apoya en la idea que el derecho
penal puede influir en la actitud de las personas en tanto la otra entiende que no son las personas las que están en el centro de la cuestión, sino que
se trata del sometimiento del sistema normativo. Adenades –que está en la primer tesis- acentúa la influencia educadora de derecho penal,
especialmente en lo que hace al control social y el clima moral general. También se piensa que la finalidad de la pena no es la influencia moral sino el
fortalecimiento del sentimiento jurídico (véase Müller – Dietz). Aquí aparece Jakobs afirmando que el subsistema del derecho sirve a la estabilización
de expectativas de conducta y que visto así la función del derecho penal es la ratificación de la validez de las normas (validez formal)
independientemente de su contenido valorativo[57].
Conforme lo expresado ut supra puede verse que quienes se involucran en razonamientos Kantianos son abiertamente hostiles a la tesis de Jakobs
pues se vulnera una regla Kantiana básica cual es que el “hombre sea un fin en sí mismo” y no un medio.
Si se especula que una pena debe ser impuesta en “beneficio” de la norma o de la sociedad, la misma no sería más ver al hombre como una
herramienta, algo que puede y debe ser usado “para” o “por”. En palabras simples una relación medio fin.
Volviendo a Kant el Derecho solamente puede exigir el cumplimiento externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no procurar que el ciudadano
asuma las razones de tales mandatos y prohibiciones. Así si hago lo que debo hacer: ¿ que se me permite esperar? – se preguntará Kant- . Aquí se
ve la fuerza del interés especulativo y práctico, pues se detecta “que el orden práctico es un hilo conductor que lleva a la solución de la pregunta
teorica y cuando ésta llega a la cuestión especulativa”[58] El reconocimiento actual del derecho al libre desarrollo de la personalidad, haría poco
viable una teoría de la prevención general positiva como la descrita en nuestro sistema jurídico.
1.3.2. Prevención especial.
La llamada teoría de la prevención especial parte también de la idea del efecto motivador de la pena, pero entiende que este efecto no se dirige a la
colectividad, sino al delincuente. En este sentido, no sería una teoría de la norma penal, sino una teoría de la ejecución penal.
Diferentes corrientes oportunamente postularon esta premisa, el correccionalismo en España, la escuela positiva italiana, la dirección político criminal
de Von Liszt en Alemania y la defensa social de Mar Ancel en Francia (Bustos, 1982:164) fueron algunos de esos ejemplos.
Para la prevención especial el fin de la pena es la corrección y educación del delincuente (individualmente considerado como un ser anormal), a
través de su aseguramiento, para que éste se aparte de la comisión de futuros delitos.
Según este enfoque, ni el castigo ni la intimidación tienen sentido, de lo que se trata es de corregir, enmendar o rehabilitar (doctrinas moralistas),
siempre que ello sea posible, si no de inocuizar (doctrinas naturalistas de la “defensa social”) . Ferrajoli nos dice que estos enfoques no miran tanto al
delito como al delincuente, no a los hechos sino a los autores, distinguidos por características personales antes que por su actuar delictivo. Su fin no
sólo es el de prevenir delitos, sino también de “transformar personalidades desviadas de acuerdo con un proyecto autoritario de homologación o,
alternativamente, de neutralizarlas mediante técnicas de amputación y saneamiento social... “es que el derecho penal conserva una intrínseca
brutalidad”[59]
A esta posición se le ha cuestionado el intento de realizar una labor pedagógica y educativa que penetra indebidamente en la esfera de autonomía
atribuida jurídicamente al ciudadano[60]. En este sentido se advierte un cierto corte autoritario, al imponer a los ciudadanos ciertos valores
éticos-sociales de carácter elemental[61]. Bustos explica la línea conceptual de esta tesis diciendo “El desarrollo del Estado durante el siglo XIX y sus
continuas disfuncionalidades, con grandes crisis y levantamientos populares, plantean la necesidad de una intervención mayor del Estado en todos
los procesos sociales, también en los de tipo criminal. El hombre no puede concebirse ya como un ser bueno y libre por naturaleza, sino por el
contrario sujeto a determinaciones; luego el criminal aparece determinado al delito e intrínsecamente perverso en razón de su naturaleza
antropológica, biológica y social. La sociedad tiene entonces que defenderse contra él, para lo cual es necesario corregirlo o separarlo
completamente de la sociedad, se trata entonces de llevar a cabo una defensa social contra los enemigos de la sociedad. En tal sentido la retribución
resulta inadecuada pues parte de un ser libre e igual por naturaleza, y eso es falso, pues los hombres no son libres y el delincuente tampoco es igual
a un ser social, ya que está determinado al delito, es un peligroso social. Por otra parte también la prevención general resulta ineficaz, ya que parte
de la posibilidad de motivar, aunque sea por el miedo a los individuos, y ello –no- es posible en el caso de los delincuentes, pues están determinados
y carecen de la racionalidad suficiente para sopesar costos y beneficios del delito”[62]
La comprensión de la pena como prevención especial estuvo contenida en el proyecto político-criminal de von Liszt[63], contando con un amplio
desarrollo por parte del positivismo italiano. Según esta teoría, la pena debe intimidar al delincuente para que no vuelva a cometer hechos delictivos.
Si es que la pena impuesta al delincuente no le produce un efecto intimidante, la teoría de la prevención especial establece que, en estos casos, la
pena tendrá que asumir la labor de corregir a este sujeto inintimidable. Si finalmente el sujeto inimtimidable resulta además incorregible, no quedará
otra solución que su inocuización, es decir, su eliminación como peligro futuro de realización de nuevos delitos.
Los esfuerzos de los representantes de la teoría de la prevención especial, imbuidos por el estigma de la “sanación”, orientaron su discurso a
sustituir al juez por el médico, pero tal dirección estaba destinada al fracaso y la pena siguió vinculada a la idea de injusto culpable[64]. Sin embargo,
hay que reconocer que esta tesis logró abrir paso a una segunda vía del Derecho penal, las llamadas medidas de seguridad, las cuales se asentaron
sobre la lógica de la peligrosidad del autor y el tratamiento. En el plano propiamente de las penas, la prevención especial tuvo una fuerte influencia a
través de la doctrina de la resocialización, la cual se desarrolló con cierta intensidad en países escandinavos y en los Estados Unidos de
Norteamérica en los años sesenta[65]. No obstante, después de una década de gloria la doctrina de la resocialización ha sido duramente
cuestionada. Se le criticó llevar a penas indeterminadas o muy severas[66], en la medida que la liberación del delincuente sólo podría tener lugar si
se le ha conseguido resocializar, lo cual, en la situación actual de las cárceles, resulta casi un milagro[67]. Pero, por otra parte, esta perspectiva de la
pena legitimaría imponer al delincuente un determinado esquema de valores (el socialmente imperante[68]), lo cual vulneraría el ámbito de autonomía
constitucionalmente reconocido a las personas[69]. Por todo lo dicho, el fin de resocialización de la pena se ha convertido, más bien, en una garantía
del delincuente, es decir, en una posibilidad que se le ofrece para poder reinsertarse en la sociedad (artículo 139 inciso 22 de la Constitución Política
del Perú). Si el delincuente aprovecha o no esta facilidad, quedará sometido a su absoluto criterio[70].
De acuerdo con lo preceptuado en el parágrafo 2.1 de la Ley de Ejecución Penal Alemana, la prevención especial tiene que influir primordialmente en
la ejecución de la pena. Es allí donde resulta efectivamente irrenunciable: una comunidad jurídica que en el momento de la aplicación de la pena
reconoce al autor en su rol de ciudadano, tiene que respetar igualmente al autor en su estatus de ciudadano respecto a la ejecución de la misma.
Precisamente porque el autor es y sigue siendo persona, tiene como pretensión que se le ayude a llevar a cabo ordenadamente en el futuro su deber
primario de lealtad activa. Obviamente la solución es diametralmente opuesta para quien no es considerado ciudadano, sino enemigo u hostis.
Sin embargo, en términos de normalidad institucional y jurídica que implica un apego férreo a las normas vigentes, afirman que la ejecución de la
pena tiene que contener una parte que amplíe las perspectivas sociales de futuro, concederle al autor en la medida de lo posible, más competencia
de acción y participación social. Resulta a veces extraño al sentido común que la comunidad tenga la expectativa que el delincuente reconozca su
responsabilidad frente a ella y la asuma, si se abandona su responsabilidad frente a él.
1.4. Teoría de la unión
En los tiempos que corren hay un auge de las “teorías de la unión”[71], que articulan prevención y represión. Baumann llama a estas teorías
conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposición entre pena no dirigida al fin y pena con miras al fin, exigiendo la pena en el marco
de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines[72].
Los cuestionamientos que se les ha hecho a las teorías absolutas y a las diversas teorías de la prevención, han llevado, de alguna manera, a la
formulación de teorías de corte ecléctico que buscan corregir los excesos a los que se llegaría con la asunción de la perspectiva de sólo una de ellas
[73]. Es así que se han desarrollado teorías de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los fines de prevención. Dentro de las teorías de
corte ecléctico destaca especialmente la llamada teoría de la unión o unificadora, según la cual la pena cumpliría una función retributiva,
preventivo-general y resocializadora. La idea central de esta formulación doctrinal es que todas las teorías de la pena contienen puntos de vista
aprovechables, por lo que conviene aprovecharlos en una formulación conjunta.
Si bien podría pensarse que una teoría de la unión debería alcanzar fácil consenso, lo cierto que es que se la ha sometido también a críticas muy
severas. El reproche más duro que se le hace es crear niveles excesivos de discrecionalidad, en la medida que tanto el legislador como el juez
podrían recurrir a cualquier teoría de la pena en función de la decisión que quisieran tomar[74]. Por ejemplo: si se desea establecer una pena severa
se podría recurrir a la prevención general negativa, mientras que para sustentar la falta de necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un
delincuente podría tenerse en consideración el fin de resocialización del reo. De esta forma, cualquier pena podría ser utilizada en el sistema penal,
recurriendo para su legitimación a la teoría que mejor se ajuste a la pena deseada.
La arbitrariedad a la que podría llegarse con una teoría de la unión, ha traído como consecuencia el desarrollo de una metateoría que busque ordenar
el recurso a los diversos fines de la pena. En esta línea discurre precisamente la llamada teoría dialéctica de la unión formulada por Roxin, quien se
encarga de precisar la función que cumple la pena en cada momento de su existencia: en el momento de la norma penal la pena cumple una función
de prevención general informada por los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y subsidiariedad; en la imposición judicial de la pena
los fines preventivos son limitados por la culpabilidad del autor (retribución); y en el momento de la ejecución penal adquieren preponderancia los
fines de resocialización[75]. Como puede verse, no se puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependiendo del momento en el que se
está, resultan preponderantes unos fines sobre otros. En la misma línea, cabe destacar el planteamiento dialéctico de Silva Sánchez, quien
recogiendo las exigencias garantistas como fines igualmente propios del Derecho penal, sostiene que el fin legitimante del Derecho penal resulta de
la síntesis de las finalidades preventivas con la lógica utilitarista y garantista[76]. Los excesos a los que se podría llegar con la lógica de la prevención
se limitarían, de esta forma, con consideraciones utilitaristas y garantistas.
1.5. ROXIN y otros autores que intentan humanizar el castigo.
Roxin elaboró en su tiempo lo que llamó la teoría dialéctica de la pena. Así la pena tendría una triple función: cuando la ley AMENAZA con penas
cumple una función de prevención general; cuando APLICA penas tiene una función retributiva (nunca más allá de la culpabilidad) y cuando
EJECUTA penas se trata de una cuestión de prevención especial (resocializa) . Según Jakobs tal combinación es de imposible aceptación[77].
En la tradición europea se discute acerca de tres concepciones fundamentales, las cuales se subdividen en diversas combinaciones. Conforme a la
primera, que hasta hoy mantiene ante todo una importante influencia de la filosofía del idealismo alemán, la pena no está al servicio de los fines de la
sociedad, sino al de la realización de la justicia a través de la retribución al autor según su culpabilidad. Conforme a la segunda, la teoría de la
prevención especial (esto es: preventivo-individual), la pena tiene como único fin influir sobre el autor. La sociedad debe ser protegida de él y él debe,
a través de la pena, abstenerse de cometer más delitos, y en la medida de lo posible ser corregido (resocializado). Conforme a la tercera, la
concepción preventivo general (esto es: prevención dirigida a toda la comunidad), el fin de la pena es influir en toda la sociedad, la cual a través de la
pena impuesta al delincuente, deberá evitar incurrir en la comisión de delitos y reforzar el respeto al derecho en la vida diaria. La mayoría de los
autores, y también la jurisprudencia alemana, reúnen estos fines en una “teoría de la unión”.
La función del derecho penal es tan solo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que
el derecho penal es un instrumento de dirección y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Una reacción
punitiva que no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación. Por otra parte, la pena debe tener también fines preventivos
especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a
través de la ejecución de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocialización. Al mismo tiempo, la pena debe
tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que éstos tengan presentes las consecuencias de cometer
acciones punibles.
Este concepto de la pena, orientado hacia una doble función preventiva, tiene un límite claramente establecido. Para toda la doctrina dominante, la
pena tiene su límite en el grado de culpabilidad del autor: a ninguna persona le puede ser impuesta una pena si actuó sin culpabilidad (como, por
ejemplo, un enajenado mental); así como tampoco la pena puede superar el grado de culpabilidad del autor.
Conforme a lo anterior, el principio de culpabilidad lleva a cabo aquello que en la categoría del injusto realiza la teoría de la protección de bienes
jurídicos y de la imputación objetiva: establece un límite a la facultad punitiva del Estado y dota al ciudadano de un razonable ámbito de libertad
personal en contraposición a los intereses de seguridad estatales. El ciudadano puede estar seguro de que no será sancionado si no es culpable,
pero que tampoco será sancionado más allá de su grado de culpabilidad.
Si la pena depende solamente de las necesidades preventivas y se limita al marco de dichas necesidades, entonces, conforme a mi concepción, el
autor culpable debe ser sancionado tan solo en la medida en que esto sea indispensable desde el punto de vista social. Si conforme al grado de
culpabilidad de un sujeto se justifica imponerle una pena de cinco años de prisión, el Tribunal deberá condenarlo a una pena menor, siempre que ello
resulte mejor para la reintegración del autor a la sociedad. Así, conforme a mi teoría de los fines de la pena, culpabilidad y prevención se limitan
recíprocamente: una pena nunca podrá imponerse sin culpabilidad y no podrá ser superior al grado de culpabilidad. La pena impuesta debe basarse
en la culpabilidad y será impuesta en tanto sea indispensable desde el punto de vista preventivo.
La concepción de los fines de la pena expuesta hasta ahora es de corte político criminal, con ella se realiza, en el ámbito de la pena, una ponderación
entre los intereses de seguridad y libertad y se pretende de esta forma que tenga una base social[78].
