especial - Peruana

Segunda etapa • Año 10
Martes 18 de octubre de 2016
Nº
618
ESPECIAL
LEGISLACIÓN
EN SALUD
Avances por un sistema
normativo más justo
Págs. 2-3
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Una aproximación a la nueva alianza
jurídica institucional moderna entre
el ejercicio de la medicina y el derecho.
Marxlenin Prada Boluarte
Págs. 4-5
VÍCTIMAS DEL DESCUIDO.
La justicia y los derechos irrenunciables del paciente como el
consentimiento informado en
debate. Luis Quito Rodríguez
Págs. 6-7
CONFLICTO DE INTERESES.
Impacto y desarrollo de la
conciliación extrajudicial y de la
medicación o buenos oficios en
la salud. Carlos Castillo Rafael
Pág. 8
DEBERES DE FUNCIÓN.
Estrategias, habilidades y destrezas en
el diseño de la defensa legal ante casos
de negligencia médica y mala práctica
profesional. Susán Quito Méndez
2
suplemento de
análisis legal
ESPECIAL
Martes 18 de octubre de 2016
DERECHO MÉDICO COMO ESPECIALIDAD
La responsabilidad civil
MARXLENIN
PRADA
BOLUARTE
El derecho médico ha adquirido jerarquía
nacional. La legislación en salud, sus determinantes, la interpretación jurídica de la inmensa
cantidad de normas regulatorias, así como el
financiamiento, organización y calidad de los
servicios de salud y los mecanismos de control
y participación ciudadana, son preocupaciones constantes de asociaciones, gobernantes y
gobernados, administradores, aseguradores,
prestadores del servicio de salud, profesionales
de la salud, usuarios o pacientes, profesionales
del derecho, entre otros.
El gran interés despertado por esta especialidad
jurídica se explica por varias razones: la trascendencia teórico-práctica de sus materias y asuntos
que le son propios; su dimensión conceptual; su
constante evolución; la importancia de su temática para los derechos humanos, así como por la
cotidianidad y alta frecuencia en la generación de
conflictos. También por su alto costo económico,
sus posibles soluciones tanto a través de las políticas de resarcimiento, de la administración de
justicia, como de los métodos alternos y distintos
mecanismos de control y participación ciudadana;
a su vez, por el interés generalizado que despiertan
estos temas para toda la comunidad porque nadie
se puede sustraer a la posibilidad de estar inmerso
en la administración, prestación y utilización de
un servicio o producto de la salud.
Abogado.
Catedrático de la
Universidad Nacional
Mayor de San Marcos
(UNMSM).
E
l derecho evoluciona acorde con las
necesidades sociales predominantes
en una época. Precisamente, una de
las nuevas disciplinas jurídicas emergentes en el siglo XXI es el derecho
médico, rama autónoma del derecho que regula
el ejercicio profesional al servicio de la salud, la
relación médico-paciente y las consecuencias
derivadas de esa relación.
Como rama especial del derecho, el derecho
médico protege jurídicamente al ser humano
frente a la práctica y técnica de la medicina, estableciendo los principios básicos que guían la
relación entre el profesional de la salud y el paciente, los deberes y derechos del médico, de los
pacientes y de otros profesionales de la medicina,
así como la protección integral de la salud.
Como una nueva especialidad jurídica, el derecho médico merece lineamientos y principios
seguros, pero que no han de ser solo jurídicos, sino
también médicos, científicos y bioéticos. Surge
en este contexto una alianza jurídica institucional moderna entre la medicina y el derecho, dos
profesiones que comparten una misma esencia:
el bienestar de la vida humana. De allí que estas dos disciplinas, técnicamente distintas pero
dogmáticamente similares, han encontrado un
punto estructural de coincidencia, presentándose
como un tipo natural de derecho.
Las características
El derecho médico contiene normas de derecho
público y privado, normas sustantivas y adjetivas, éticas y penales. Es también dinámico: la
normatividad que rige el ejercicio profesional
médico debe adaptarse siempre a la necesidad de
nuevos procedimientos diagnósticos, terapéuticos
y de investigación. Es, sin duda, objetivo: tiene su
consistencia en la ley. Finalmente, es imperativo:
las normas jurídicas que lo regulan, no obstante
tener un carácter ético, moral y fundamentalista,
no pueden ser dejadas de lado por convenios
particulares.
jurídica
Los objetivos
El derecho médico persigue diversos objetivos. Conocer la normatividad existente relacionada con el derecho médico, evaluar la
protección jurídica de la persona frente a la
práctica y técnica de la medicina; establecer
Peculiaridades extracontractuales
Puede decirse que
la relación médicopaciente es de naturaleza
contractual, sea cual
fuere la esencia que se
asigne a dicha relación.
Ahora bien, en determinados supuestos, la
responsabilidad médica
puede tener carácter extracontractual. Así, por
ejemplo, en los siguientes supuestos:
Q Cuando los servicios
médicos son requeridos
por una persona distinta
del paciente, siempre
que aquella no obligue
contractualmente al
último en virtud de una
representación legal o
voluntaria.
