JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUMERO

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUMERO DOS
Diligencias Previas 8/2016
NOTA DE PRENSA DE LOS ABOGADOS DE LA DEFENSA DE LAS DOS
PERSONAS
IMPUTADAS
POR
UN
PRESUNTO
DELITO
DE
ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO Y UN PRESUNTO DELITO DE
INCITACION AL ODIO, Y EN SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL.
(NOTA: LOS ARGUMENTOS CONTENIDOS EN LA PRESENTE NOTA DE PRENSA
COINCIDEN PLENAMENTE CON LOS UTILIZADOS POR LAS DEFENSAS EN EL RECURSO
INTERPUESTO FRENTE AL AUTO QUE ACUERDA LA PRISIÓN PROVISIONAL)
PRIMERA.- Imputa el auto que acuerda la prisión de ambos investigados la
comisión de un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578
C.P., cuyo soporte fáctico resultaría ser la exhibición, en el curso de una obra
teatral, “de una pancarta con la leyenda «GORA ALKA-ETA»”, y
adicionalmente la de otro presunto delito, este de incitación al odio del art. 510
C.P., cuya perpetración derivaría, siempre siguiendo el tenor del Auto ahora
recurrido, de la escenificación de “numerosas acciones violentas, tales como el
ahorcamiento de un guiñol vestido de juez, el apuñalamiento de un policía y la
violación de una monja y el apuñalamiento posterior con un crucifijo”.
SEGUNDA.- Comenzando el análisis por la última de las imputaciones
referidas, que factualmente se contrae a la existencia de lo que el Instructor
denomina “escenas violentas” en la obra artística objeto de exhibición, se
quiere llamar la atención sobre el extremo, evidente por otro lado, de que ni
ésta es la obra de ficción con mayor violencia que se ha producido en la
historia del cine, teatro, televisión o literatura, ni en aquéllas, ni en otras con
menos actos de violencia, se ha optado por imputar al creador por el tipo
del art. 510 C.P.
Así, se podrá encontrar una monja violada (algo que, por cierto, con
manifiesto error cita el auto que acuerda el ingreso en prisión, pues no aparece
en la obra de teatro creada por los imputados), en la obra de origen
norteamericano “Pesadilla en Elm Street 3”; si bien, si se prescinde del carácter
religioso de la persona que padece la agresión sexual, son múltiples las obras
creativas que en las que de modo más o menos explícito aparecen tales actos
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de violencia de naturaleza sexual, pudiendo incluso citarse a autores clásicos
como el mismo Shakespeare, y su poema sobre “El rapto de Lucrecia”, que a
su vez está basado en un relato de Tito Livio.
Si el reproche penal debiera venir, por otro lado, por aparecer en la obra
un Juez asesinado, éste podría encontrarse en la película italiana “¿Por qué se
asesina a un Magistrado?”, o en las numerosas obras de ficción basadas en el
triste final del célebre Fiscal Sr. Giovanni Falcone, y si de lo que se prescinde
es de la cualidad togada del fallecido, son muchas las obras donde aparecen
personas asesinadas, desde una obra literaria clásica como “Crimen y castigo”
de Dostoyevsky, hasta la más moderna y prosaica serie de películas del
célebre personaje “Rambo”, respecto de las que puede encontrarse fácilmente
en la red una estadística que asegura suman las cuatro entregas un total de
438 personas asesinadas, sin que tal exhibición de violencia, sin duda
excesiva, haya motivado reacción penal ninguna.
TERCERA.- No es, por tanto, la aparición de escenas violentas en una obra
artística condición necesaria y suficiente para entender que el autor de la
misma comete el delito del art. 510 C.P. que se imputa a mi representado,
lógicamente, por cuanto lo contrario hubiera determinado el enjuiciamiento
de la inmensa mayoría de los creadores y creadoras de este país.
Exige el tipo penal, recientemente reformulado por la LO 1/2015, la
realización de acciones u omisiones que supongan fomento, promoción o
incitación, directa o indirecta, al odio, hostilidad, discriminación o violencia, por
un lado.