Este criterio roxiniano se aproxima a la idea de la Corte Constitucional de Colombia cuando dijo: “La pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin
preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal
ante la violación de las prohibiciones, un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador
que orienta la ejecución de la misma de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas”[79].
Roxin argumentando creatividad en su sistema “personalista – funcional”, entiende que el Estado existe para servir al ciudadano y el el ciudadano no
debe servir –por el contrario- al Estado. Esta construcción liberal tiene su origen en la ilustración europea. La limitación de la intervención del Estado
juega aquí un rol equivalente al de salvaguarda de la seguridad[80].
Es dable aludir al aporte dado por Mir Puig que propone un sistema claramente alternativo en su conjunto al retributivo, sobre bases (modelo de
Estado social y democrático de derecho y la pena con una misión política de regulación activa de la vida social) que resultan ineludibles[81].
Con marcada claridad Mir Puig se expande en el tema al decir: “si el derecho penal ha de estar al servicio de los seres humanos, habrá de proteger
intereses reales de éstos, ya sean directamente vinculados a su individualidad –como la vida, la integridad física, etc.- ya sean mediados por
instituciones de las que dependen intereses individuales –como la administración de justicia-. Los bienes jurídico-penales han de verse como
concreciones de estos intereses reales de los individuos, directos o indirectos, que merecen por su importancia fundamental la máxima protección
que supone el derecho penal. Han de constituir la referencia básica para determinar la función del derecho penal en un Estado social y democrático
de derecho[82].
Mir Puig señala que el Estado Social y democrático de Derecho surge como síntesis de la ilustración (tesis) y los gobiernos totalitarios (antítesis).
Esta visión que se observa en la Constitución Española en su Artículo primero deja entrever algunos principios (legalidad, humanidad,etc.) que a la
postre el Maestro Catalán los engloba en lo que denomina PREVENCIÓN LIMITADA, que es protección de la sociedad, en cuanto eficacia y
protección de la víctima[83]. Así para este autor el Derecho Penal del Estado Social y Democrático “no sólo debe defender de los delincuentes a la
mayoría, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal”[84].
Es público y notorio que las ideas de la prevención en la práctica han fracasado. Esto –sin embargo- no debe llevar a una vuelta a la idea de
retribución. Sirve entonces la gran reflexión la hacía Bacigalupo en su conferencia en el XVII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal en
Guayaquil, Ecuador, cuando afirmaba que nadie está dispuesto a pagar lo que cuesta verdaderamente la ejecución de la pena como tratamiento y en
ese sentido no se le puede endilgar a la dogmática jurídico penal el fracaso que la misma política de Estado no ha cumplido.
Esto de alguna manera ha servido para que se advierta públicamente el sinsentido de la pena pues la pena privativa de libertad como tal está
corroída y muy cuestionada en su fin último por toda la doctrina garantista. Así se ha dicho: “la prisión privativa de la libertad que se erigió como la
gran sucedánea de la pena de muerte y la cadena perpetua ha colapsado, siendo su fracaso muy evidente y clamoroso”[85] .
Con fundamento en Stammler, Rivacoba y Rivacoba nos recordaba que “el penado, es y no puede sino seguir siendo un hombre, sujeto siempre de
dignidad, que vive en convivencia y se realiza en sociedad, y que como tal tiene que ser tratado”[86]. Este es un juicio sensato una forma de
humanizar el castigo.
Ante el peligro de una dogmática jurídico penal basada en fórmulas abstractas Roxin reflexionaba imponiento una consigna: “Lo decisivo ha de ser
siempre la solución de la cuestión de hecho, mientras que las exigencias sistemáticas deben ocupar el segundo plano”[87] .
Zaffaroni, tal vez en la misma orientación humanista, ilustraba diciendo que “si bien el poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad
ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la
totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana ( pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.). Esta forma punitiva de
institución total es la prisión, caracterizada también como institución de secuestro (Foucault)[88]”. En aguda crítica reafirma el Maestro: “... ante el
fracaso de las ideologías de la resocialización resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos
deteriorados ... se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como
pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico...”[89]. Se conoce –y no es el
motivo de esta exposición – la mentada teoría agnóstica de la pena que sostiene Zaffaroni, con más el “agregado” que suelo introducirle al decir que
la pena en la realidad, más allá de nuestras leales aspiraciones, para lo único que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista.
Por eso Zaffaroni dice: “el reconocimiento del carácter meramente político de la pena y la asignación de una función exclusivamente reductora al
poder jurídico planificado por el derecho penal”[90] .
1.6. Sistema Autopoiético.
Hay una suerte de SISTEMA AUTOPOIETICO donde interactúan normas, sujetos, poderes, instituciones, etc. En esta tesis que sostengo la pena
sería impuesta por un “sistema” que sólo aspira a “subsistir”, no para mantener en sí mismo al sistema. Insisto: se trata de una cuestión de
subsistencia, es decir algo mas tenue que la fortaleza del mantenimiento. Las normas, instituciones, resoluciones, etc. se justifican las unas a las
otras, a veces se enfrentan, pero siempre “conviven”. Suelen hasta mutar para que la convivencia se haga posible. ¿Que hay detrás de la escena?.
Como siempre ocurre: la mano del poder. Oportunamente esto de alguna manera tuvo su explicación político filosófica en la idea de Foucault. El
pensador Francés que todo se ve dominado por la economía -digno triángulo ejemplificativo que formaba Foucault- se arriesgaba a sentenciar
cuando enseñaba: que las reglas del derecho delimitan formalmente el poder y “transmiten la verdad” para armar ese equilibrio entre
“poder-derecho-verdad”. Se funcionalizan las relaciones de dominación con técnicas de sometimiento polimorfas.
Una digresión: El término aupoiesis proviene del griego, auto (por si mismo) y poiesis (creación). Los científicos chilenos Maturana y Varela lo
usaron para demostrar la actitud de los sistemas vivos. Ambos a su tiempo cuestionaron al sociólogo Luhmann por llevar esta teoría a la sociedad,
por ser el organismo un sistema autopoiético molecular.
Sigamos entonces: Para la imposición de pena, las instituciones –por ejemplo- sólo advierten el sujeto en la “superficie”. Se habla en el derecho
procesal penal del “hecho”. Eso está muy bien por una parte. Es sano que así sea. Pero es necesario que se sepa que atrás de cada sujeto de
derecho existe un ser humano con su historia, sus dramas, sus anhelos... y sus esperanzas de justicia. Esa que exige que sea observado en una
cosmovisión antropológica.
De allí la importancia de las teorías zaffaronianas que hablan de la “vulnerabilidad”, “la selectividad”, etc.
Desde la teoría de los sistemas las sociedades han sido vistas como supraorganismos biológicos. Esto les ha hecho revisar el concepto de Poder.
Se pensó entonces asi: La revolución francesa, la revolución inglesa, y la revolución norteamericana, no cambiaron el concepto profundo de poder,
que viene del concepto de “fuerza” de la física newtoniana y que es la capacidad de operar sobre una cosa para que haga o deje de hacer algo. Hay
desde esta concepción un paso a las ciencias sociales como la capacidad de condicionar o determinar la conducta de los demás. Ese concepto de
poder, en las grandes revoluciones liberales, sólo fue contenido, restringido, limitado o reglamentado, fundamentalmente a través de las
constituciones escritas, sin alterar su naturaleza intrínseca. Es decir fue ejercitado por la ley.
Guimaraes nos exige reflexionar: “la conclusión principal es que la pena privativa de libertad, lejos de encontrar el alcance de sus funciones
históricamente declaradas, a lo largo de toda su existencia siempre persiguió y cumplió la imprescindible misión de manutención de las estructuras
sociales desiguales...”[91]
La teoría de los sistemas vivos o autopoiéticos, a partir de la constatación de que estos sistemas tienen un patrón de red y las redes, por naturaleza,
no tienen centro ni control, ha tornado conflictivo todo pues es la “potestad de dirigir procesos” la que está en crisis o controvertida.
Es constitutivo de los sistemas sociales que los componentes que los realizan sean sistemas vivientes (Maturana). Estos sistemas biológicos,
representados por seres humanos, forman sistemas normativos.
Las modernas teorías de las organizaciones y de los liderazgos de mando y autoridad, apuntan hacia los liderazgos dinamizadores, democráticos y
horizontales que operan a partir del ejemplo, del estímulo o de la facilitación. Aún así, el concepto tradicional y paternalista de poder está muy
arraigado. En la ciencia del derecho, especialmente en la dogmática jurídico penal, el apego a las ideas “alemanas” es paradigmático. Nadie se
atreve a dudar, nadie levanta una voz de crítica. Así aquella proclama del adiós a Kant y Hegel sólo fue una aspiración remota de parte de la misma
doctrina alemana. Hay que decirlo así para terminar así con irresponsables teorías : Ni Kant ni Hegel deben ser abolidos pero tampoco se deben
erigir como la panacea del pensamiento del derecho penal.
El viejo paradigma condiciona y una pléyade de doctrinarios esperan el “mesías” –dogmático por cierto- que de la fórmula fuerza que extinga todos
los males del delito.
Lo cierto es que todos los sistemas vivos se autoorganizan y evolucionan conforme a su propia lógica organizacional y a su interacción con el
entorno, es decir a partir de la concreta interacción de cada uno de sus subsistemas y de éstos con el entorno. De suyo éste es un dato que nos
aporta la física, la química, la biología y –porqué no- las ciencias sociales.
Pero este poder que el sistema del derecho penal ejerce de hecho es violento. Históricamente lo ha sido... y así ha dibujado su claro oscuro sobre su
claro oscuro. Una sinrazón que inserta una paradoja: que para solucionar un mal se imprima otro mal.
Esta virulenta crítica ut supra formulada, que indica el fracaso histórico de las penas de prisión, se ha visto abonada por la opinión del interaccionismo
simbólico[92]. Es que la cuestión no se reduce “al interno” pues estas instituciones de encierro no sólo perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus
familias y a grupos sociales.
Pueden sumarse a estas objeciones que hay una falta de interés social por la problemática de las prisiones[93], como también que en los delitos no
graves es poco el interés de la víctima por el encierro y más la ambición pecuniaria.
Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la política criminal y -de suyo- en el derecho penal en su conjunto, por lo
que se intensificó la búsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a la pena de prisión.
Véase además que el alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema carcelario, no es un argumento baladí a la hora de definir si es
posible la rehabilitación del interno. La superpoblación de los lugares de encierro y el aumento estrepitoso de los índices de delictividad nos muestran
un panorama por demás agorero en la materia, específicamente porque la palabra prevención parece ser la eterna ausente a la hora de tomar
decisiones ejecutivas en el plano político.
La tragedia de la pena queda de manifiesta en la expresión por demás aungustiante de Zygmunt Bauman cuando analiza la “tecnología de punta” de
la cárcel “Pelican Bay” en California, Estados Unidos[94], al decir: “La única tarea de los guardias es asegurarse de que los presos permanezcan en
sus celdas, es decir, en un estado de ceguera e invisibilidad, incomunidados. Si no fuera que comen y defecan, uno confundiría sus celdas con
ataúdes”[95].
Deberíamos emerger desde la utopía de Elías Neuman: “La cuestión consiste en remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento
drástico, por la propia conciencia... hacer presos de su conciencia”[96].
1.7. Corolario sobre la imposición de pena.
De este paneo doctrinal surge que las teorías retributivas no cuentan en la actualidad con muchos defensores o representantes, siendo la
culpabilidad del autor por el hecho cometido, en todo caso, no más que un correctivo de las teorías relativas de la pena. Hay consenso académico en
que la pena cumple una función social, siendo el punto de disputa, más bien, cuál es esa contribución social. Las teorías de la prevención colocan la
función de la pena en el plano del efecto de motivación sobre el sujeto individual, mientras que la teoría de la reestabilización se centra en la
conservación del sistema social.
La función de restabilización de la pena (prevención general positiva) requiere estar informada de un concepto de persona que no se mueve en el
plano sólo sociológico, sino que hunde sus raíces en una base ontológica[97]. Sólo existe un Derecho penal de personas, es decir, de seres humanos
[98]. Este planteo debe ir aun más lejos pues el concepto de persona es una tesis jurídica (como ente capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones) en tanto la calidad de ser humano es inalienable y no sujeta a disquisiciones doctrinarias.
Que la pena debe ejercer realmente un efecto preventivo, pues el mantenimiento del sistema social a través del Derecho penal solamente puede
hacerse en la medida que favorezca el desarrollo individual de las personas, es casi una verdad de perogrullo. Lo mismo ocurre cuando se piensa en
el “retorno” del penado a la sociedad como una forma de “reconciliación”[99].
En el Derecho penal se ha desarrollado el llamado principio de humanidad de las penas, según el cual la pena aplicada al delincuente no puede
rebajarlo en su dignidad. Penas como las penas corporales o infamantes e incluso la pena de muerte y la cadena perpetua se han considerado como
contrarias a dicha dignidad absoluta del ser humano.
Es un error habitual afirmar que la pena cumple la función de restablecer la vigencia de la norma de allí que sea necesario humanizar todos los
conceptos que se vierten desde la dogmática jurídico penal a la pena privativa de la libertad.
El hombre persigue fines, es potencialmente artífice de su propio destino y así se presenta ante nuestros ojos: libre, germinal y jugoso[100]. Como
sujeto “dinámico de valores” el hombre se realiza a sí mismo mediante el juicio moral y la acción correspondiente[101].
La persona es, como estructura óntica, un “ser sujeto consciente de su propio actuar”. La persona se autorrealiza en el ser (es más persona), en la
verdad, en el bien y en la belleza[102] . El ser humano es una persona, y es en ese sentido “la unidad sustancial de materia y espíritu”, por eso se
afirma que la persona es toda sustancia indivisible de esencia racional”[103].
Sirva pues la imagen que deja Roxin: “Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del
Derecho Penal”[104].
He intentado en esta primera parte responder al dilema: ¿Vale la pena la pena?. Tal acertijo retrata el desaliento, es por ello que a la “sinrazón” del
castigo puede explicárselo como un aporte más a un sistema autopoiético, obviamente sin fin y función que pueda fundamentársela científicamente..
Queda la esperanzadora idea que afirma:“el derecho no es más que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar los derechos de los individuos
frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno”[105]. Tal vez por todo esto este trabajo se propone ir en busca de ese ideal inascible que es la
“resocialización” cuyo vórtice sólo puede estar en el derecho del interno al trabajo ... a su dignidad... a poder ser cada día mejor ... aun en el encierro.