Q Si el contrato celebrado entre el facultativo y el
paciente es nulo.
Q Cuando el servicio
médico es prestado por el
facultativo espontáneamente, sin intervención
alguna de la voluntad
del paciente. Ejemplo, el
médico que auxilia a la
víctima de un accidente
en la vía pública.
Q Si el médico atiende a
un incapaz de hecho sin
poder comunicarse con
el respectivo representante legal.
Q Cuando la actividad
del médico se desarrolla
en contra de la voluntad
del paciente (asistencia
al suicida).
Q Si la relación entre
médico y paciente es
impuesta coactivamente al último, a raíz de
la imperatividad de
una disposición legal o
administrativa.
Q Cuando el médico
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actúa con la intención
de causar el daño, es
decir, con dolo delictual, lo que configura
un delito.
Q En el caso que el
paciente fallezca como
consecuencia de la atención médica y quienes
reclaman son sus familiares. Aquí el reclamo
debe realizarse en la vía
extracontractual.
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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Jurídica es una publicación de
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ESPECIAL
Martes 18 de octubre de 2016
las implicancias y consecuencias jurídicas de
la medicina; conocer las normas legales para su
correcta interpretación y aplicación; analizar
la aplicación de la normatividad en controversias médicas, en casos concretos; conocer
aspectos de la responsabilidad de los médicos
y demás profesionales de la salud; conocer las
bases teóricas, los conocimientos prácticos
y las herramientas fundamentales para ser
especialistas en derecho médico.
El derecho médico se origina en una forma
especial de relación entre las personas, en virtud de la cual una de ellas (el enfermo) acude
motivado por la alteración de su salud, y la otra
(el médico o el profesional de salud: odontólogo,
obstetriz, enfermera, etcétera) tiene los conocimientos para recuperar la salud alterada del paciente. Esta es una acción jurídica y responsable.
Jurídica porque está de acuerdo con el derecho
o la ley. Es responsable porque tenemos la obligación de sufrir las consecuencias de nuestras
fallas cometidas en el ejercicio de nuestro arte,
reconociéndose en esencia los siguientes tipos
de responsabilidad: moral, ética, administrativa,
penal, civil y ante Indecopi.
El derecho médico tiene como características el profesionalismo, la ejecución típica, el
objetivo de sanar al enfermo y la licitud porque
está en concordancia con las normas legales.
Con la intervención directa del médico se ejecutan las medidas preventivas, diagnósticos,
medidas terapéuticas o de rehabilitación. Se
exige del médico honestidad consigo mismo
(con sus capacidades y limitaciones), con su
intuición (con sus recursos y deficiencias), con
el paciente y su familia.
COMO RAMA DEL
DERECHO, EL
DERECHO MÉDICO
PROTEGE AL SER
HUMANO FRENTE A LA
PRÁCTICA Y TÉCNICA
DE LA MEDICINA,
ESTABLECIENDO LOS
PRINCIPIOS BÁSICOS
QUE GUÍEN LA
RELACIÓN ENTRE EL
PROFESIONAL DE LA
SALUD Y EL PACIENTE.
3
suplemento de
análisis legal
Carga probatoria
En la actualidad,
la regla es que la
culpa profesional
debe ser probada
por quien la alega,
esto es, el paciente
o sus herederos.
No obstante ello,
en situaciones
excepcionales se
admite la aplicación de la doctrina
de las cargas
probatorias dinámicas que pone la
Y es que todo acto médico es un hecho jurídico porque genera consecuencias en el ámbito
del derecho. Así, los actos médicos se realizan
sobre una persona (paciente) con derecho a la
vida, la salud, buenas condiciones físicas y mentales, y el médico debe preservar esos derechos
(jurídicamente tutelados) comprometiéndose
a defenderlos y recuperarlos.
El resarcimiento
La responsabilidad civil del médico tiene como
sustrato el daño de la integridad del paciente, que
puede ser daño físico, moral o psíquico. Para que
surja el derecho a exigir la reparación debe existir
la secuencia temporal. En primer lugar, debe existir
la obligación o deber cuya inobservancia da lugar
a la negligencia que genera el daño. Debe, además,
demostrarse que existe una relación directa entre
el acto negligente y los daños sufridos.
La obligación del médico es contar con los
suficientes conocimientos y capacidad profesional
, y demostrar diligencia en el cuidado del paciente.
Además, debe utilizar su mejor criterio para solucionar los problemas previsibles que se pueden
presentar durante el tratamiento.
La responsabilidad civil contractual procede o
se deriva del contrato, cuando el paciente busca al
médico como suele ocurrir en los servicios particulares. La responsabilidad civil extracontractual no
consta en un contrato, sucede en los actos médicos
realizados dentro de una institución.