Por otro lado, dicha acción debe dirigirse, no contra una persona
cualquiera, sino específicamente contra un grupo o parte del mismo, o un
individuo en tanto miembro de dicho grupo.
En tercer lugar, exige dicho Código Penal que tal acción venga motivada
por consideraciones racistas, etnicistas, antisemitas, de índole religioso,
referidas a nación de origen o pertenencia de la o las víctimas, a su orientación
o identidad sexual, género, enfermedad, o discapacidad.
CUARTA.- El Auto ordena el ingreso en prisión obvia sin embargo la
realización de un análisis de incardinación de los actos de violencia que
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enumera en el referido tipo penal, que hubiera requerido un análisis de la obra
a fin de determinar si a través de su argumento se promovía dicho odio,
hostilidad o violencias contra grupo determinado y basado en los motivos
ideológicos o característicos que enumera el art. 510 C.P., y se limita a
constatar la existencia un cuatro actos violentos (no reales, sino
representados por muñecos de trapo armados con la tradicional “cachiporra”, y
en el marco de una obra de ficción) y afirmar que la mera existencia de tales
actos permite la incardinación de la conducta de los investigados en el
tipo penal analizado.
QUINTA.- Por el contrario, el análisis de la obra de ficción representada por
nuestros patrocinados mediante marionetas, así como el contexto en el que tal
representación se produce, permite desechar, sin género de dudas, la
concurrencia en este concreto caso del tipo penal examinado.
Respecto del referido contexto, debemos recordar que la obra de títeres
objeto de análisis es una sátira humorística representada con motivo de los
“Carnavales” y, por tanto, desde ese prisma, ha de ser interpretada como un
ejercicio de humor, que puede resultar provocativo o hiriente, pero informado
por el animus jocandi propio de estas fiestas y, por tanto, sin capacidad de
incitar al odio, la violencia o la discriminación.
Menos aún puede predicarse que la supuesta incitación al odio o
violencia va dirigida a grupos concretos o personas que pertenezcan a dichos
grupos, comenzando con la agresión sexual de una bruja (y no de una monja,
como por error sostiene el Auto recurrido), y la muerte recurrente del personaje
don Cristóbal, que representa el papel del propietario de la vivienda donde vive
la referida bruja, a la cual ha agredido sexualmente, pero también de un juez
que igualmente resulta fallecido, del mismo modo que fallece una monja que
quiere quitarle a la referida bruja el hijo que nació como consecuencia de la
violación citada.
Dicho oscuro personaje, don Cristóbal Polichinela, tal y como se puso de
manifiesto por esta defensa en la propia comparecencia para decidir sobre la
situación personal de los imputados, no es una invención específica de nuestro
representado, es un personaje que nació de la Commedia dell`Arte italiana en
el Siglo XVI, hasta el punto de que se supone que Pulchinela (nombre original
del personaje italiano) deriva del nombre del comediante italiano del siglo XVI
Paolo Cinelli.
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Tal personaje carnavalesco se fue extendiendo por otros países de
Europa, dando lugar a Monsieur Guignol en Francia, a don Cristóbal Polichinela
en España, a Punch en Inglaterra (personaje que, señala el escritor Toni
Rumbau, tira por la ventana a su bebé harto de oírlo llorar, que muele a
bastonazos a todos los demás personajes, que ahorca al verdugo y a veces al
policía que lo quiere colgar, y que convierte en salchichas –a través de su
famosa ‘máquina de hacer salchichas’– al diablo, al cocodrilo, al policía, al
ladrón, y a veces incluso al mismo bebé– ), o a don Roberto en Portugal, con
particularidades propias en cada país, pero manteniendo en todos su carácter
inmoral, oscuro y procaz.
Ya en el año 1790, y defendiendo el ejercicio de la censura en el Teatro,
se preguntaba Jovellanos en su Memoria para el arreglo de la policía de los
espectáculos y diversiones públicas y sobre su origen en España:
Porque, ¿de qué serviría que en el teatro se oigan solo ejemplos y
documentos de virtud y honestidad si entre tanto, levantando su púlpito en
medio de una plaza, predica don Cristóbal de Polichinela su lúbrica doctrina a
un pueblo entero que con la boca abierta oye sus indecentes groserías? Mas si
pareciese duro privar al pueblo de estos entretenimientos, que por baratos y
sencillos son peculiarmente suyos, púrguense a lo menos de cuanto puede
dañarle y abatirle. La religión y la política claman a una por esta reforma.