2 EL TRABAJO PENITENCIARIO: FIN Y FUNCION (Argentina) .
2. 1. El trabajo como un derecho del interno. En busca de la resocialización:
La ley de Ejecución de la pena (ley 24.660) de la República Argentina llamada de “Ejecución Penitenciaria” fija ab initio la finalidad de reinserción
social. Así en el artículo 1, concordante con los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10 apart. 3 P.I.D.C.P. y Art. 5
apart.6 P.S.J.C.R.)[106], establece que la finalidad de la ejecución penal será “lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinserción social”, estableciéndose así cuáles son los objetivos que debe perseguir el Estado durante la
ejecución de la pena privativa de la libertad y a los que deben estar orientados la actividad de los operadores penitenciarios y judiciales[107].
En prieta síntesis sigue los criterios de la prevención especial referida “ut supra”.Esta ley nro. 24.660 continua con la línea de su precedente
inmediato (decreto – ley 412/58, ratificado por ley 14.467). Adopta un régimen progresivo como modalidad de ejecución de las penas privativas de
libertad. (Cesano) .Este sistema de progresión de la nueva ley de ejecución se estructura sobre la base de cuatro períodos (art. 12); a saber: a) observación, b)
tratamiento, c) prueba y d) libertad condicional.El período de tratamiento, que según el decreto reglamentario de la ley (n° 396/1999) se subdivide en tres fases (socialización, consolidación y
confianza), se caracteriza porque la modalidad de la ejecución de la pena privativa de libertad se cumple en un establecimiento cerrado que ha
programado e individualizado, durante la etapa de observación[108], un tratamiento obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la
disciplina y el trabajo (art. 5, ley 24.660).La finalidad que persigue este tratamiento, conforme la evolución favorable del interno, es hacer posible su ingreso al llamado período de prueba. Tal
período consistirá en su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas cuya base será el principio de autodisciplina.De esta manera, y según se puede inferir de un análisis sistemático de los artículos 5 y 106 de la ley 24.660, el trabajo penitenciario, al tener una
positiva incidencia en la formación del interno, constituirá una de las mas importantes bases del tratamiento. Vale decir: “una de las estructuras sin la
cual el sistema se vuelve imposible en su realización para que el cumplimiento de la pena pueda alcanzar los fines que se propone el art. 1°”[109] .Los antecedentes constitucionales históricos se dan de bruces con estos principios de trabajo , toda vez que la constitución del año 1853 nada dice ni
aporta al tratamiento del interno, sólo enuncia un postulado sublime, el cual es materia pendiente aun en la sociedad argentina: las cárceles no serán
para castigo sino para rehabilitación (art. 18 de la C.N.). Aunque en base a la reforma del año 1994 puede y debe interpretarse la cuestión de la
siguiente manera: los pactos internacionales aportan a la constitución (art.75 inciso 22 C.N del año 1994) algunas cláusulas que, si bien no reconocen
expresamente el carácter de derecho[110], tangencialmente regulan algunos aspectos del trabajo penitenciario. Así: el art. 6°, apartado 2 y 3. “a” de
la C.A.D.H.; el art. 8, apartado 3. “b” y “c” (acápite “i”) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos[111], entre otros. .
De esta forma surge en forma nítida y sin lugar para ninguna especulación interpretativa, de la propia ley de ejecución 24.660 (art. 106). Así se pone
a cargo de la Administración penitenciaria el deber de proporcionarlo [al trabajo], como un presupuesto básico del tratamiento; como un modo
integrante de la finalidad de la pena para que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, y como un modo de procurar su
adecuada reinserción social (art. 1°)”. En palabras simples, hay un ida y venida de intereses: para la administración importa un deber proporcionar el
trabajo como una de las bases fundamentales del tratamiento (ver art. 5°), y el derecho que tiene el interno que la administración le proporcione el
trabajo.El abordaje del tema no es menor si se tiene en cuenta que “el trabajo de un derecho fundamental de ‘segunda generación’ su garantía a cargo del
Estado exige una conducta activa por parte de éste, no pudiendo abandonarse a una pasiva indiferencia”[112].
2.2. Pautas básicas del sistema penitenciario argentino (ley 24.660)
La ley 24. 660 consagra el derecho al trabajo como un derecho y un deberdel interno (Art. 106), estableciendo de manera expresa la aplicación de la
normativa laboral vigente a las relaciones de trabajo que se generan como consecuencia del cumplimiento de una condena (Art.107).
A grandes rasgos podríamos dividir la relación trabajo-condena en tres etapas:
1) Trabajo en condiciones de encierro
2) Trabajo en semilibertad
3) Trabajo en regímenes de Libertad Condicional y Libertad Asistida.
La condición de interno implica necesariamente una relación de sujeción especial, por ello, el capítulo VII de la Ley 24.660, bajo el título ”TRABAJO”
regula la misma con todas sus particularidades estableciendo expresamente la vigencia de la legislación laboral en la medida aplicable.
Así, en el Art. 107 de la ley citada, se enumeran los principios por los que debe regirse el trabajo estableciendo en su inc. g): “Se respetará la
legislación laboral y de seguridad social vigente”. Premisa que es confirmada por el Art. 117 de la misma norma legal cuando ordena que: “La
organización del trabajo penitenciario, sus métodos, modalidades, jornadas de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán
a las exigencias técnicas y a las normas establecidas en la legislación inherente al trabajo libre”.
En referencia al texto Carlos Edwards entiende que: …”el trabajo del interno debe ajustarse a lo dispuesto en la legislación laboral y de seguridad
social vigente, ya que el interno tiene derecho a ejercer todas las atribuciones que le reconocen esas normativas al trabajador”[113]. Agregando:
“Vigencia de la legislación laboral: El trabajo carcelario, en su esencia, es una actividad laboral como cualquier otra, con la única diferencia de que en
este caso se trata de un trabajador privado de la libertad. Por tal motivo, debe ajustarse a la legislación laboral vigente, respetando sus disposiciones;
los horarios, la jornada laboral, las medidas de higiene y seguridad deben ser adecuadas a lo dispuesto por las normas que regulan estos aspectos
del trabajo libre”[114].
En el mismo sentido Ceruti y Rodríguez, han dicho: “…serán aplicable al trabajo penitenciario los principios de buena fe, irrenunciabilidad, estabilidad,
proporcionalidad y todos aquellos previstos en el derecho del trabajo. Cualquier quita de este último sin causa justificada dará lugar a
indemnización…”[115]
Resulta oportuno también destacar la opinión de López y Machado: “El trabajo es un derecho del interno que como tal debe incluir el respeto por la
ley laboral vigente en cuanto a las jornadas de labor, horario y medidas preventivas de higiene y seguridad…Se tiende a asimilar el trabajo
penitenciario al que se cumple en el medio libre con el doble propósito de garantizar de manera integral el derecho del interno y propender a su
reinserción futura”[116].
En referencia a la organización del trabajo, el Art. 119 de la LEP expresa que: “El trabajo y la producción podrán organizarse por administración, bajo
las formas de ente descentralizado, empresa mixta o privada, por cuenta propia del interno o mediante sistema cooperativo. En cualquiera de estas
modalidades la administración ejercerá la supervisión de la actividad del interno en lo concerniente al tratamiento”.
Veamos:
a) Por Administración: El Estado provee la materia prima y los elementos necesarios para realizar el trabajo, designa las tareas y dispone de lo
producido abonando la remuneración.
b) Por ente descentralizado: Similar a la anterior pero en este caso se crea una sociedad estatal o un organismo autónomo que se encarga de la
organización de la actividad laboral.
c) Por Empresa mixta o privada: En este caso es un particular el que suministra materia prima y herramientas, se hace cargo del pago de las
remuneraciones y dispone de lo producido.
d) Por cuenta propia: Se le da la posibilidad al interno de desarrollar una actividad por si mismo y así disponer de lo producido y percibir las
ganancias.
e) Por cooperativa: Sistema por el cual varios internos se asocian distribuyendo las labores fijando los aportes y repartiendo las utilidades entre
ellos.
Cualquiera sea la modalidad elegida el artículo establece que la autoridad penitenciaria ejerce la supervisión de dicha actividad.
En torno a las normas de índole supra constitucional, aceptadas por Argentina constitucionalmente a partir del año 1994, el pacto de San José de
Costa Rica en el Art. 6 ap. 3º.a establece que: “…tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades, y los
individuos que lo efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privados”.
También el convenio Nº 29 de la O.I.T. contempla que:”…el trabajo de los reclusos debe realizarse bajo la supervisión de una autoridad pública y los
reclusos no deben ser cedidos o puestos al servicio de individuos, empresas o asociaciones privadas”.
El fundamento radica en los abusos a que dio origen el sistema de trabajo de reclusos durante el siglo XIX, período en el cual el contratista privado
asumía un poder total, se encontraba exento de todo control disponiendo de mano de obra barata que no tenía posibilidad de organización social.
En España se implementan ficheros, registros de cada interno, los FIES-CD (Ficheros de Internos de Especial Seguimiento-Control Directo) donde
se elabora un seguimiento especial del interno con sus aspectos psicofísicos, psíquicos, intelectuales, antecedentes penales, estructura familiar, en
fin, un resumen de su conducción de vida hasta el momento de alcanzar la posibilidad de trabajar en prisión. Debe extremarse en el caso la
confidencialidad y evitar la parcialidad por parte de la institución penitenciaria, pues el derecho a la intimidad sigue siendo inalterable. El Maestro
Carlos García Valdés[117] dice al respecto “A nadie se le alcanza que Instituciones Penitenciarias no puedan poseer, ni disponer internamente, de la
máxima información posible de quienes pertenecen a grupos de delincuencia organizada o terrorista y de quienes hacen gala de una agresividad, en
verdad, extrema, descentralizando la seguridad de y buen orden de un establecimiento… La divulgación de la intimidad puede ser, únicamente
criticada, y desde luego, si la inclusión en tales ficheros, sin más, conlleva una restricción de derechos legales.(…) Ahora bien, ¿es neutral el
FIES-CD? Pienso que no. Pero igual que convengo en ello, me parece lógico y útil su mantenimiento restrictivo. La medida administrativa de control
informativo sería, muy probablemente, reclamada en supuesto contrario…”.
2.2.1. Tareas básicas a seguir por el interno
Siguiendo granada doctrina española se puede afirmar que el aprendizaje de un oficio y los conocimientos básicos mediante la asistencia a una
escuela, son el camino más adecuado para una reinserción exitosa. En definitiva la educación es un camino para hacer a los hombres iguales, es
acaso el único instrumento asequible en un mundo desigual para poder igualar. Carlos García Valdés dice: “Junto con el trabajo se potencia la
enseñanza como el camino más adecuado para llegar a la corrección. Por eso, se publica, el 1 de Febrero de 1855, una Circular de la Dirección
General en la que se establece el Reglamento sobre Instrucción primaria en los establecimientos penitenciarios…”[118]De este modo, se deja en
claro que desde aquella época en España se advertía la importancia vital del trabajo entrelazado a la enseñanza como mecanismo idóneo para la
resocialización de cada interno.
En esta inteligencia también se ha dicho: “Si se hace, con la profesora Frances H. Simon (Prisioners´ work and vocational training, Routledeg, 1999),
un breve retorno atrás, hacia dos siglos de historia de la prisión, a finales del siglo XVIII, se puede constatar la extremada diversidad de puntos de
vista sobre las funciones del trabajo en prisión, apareciendo sucesiva o simultáneamente: la redención del pecado, la ayuda a la disciplina; la
enseñanza de las virtudes del trabajo; el mantenimiento de las prisiones; su transformación en empresas rentables: o al menos la reducción de sus
costes; la disminución de los riesgos del encarcelamiento; la participación en trabajos públicos; la punición; la intimidación; la asunción de buenas
actitudes de trabajo; “el tratamiento y la formación”; o simplemente la ocupación de los reclusos”[119]
Si se permite una digresión es menester recalcar que hoy en día las cárceles tienden a proporcionar oficios que a la fecha han perdido rentabilidad y
actualidad, por lo que sería conveniente abandonar viejos paradigmas correccionalistas aceptar la formación en labores útiles y de rápida inserción
en el mercado laboral como lo son aquellos que se refieren a la tecnología (computación básica, programación, sistemas, electricidad, electrónica,
telefonía, etc). Obviamente que esto no desplaza a quienes siguen pensando la laborterapia carcelaria a traves de trabajos manuales (cestería,
confecciones, etc.).
2.2.2. Remuneración:
Al poner la fuerza de trabajo a disposición de otro aparece en el universo jurídico la idea de remuneración, la que por cierto supera la tesis
mercantilista de la contraprestación por la tarea efectuada. Está establecido expresamente en el artículo 107 inc. f) de la Ley 24.660.
La remuneración en este contexto tiene una doble finalidad que trasciende la simple retribución pues se proyecta hacia el tránsito a la libertad. Tiende
a brindarle al interno una concreta satisfacción por la tarea desempeñada y prepararlo para asumir la responsabilidad de la vida libre. Sus notas
distintivas son:
- El Art. 120 de la Ley 24.660 dispone que: ”El trabajo del interno será remunerado… Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a
entidades de bien público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes de salario mínimo vital móvil. En los demás casos o cuando la
organización del trabajo. En los demás casos o cuando la organización del trabajo este a cargo de una empresa mixta o privada, la remuneración
será igual al salario de la vida libre correspondiente a la categoría profesional de que se trate. Los salarios serán abonados en los términos
establecidos por la legislación laboral vigente”.
- Este artículo hace diferenciación según sea el destino de los bienes y la forma de organización del trabajo, distinción que carece de sentido y es
contraria a lo preceptuado constitucionalmente.
- En efecto, el Art. 14 bis de la Constitución Nacional entre otros derechos consagra el de ”igual remuneración por igual tarea”, criterio que se
refuerza en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, la cual establece que: “toda persona tiene derecho, sin
discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”..
- A esto se suma que el interno no participa en la decisión respecto del destino que se le da a lo producido ni en la elección de la modalidad laboral,
por lo que tiene derecho al mismo salario que por su categoría le correspondería en la vida libre o el que resulte del convenio colectivo que regula
dicha actividad.
- Todo esto en consonancia con lo dispuesto por la Ley 20.744 (Arts. 7 y 103 y ss.).
- Otra particularidad de la retribución del trabajo de los internos es que la ley señala con detalle la forma cómo el mismo debe ser distribuido antes de
ser efectivamente entregado al trabajador.
- El Art. 11 del Código Penal Argentino determina la distribución del producido del trabajador del interno, disponiendo que: ”el producto del trabajo del
condenado a reclusión o prisión se aplicará simultáneamente 1) a indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con
otros recursos; 2) a la prestación de alimentos según el Código Civil; 3) a costear los gastos que cause en el establecimiento; y 4) a formar un fondo
propio que se le entregará a su salida”.
- El Art. 121 de la Ley 24.660 viene a reglamentar la norma citada estableciendo los porcentajes de cada rubro.
- Así, en el inc. a) dispone que el 10% se destinará para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la sentencia.