Las acciones médicas como el acto quirúrgico
carga de la prueba
en aquel que se
encuentra en
mejores condiciones para acreditar
determinados hechos. Asimismo,
se suele recurrir
a la aplicación
de la prueba de
presunciones que,
por lo general,
están admitidas
en los códigos
procesales.
constituye un acto jurídico, el acto jurídico es la
manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Todo hecho jurídico es lícito, por lo que el acto
médico desde el punto de vista jurídico siempre
es lícito. Por ejemplo, el médico no va a hacer un
contrato ilícito de un acto quirúrgico. Los daños
y perjuicios causados por negligencia profesional
comprobada deben ser compensados con una
indemnización justa, equitativa y proporcional a
la gravedad de los daños y lesiones.
En el acto médico existe una relación de obligatoriedad que está dada por tres elementos fundamentales. El primero de ellos está conformado por
los sujetos, que son dos: el paciente o acreedor, que
es el titular del derecho de exigir la aceptación de
una obligación que en la eventualidad de producirse
un hecho irregular tiene derecho a exigir el pago de
una indemnización; y el médico o deudor, que es la
persona sobre quien pesa el deber jurídico de cumplir la obligación. El segundo elemento es el objetivo,
que consiste en la actividad o comportamiento de
cada uno. El tercer elemento es el vínculo jurídico
y se presenta cuando el deudor (médico) queda
obligado. El vínculo jurídico nace de dos formas.
Primero, de una relación contractual (cuando hay
acuerdo por contrato); y en segundo lugar, de una
relación extracontractual (a consecuencia del acto
humano sin contrato).
En la relación contractual el paciente tiene la
obligación de pagar los honorarios acordados,
exigiéndose en su reclamo que demuestre la existencia de esta relación, es decir, el contrato y su
cumplimiento. El efecto jurídico que pesa sobre
el médico es que asume la obligación de responder
al reclamo de la indemnización que el paciente le
haga, como consecuencia de la obligación contractual cumplida negligentemente. De esto se
desprende que en la responsabilidad civil el que
reclama (paciente) está obligado a probar. Mientras que en la responsabilidad penal, no es el que
reclama el obligado a probar, sino que el médico es
el obligado a probar que no tiene responsabilidad.
El hecho jurídico es propio cuando está dado
por el acto del médico en que se reconoce una
responsabilidad directa. El hecho jurídico es ajeno
cuando consta, por ejemplo, un contrato o nombramiento del médico por un hospital del Estado.
En este caso se le reconoce una responsabilidad
indirecta. Z
4-5
suplemento de
análisis legal
Martes 18 de octubre de 2016
NORMATIVA PROTECTORA DEL PACIENTE
El consentimiento
informado
LUIS
QUITO
RODRÍGUEZ
Abogado. Catedrático de
la UNMSM. Presidente del
Directorio del Grupo Quito.
D
entro de lo que se entiende por
justicia están los derechos de los
pacientes como personas humanas. Por increíble que parezca,
muchos profesionales de la salud
desconocen que los pacientes tienen derechos
reconocidos internacionalmente, que son una
parte de los irrenunciables derechos humanos:
derechos civiles y políticos, derecho a la vida, a
la salud, a la libertad, a defenderlos cuando los
consideren amenazados y a demandar cuando
se consideren afectados por una mala práctica profesional. La salud ha dejado de ser una
cuestión privada para convertirse en problema
público, sin pretender desconocer la autoridad
científica del médico ni su habilidad técnica. Se
observa también que algunos pacientes o sus
familiares desconocen que tienen expedito el
derecho a reclamar o a demandar cuando son
víctimas de un trabajo profesional descuidado.
Los derechos
De acuerdo con la Ley General de Salud, Ley
N° 26842, los siguientes son los derechos de
todo paciente:
QDerecho al libre acceso a prestaciones
de salud y a elegir el sistema previsional a su
preferencia.
QDerecho a exigir que los bienes destinados a la atención de la salud correspondan a las
características y atributos indicados en su presentación y a todos aquellos que se acreditaron
para su autorización.
QDerecho a exigir que los servicios que se
le prestan para la atención de la salud cumplan
con los estándares de calidad aceptados en los
procedimientos y prácticas institucionales y
profesionales.
QDerecho a ser sometido a tratamiento
médico o quirúrgico con su consentimiento
previo o el de la persona llamada legalmente a
darlo, si correspondiere o estuviere impedida
de hacerlo. Se exceptúan de este requisito las
intervenciones de emergencia.
Precaución y
observaciones
Es importante
evitar la obtención
de consentimientos apresurados.
A veces se observa
que la enfermera
o el personal
técnico obtiene la
firma del consentimiento con una
orden imperativa
de ¡señor firme
aquí!, y el paciente
ni siquiera ha
leído el contenido
del documento.
La falta de información y explicación detallada de
un tratamiento
puede despertar
en el paciente sospechas y recelos
infundados. Lo
que no ocurre
cuando ha tenido
la explicación
a satisfacción,
en cuyo caso
difícilmente
podrán entablar
una demanda.