Muchos son, por otro lado, los autores clásicos españoles que han
recurrido a las “indecentes groserías” de don Cristóbal, entre otros Don Jacinto
Benavente, quien en 1912, y según afirma el profesor Adolfo Ayuso estrenó en
casa de los príncipes Pio de Saboya, ante un selecto grupo de niños, Las
diabluras de Polichinela. En esta obra después de apalear a don Sinforoso,
Polichinela apalea a su hijo por llorar demasiado fuerte, al ama de cría, a un
negro y al boticario. Cuando llega un policía a detenerlo, Polichinela le apalea
sin piedad. Y apaleará al juez, al verdugo y por fin al demonio que pretende
llevarlo al infierno.
Jacinto Benavente, relata el profesor, movió él mismo algunos de los
muñecos y recibió los aplausos de niños y papás de la rancia aristocracia
madrileña. Nadie se lo llevó detenido, sino que antes al contrario, fue premio
nobel de literatura en el año 1922.
El propio Don Federico García Lorca, en su obra conocida como
“Retablillo de don Cristóbal”, cuyo título completo es Los títeres de cachiporra:
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Tragicomedia de Don Cristóbal y la Señá Rosita. Farsa guiñolesca en seis
cuadros y una advertencia, obra lorquiana en la que don Cristóbal, como ocurre
en la que es objeto de enjuiciamiento hoy, asesinará a dos personajes del
reparto.
Se concluye, por ello, que, paradójicamente, la misma democracia que
ahora homenajea a Federico García Lorca; que gritaba conmocionada “Je suis
Charlie Hebdo”, sintiéndose ofendida por el brutal ataque fundamentalista a
una revista satírica por atreverse a hacer una sátira de Mahoma, y reclamaba
el derecho a satirizar; a realizar crítica o humor empleando para ello a
Mahoma, Alá, Dios, o a la propia religión musulmana, ahora pone en marcha su
maquinaria procesal, e imputa y ordena el ingreso en prisión provisional de
unos autores que realizan una sátira humorística, en plenos Carnavales, sobre
la propia sociedad en la que viven, a través de una obra de ficción que
recupera personajes tradicionales que ya emplearan autores teatrales clásicos
españoles, simplemente porque en ella, como en las que hiciera Lorca o el
premio nobel Jacinto Benavente, aparecen “numerosas acciones violentas”, al
decir del auto impugnado.
SEXTA.- Se puede argumentar con acierto, y de hecho así lo hace el Sr.
Instructor, que una obra de estas características no debería estar dirigida a un
público mayoritariamente infantil; frente a ello, sin embargo, cabe hacer tres
consideraciones:
La primera, que ambos imputados negaron en todo momento que la obra
se dirigiera a un público infantil, o que hubieran ocultado a la empresa
concesionaria de la programación las características de la obra, manifestando
que, incluso, al principio de la obra, advirtieron al público concurrente de la
existencia de escenas violentas, por si entendían era inadecuado para sus
hijos.
De hecho, puede observarse en la página web de la propia compañía
teatral que la obra no está dentro de las catalogadas como “Espectáculos
Infantiles” sino en la única otra categoría, denominada “Teatro Popular”, que
por oposición a la anterior ha de entenderse que es de espectáculos para
público adulto, y así puede observarse en la siguiente captura de pantalla:
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La segunda cuestión que es importante resaltar es que, aun cuando la
obra sea dirigida a un público adulto y contenga escenas de violencia, no debe
perderse de vista que se trata de un teatro de marionetas, de modo que
todos los actos violentos son representados, no por actores y actrices
reales, a los que el público percibe simulando ser víctimas o autores de dicha
violencia, sino que lo son por muñecos de trapo con rostros humanoides
caricaturizados, y sin apenas otro rasgo humano reconocible más allá del
propio rostro, extremo que se resalta no por justificar en tal particular caso
escenas violentas dirigidas a menores, sino por cuanto entendemos que el
impacto visual de la muerte o la agresión a un muñeco de trapo, sea con una
cachiporra, sea con un cuchillo de palo, es mucho menor que el de la muerte o
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agresión interpretada por un actor y/o actriz humanos, resultando con ello la
representación a través de marionetas esencialmente simbólica, en lugar de
realista.