Siempre que se haya ejercido la acción civil correspondiente, caso contrario el porcentaje acrecentará el monto correspondiente a alimentos
(Art.123).
- En el inc. b) se establece que un 35% será para la prestación de alimentos según el Código Civil, comprendiendo la prestación necesaria para la
subsistencia, habitación y vestuario de los parientes por consanguinidad o afinidad que ese plexo legal indica.Dice la doctrina que: …”la circunstancia
de estar privado de su libertad no exime al interno del incumplimiento de esta obligación básica en la sociedad moderna. Adviértase cómo será el
grado de significación que el proyecto le otorga a esta obligación alimentaria, que le fija el mayor porcentaje en la distribución del salario del interno”
[120].
- Si no hubiere prestación alimentaria el porcentaje acrecentará el fondo propio (Art. 124).
- El inc. c) de dudosa constitucionalidad, dispone que un 25% será destinado a costear los gastos que causare en el establecimiento. Se ha afirmado
que la imposibilidad de su aplicación por inconstitucional deriva de que la manutención integral del interno debe estar a cargo del Estado por lo que el
porcentual previsto en este rubro debería ser directamente imputado al fondo propio del interno (Art. 126).
Por último, el inc. d) fija un 30% para un fondo propio que le entregará a su salida. Lo restante será para un fondo de reserva, cuya característica será
: inembargable y transmisible a los herederos.
La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el
marco del Convenio 29 sobre Trabajo Forzoso, señaló en relación a la situación Argentina (Informe para la 69º Conferencia) que la integración del
trabajo penitenciario al conjunto de la producción nacional con participación de la industria privada sólo ser compatible con el Convenio 29 en la
medida en que se asegurara que las personas acepten el empleo sin estar sujetas a presiones o amenaza de sanciones y de que existan garantías
de que el trabajo habría de realizarse en condiciones comparables a las de los trabajadores libres en materia de salarios, seguridad social, jornada,
etc. Y para su Informe para la 92º Conferencia, tomó nota con interés de las previsiones de los arts. 106 a 132 ley 24.660, relativas al trabajo
penitenciario, indicando que "... el trabajo de los internos debe ser remunerado (...) si los bienes o servicios producidos se destinaran al
Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no ser inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los
demás casos o cuando la organización del trabajo está a cargo de una empresa mixta o privada, la remuneración ser igual al salario de la
vida libre correspondiente a la categoría profesional de que se trate..." (Adrián Goldín, "Convenios Internacionales de Trabajo", publicado en "La
Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local - La experiencia de una década", compilado por Víctor Abramovich, Alberto
Bovino y Cristian Courtis, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2006, ps. 319).2.2. Resocialización: un paradigma ineludible.
La idea de resocialización es un paradigma lo suficientemente fuerte para que la doctrina y la jurisprudencia aborde su tratamiento de soslayo, por
ello en cuanto se trata de hablar de fines de la pena aparece en este universo la tesis que el delincuente ha actuado contra la sociedad o se ha ido de
la misma de allí que se intente “resocializarlo”. Distintos autores han abordado la temática como principios del derecho penitenciario: Salt[121]
presenta los Principios generales de humanidad o de debido trato en prisión, de resocialización, de legalidad y de judicialización de la ejecución
penal; Edwards[122] por su parte expone los de dignidad humana, resocialización, personalidad de la pena y adecuado régimen penitenciario; y
Hadad[123] distingue entre Principios Jurídicos (siguiendo a Cesano) y Terapéuticos relacionados con la rehabilitación del penado, y en los últimos
menciona los de voluntariedad del tratamiento, de afrontamiento, de resolución de problemas y toma de decisiones, de cambio de estilo de vida, de
formación y cambio de hábitos y de autoeficacia.
Para poder construir la idea de resocialización debió partirse de una creencia que postula la idea básica que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, estableciéndose así a través de programas, cuáles son los objetivos que
debe perseguir el Estado durante la ejecución de la pena privativa de la libertad y a los que deben estar orientados la actividad de los operadores
penitenciarios y judiciales[124].
Al entrar en definiciones de política penitenciaria, se intentó reflejar precisión terminológica, así reapareció un término cuya ausencia es notoria en el
artículo primero de la ley nacional de ejecución penal, nos referimos a la “readaptación”, el cual de suyo, es marcadamente diverso al de “reinserción”
que representa un proceso de introducción del individuo en la sociedad, es favorecer directamente el contacto activo recluso-comunidad[125], lo que
significa que los operadores penitenciarios deben iniciar con la condena un proceso de rehabilitación de los contactos sociales del recluso en procura
de una atenuación de los efectos negativos de la pena. En concreto, como toda la ideología re se busca algo que de antemano, se sabe, no se
encontrará, cual sería asimilar la vida en prisión a la vida en libertad, generando así una problemática operativa viciada desde su nacimiento mismo.
Con eco de las ideas de individualización científica, la mentada readaptación no necesariamente ha de comenzar en el grado uno y concluir con la
libertad condicional, por el contrario, todo dependerá de la observación y clasificación, actividad que en su conjunto va directamente dirigida a la
consecución de la reeducación y que implica la generación de un tratamiento adecuado en relación a cada individuo.
Este ideal resocializador se vincula como hemos afirmado ya, en la idea de que el individuo en conflicto con la ley penal, o que verifica un problema
comunicativo con la misma, se encuentra desadaptado, es decir subyace la idea exclusión, proceso que ha de revertirse a fuerza de políticas sociales
concomitantes. Los positivistas afirmarían que éste sujeto desadaptado, posee ciertas características propias que le impiden compartir la vida en
común con otros, por ello su desadaptación significará que es un ser asocial y sólo modificando sus aspectos básicos podría revertir su esencia y
convertirse en un ser social[126]. Si bien no es el objeto de éste trabajo, lo expuesto implica la necesidad de llevar adelante un gran debate en
términos filosóficos, basado centralmente en la necesidad de discutir la calidad, cualidad, dignidad y esencia del ser humano.
No menos importante resulta advertir que más allá de la idea de resocialización, históricamente, las cárceles han sido criticadas por su penuria
material y las difíciles condiciones de vida que en ellas podrían desarrollarse, y por ello todos los esfuerzos reformadores de la institución
penitenciaria se están dirigiendo a la humanización de la ejecución de la pena privativa de la libertad[127], ya sea mediante la mejora de las
instalaciones y servicios de las prisiones, o mediante la dignificación de las condiciones de vida de los internos, buscando en forma permanente la
equiparación con las condiciones de vida en libertad, lo cual sabido es: “…nunca llegará”, por obvias razones ontológicas y materiales; sin perjuicio
de que es importante que los operadores del sistema se den el tiempo y la energía necesaria para clarificar los alcances del principio que al margen
de su corrección deontológica o axiológica, está presente y está vigente[128].
A la par de lo expuesto, es importante ir adelantando que luego de la reforma introducida a los artículos 13 y subsiguientes del Código Penal
Argentino en materia de Libertad Condicional se ha generado un choque frontal contra el principio de readaptación y su inmediata consecuencia, la
progresividad, por cuanto se ha puesto en riesgo la operatividad del principio, al aumentar lo plazos máximos de cumplimiento de penas perpetuas, al
decir de De La Fuente: "… nadie niega que cuanto más prolongada sea la duración de la pena, tanto más dificultosa resultará la reinserción del
penado en la sociedad, al momento de su regreso al medio libre"[129].
Teniendo en cuenta las consideraciones, críticas, aciertos y reflexiones precedentes, parecen prudentes las ideas del autor citado[130] al manifestar
que no se puede soslayar que el Principio de Resocialización va a servir como elemento de interpretación del universo de normas que regulan la
ejecución penal, y al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por Mapelli Caffarena al señalar que: “La resocialización tiene en relación con la norma
penitenciaria funciones similares a las que tiene el bien jurídico en relación con la norma penal. Si éste ofrece una concreción material al tipo penal y
sirve como base de su estructura e interpretación, aquél es un instrumento para interpretar la norma penitenciaria”[131]. La resocialización vista de
esta manera es el único camino que se vislumbra –por el momento- entre tanta confusión.
La palabra “reinserción” por su parte representa un proceso de introducción del individuo en la sociedad, es favorecer directamente el contacto activo
recluso-comunidad[132], lo que significa que los operadores penitenciarios deben iniciar con la condena un proceso de rehabilitación de los contactos
sociales del recluso[133] y procurar atenuar los efectos negativos de la pena (prisionización[134]), permitiendo que la interacción del interno en el
establecimiento penal se asemeje lo más posible a la vida en libertad y, en la medida de la ubicación del penado dentro del régimen y tratamiento
penitenciario, promover y estimular las actividades compatibles con dicha finalidad[135] (Guillelminetti).
Es lógico entonces afirmar –como advertí supra- que con la ejecución de la pena privativa de la libertad se persigue fines de prevención especial,
postura asumida por la moderna doctrina penitenciaria que considera que el objetivo fundamental de la resocialización del penado se circunscribe a
que este respete la ley penal y que se abstenga de cometer delitos en el futuro[136].
Es dable mencionar que el “ideal resocializador” se vincula con la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad, ya que con la
ejecución de las medidas de seguridad se persiguen otros objetivos vinculados con la rehabilitación, mientras que en las penas de multa e
inhabilitación prevalecen aspectos retributivos[137].
Más allá de este apotegma “resocializador”, no puedo soslayar el inacabado debate acerca de si la prisión y el medio carcelario son los instrumentos
aptos para alcanzar tal finalidad[138].
Angustia ver que en muchos lugares del mundo la cárcel se torna en un “penoso túnel”[139]. Al respecto no hacen falta profundas investigaciones
científicas para observar los daños que deja la cárcel en quien la vivió, por ello es que creemos que le corresponde al Estado, en primer lugar, arbitrar
los medios para evitar la desocialización[140] del condenado y luego ofrecer un sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad que contenga
medios y oportunidades que permitan su reinserción social dentro de un marco que respete su dignidad humana y el libre desarrollo de su
personalidad[141].
La propia ley 24.660, en su artículo 1°, se plantea la necesidad de promover “la comprensión y el apoyo de la sociedad” respecto del interno que
egresa de la institución carcelaria (Lascano). Ello implica que, a nivel de principio, se tiende a fomentar una modificación del ciudadano común,
estimulando su contacto directo con el interno y “comprometiéndolo en una óptica más solidaria y menos discriminatoria con quien pretende
reingresar a la vida en libertad, luego de haber caído en la desgracia del delito y haber purgado su condena”. Por cierto que, para que este principio
se torne operativo, será necesario una acción política concreta en esa dirección55; tendiente a incorporar a los distintos sectores sociales para que
brinden el apoyo necesario para efectivizar una real incorporación social; dimensión que adquiere su mayor significación a través de la acción
postpenitenciaria56. De esta manera el Principio de Resocialización no sólo se debe amparar en cuestiones prácticas sino que en abstracto va a
servir como elemento de interpretación del universo de normas que regulan la ejecución penal y al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por Mapelli
Caffarena al señalar que: “La resocialización tiene en relación con la norma penitenciaria funciones similares a las que tiene el bien jurídico en
relación con la norma penal. Si éste ofrece una concreción material al tipo penal y sirve como base de su estructura e interpretación, aquél es un
instrumento para interpretar la norma penitenciaria”[142].
2.3. España: en la búsqueda de la “resocialización” por el tratamiento del interno
El 31 de Octubre de 1978 se sancionó la Constitución Española vigente. Su artículo 25, apartado 2°, 2ª y 3ª disposición, establecen: “El condenado a
pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo
remunerado y a los beneficios correspondientes a la seguridad social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad”[143].
Por su parte, la Ley Orgánica General Penitenciaria, sancionada el 26 de Septiembre de 1979[144], reconoce el derecho constitucionalizado en su
artículo 26, calificando al trabajo penitenciario “(…) como un elemento fundamental del tratamiento”[145].
El artículo 25 de la Constitución Española establece que el cumplimiento de las penas privativas de la libertad estará dirigido a la reeducación y
reinserción social, así como que los condenados a penas de prisión tendrán derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes a la
seguridad social.
A partir de estas disposiciones legales, la doctrina penitenciaria española que se ha ocupado de estos preceptos se plantea como problema central el
saber sí se está o no ante un verdadero derecho, exigible en cuanto tal ante los tribunales. Ello por cuanto, se advierte, es conocido que cuando el
artículo 35.1 de la Constitución dice que todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, esta formulación normativa es en una
visión escéptica un desideratum de difícil apoyatura judiciable.
La preocupación doctrinaria no es superflua, toda vez que, pese al reconocimiento normativo, el Tribunal Constitucional Español lo ha configurado
como un derecho “ ‘de aplicación progresiva’ susceptible de ser exigido, únicamente, si la Administración tiene medios para ello y no cuando
‘realmente exista imposibilidad material de satisfacerla’(…)”[146].
No obstante, los autores se han encargado de criticar enfáticamente esta tesis. Es que, como bien dice Francisco González Navarro, “ la forma en
que está redactado el artículo 26 de la L.O.G.P. favorece la opinión de que en este caso se está configurando un verdadero derecho. Porque con
toda claridad se está ordenando a la Administración que proporcione un trabajo al interno y porque a lo largo de la L.O.G.P. y del R.P. se configura
con todo detalle la concreta relación laboral que, como componente del conjunto relacional penitenciario, se establece entre el interno y la
Administración. A primera vista la cosa puede resultar chocante, contradictoria incluso. Pero si bien se piensa es lógico que deba ser así: en primer
lugar, porque es posible, dado que no se puede comparar el volumen de la población penal con el de la total población española potencialmente
activa; y en segundo lugar, porque si la pena ha de perseguir la finalidad de lograr la reeducación y reinserción social del penado, no hay otra vía
para ello que intentar inculcarle el hábito del trabajo”[147]. La cuestión tiene un “plus” y se torna grave en este nuevo siglo en Europa donde la
criminalización e internación se ha enfocado en su mayoría en inmigrantes.[148].
Para poder pensar en la resocialización es necesario que el sistema penitenciario Español coloque la proa hacia una ideología más humana
abandonando así –al decir de García Valdez- el singular modo de concebir y ejercitar el utilitarismo penal a través de una práctica militar que ha
durado siglos[149]. En las antípodas puede destacarse la figura de Manuel de Lardizábal quien, imbuido en las ideas de Beccaría, en 1782
escribiera “Discurso sobre las penas contraído a las leyes criminales de España para facilitar su reforma”, constituyendo este ensayo “la base de
nuestra cultura penológica y penitenciaria de fines del siglo XVIII, dando origen a un importante movimiento social y legislativo”[150].