En esencia, una
buena comunicación entre médico
y paciente puede
evitar muchos
problemas.
QDerecho a ser debida y oportunamente
informado por la autoridad de salud sobre medidas y prácticas de higiene, dieta adecuada,
salud mental, salud reproductiva, enfermedades
transmisibles, enfermedades crónico degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades
y demás acciones conducentes a la promoción
de vida saludable.
QDerecho al respeto de su personalidad,
dignidad e intimidad.
QDerecho a exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia
clínica, con las excepciones que la ley establece.
QDerecho a no ser sometido, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición
con fines docentes.
QDerecho a no ser objeto de experimento
para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informado sobre la condición experimental de éstos, de los
riesgos que corre y sin que medie previamente
su consentimiento escrito o el de la persona
llamada legalmente a darlo, si correspondiere,
o si estuviere impedido a hacerlo.
QDerecho a no ser discriminado en razón
de cualquier enfermedad o padecimiento que
le afectare.
QDerecho a que se le brinde información
veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas
de la prestación y demás términos y condiciones
del servicio.
QDerecho a que se le brinde en términos
comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico,
pronóstico y alternativas de tratamiento, así como
información sobre los riesgos, contraindicaciones,
precauciones y advertencias de los medicamentos
que se le prescriban y administren.
QDerecho a que se le comunique todo lo
necesario para que pueda dar su consentimiento
informado, previo a la aplicación de cualquier
procedimiento o tratamiento, así como negarse
a este.
QDerecho a que se le entregue el informe de
alta al finalizar su estancia en el establecimiento
de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de
su historia clínica.
Las obligaciones
Está plenamente establecido que los derechos del
paciente son irrenunciables y deben respetarse.
También se establecen ciertas obligaciones que
el paciente debe cumplir y que son, entre otras,
las siguientes:
QEl paciente está obligado a tratar a los profesionales de la salud con lealtad, decoro, cortesía
y respeto. Lo que significa que en el trato entre
paciente y médico debe haber comunicación
fluida en el marco de la cordialidad, respeto y
normas elementales de cortesía cuyo fruto será
la confianza, con el más irrestricto respeto a los
derechos humanos de ambas partes. Por tanto,
el paciente y sus familiares deberán inhibirse de
hacer comentarios con terceros sobre aspectos
de la vida profesional o personal de su médico.
QEl paciente tiene la obligación de suministrar, a su entender, información precisa y completa
sobre la enfermedad motivo de su asistencia.
QEs obligación también del paciente no insinuar, menos ofrecer dádivas a cambio del derecho
de ser atendido en la forma preestablecida. Lo que
no significa que el paciente se prive de demostrar
emociones o sentimientos de gratitud o complacencia con su médico.
QEl paciente debe resarcir y pagar la correspondiente indemnización a profesionales y/o
entidades de salud por el daño causado por una
demanda infundada. El derecho del médico y de
los trabajadores de salud se encuentra amparado
en el Código Civil vigente.
ESPECIAL
La disponibilidad
de bienes
El consentimiento solo puede
brindarse sobre
bienes jurídicos
disponibles,
esto es, que
son bienes de
interés privado y
sobre los que la
persona puede
disponer.
Los bienes jurídicos indisponibles,
o sobre los que
una persona no
puede disponer
son los de interés
público, como la
vida y la salud física de la persona
cuya defensa es
el fin supremo de
la sociedad y del
Estado (Artículo
1 de la Constitución Política del
Perú).
Por ejemplo, una
persona no puede
disponer de su
vida y autorizar
una eutanasia,
que podría se
considerar un
suicidio asistido,
equivalente a
un homicidio
cometido por el
médico; tampoco
es aceptable la
donación o el
trasplante de
órganos únicos,
como el corazón.
QEl paciente no debe solicitar a profesionales
servicios que incluyan actos contrarios a la moral,
o a la legislación vigente. Significa la obligación de
los pacientes y familiares de abstenerse a insinuar
o solicitar actos de omisión o comisión reñidos
con la ética y deontología profesional del médico
y contra la moral y la legislación penal, civil y
administrativa.
QEl paciente tiene el compromiso de seguir
rigurosamente las indicaciones y tratamientos
prescritos. No automedicarse; lo que se traduce
en estar obligado a seguir literalmente las indicaciones del facultativo en cuanto se refiere a la suministración de los medicamentos y tratamientos
indicados por este. El paciente está prohibido de
realizar sus propios tratamientos con fármacos
no recetados ni indicados por el médico.
QPor último, el paciente es responsable de
cumplir con sus citas y cuando no lo puede hacer,
debe notificar al médico o institución de salud.
QCumplir con los reglamentos institucionales.
El acuerdo de voluntades
El consentimiento es la manifestación libre de
voluntad de la persona legitimada y capaz de
discernir los alcances del consentimiento. Es el
acuerdo de dos o más voluntades sobre la misma
cuestión (médico-paciente-familiar). Cada procedimiento, cada cirugía, cada investigación y todo
acto médico que implique responsabilidad ética,
administrativa y legal debe tener consentimiento
informado.