La tercera consideración que debe hacerse es que, en todo caso, tales
reflexiones no deberían ser propias de un proceso como en el que nos
ocupa, dado el principio de intervención mínima del Derecho Penal, sino
que más bien pertenecerían, creemos, a un eventual debate social sobre la
corrección de la violencia en programas destinados al público infantil, o los
mecanismos de control de contenidos programados en eventos públicos, o en
la propia televisión, pero ajenas en cualquier caso al trámite en el que ahora,
inopinadamente, nos encontramos.
SÉPTIMA.- En definitiva, y por concluir con este concreto motivo, entendemos
no puede predicarse la existencia de un delito de incitación al odio o la
violencia del art. 510 C.P., simplemente por el hecho de constatar la
existencia de escenas de representación de actos violentos en una obra
teatral, pues tal argumento llevaría al procesamiento de la mayoría de los
guionistas de televisión, directores de cine o teatro y escritores de novelas de
nuestro país.
Por el contrario, la aplicación del art. 510 C.P. requeriría la concurrencia
de una serie de requisitos, tanto objetivos como subjetivos, que el auto
recurrido ni siquiera examina, y que, analizados para el caso concreto en las
líneas precedentes, resulta evidente que no concurren, tratándose de una
representación teatral de una obra tradicional de nuestro país en la que
los personajes “malvados” que realizan esos “actos violentos” no son
invención de nuestros representados, sino que fueron empleados en siglos
anteriores por reputados autores teatrales, también para hacerles cometer
actos violentos, procaces o groseros, o bien pertenecen a la más arraigada
tradición fantástica medieval, como las propias brujas.
OCTAVA.- Hemos de analizar, ahora, si concurre el otro delito que se imputa a
los detenidos, el de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 C.P. que
conforme indica el auto recurrido se habría cometido, como ha quedado dicho
al comienzo del presente, mediante “la exhibición de un cartel con la leyenda
«GORA ALKA-ETA»”.
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Conforme al razonamiento seguido por el Instructor, la exhibición de
dicho cartel “constituye un delito de Terrorismo (sic), pues tal hecho supone
enaltecer o justificar públicamente los delitos terroristas cometidos no sólo por
la organización terrorista ETA sino también por AL-QAEDA”.
Entiende, sin embargo, esta defensa que tan grave imputación
requeriría un análisis algo más profundo respecto del papel que la
referida pancarta juega en la obra de teatro, pues parece evidente que este
dato es esencial si se pretende afirmar que existe una intención de “enaltecer o
justificar públicamente los delitos terroristas”, extremos todos ellos que
conviene dilucidar a continuación.
NOVENA.- Así, lo primero que debemos analizar es el contenido del propio tipo
penal que se dice cometieron los investigados.
Como bien señala el propio Auto recurrido, la comisión del tipo
delictivo requiere alabar las cualidades o méritos de la organización
terrorista o sus acciones, o justificar las mismas, haciendo pasar dichos
delitos como actuaciones legítimas.
Se afirma por el Auto recurrido (extremo que fue igualmente defendido
por la representante del Ministerio Fiscal en el acto de la comparecencia), que
la exhibición de una pancarta con la expresión “Gora ETA”, con independencia
del contexto en que se produce, es suficiente para incardinar tal acción en la
conducta prevenida en el art. 578 C.P., pues así lo ha señalado el Tribunal
Supremo.