En tiempos posmodernos la política criminal se encuentra en un espiral al vacío, cual es la alta tasa de reincidencia delictiva. En esta inteligencia se
procura por todos los medios de conformar organizaciones estatales penitenciarias o afines que sirvan al menos para paliar tal flagelo. Es en esta
orientación –a mi exclusivo juicio- que se aprueba el “Organismo autónomo trabajo penitenciario y formación para el empleo”[151]. En idéntica
dirección se encuentra el estatuto del organismo autónomo trabajo penitenciario y formación para el empleo cuyas funciones descriptas en el art. 2
[152] son una apología a la reeducación.
De esta manera, el trabajo penitenciario, al tener una positiva incidencia en la formación del interno, constituirá una de las mas importantes bases del
tratamiento. Vale decir: “una de las estructuras sin la cual el sistema se vuelve imposible en su realización para que el cumplimiento de la pena pueda
alcanzar los fines de readaptación social que, constitucionalmente se imponen[153].
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31
de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, han sostenido con criterio: "...Art. 60. 1) El régimen del establecimiento debe tratar de reducir
las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre en cuanto éstas contribuyan a debilitar el sentido de responsabilidad del
recluso o el respeto a la dignidad de su persona...", siendo que "...61. En el tratamiento no se deber recalcar el hecho de la exclusión de los reclusos
de la sociedad, sino, por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella... Deberán hacerse, asimismo, gestiones a fin de proteger, en
cuanto ello sea compatible con la ley y la pena que se imponga, los derechos relativos a los intereses civiles, los beneficios de los derechos de la
seguridad social y otras ventajas sociales de los reclusos...". Más aún, "... 65. El tratamiento de los condenados a una pena o medida privativa de
libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la condena lo permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el
producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estar encaminado a fomentar en ellos el respeto de sí mismos y
desarrollar el sentido de responsabilidad...", mientras que "... 71. 1) El trabajo penitenciario no deber tener carácter aflictivo... 3) Se proporcionará a
los reclusos un trabajo productivo, suficiente para ocuparlos durante la duración normal de una jornada de trabajo. 4) En la medida de lo posible, ese
trabajo deberá contribuir por su naturaleza a mantener o aumentar la capacidad del recluso para ganar honradamente su vida después de su
liberación..." y "72. 1) La organización y los métodos de trabajo penitenciario deber n asemejarse lo más posible a los que se aplican a un trabajo
similar fuera del establecimiento, a fin de preparar a los reclusos para las condiciones normales del trabajo libre... 74. 1) En los establecimientos
penitenciarios se tomará n las mismas precauciones prescriptas para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores libres. 2) Se tomará n
disposiciones para indemnizar a los reclusos por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en condiciones similares a las que la ley
dispone para los trabajadores libres...".Finalmente, "80. Se tendrá debidamente en cuenta, desde el principio del cumplimiento de la condena, el
porvenir del recluso después de su liberación. Deber alentarse al recluso para que mantenga o establezca relaciones con personas u organismos
externos que puedan favorecer los intereses de su familia así como su propia readaptación social...", sumándose a ello que también "89. Al acusado
deber siempre ofrecérsele la posibilidad de trabajar, pero no se le requerirá a ello. Si trabaja, se le deberá remunerar...".La idea de la resocialización cobra nuevamente fuerza teórica y empieza a ser plasmada como principio. Al respecto es dable recordar que sobre la
temática en la doctrina penitenciaria española[154], existen las clasificaciones ofrecidas por Fernández García, quien nos habla de los Principios de
legalidad, de resocialización, de judicialización y de presunción de inocencia (en relación a los preventivos)[155]; Cervelló Donderis presenta los
Principios de legalidad, intervención judicial, humanidad y resocialización[156]; y Rodríguez Alonso por su parte expone los Principios de legalidad, de
intervención judicial o judicialización y de resocialización[157].
Para tal fin es necesario el “tratamiento”. Esta palabra deviene de trato lo que significa una aproximación humana, que en términos sencillos sería una
cuestión personalizada. El trabajo es tratamiento personalizado. Veámoslo así: “El trabajo en una cárcel es laborterapia, ya que debe desarrollarse
teniendo como objetivo la capacitación del interno y no la explotación del mismo para un beneficio; debe servir a la formación profesional teniendo en
consideración que en libertad le sea de utilidad para satisfacer necesidades propias y de la familia. A través del trabajo el individuo tendrá que ser
educado en las aptitudes particulares por lo que deberá desarrollarse en él interés hacia la actividad agrícola, artesanal, industrial, etc. de acuerdo a
las condiciones que pueda brindar cada institución. El trabajo es una de las actividades más importantes para el tratamiento del interno y por lo
mismo debe ser una actividad encaminada a la integración social del individuo y no únicamente a la obtención de la máxima utilidad por parte de la
institución penitenciaria, la finalidad principal no es la economía sino que ésta es complementaria. El trabajo es entonces un medio eficaz para la
readaptación social del interno, según sus aptitudes y tiene un fin terapéutico”[158].
En la ley general penitenciaria de 1979 el tratamiento esta visto como actividad dirigida a la reeducación y reinserción del penado. Hacer de él una
persona que respete la ley (art. 59). En éste acápite (del art. 59 al art. 72 ) no se observa la focalización en la trascendencia del trabajo. Desde lo
personal estimo una asignatura pendiente del texto legal que suple en parte el Reglamento. En la ley orgánica general penitenciaria como en el
reglamento penitenciario se considera al trabajo como el elemento fundamental del tratamiento[159] (art. 26 LOGP y 132 RP) .
Sin perjuicio del relato precedente es dable advertir que la palabra tratamiento, semánticamente y en su contenido, ha sido objeto de fundados
cuestionamientos aun discutibles en doctrina, poniendo en crisis la viabilidad del art. 59 de la LOGP .
Así Mapelli Caffarena entiende que la expresión tratamiento tiene connotaciones desvalorativas. El delincuente es tomado como un elemento
negativo y disfuncional para el sistema penitenciario, viéndose entonces al “tratamiento como un crisol que produce el milagro de la readaptación”
[160]. En torno al uso lingüístico de la terminología tratamiento se la ha cuestionado por su relación con la ciencia médica o psicológica, por lo que
alude directamente a alguien que debe recuperarse de alguna dolencia o trastorno. En esta dirección debe sumársele a esta crítica que ambas
ciencias no son las únicas a tenerse en cuenta[161].
Tanto las leyes como reglamentos penitenciarios le atribuyen al tratamiento distintas finalidades, es por ello que se habla de reeducación, reinserción
social y resocialización. Claro está que el plexo normativo usa la palabra posibilidad (“en la medida de lo posible” ... “en tanto sea posible”... “en
cuanto sea posible”, conforme indican los arts. 59, 60 y 61 de la LOGP). Es prudente señalar que ningún tratamiento es posible sin la anuencia del
interno, lo que de suyo implica la introyección de la culpa, tema arduo y polémico.
Pero aquellos que optan por el tratamiento, que se predisponen a practicar una labor terapia se encuentran a menudo con un enemigo arcano cual
es la burocracia y la falta de ideas, eficiencia y colaboración de parte del “sistema penitenciario” (normas, personal, espacios adecuados, etc.). Esto
hace que el tratamiento real sea muy escaso[162].
Si la cuestión es como se afirma precedentemente es muy poca la culpa que se puede cargar sobre la teoría, pues ésta se encarga de diagramar
programas que quienes operan en la practica deberían desarrollar. Si se acepta este razonamiento la falla se encontraría ligada directamente a los
organismos ejecutivos de prevención.
Si bien el tratamiento se encuentra estructurado a través de programas dados por la junta de tratamiento, éste –además de ser voluntario- reviste
algunas características: es individualizado, complejo, programado, continuo y dinámico.
Los pilares sobre los que se sostiene el tratamiento son la formación cultural y el trabajo. Este último punto es la llave de hierro que abre todas las
puertas, pues de lograr el apego al mismo se estará entregando a la sociedad un ser con plena humanidad, con estima, con futuro.... con dignidad.
Si bien existen varias modalidades de trabajo en la cárcel ( formación profesional, en régimen laboral, fórmulas cooperativas, ocupacional,
artesanales, etc.) todos deben ajustarse a las siguientes condiciones: a. No han de tener el carácter aflictivo ni sancionador, b. No han de atentar a la
dignidad humana, c. Han de satisfacer las aspiraciones laborales según la aptitud del interno, d. Han de ser facilitados por la administración, e. Han
de gozar de la protección de las leyes laborales en materia de seguridad social (condiciones de seguridad, higiene), f. No deben atender el logro de
intereses económicos de la administración. g. El trabajo productivo debe ser remunerado (tendrán descansos semanales, vacaciones –art. 149 RP-,
etc.), h. Se ajustarán a las sesiones de tratamiento .
A guisa de resumen es oportuno recordar que la relación laboral especial penitenciaria tiene su registro normativo en el art. 132 y siguientes del
Reglamento Penitenciario de 1996[163]. Desde aquí se sostiene que el trabajo penitenciario es “un derecho y un deber del interno, constituye un
elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene, además, la finalidad de preparar a
los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad”. El art. 133 dice: “todos los penados tienen el deber de trabajar conforme
a sus aptitudes...”. De otro costal el art. 153 prevee la existencia de trabajos ocupacionales no productivos (talleres) pudiendo recibir incentivos,
recompensas o beneficios penitenciarios –no habla de remuneración-.
En otrora se conoció en España –y es oportuno recordarlo- por orden del ministerio de Justicia en el año 1938 el llamado “Patronato Central para la
redención de penas por el trabajo”, que entró en vigor el 1 de enero de 1939. En su art. 5 se podía proponer al gobierno –desde las direcciones de
prisiones- la condonación de días de penas por haber trabajado efectivamente otros tantos con rendimiento real no inferior al de un obrero libre y
hábil ... Bueno Arús sostuvo al respecto: “ en virtud de la redención, a la que se le atribuyó un origen apostólico y cristiano que se refleja en la
misma denominación, el condenado recibía “el premio” de un día de condena descontada por cada día de trabajo efectivo y buen comportamiento”
[164].
Exenta de alabanzas y críticas esta idea se plasmó en el Código Penal de 1944 en su artículo 100 y por supuesto de alli se trasladó al Código Penal
de 1963. El colofón de todo este inmenso trabajo que se forjó en base a esta institución quedó sin una plataforma normativa por la derogación del
código Penal de 1995.
La literatura especializada ha señalado que, para que el trabajo pueda cumplir con los objetivos recién señalados debe partirse de la siguiente
premisa teórica: la necesaria aproximación del trabajo carcelario al trabajo general, es decir, su organización sobre similares bases económicas,
técnico – productivas y jurídicas que el trabajo libre[165]. Es esto precisamente donde presume esta tesis dirigirse, donde se podrán generar espacios
de entendimiento en una desenfrenada por darle una “razón a la sinrazón de la pena”.La visión agorera se encuentra al asecho y así, algunas
investigaciones empíricas criminológicas han demostrado que, la afirmación anterior no constituye más que una expresión de deseos[166]. En tal
sentido, siguiendo a Teresa Miralles, se pueden sintetizar las siguientes notas distintivas[167] que hacen al trabajo en cárceles y su reinserción social:
a) Escasez de instrucción laboral. Sólo un número muy reducido de reclusos ejercen un tipo de trabajo que llamaríamos “resocializador” en el sentido
de aportar una técnica laboral útil. Los prisioneros preventivos, por regla (y más allá de la disposición del art. 11 de la ley 24.660), no trabajan, lo que
se agrava por los altos porcentajes de internos en esas condiciones[168]; b) Imposibilidad de escoger algún tipo de trabajo que interese al recluso. En
efecto, en su gran mayoría, el trabajo carcelario es de tipo ‘doméstico’ o de tipo manual, tosco, repetitivo y sin técnica; c) Falta absoluta de medios
para completar o iniciar estudios yd) Carencia o ineficacia de los organismos post carcelarios para encauzar al ex recluso en la vida laboral.
Retomando la idea central, debe destacarse sin temor a equivocaciones que si el Estado priva de tiempo a una persona por su conducta “antisocial”
es loable que uticen ese tiempo (reo y Estado) en aras que no se produzca nuevamente el inconveniente social.
Esta y no otra ha sido la base de las llamadas teorías criminológicas de las “re”, generando así terminología propia: resocialización, readaptación,
refamiliarización, reeducación, reinserción, reconciliación y rehabilitación. Esto exige un correlato que lleva al pensamiento humano a aceptar un
antes y un durante (tratamiento). Ese antes implica que el delincuente estuvo “socializado”, “adaptado”, “familiarizado”, “educado”, “insertado”,
“conciliado” y “habilitado”. Aceptar esos vocablos en el mundo en que viven algunos delincuentes es casi una utopía, máxime cuando a diario
observamos los índices de marginación, de criminalidad y reincidencia[169].
Ciertos estudios epistemológicos materializados en cárceles de Europa nos ofrecen datos que ilustran positivamente sobre la posibilidad concreta de
lo que se viene postulando en este escrito: la resocialización a través del tratamiento penitenciario. Los grupos de reclusos tratados ofrecen una
ostensible mejora frente a los grupos de reclusos controlados[170].
Queda entonces el gran desafío, la necesaria puerta que debe abrirse en este el crítico momento que estos seres –los internos- necesitan de una
sociedad solidaria, tal vez aquello que ellos mismos no supieron dar en horas pretéritas. Es por ello que debe humanizarse la prisión, dotarla de un
contenido espiritual que involucre el plano existencial del hombre consigo mismo.
Poner la proa en busca de un nuevo perfil del personal penitenciario como educador, formador por antonomasia, cultor de los derechos humanos,
prohijando así la resocialización del interno a través de la sublime institución del trabajo.
2.4. Conclusión:
El debate sobre el fin y función de la pena se ha tornado confuso, profuso y difuso. Hay una vía hacia la resocialización fundada en el trabajo, no se
avizora otro derrotero.
El dilema está frente a nosotros ¿vale la pena la pena?. No es una reflexión menor. Será éste un tiempo más en que el hombre destruya al hombre o
acaso el espacio necesario para iniciar “el vuelo del Bhúo de Minerva” en la hora crepuscular. Si la actualidad es un momento de tránsito que se
consume en la conciencia de la aceleración del presente y en la expectativa de la heterogeneidad del futuro: “no es difícil ver” –escrutaba Hegel- que
“nuestro tiempo es un tiempo de nacimiento y de tránsito a un nuevo período”[171].
Ya en la epilogación se podría recordar con Beccaria... “el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser sensible ... el castigo no debe degenerar
en un acto de violencia, en una inútil crueldad...”[172]. La cruel aporía que postula tutelar la libertad privando de la libertad debe ser superada para
elevarse así en el pensamiento que un mundo mejor es posible si el hombre comienza a ver al hombre como una esperanza y no como una
amenaza.