El marco legal del consentimiento del paciente
abarca las normas de Asociación Americana de
Hospitales, de la Declaración de Lisboa, de la 34
Asamblea Médica Mundial, la Ley General de
Salud N°26842, el Código de Ética y Deontología
Médica del Perú, el Código Penal Peruano, y la
Ley de Protección al Consumidor. Estas normas
están debidamente armonizadas.
ESTÁ PLENAMENTE
ESTABLECIDO QUE
LOS DERECHOS
DEL PACIENTE SON
IRRENUNCIABLES
Y SE DEBEN
RESPETAR.
TAMBIÉN SE
ESTABLECEN
CIERTAS
OBLIGACIONES
PARA EL PACIENTE.
El consentimiento informado es un requisito obligatorio que previsto en el artículo 4 de la
Ley General de Salud, Ley N° 26842, tiene que
manifestarse de manera libre, sin presiones de
ninguna naturaleza, sin ofrecimientos de dádivas
o prerrogativas, sin coacciones ni amenaza alguna,
porque cualquier circunstancia que limite la voluntad de la manifestación, la anula y se considera
no manifestada.
La Declaración de Lisboa en el inciso c) establece que, después de haber sido adecuadamente
informado, el paciente tiene derecho a aceptar o
rechazar el tratamiento propuesto.
Debe concederse la mayor importancia al
consentimiento informado del paciente en el
trabajo médico, sobre todo en lo relacionado con
los procedimientos quirúrgicos. Las operaciones
electivas deben estar precedidas del consentimiento y conformidad escrito, señalándose la
fecha, hora, firma, huella digital. Los familiares
del paciente necesitan también de la orientación
respecto a los métodos por aplicarse.
Se debe lograr el consentimiento con conocimiento y conformidad, sin olvidar que también
los pacientes tienen derecho a rechazar las recomendaciones hechas por el médico. Para lograr la
conformidad del paciente para un determinado
tratamiento médico o quirúrgico puede ser adecuado seguir una conducta táctica que asegure
la conformidad.
La experiencia señala que debe describirse y
explicarse los detalles del tratamiento con palabras
tales que el paciente pueda entender y asimilar
lo explicado.
Debe informarse de la existencia de métodos
menos invasivos, de la posibilidad de obtener
buenos resultados con dichos métodos y de la
libertad que tiene el paciente de escoger según
sus posibilidades y expectativas.
Se puede revelar información estrictamente
profesional solo cuando sea necesario y el paciente
pueda hacer una elección que le brinde mayores
beneficios en su salud. Debe explicarse que ningún
procedimiento quirúrgico está exento de riesgos,
incluso las cirugías menores. Debe exponerse las
complicaciones que pudieran surgir.
Toda pregunta o duda debe ser absuelta. Son
precisamente las preguntas no contestadas, las
evasiones a los requerimientos e interrogantes
los que generan insatisfacción y contribuyen sensiblemente a poner en una situación de alerta y
desconfianza a los interesados. Z
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suplemento de
análisis legal
Martes 18 de octubre de 2016
ESPECIAL
ASPECTOS RELEVANTES EN EL USO DE ESTA INSTITUCIÓN
Conciliación extrajudicial
en materia de salud
CARLOS
CASTILLO
RAFAEL
Profesor de Mecanismos
Alternativos de Solución de
Conflictos en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM).
H
ipócrates decía: “Es mucho más
importante saber qué persona
tiene la enfermedad que qué
enfermedad tiene la persona”.
Lo mismo podría decirse en
relación con el conflicto interpersonal: tan
importante como saber qué conflicto tiene
una persona es reconocer quién (o cómo es
la persona que) tiene el conflicto de intereses.
Hipócrates vivió en la segunda mitad del
siglo V a. C. Enseñó Medicina en Atenas, donde Platón y Aristóteles se referían a él como un
gran médico. Sus obras de Medicina, más de
50, se llaman Corpus Hippocraticum. Entre
ellas destacan: La antigua Medicina, (en la
que plantea la autonomía del arte médico);
y El mal sagrado (en la que polemiza con la
mentalidad de la Medicina mágico-religiosa).
Enfermedad y conflicto
Hipócrates va a reducir las enfermedades o
fenómenos patológicos a una misma dimensión. Por ejemplo, la epilepsia era considerada,
en la antigüedad, como un mal sagrado. Pero
Hipócrates sostenía que tal calificativo era
porque la epilepsia aparece como un fenómeno
sorprendente e incomprensible. Sin embargo,
ella no tiene un origen divino, como no lo
tienen ciertas manifestaciones febriles o el
sonambulismo. Más bien, llamar a la epilepsia
mal sagrado era signo de ignorancia, y los
que pretendían curarla con magia estaban
en el error. Las enfermedades no tienen una
causa sobrenatural, si fuera así jamás se las
curaría; e, incluso los sacerdotes caerían en
una contradicción pretendiendo curar un mal
que han denominado sagrado.
Uno de los grandes aportes de Hipócrates
es haber reconocido que las enfermedades,
como la epilepsia, tienen una causa natural, de la que provienen también todas las
demás alteraciones patológicas. Y esa causa
es susceptible de ser conocida, controlada,
eventualmente corregida por la capacidad
intelectual del ser humano.
De igual forma, para no pocos en la actualidad, el conflicto es interpretado como una
fatalidad, es el saldo indeseable que siembra
el destino a su paso en la vida de cada quien.
Frente a esa mala fortuna solo queda la estoica
resignación o la lucha a ciegas contra la adversidad. Pero los mecanismos alternativos de
solución de conflictos, parten de la presunción
contraria, que el conflicto interpersonal tiene
un origen susceptible de ser comprendido
por la razón y, en tal medida, transformada por ella en una oportunidad de cambio
y aprendizaje.
En efecto, mientras que la enfermedad es
una alteración del funcionamiento normal
del organismo humano, el conflicto mal gestionado, por su parte, es una enfermedad que
altera el normal funcionamiento del cuerpo
social. La Medicina (del latín mederi, que
significa ‘curar’ o ‘medicar’) es el estudio de
las enfermedades destinado a recuperar la
salud, a través del diagnóstico, tratamiento
y prevención. La conciliación extrajudicial
(del latín conciliare que significa ‘componer los ánimos’) es, en cambio, la gestión del
conflicto para restablecer la paz, a través del
diagnóstico de su causa y la aplicación de la
terapia del diálogo, generadora de consensos. Elementos indispensables de la salud
de una colectividad. El artículo 2, numeral
22 de nuestra Constitución reconoce como
derecho fundamental, el derecho a la paz y a
la tranquilidad.
Derivado del latín conflictus, conflicto significa etimológicamente “el golpe con otros”,
el choque o encontronazo con el otro, junto al
cual la vida se halla vinculada en más de un
sentido. Y es que la vida transcurre nunca al
margen o a las espaldas de los otros. Vivir es
vivir-junto-con-otros, esa la condición propia
del ser humano. Aristóteles, en su famosa frase
de las primeras páginas de su Política, nos lo
recuerda al decir que el ser humano que no
vive-junto-con-otros (zoon politikon) «es o
una bestia o un dios». Aunque también es
cierto que en ese vivir-junto-con-otros, inspirada por la irrevocable sociabilidad humana,
se experimenta no pocas tensiones, apremios
y confrontaciones, tanto como placer, seguridad y realización. Es decir, hay una notable
proclividad a vivir-junto-con otros, al igual
que hay un reacción, no menos infrecuente,
ESPECIAL
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suplemento de
análisis legal
Martes 18 de octubre de 2016
Pautas normativas aplicables
QEl Reglamento de
Ceconar (Resolución de
Superintendencia N° 18l2015-Susalud/S) precisa,
en su artículo 24, que su
servicio puede ser gratuito
(cuando participa un conciliador adscrito a Ceconar
y que mantiene relación
laboral o contractual con
esta institución); u oneroso
(cuando el conciliador solo
está adscrito al Ceconar).
QSi bien los conciliadores
adscritos al Ceconar son
conciliadores acreditados
por el Minjus, sin embargo
en la evaluación curricular el candidato tiene que
acreditar conocimientos
sobre los temas conciliables
en salud. Esto plantea la
necesidad de una capacitación ad hoc, ya sea a cargo
del Ceconar o del Minjus,
o de ambos. Al respecto, el
artículo 5 del Reglamento
del Ceconar, en su inciso
c, precisa que uno de sus
objetivos es: “Desarrollar
actividades académicas
de capacitación, entrenamiento o especialización de
a rivalizar con los otros, poniéndose en tela
de juicio esa convivencia, precipitándose una
crisis que fractura lentamente nuestras relaciones interpersonales. La consecuencia de
la reincidencia y persistencia del conflictus
es una sociedad llena de litigios, donde el
conflicto no se gestiona, se lo judicializa, con
el aumento dramático de la carga procesal,
de los costos necesarios para sufragarla, con
la renuncia al diálogo, y, en su reemplazo, la
entronización de la lógica del poder, la fuerza
o la violencia instrumentalizada. Bajo esta
luz, nuestra aldea global más se parece a lo
escrito por Thomas Hobbes, en su conocidísimo Leviatán: “Durante el tiempo en que los
hombres viven sin un poder común que les
obligue a todos al respeto, están en aquella
condición que se llama guerra, una guerra
como de todo hombre contra todo hombre.”