Queda entonces la utopía de creer en aquel ser humano, en el hombre que derruido, representativo de una humanidad única y solitaria, donde el
quebranto del encierro ha podido más, gana dignidad en el trabajo, se eleva en la búsqueda de la luz –aunque tenue- en el camino de la esperanza,
y nos propone que abramos una puerta ... aquella que no debimos haber cerrado nunca...
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Notas: [1] Parma, Carlos; “Derecho Penal Convexo”, Ed. El Original, La Paz, Bolivia, 2008, ps. 57. [2] “Su humanitarismo radicaba en modificar la
situación existente de tormentos, penas de galeras y en general las de carácter corporal. Su utilitarismo en provecho para el Estado y para regular en
el mercado la mano de trabajo ociosa y marginal. Su resocialización consistía justamente en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en
la fábrica (Melossi y Pavarini). Bustos Ramírez - Hormazábal Malarée; “Lecciones de Derecho Penal. Volumen I”; Editorial Trotta, Buenos Aires,
1997, ps. 176. [3] En “Dei delitti e delle pene”, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos
daños y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a los delitos. La pena de muerte no es útil ni
necesaria. Así concluía su inmortal obra: “para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe
esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por
las leyes”. Parma, Carlos; “El derecho penal frente al espejo”, Editorial Universidad Católica de Cuenca, cuenca, Ecuador, 2010, ps. 62. [4]
Bacigalupo, Enrique; “Manual de Derecho Penal”; Editorial Temis, Bogotá; 1998, ps 11.. [5] El proyecto alternativo del Código Penal alemán rezaba
así: “... una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como son los hombres...”. Berdugo Gómez de la Torre y otros. “Lecciones de
Derecho Penal ”, Ed. Praxis, Barcelona, 1999, ps. 26. [6] Villamor Lucía, Fernando; “Derecho Penal Boliviano”, Parte General, Tomo I, Segunda
Edición, Editora Talleres de Inspiración Cards, La Paz, Bolivia, 2007, ps. 297. [7] Bacigalupo, Enrique; “Manual de Derecho Penal”, Temis, Bogotá,
1998, ps. 12. [8] García Cavero, Percy; “Lecciones de derecho penal. Parte general”, Editorial Grijley, Lima, 2008, ps. 42 y ss, dice: En Grotius, De
iure Belli ac Pacis, 1625, p. 49 y Hobbes, Leviathan, 1651, Capítulo 28, la distinción entre pena y venganza tiene su razón de ser, muy
probablemente, en la filosofía de la pena del cristianismo. El punto de partida es el Sermón de la Montaña (Lucas, 6,27; Mateo, 5, 43) en el que se
predica un nuevo significado a la aforismo bíblico “ojo por ojo, diente por diente”. En el Evangelio se entiende que el amor al prójimo no tiene límites
frente a nuestros enemigos. El entendimiento de esta prédica se manifiesta en la práctica en esta distinción entre pena y venganza. Lo que habría
querido excluir el Sermón de la Montaña es la venganza. De todos modos, que el deber hacia los enemigos, que estaba ya en el Antiguo Testamento
(Éxodo, 23; en otro sentido: Ester, 9; menos claro en Job, 16), no tuviera allí un sentido tan claro. En el derecho eclesiástico, sin embargo, distinguió
poenae medicinalis y poenae vindicativae. La primera tenía la finalidad de curar el alma del pecador. La segunda servía para la expulsión de la Iglesia
del miembro infectado (confr. C. L. von Bar, Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, 1882, p. 82 y ste.). [9] García
Cavero, : Ibidem... cita a Grotius en De iure Belli ac Pacis, 1625, p, 51. [10] Bacigalupo, Enrique; “Hacia el nuevo derecho penal”, Editorial
Hammmurabi, Buenos Aires, 2006, 36. . También en su conferencia sobre: “La ideología del derecho penal”, dada en el Instituto Ortega y Gasset en
Madrid, 2007. [11] Ruiz, Carmen; “Teoría de los fines de la pena”, en “Lecciones de derecho penal”, Parte General, Editorial Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2002, ps. 29. [12] Atienza, Manuel; “Derecho y argumentación”, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005,
ps 17. [13] Marí, Enrique; “La problemática del castigo”, Editorial Hachette, Buenos Aires, 1983, ps. 184. [14] Bacigalupo, Enrique; “Manual de
Derecho Penal”, Temis, Bogotá, 1998, ps. 12. [15] Jakobs, Günther ; “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal Funcional”;
Editorial Civitas, Madrid, 1996, ps. 17. “Si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, según la conocida expresión de Hegel, la
irracional secu encia de dos males”. También puede verse al respecto: “El pensamiento de Günther Jakobs”, Parma, Carlos; Ediciones Jurídicas
Cuyo, año 2001. [16] Ruiz, Carmen; “Teoría de los fines de la pena”, en “Lecciones de derecho penal”, Parte General, Editorial Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2002, ps. 29. [17] Parma, Carlos; “El derecho penal frente al espejo”, Universidad Católica de Cuenca, Ecuador,
2010, ps. 179. [18] Roxin, Claus; «Sentido y límites de la pena estatal», (trad. Luzón Peña), en Problemas básicos del Derecho penal, Madrid, 1976,
p. 11. Vid., similarmente, Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, p. 180. [19] Hegel, G:W:F; “ Principios de
la filosofía del derecho”, Editorial Sudamericana; 1975, ps.227. [20] Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en Theorie Werkausgabe,
Moldenhauer/Michel (ed.), vol. 7, Frankfurt a.M., 1970, § 97. [21] Hegel, Die Philosophie des Rechts, Ilting (ed.), Stuttgart, 1983, 18/19, § 54 A. [22]
Parma, Carlos; “Derecho penal posmoderno”, ARA Editores, Lima, 2005, ps. 29/37. [23] Parma, Carlos; “Explicaciones sobre Jakobs”, Revista de
Jurisprudencia de Mendoza nro. 58, Abril 2001, Editorial Poder judicial de Mendoza, 2001, ps. 208: “La obra de Hegel puede ser considerada el
producto de la madurez filosófica y cultural de la tradición occidental; su pensamiento se estructura en el último GRAN SISTEMA filosófico...” (cfr.:
“Historia de la Filosófía; Navarro y otros; Editorial Anaya; pág. 262; año 1995). [24] Dujovne, León; “La filosofía del derecho de Hegel a Kelsen”,
Buenos Aires, Bibliográfica Ameba, 1963, ps. 135/136 [25] Tal idea no puede sostenerse científicamente. En el plano práctico carece de viabilidad a
poco de ver los sistemas carcelarios latinoamericanos y europeos, donde la readaptación y reinserción están ausentes. A guisa de ejemplo se
observan los exagerados índices de reicidencia. [26] Parma, Carlos en “el fin de la pena en Santo tomás de Aquino”, El derecho, diario de
Jurisprudencia y doctrina, nro. 10369, 30/10/01, Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, ps. 5 y 6. Citando de Santo Tomás : Contra gent. III,
caps. 142, 144 y 148. I-II, 87, 6 ad 3. II-II, 67, 4 ad 3; 108; 1 c; 108, 3 ad; 99, 4c.Oportet secundun quandam proportionatam commensurationen
adaequare passionem actioni” (II-II, 61, 4). Puede verse en su obra : II-II, 66, 6; II-II, 43, 7 ad 1; II-II, 68, 1 ad 3. [27] Popper, Karl, “La ciencia:
Conjeturas y refutaciones”, Editorial Paidos, Bs.As., ps. 61. [28] Dable es recordar como se anticipó que Santo Tomás le daba a la pena carácter
“medicinal” y no retributivo. Así decía el Aquinate: “Las penas de la vida presente más bien son medicinales que retributivas, porque las retributivas
están reservadas al juicio divino, que se hará, según la verdad ... en la imposición de las penas es necesario observar dos cosas: ante todo, el
principio de igualdad para que la pena sea justa... también se ha de tener en cuenta la utilidad del castigo, pues las penas son como remedios
medicinales que se aplican para apartar a los hombres del pecado por el temor que inspiran (ST II, II, 99 – 4) . Señala el Aquinate además señala lo
complejo del tema indicando que hay tres cosas que pertenecen a la razón de la pena: la culpa, repugna a la voluntad (pues el hombre se inclina a lo
bueno y esto lo priva de la libertad) y finalmente que se trataría de una cierta pasión. Lo importante es que no pierde el eje central de la pena –que
debe ser justa- , es decir: no hay pena sin culpa y la pena debe ser proporcional al mal. ”(Cfr.: “El fin de la pena en Santo Tomás”; Siro de Martini,
con intervención de Carlos Parma; en El Derecho, Ob. Cit. , Suplemento de Filosofía del Derecho; Universidad Católica Argentina 30/10/01; ps. 5,).
[29] Se suele citar académicamente el ejemplo que dado por Kant cuando enseñaba que “aún en el caso de que el Estado se disuelva
voluntariamente, debe ser antes ejecutado el último asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insistió en esa sanción”.
[30] Puede verse: www.carlosparma.com.ar . También: Parma, Carlos en “El pensamiento penal posmoderno”; Cuadernos de la Universidad
Católica de Cuyo; nro. 30, año 1998, San Juan, Argentina; ps. 107/111. [31] Roxin, Claus; “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2008, ps. 2. Si bien Roxin objeta esta tesis aludiendo a que un derecho penal preventivo, de seguridad y corrección, seduce por su
sobriedad entiende que no da una justificación a las medidas estatales...”El derecho de penar está reservado hoy al Estado. El derecho penal
material establece los elementos de la acción punible y amenaza con las consecuencias jurídicas...”. [32] Puede verse un interesante esquema de
Pérez Manzano en “Culpabilidad -lineamientos para su estudio-“; Parma, Carlos; Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 137. [33]
Feuerbach, P.J.A.R. “Tratado de derecho penal”, parr. 133, Ed.Hammurabi, Bs As, 1989. ps. 125 y ss. [34] Feuerbach, Ob. Cit.. parr. 134. [35]
Feuerbach,.Ob. Cit.. parr 136. [36] Feuerbach, Ob. Cit.. parr 137. [37] Bacigalupo, E.;: “ Principios Constitucionales de Derecho Penal”; Ed.
Hammurabi; Bs. As., 1999, 149/150. [38] Silva Sánchez, J. M. “Aproximación al derecho penal contemporáneo”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1992,
ps. 212 . [39] Vid., Silva Sánchez, Aproximación, p. 213.. [40] Vid., con mayores detalles, Roxin, Claus; “ Problemas básicos, p. 18. [41] García
Cavero, Percy; “La nueva política criminal intimidatoria e inocuizadora: el caso de la seguridad ciudadana”, RPCP 10, ps. 211 y ss. [42] Salillas,
Rafael; “La vida penal en España”, Madrid, 1888,ps.5. [43] Se recomienda ver: “Culpabilidad y Prevención”, Mercedes Perez Manzano, Madrid, Ed.
Univ. Autónoma de Madrid, 1990 [44] Jakobs, G.; “¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2002, ps. 64. [45] Jakobs, G. ; “ La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente”; Separata nro. 20; Estudios de
Derecho judicial, Xunta de Galicia,1999, ps. 125/127. [46] Cfr.: “Sobre el estado de la teoría del Delito”; Jakobs. Günther; pág. 152 y 153; dirigido por
silva Sánchez; Editorial Civitas, año 2000. [47] En la llamada “nueva era”, Ackerman señala que “hay un retorno del liberalismo democrático
revolucionario” ante la caída de otros sistemas políticos. Esta situación también es advertida por Fukuyama. (Ver: “El futuro de la revolución liberal”;
Ackerman, Bruce; pág. 7; Editorial Ariel, año 1996). [48] La concepción de Jakobs es calificada de objetivo - subjetiva. Cfr.: “ Un nuevo sistema del
Derecho Penal, consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de Günther Jakobs”; Peñaranda Ramos, Juárez González y Cancio Meliá; pág.
116/117; Editorial Ad Hoc, año 1999. [49] Cfr.: Fundamentos del Derecho Penal”; Jakobs, G.; pág. 60 y 69; Editorial Ad Hoc, año 1996. [50] Cfr.
:“Sobre la génesis de la obligación jurídica”; Jakobs, G.; pág. 48, Ed. Rubinzal, año 2000. [51] Áquí se marca una diferencia con la teoría de Hart
sobre “la situación del asaltante”, donde este autor equiparaba tal actitud con la permanente amenaza de pena que la norma tiene para con quienes
deben cumplir una obligación jurídica, ya que se hallan en similar situación de coacción (Ver: “ Lenguaje jurídico y realidad”; Olivecrona , Karl; pág.
14; Editorial Fontamara, México, año 1992. [52] Cfr.: “Temas de derecho procesal y penal”; Parma Carlos y Vigazzola Ana; pág. 18; Ed.