Pero la recurrente sociabilidad e insociabilidad humana (Aristóteles vs. Hobbes) deben
ser pensadas como dos facetas o inclinaciones
del ser humano, naturales, y no derivadas de
algún castigo divino o destino infausto. Esa
contradicción es el motor del desarrollo del
ser humano, que lo libra de la conformidad
y lo obliga a ir siempre más allá de sí, en una
mejora constante y solución creativa de sus
tensiones. Tal vez, por eso, la frase más lúcida para describir la condición humana sea
EL MINJUS
Y SUSALUD
ESTABLECIERON POR
CONVENIO QUE LAS
CONTROVERSIAS
SOBRE SERVICIOS
DE SALUD,
DERIVADOS DE
SUSALUD, PODRÁN,
POR VOLUNTAD
DE LAS PARTES,
SOLUCIONARSE
POR CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL.
la de Inmanuel Kant, quien sostenía que la
“insociable sociabilidad humana” es el medio
del que se sirve la naturaleza para lograr el
desarrollo de todas sus disposiciones.
De manera que el conflicto no es la manifestación de una fatalidad, así como tampoco
la enfermedad es la consecuencia de un castigo
sobrehumano. El conflicto, en la medida en
conciliadores en materia de
salud”.
QAdemás, el artículo 31
del Decreto Legislativo
N° 1158 deja en claro una
rectoría administrativa del
Ceconar (incluso por encima del Minjus) en relación
con la conciliación en temas
de salud, pues no solo
administra en el país este
servicio de conciliación,
también tiene a su cargo la
lista de conciliadores, y el
registro y habilitación de los
centros de conciliación con
especialización en salud.
Los centros de conciliación,
que a la fecha superan los
más de mil en el Perú,
sujetos a los criterios y parámetros establecidos por
Ceconar, podrán brindar
este tipo de conciliación
con idoneidad técnica,
neutralidad e independencia, a costos razonables y
económicos.
QEl procedimiento de
conciliación en salud es
el mismo descrito por
el Reglamento de la Ley
de Conciliación, y es de
que invita a un ajuste de cuentas o evaluación
de la manera como forjamos u conservamos
nuestras relaciones interpersonales, representa una oportunidad para (apelando a la
inteligencia, creatividad y voluntad, en el
ámbito de la vida-junto-con-otros) reevaluar
o reajustar esa relación con los otros, con
uno mismo, y, en general, con el mundo de
vida, en la que los otros, y los encontronazos
con el otro, son expresiones de una vida en
desarrollo.
Solución ante la controversia
En julio del 2015, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (Minjus) suscribió con la
Superintendencia Nacional de Salud (Susalud)
un convenio por el cual establecieron que
las controversias sobre servicios de salud,
derivados de la Susalud, podrán, por voluntad
de las partes, ser solucionadas mediante la
conciliación extrajudicial. Para tal fin, los más
de 80 centros de conciliación gratuitos distribuidos en todo el país, administrados por el
Minjus, están autorizados para conocer tales
controversias, aun cuando sus conciliadores
extrajudiciales no cuenten con acreditación
adicional alguna. Excepción justificada, entre
otras razones, porque en la Ley de Conciliación no menciona la conciliación extrajudicial
especializada en asuntos de salud.
naturaleza facultativa. Los
conflictos más comunes
están relacionados con
temas laborales (derechos
de pensiones o indemnizaciones de daños y perjuicios
derivados de un accidente
durante el desempeño
laboral; en menor medida,
están los conflictos por
deficiencias en los servicios
de salud, mala práctica
y negligencias médicas,
etcétera). De ahí la importancia que el Minjus precise
la relación, los alcances y
límites de esta conciliación
con respecto a la conciliación laboral, actualmente
suspendida.
Q Sin duda, el desarrollo
de esta conciliació, (y de la
mediación o buenos oficios
que también implementa
el Decreto Legislativo N°
1158, y su reglamento, para
conflictos en salud) es un
paso decisivo más en pro
de la necesaria institucionalización de los mecanismos alternativos de
solución de controversias
en nuestros país.
El origen de esta especialidad se encuentra
en el Decreto Legislativo N° 1158, emitido
en diciembre del 2013, que dispone medidas
destinadas al fortalecimiento y cambio de
denominación de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud. Entre
los artículos 30 y 33 del referido decreto se
regula al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Susalud. Este centro, denominado
Ceconar, conoce “controversias que surjan
entre los agentes que forman parte del Sistema Nacional de Salud, así como entre estos
y los usuarios de los servicios de salud”. Los
agentes de dicho sistema son: las instituciones
prestadoras de salud (Ipress); las instituciones,
públicas, privadas y mixtas, administradoras
de fondos de aseguramiento en salud (Iafas);
las entidades empleadoras (con trabajadores
afiliados a Essalud o a una EPS, o en proceso
de elección de una EPS); las instituciones
que brindan el Aseguramiento Universal en
Salud (AUS); las compañías de seguros o la
ONP, que ofrecen el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo (SCTR); las compañías
de seguros que brindan el Seguro Obligatorio
de Accidentes de Tránsito (SOAT).
En general, la conciliación extrajudicial
en asuntos de salud atiende a todo usuario
que perciba vulneración de sus derechos en
salud. Z
8
suplemento de
análisis legal
ESPECIAL
Martes 18 de octubre de 2016
ACCIONES A CARGO DEL ABOGADO
Negligencia
médica
SUSÁN
QUITO
MÉNDEZ
Presidenta de la
Asociación Peruana
de Comunicación
Política.
L
a negligencia médica es la práctica deficiente de la medicina. Es la
omisión de los actos necesarios que,
de haberse realizados, hubieran
evitado las consecuencias fatales
en que concluyeron los hechos.
Sin embargo, las denuncias interpuestas
por negligencia suelen presentar motivos
bastante imprecisos, impregnados muchas
veces de una vaguedad hasta cierto punto
comprensible, ya que los afectados carecen de
definiciones técnicas y precisiones científicas
sobre el tema.
Por ello, la negligencia médica se ha
convertido en una especie de cliché y está
de moda, aun cuando la negligencia es solo
una de las modalidades de la mala práctica
profesional en el ámbito de la salud.
Práctica profesional
La mala práctica profesional de la medicina incluye actos por comisión u omisión del
profesional de la salud. Y, entre los actos por
omisión, se considera la negligencia, junto con
la impericia, la imprudencia y la inobservancia
de los deberes y reglamentos.
De hecho, los casos de inobservancia de
los deberes y reglamentos son los más sancionados y ocurren en casos como abandonar la
guardia, ausentarse de la sala de operaciones,
operar en una sala contaminada, usar instrumentos sin esterilizar, emplear equipos
con fallas técnicas, inobservar las medidas
de bioseguridad, realizar historias clínicas
defectuosas, etc.
Por lo general, lo que causa el hecho fatal es
la inobservancia de los deberes y reglamentos;
pero el ciudadano, usuario del servicio médico, denuncia al médico y al centro de salud
por negligencia médica, lo cual es un error.
Actos culposos
La investigación concreta en cada caso deter-
Prevención y defensa legal
QLas situaciones peligrosas generadas por el progreso, la industrialización,
los aparatos tecnológicos,
han complicado nuestra
convivencia y la vida en
sociedad, razón por la cual
las personas, en especial los
profesionales, deben actuar
con previsión cuando su
labor puede significar
un riesgo para las demás
personas o para los bienes
de estas.
QEl Estado está en la
obligación de velar para
que la vida y las relaciones
humanas se desarrollen
sin que se transgreda el
deber de previsión. Es
decir, tiene que garantizar la seguridad de
las personas, y, a la vez,
asegurar que asuman
las consecuencias de sus
actos quienes actúan con
impericia, imprudencia
o negligencia y causen
lesiones o muertes, ya sea
despreciando el derecho
ajeno o quebrantando el
deber moral de evitar el
daño que pudo prever.
QVarios estudios revelan
el alto grado de desconocimiento que tiene la sociedad civil respecto a cómo
resolver las situaciones de
vulneración de su derecho a
la salud, que es un derecho
minará si efectivamente existió la negligencia
médica. De haberla, la justicia se aplicará sobre
los culpables según el carácter del suceso:
doloso o culposo.
humano fundamental.
QAnte el incremento de
las demandas por negligencia médica (que no
necesariamente lo son), los
abogados deben adquirir
conocimientos de medicina
y especializarse en este
campo legal, para descubrir, demostrar y probar los
defectos y diligencias del
ejercicio médico.
QEl profesional del Derecho está llamado a capacitarse en derecho médico y a
especializarse para asesorar
y defender a los pacientes,
profesionales de la salud,
entidades prestadoras
de salud, etc.
En términos generales, en los actos dolosos
hay intención de dañar. Actos claramente
dolosos y que generan responsabilidad civil
y penal son el aborto, la eutanasia, el ejercicio
ilegal de la medicina, el abandono de personas
en peligro, entre otros.
La culpa, por el contrario, es la infracción
de una norma de precaución o de prudencia.
Como consecuencia del acto culposo sobreviene una lesión u homicidio de hecho no
deseados, pero previsibles; es decir, no existió
realmente la intención de dañar, aunque se
pudo evitar que esto sucediera.
Esa culpa médica puede tener las siguientes
formas: impericia, por la incapacidad técnica
del autor; imprudencia, por el actuar temerario al que debería abstenerse el médico;
negligencia, por la omisión de un acto o procedimiento que se tenía que cumplir; o por
inobservancia de los deberes y reglamentos,
si el personal de salud no cumplió con las
disposiciones o normas.
¿Y por qué la ley sanciona los actos culposos, si no han sido hechos con intencionalidad? Pues, aunque las infracciones dolosas
son más graves que las culposas, comparadas en conjunto, las infracciones culposas
ocasionan un daño social bastante mayor.
Por cada persona que muere por homicidio
doloso, centenares pierden la vida en actos
culposos, como son los accidentes automovilísticos y los accidentes quirúrgicos, por
ejemplo, situación que se debe evitar sistemáticamente.◗