Jurisprudencia de Mendoza; año 1999. [53] De su conferencia en Mendoza, Agosto de 2.000, sobre “Que protege el Derecho Penal: bienes jurídicos
o la vigencia de la norma”.Aquí salta a la vista un parangón con Hegel que es válido reiterar, cuando éste entendía que “el delito era una voluntad
contraria al derecho, es decir, como algo más que la simple y concreta lesión de bienes ajenos” ( puede verse: “Culpabilidad e imprudencia” pág. 27,
Cuello Contreras, España, año 1990. [54] Vid., Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal, (trad. Cancio/Feijoo), Madrid, 2003,
p. 48. [55] Parma, Carlos; “La prohibición de regreso. Günther Jakobs y la participación criminal”, Ediciones Judíricas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 25
[56] Abanto Vasquez, Manuel; “Acerca de la teoría de los bienes jurídicos”, en “”Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal”, libro
homenaje a Juan Bustos Ramírez, Lima, Editorial Idemsa, 2007, ps. 49. [57] Hirsch, Andrew von; “Prevención general positiva y reprobación”,
Conferencia dictada en el Seminario de Derecho Penal en el Instituto Universitario de Investigación José Ortega y Gasset, Madrid, año 2005,
traducción Enrique Bacigalupo. [58] Deben recordarse las tres preguntas Kantianas liminares: ¿Qué puedo saber?; ¿Qué debo hacer? Y ¿Qué me
está permitido esperar?. Kant, Emanuel; “La paz perpetua”Ed. Longseller, Buenos Aires, 2001, ps. 126. [59] Ferrajoli, Luigi; “Derecho y razón”,
Ediciones Trotta, Madrid, 1997, ps. 21 [60] Vid., Mir Puig, ADPCP 1986, p. 54 y ss.; Silva Sánchez, Aproximación, p. 234. [61] Vid., Silva Sánchez,
Aproximación, p. 237. [62] Bustos, Juan; “Bases Críticas de un Nuevo Derecho Penal”. Temis Bogotá, Colombia, 1982., ps. 164 y sig.. [63] Vid.,
von Liszt, «Der Zweckgedanke im Strafrecht», en Strafrechtliche Aufsätze und Vörtrage, T. I (1875-1891), Berlin, 1905 (reimp. Berlin, 1970), p. 126 y
ss. [64] Vid., Silva Sánchez, J.; “Aproximación...”, p. 27. [65] Por imposición de estas ideas la cárcel de Alcatraz, California, es cerrada en el año
1963. [66] Así la crítica de Roxin, en Problemas básicos, p. 16, pues la pena tenía que perseguir un tratamiento hasta que se dé la definitiva
corrección, incluso aunque su duración sea indefinida. [67] Sobre la inviabilidad de la resocialización en situación de privación de la libertad, Baratta,
en Derecho penal, «Resocialización o control social», LH-Peña Cabrera, Lima, 1991, p. 101 y ss.; Silva Sánchez, Aproximación, p. 200. [68] Vid.,
Roxin, en Problemas básicos, p. 17. [69]
Vid., Silva Sánchez, Aproximación, p. 200. [70] Vid., Silva Sánchez, Aproximación, p. 32 y s. [71] Roxin también ha dicho: “una teoría unificadora
dialéctica, pretende evitar la exageración unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vías socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de
todos los principios mediante el procedimiento de restricciones recíprocas... el delincuente es una persona débil y urgentemente necesitada de
tratamiento terapéutico - social, pero por otra parte debe ser concebido de acuerdo con la idea de hombre libre y responsable...”(Cfr.: “Problemas
básicos del derecho penal”; Roxin, Claus; pág. 34, Editorial Reus; ;Madrid, año 1976. [72] “ Romero, Raúl; “Determinación de la pena”; en Revista de
“Ciencias penales contemporáneas”; nro. 1, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, ps. 161. [73] Vid., Silva Sánchez, Aproximación, p. 201. [74]
Vid., Roxin, Claus, en Problemas básicos, pp. 19, 33 y s. [75] Vid., Roxin, Claus, en Problemas básicos, ps. 20 y ss. [76] Vid., Silva Sánchez,
Jesús, Aproximación..., ps. 211. [77] Guimaraes, Claudio; “Funciones da pena privativa de liberdade no sitema penal capitalista”, Rio de Janeiro,
Editora Revan, 2007, ps. 253. entiende que para Jakobs es imposible compatibilizar una pena fundada en premisas distintas de prevención y
retribución de culpa. [78] Parma, Carlos – Mangiafico, David; “Derribando Muros”. Editorial Universidad del Aconcagua, Mendoza, 2010, ps. 88 y ss.
[79] M.P. Carlos Gaviria Díaz: sentencia C-239 de fecha 12 de Setiembre de 1996. [80] Roxin, Claus; “Evolución y modernas tendencias de la
teoría del delito en Alemania”, de su Conferencia dictada en la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, el 15 de Abril de 2008. [81] Bustos
Ramírez, Juan; “Introducción al derecho penal”, segunda edición, pág. 87; Editorial Temis, Bogotá, año 1994. [82] Mir Puig, Santiago; “Límites del
normativismo en derecho penal”, en Revista electrónica de ciencia Penal y Criminología , Recpc 07-18 (2005), www.criminet.ugr.es [83] Mir Puig,
Santiago; De su conferencia en la Universidad Nacional de la Matanza, Buenos Aires, Octubre de 2007 sobre: “La pena. Función”. [84] Pacheco de
Carvalho, Themis; “El ciudadano, el terrorista y el enemigo”, en www.derechopenalonline.com/derecho . Citando a Mir Puig en “Función de la
Pena....”. [85] Gomez Mera, Roberto; “Ideas para un nuevo Código Penal”, Revista del Instituto Superior de Criminología y Ciencias Penales”,
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Penales, Universidad de Guayaquil, Año 6, Edición 7, año 2003, ps. 10. [86] Rivacoba y Rivacoba, Manuel
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Argentina, ps. 218. [87] Roxin, Claus; “Política Criminal y sistema de derecho penal”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 37. [88] Para
Michel Foucault las instituciones de secuestro son: “Asilos, colegios, hospitales, fábricas, donde los sujetos son confinados a una tarea específica, o
bien reciben allí la aplicación de un castigo, una enseñanza, aleccionamiento, curación. El conjunto de estas prácticas constituye uno de los aspectos
de la capilaridad del poder definida en la Microfísica”. (Albano, Sergio; “Glosario de Aplicaciones, Foucault, Michel”, Editorial Quadrata; Buenos Aires,
2005, ps. 85). [89] Zaffaroni, Raúl; “Derecho penal; parte general”; Buenos Aires, Editorial Ediar, año 2000, ps. 891.. [90] Zaffaroni, Raúl; “El
derecho penal del siglo XXI”, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2004, ps. 11. [91] Guimaraes, Claudio; “Funciones de la pena privativa de la
libertad en un sistema de producción capitalista”, Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal, Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 2006, ps. 332. [92] Puede verse: “Internados. Ensayo sobre la situación de los enfermos mentales”; Goffman, Erving; Editorial
Amorrortu, año 1994. También un clásico en la materia: “La sociedad carcelaria”; Neuman - Irurzun; 4ta. reimpresión; Editorial Depalma; año 1984.
[93] En este sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina “no hay para comprar insumos hospitalarios o dar asistencia para la
nutrición de un niño” por lo que las prisiones pasarían a un segundo o tercer lugar dentro de las necesidades básicas del país. [94] Una cárcel de
bloques de hormigón y acero inoxidable, sin ventanas en las celdas, ni talleres... ni contacto entre sí.... [95] Bauman, Zygmunt; “La globalización.
Consecuencias humanas”, Ed. Fondo de Cultura Económica, buenos aires, 1999. [96] Neuman, Elías; “Prisión abierta. Una nueva experiencia
penológica”, ps. 135, citado en “Revista del Centro de Estudios Criminológicos, Mendoza, nro. 3, año 1968, ps. 162. [97] Vid., Hervada, Lecciones
propedéuticas de filosofía del Derecho, Pamplona, 1992, p. 425: “la persona humana –y sólo ella– posee la estructura ontológica necesaria para que
existan la norma, el Derecho y, en consecuencia, las relaciones jurídicas”. [98] Bustos Ramírez, “Introducción al Derecho penal”, Bogotá, 1986, ps.
70: “No es lo mismo concebir la pena en un Estado absoluto que en un Estado de Derecho”. [99] Prefiero usar este término pues indica
“conveniencia o semejanza”, un acuerdo para desistir de un pleito o discordia. [100] Parma, Carlos; “Culpabilidad - lineamientos para su estudio -;
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 69. [101] Quiles Ismael; “Filosofía de la persona según Karol Wojtyla”; Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1987, ps. 10. [102] Wojtyla, Karol; “Persona y acción”; Editorial BAC; Madrid, año 1982. [103] Baquero Lazcano, Pedro,“Antropología filosófica
para educadores”; Editorial Lerner, año 2001, ps.10. [104] Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz
y Garcia Conlledo, Javier de Vicente Remesal, T. I , Civitas, Madrid, 1997, p. 137.- [105] Dworkin, Ronald; “Los derechos en serio”, Editorial Ariel
Derecho, Barcelona, 1989, ps. 17. [106] Sobre el alcance del concepto “readaptación social” de conformidad a los Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional (C.N. 1994), CESANO, José Daniel, Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria, Alveroni, Córdoba, 1997, pp.
112-118. [107] El Tribunal Constitucional español tiene dicho que en cuanto a la significación del precepto debe interpretarse como un mandato del
constituyente supranacional al legislador para la orientación de la política penal y penitenciaria del que no se deriva derecho subjetivo alguno (STC
2/1987, Auto TC 486/1985 y Auto TC 1112/1988). En contra parece manifestarse SALT, op. cit., p.177. [108] La importancia de la individualización
del tratamiento durante esta etapa, ha sido puesta de manifiesto por Hilda Marchiori al expresar que: “El tratamiento está basado en el diagnóstico
criminológico, [e implica] (…) el estudio exhaustivo de todos los aspectos relacionados a la personalidad del delincuente como unidad bio–
psico-social; el estudio de la familia y sus relaciones interpersonales, y el estudio victimológico. [Por ello] Ante un desconocimiento de la personalidad
del delincuente, de su historia individual – familiar, de su desarrollo, de sus pensamientos y acciones es difícil asistirlo y , por el contrario, a un amplio
y profundo conocimiento paciente – interno, más eficaz resultará el tratamiento porque estará basado en criterios científicos y en una realidad
existencial” (Cfme. “Institución penitenciaria”, Lerner, Córdoba, 1985, pág. 121).[109] Cfme. Justo Laje Anaya, “Notas a la ley penitenciaria
nacional”, Advocatus, Córdoba, 1997, pág. 193.- [110] Obviamente nos referimos al derecho de trabajar del interno como un reconocimiento
específico y no, en general, al derecho al trabajo que tiene todo ciudadano. Este derecho (en su reconocimiento general) está, como se sabe,
constitucionalizado (art. 14 bis C.N.; arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales) [111] Tanto el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la C.A.D.H., prohíben en forma expresa la imposición de trabajos forzosos u obligatorios. Empero,
como hemos tenido oportunidad de decir, “(…) ambos documentos internacionales excluyen de ese concepto (trabajo ‘forzoso’) al trabajo
penitenciario (art. 8 , apartado 3, letra ‘a’, del Pacto Internacional, y art. 6, apartado 2 de la C.A.D.H.). Esta exclusión no es, sin embargo, de manera
general y absoluta, sino que se establecen una serie de requisitos precisos cuya ausencia o incumplimiento revierten la calificación del trabajo
penitenciario, llevándolos a las categoría prohibidas (trabajo ‘forzoso’). En este sentido, la C.A.D.H., con una redacción más completa que el Pacto
Internacional, dispone en su art. 6°, apartado 3ro , letra ‘a’, tres requisitos para que el trabajo penitenciario pueda implementarse sin violaciones al
principio general (prohibición de trabajo forzoso), a saber: a) que la pena privativa de libertad, cuya ejecución lleva aneja – como parte integrante del
trabajo penitenciario – la prestación de trabajo o servicio por parte del interno, haya sido impuesta ‘por una sentencia o resolución formal dictada por
autoridad judicial competente’; b) que tales trabajos o servicios se realicen bajo la vigilancia o control de autoridades públicas; c) la prohibición de
trabajo a favor de particulares” (Cfr. José Daniel Cesano, “Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria”, Alveroni ediciones, Córdoba,
1997, pág. 121 – 122).- [112] Para el texto integro del informe anual (1998 – 1999) del procurador penitenciario de la República Argentina,
cfr.Beltrán Gambier – Alejandro Rossi, “Derecho administrativo penitenciario”, Abeledo – Perrot, Bs. As., 2000, pág. 136 (Apéndice 1).- [113]
EDWARDS, Carlos; Régimen de ejecución de la pena privativa de libertad, Ed. Astrea, Bs. As. 1997. Ps. 143 [114] Ibidem Ps. 147 [115] CERUTTI
Raúl- RODRIGUEZ Guillermina, Ejecución de la pena privativa e la libertad, Ed. La Rocca. Bs. As. 1998, ps. 178. [116] LOPEZ Axel - MACHADO,
Ricardo; “Análisis del régimen de ejecución penal”; Ed. Fabián Di Plácido; Bs. As.; 2004, ps. 304 [117] García Valdez, Carlos; “Del Presidio a la
Prisión Modular”, Ed. Opera Prima, Madrid, 2009, ps. 60-61 [118] García Valdez, Carlos; “La Ideología Correccional de la Reforma Penitenciaria
Española del Siglo XIX” , Ed. Edisofer S.R.L., Madrid, 2006, ps. 21 [119] Gorges Kellens; “Trabajo Penitenciario”; Ediciones de la Universidad de
Castilla- La Mancha, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca; 2001, Ps. 316; publicado en http://www.cienciaspenales.net [120] EDWARDS,
Carlos; Ob. Cit. Pág. 153 [121] RIVERA BEIRAS, Iñaki-SALT, Marcos Gabriel, Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 155-222. [122] Quien los presenta más bien como “nuevas garantías constitucionales en la ejecución
penal ” agregados por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados por la reforma constitucional de 1994. EDWARDS, Carlos
Enrique, Garantías constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 157-178. [123] Hadad, Jorge, Derecho Penitenciario, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1999, pp. 198-249. [124] Guillamondegui. Luis Raúl. Los principios rectores de la ejecución penal. Su recepción en la
jurisprudencia de la Provincia de Catamarca. Revista Voces Jurídicas. La Ley Noroeste, Año 8, Número 5, Junio 2.004, Buenos Aires, Argentina.
Págs. 1117 y ssgtes. [125] Machado, Ricardo. López, Axel. Análisis del Régimen de Ejecución Penal. Ed. Fabián Di Placido. La Plata, Buenos Aires,
Argentina. Año 2.004. Págs. 37 y ssgtes. [126] Machado, Ricardo. López, Axel. Análisis del Régimen de Ejecución Penal. Ed. Fabián Di Placido. La
Plata, Buenos Aires, Argentina. Año 2.004. Págs. 37 y ssgtes. [127] Bodero, Edmundo René. Relatividad y Delito. El mito de la resocialización del
delincuente. Temis. Bogotá, Colombia. Año 2.002. Págs. 141 y ssgtes. [128] Mangiafico, David G. La prisión eludible. Revista Voces Jurídicas. La
Ley Gran Cuyo. Ed. La Ley S.A.E.E.I. Buenos Aires, Argentina. Volúmen del mes de Septiembre. Año 2.007. Págs. 1150 y ssgtes. Expocisión
realizada en el Congreso Internacional de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Católica de Cuenca y Azoguéz, República del Ecuador,
Mayo de 2.007. [129] De La Fuente, Javier E. y Saldua, Mariana. Ejecución Penal. Reforma de los artículos 13, 14 y 15 del Código Penal", AA.VV.
Reformas penales. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, Argentina. Año 2.004, pags. 40 y ssgtes. [130] Guillamondegui, Luis Raúl. Los principios
rectores de la ejecución penal. Su recepción en la jurisprudencia de la Provincia de Catamarca. Revista Voces Jurídicas. La Ley Noroeste, Año 8,
Número 5, Junio 2.004, Buenos Aires, Argentina. Págs. 1.117 y ssgtes. [131] Mapelli Caffarena, Borja. Pena privativa de la libertad en Nueva
enciclopedia jurídica, T. XIX, Seix Barral Editor. Barcelona, España. Año 1.989. Págs. 449. [132]
FERNÁNDEZ GARCIA, Julio, Manual de Derecho
Penitenciario, Coordinadores Berdugo Gómez de la Torre - Zúñiga Rodríguez, Universidad de Salamanca-Colex, Madrid, 2001, p. 131. [133] El
Juzgado de Ejecución Penal de Catamarca autoriza el ingreso a la cárcel local de la esposa (en libertad condicional) y de la concubina (con condena
en ejecución condicional) de dos internos, contra las posturas negativas del Servicio Penitenciario Provincial fundamentadas en una norma
reglamentaria del año 1942 (Art. 128 del “Reglamento Interno para la Cárcel Penitenciaria de Catamarca” del Dec. 1155/42), que prohibía entrar en
calidad de visitas a aquellas personas que “hayan sufrido condena en el Establecimiento y que sean de malos antecedentes, cualquiera sea el
parentesco con el penado” , dejando de lado la interpretación una serie de normas posteriores y de superior jerarquía, que regulan este esencial
derecho del interno (Arts. 1, 158 y 160 Ley 24.660 y Art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en cc. Art. 31 C.N.).
Cfr. Autos Nº 20/2000 (Expte. Nº 66/2000) y 22/2000 (Expte. Nº 181/2000). [134] Esto es la repercusión de la subcultura carcelaria y de las
condiciones de vida institucional en la personalidad de los penados. Sobre los factores de incidencia e investigaciones realizadas, KAUFMANN, Hilde,
Ejecución penal y terapia social, Trad. Juan Bustos Ramírez, Depalma, Buenos Aires, 1979, pp.119/129. [135] Mediante diferentes resoluciones
(decretos y autos), el Juzgado de Ejecución Penal de Catamarca, Argentina, autoriza a internos en semilibertad a cursar estudios secundarios,
terciarios y universitarios. Cfr., entre otras, Autos Nº 31/2002 y 13/2004: “...el Art. 133 y ss. de la ley 24.660 receptan el derecho de aprender del
interno, debiendo procurar la autoridad administrativa los medios para mantener, fomentar y mejorar la educación e instrucción integral formativa del
penado en busca de la adquisición de nuevos hábitos y comportamientos para su futura reinserción social (Art. 1º Ley 24.660)... Que éste Tribunal
considera que la concesión al penado del permiso especial para estudio tiene una importancia fundamental para su vida futura, ya que instruirse y
capacitarse es un instrumento más para procurar la finalidad primera del tratamiento penitenciario: la resocialización del penado para convertirlo en
un elemento útil a sí mismo y a la comunidad...”. [136] Comparten la mencionada finalidad de prevención especial en nuestro país, entre otros:
Kent, Jorge, La Resocialización de los Penados. Un desafío en el nuevo milenio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pp. 63/65 y 75 y ss.; Edwards, Carlos
Enrique, Garantía constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 160/161; Haddad, Jorge, Derecho Penitenciario, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1999, pp. 81/82; Zarini, Helio Juan, Constitución Argentina. Comentada y concordada., 1° reimpresión, Astrea, Buenos
Aires, 1998, pp. 103/104; y en el extranjero, se puede mencionar: Barbero Santos, Marino -“socializar no significa otra cosa que el sujeto lleve en el
futuro una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores de una sociedad que pretende repudiar”- citado por Fernández García, Julio,
Manual de Derecho Penitenciario, coord. Berdugo Gómez de la Torre - Zúñiga Rodríguez, Universidad de Salamanca-Colex, Madrid, 2001, p. 132 y la
mención sobre la postura de la moderna doctrina y legislación al respecto hecha en la Exposición de Motivos del Proyecto la actual Ley Orgánica
General Penitenciaria 1/1979 de España. [137] Al respecto en Italia, la Constitución extiende la idea de resocialización a las penas en general.
FERNANDEZ GARCIA, Julio, op. cit., p. 133. [138] ¿ Inveterado mito o factible realización ? En relación a las posturas de la eterna polémica que
representa dicha temática se puede recomendar el interesante y ameno texto de KENT, Jorge, La resocialización de los penados. Un Desafio en el
Nuevo Milenio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pp. 43/74. [139] Neuman, Elías; “El sida en prisión (un genocidio actual)”, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1998, ps. 241. [140] MUÑOZ CONDE, Francisco, “Tratamiento penitenciario: utopía no alcanzada o simple quimera”, VI Jornadas
Penitenciarias Andaluzas, 1989, p. 43. [141] MUÑOZ CONDE, Francisco-GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General , Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, p. 571. 55 Lo advierten con claridad, Axel López – Ricardo Machado, “Análisis del ré gimen de ejecución penal”, Fabián J. Di
Plácido Editor, Bs. As., 2004, p. 40.- 56 El concepto pertenece a Cesano al elaborar el “Anteproyecto de ley de asistencia postpenitenciaria” para la
Provincia de Neuquén. Para su texto, Cfr. José Daniel Cesano, “Evitando y humanizando el castigo”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pp.
249 y ss. Para un análisis del anteproyecto, cfr. los trabajos de Carlos J. Lascano y Jorge Kent, publicados en “Ley, Razón y Justicia”, N° 7, Alveroni
Ediciones, Córdoba, 2004, pp. 371 y ss.- [142] MAPELLI CAFFARENA, Borja, Pena privativa de la libertad en Nueva enciclopedia jurídica, T. XIX,
Seix Editor, Barcelona, 1989, p. 449 citado por SALT en op. cit. p. 176 nota 56. [143] Para el texto de la Constitución Española, cfr. Francisco Rubio
Llorente – Mariano Duranas Peláez, “Constituciones de los Estados de la Unión Europea”, Ariel, Barcelona, 1997, pág. 153 y ss.- [144] Para su
texto, cfr. Revista de Estudios Penitenciarios, Madrid, año XXXIV , Enero – Diciembre de 1978, n° 220 – 223, pág. 9 y ss.- [145] Igual previsión
encontramos en la legislación penitenciaria italiana (ley N° 354 de 1975), cuyo artículo 15 (en lo que aquí interesa) dispone: “Il trattamento del
condannato (...) é svolto avvalendosi principalmente dell’istruzione, del lavoro, della religione, delle attivitá culturali, ricreative e sportive e agevolando
opportuni contatti con il mondo esterno e con la famiglia. Ai fini del trattamento rieducativo, salvo casi di imposibilita, al condannato (...) é assicurato il
lavoro (...)”. Sobre esta disposición, su génesis y desarrollo posterior, cfr. el valioso trabajo de Casciato, “Lavoro e detenzione (...)”, op. cit. en nota N°
242. [146] Cfr. Auto n° 302/1988, del 14 de marzo. La cita la tomamos de Iñaki Rivera Beiras, “La devaluación de los derechos fundamentales de los
reclusos. La construcción jurídica de un ciudadano de segunda categoría”, Bosch, Barcelona, 1997, pág. 324. El autor, en la nota n° 33, cita
jurisprudencia contraria al fallo del Tribunal Constitucional.- [147] Cfme. González Navarro, “Poder domesticador del Estado y derechos del recluso”,
en “Persona y Derecho”, Suplemento “Humana Iura” de Derechos Humanos, N° 1, 1991, Universidad de Navarra, Facultad de Derecho,
Departamento de Filosofía del Derecho, pág. 192 – 193. En igual sentido, Rivera Beiras, “La devaluación de los derechos (…)”, op. cit., pág. 324. Con
anterioridad al fallo y a la sanción de la L.O.G.P., sostuvo el carácter de derecho, Francisco Bueno Arus, “Algunas consideraciones fundamentales
sobre el trabajo penitenciario”, en: AA. VV., “Estudios Penales II. La reforma penitenciaria”, Universidad de Santiago de Compostela”, 1978, pág. 269
– 270.[148] No se crea, sin embargo, que en el resto de los países que integran la Comunidad Europea, la cuestión es pacífica. Como muestra
de la existencia de este debate puede verse lo que ocurre en Italia. Al respecto, nos ilustra Casciato “Lavoro e detenzione (...)” (op. cit. en nota n°
242) que: “Uno dei punti più controversi dalla dottrina riguarda la natura del lavoro, se cioè sia configurabile in capo ai detenuti un diritto al lavoro
anche in carcere oppure se esso sia solo un obbligo. Su questo punto sono state formulate diverse tesi; vi è chi ritiene che il lavoro sia esclusivamente
un obbligo, nonostante venga a volte presentato sotto spoglie diverse rispetto al passato, interessato solo marginalmente dalle finalità trattamentali.
Da tali posizioni si discosta chi afferma che il lavoro è un vero e proprio diritto-dovere del detenuto, al quale deve comunque riconoscersi uno specifico
interesse allo svolgimento di una attività lavorativa. Queste opinioni trovano un riscontro ulteriore nel combinato disposto degli artt.3-4 Cost., che
riconoscono per tutti i cittadini il diritto al lavoro, sia in quanto singoli, sia nelle formazioni sociali (ed il carcere rientra in questa fattispecie) e
promuovono le condizioni che rendono effettivo tale diritto.”. [149] Sanz Delgado, Enrique; “Regresar antes: los beneficios penitenciarios”, Editado
por Ministerio del Interior, España, “Premio nacional Victoria Kent. Año 2006”, 2007, ps. 11. [150] Jiménez de Asúa, Luis; “Principios de Derecho
Penal. La ley y el delito”, Abeledo Perrot, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1997, ps. 38. [151] Real decreto 868/2005, de 15 de Julio. [152]
Mestres Delgado, Esteban; “Legislación penitenciaria”, 11va. Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, ps. 349. [153] Laje Anaya, Justo, “Notas a la
ley penitenciaria nacional”, Advocatus, Córdoba, 1997, pág. 193. [154] Si bien algunos hacen referencia a principios informadores del Derecho
Penitenciario y al ser éste “el conjunto de normas que regulan la ejecución de las penas privativas de la libertad” en sentido estricto, nos permitimos
“extenderlos” a los propios de la ejecución penal. [155] AA.VV., Manual de Derecho Penitenciario, Coord. Berdugo Gómez de la Torre-Zúñiga
Rodríguez, Universidad de Salamanca-Colex, Madrid, 2001, pp. 129-139. [156] CERVELLO DONDERIS, Vicenta, Derecho Penitenciario, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001, pp. 37-55. [157] RODRIGUEZ ALONSO, Antonio, Lecciones de derecho penitenciario, 3º Edic., Comares, Granada, 2003, p.
02-08. [158] Cfr. Hilda Marchiori, Institución penitenciaria, Ed. Lerner, Córdoba, 1985, p. 164. [159] ARMENTA, RODRÍGUEZ-PALENZUELA y
RODRÍGUEZ RAMÍREZ; “Reglamento penitenciario comentado. Análisis sistemático y recopilación de legislación”, Editorial MAD, Sevilla, 1993, ps.
247. [160] Mapelli Caffarena, Borja; “Lecciones de derecho penitenciario”, Ed. Universidad Alcalá de Henares, Madrid, 1985, ps. 141. La idea
también se expone en general en su obra: “Principios fundamentales del sistema penitenciario español”, Barcelona, 1983. [161] Herrero Herrero,
César; “Criminología”, 2da. Edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2001, ps. 46. [162] Ríos Martín, Julián Carlos; “Manual de ejecución penitenciaria.
Defenderse de la cárcel”, Editorial Colex, Madrid, 2009, ps. 63. [163] Real decreto 190/1996 del 9 de Febrero. [164] Bueno Arús, F; “Estudios
penales y penitenciarios”, Madrid, 1981, ps. 134. [165] Cfr. De la Cuesta Arzamendi, “La regulación internacional del trabajo penitenciario”, Doctrina
Penal, Año 5, 1982, pág.409.- [166] Esto, incluso, ha dado lugar a valiosas investigaciones sobre la materia. Así, desde hace algunos años, en el
ámbito del Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Freiburg), Evelyn Shea-Fischer , viene desarrollando una
investigación de doctorado intitulada “Work and the Enforcement of Penal Sanctions: A Comparative Study of the Role, Organisation and
Implementation of Prison Labour in France, Germany and England”. Allí la autora comienza por plantearse los siguientes interrogantes (que en parte
coinciden con el diagnóstico que formularemos en el texto): “[f]or centuries prison labour has been considered the backbone of any prison regime. It
has often come under attack but rarely as radically as now, not only in France or Germany but in most European countries. Its critics claim that, in its
present form, it is hardly more than a palliative against the boredom of prison life and a certain guarantee of calm and order but that it fails to reach its
main target: to prepare inmates for employment on release and to help them lead law-abiding lives. Four negative factors are singled out in particular:
the acute shortage of employment; the predominantly unskilled and monotonous nature of the existing jobs; the low level of remuneration; the absence
of legal protection and social benefits normally associated with a work contract. Is such a harsh judgement justified? In other words, is it true that the
current legal and practical organisation of prison labour is out of phase with the aims and requirements of a modern prison regime geared towards the
reintegration and rehabilitation of offenders?”. Con la finalidad de dar respuesta a esta cuestiones, la investigadora se encuentra realizando un estudio
comparativo del trabajo penitenciario en tres Estados Europeos (Francia, Alemania y Gran Bretaña). Para un informe preliminar sobre este proyecto,
cfr. http://www.iuscrim.mpg.de/forsch/krim/fischer_e.html.
[167] Cfr. Miralles, “El control formal: la cárcel”, en: AA. VV., “El pensamiento
criminológico II. Estado y control”, Temis, Bogotá, 1983, pág. 109 y ss.. [168] Cfr. Procurador penitenciario, informe anual (1998 – 1999), cit., pág.
137: “(…) los procesados sufren con mayor razón esta insuficiencia, no existiendo medidas alternativas tendientes a observar los postulados de la ley
24.660 en sus artículos 11 y 178 (…)”. [169]
Puede observarse el aumento de la población penitenciaria. Las cárceles españolas albergan 63.000
presos, casi el doble que hace quince años. Por cada 100.000 habitantes hay 146 constituyendo este índice la tasa más alta de la Unión Europea.
Sólo en cataluña hay 141 presos por 100.000 habitantes, es decir el 17 % más que el año anterior ( www.elpais.com en “El número de presos crece
un 4,7 %, de fecha 4/2/2010). En los últimos dos años la población carcelaria Española ha crecido en 4.000 internos. De la cantidad total están en
prisión preventiva 14.179, de los cuales el 40 por ciento son extranjeros (Datos suministrados por la Directora general de instituciones penitenciarias:
Mercedes Gallizo, publicados el 30/8/2010 en www.elpais.com y en www.20minutos.es [170] La tasa de mejora del grupo tratado fue de un 57%
frente a un 42% del grupo de control. La mejora es del 15%. El programa de tratamiento de mayor efectividad fue el basado en el modelo conductual
y cognitivo conductual. Ver los importantes estudios cuantitativos – cualitativos de la década del 90, practicados por los criminólogos Vicente Garrido
Genovés y Santiago Redondo Illescas: “Garrido Genovés, Vicente – Redondo Illescas, Santiago; “Manual de Criminología Aplicada”, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 420/454. [171] “Habermas, Jürgen; “El discurso filosófico de la modernidad”; Editorial Taurus, Madrid, 1989, ps.
16/17. [172] Asúa Batarrita, Adela y otros; “El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad”, Universidad del Deusto, bilbao, España, 1990, ps. 21.