Creemos, sin embargo, que dicha interpretación no es acorde, por
extensiva, con el propio concepto de enaltecimiento del terrorismo, y como
señalaba la sentencia de la propia Audiencia Nacional de 21 de noviembre de
2006, «Baste recordar la STS 2/1997 (Ponente Excmo Sr.: Roberto GarcíaCalvo y Montiel) en la que el Tribunal Supremo absolvió, por este mismo delito,
en el caso: Asociación de Víctimas del Terrorismo contra la Mesa Nacional de
H.B., en la que dicho Tribunal, recogiendo larga doctrina del Tribunal
Constitucional, exhortaba a extremar el cuidado en delitos como el objeto
de acusación, a fin de evitar que la figura típica se convirtiese en un"
instrumento dirigido a controlar la disidencia política" (FJ Trigésimo)»
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De ello se derivará la necesidad de examinar el contexto en el que se
produce la acción objeto de análisis, tal y como señaló la sentencia de la
Audiencia Nacional de 16 de octubre de 2013, cuando refiere que “por más
que, resulten sugestivos de cierta sintonía personal o política de los portadores
de las pancartas con los fotografiados -téngase en cuenta, expresamente
considerados en la exclusiva calidad de presos- lo cierto es que ni en las
imágenes, ni en los eslóganes que acompañaban a alguna de ellas, cabe ver
una concreta exaltación de las acciones criminales atribuidas a los mismos y
tampoco de ellos como responsables. Lo que también resulta, y es importante,
del contexto, que fue un acto, no exento, claro está, de connotaciones
políticas, pero esencialmente cultural.”
Por ello, una primera aproximación al referido contexto en el que se
produce la exhibición de una frase escrita como la examinada, exige el análisis,
necesariamente, de la relación del sujeto investigado con la referida frase; se
cometerá, a nuestro juicio, el delito estudiado cuando se pueda predicar la
conformidad del emisor con el mensaje contenido en la pancarta, de modo
tal que mediante exhibición de un mensaje laudatorio (“viva la organización
terrorista x”), mensaje con el que el emisor se nuestra conforme, hace
realmente suyo dicho mensaje, resultando que la exhibición del cartel sea
equivalente a proferir directamente tal opinión elogiosa y, por ello, criminal.
Sin embargo, puede ocurrir que el emisor del mensaje no muestre
conformidad respecto del contenido de la pancarta y su exhibición se
deba a otras razones. Un ejemplo de ello sería la amplia cobertura mediática
que ha tenido el presente caso, en el que todos los medios de comunicación
han reproducido hasta la saciedad la referida pancarta, de modo tal que si nos
abstraemos del contexto en el que dicho texto es exhibido, y afirmamos que
dicha exhibición es per se constitutiva de un delito de enaltecimiento del
terrorismo, con independencia de la actitud del emisor hacia el mensaje
exhibido, como parece defender el auto recurrido, se llegaría al absurdo de que
todos estos medios de comunicación estarían cometiendo el referido delito.
El interés periodístico no es, en cualquier caso, el único supuesto en el
que se puede poner de manifiesto una exhibición de una expresión laudatoria
del terrorismo, sin que dicha acción suponga conformidad con el contenido del
mensaje y, por tanto, comisión de delitos de enaltecimiento o apología, pues la
creación de ficciones es otro de los grandes supuestos en los que produce la
ruptura entre dicho mensaje y la conformidad del emisor.
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Ejemplo de ello será, como se puso de manifiesto en la propia
comparecencia, la realización de películas que recrean el régimen
nacionalsolcialista que imperó en Alemania en el periodo de entreguerras;
resulta evidente que el autor de una obra de ficción como la señalada no
exaltaría al régimen nazi por el mero hecho de que en su película u obra de
teatro apareciera un oficial del Tercer Reich gritando “¡Heil Hitler!” con el brazo
en alto, pues quien exalta dicho régimen, o al meritado dictador, no es una
persona real (el director o creador de la obra), sino un personaje de ficción
(supuesto oficial) que es, en realidad, inexistente.
Se concluye, con ello, que es importante el contexto en el que se
escribe una expresión que, a priori, podría reputarse apologética, pues lo que
realmente debe determinarse es si dicha exhibición se corresponde con un
deseo del creador de hacer propio el mensaje exhibido o, por el contrario, si no
existe tal conformidad y simplemente se retransmite, bien por interés noticioso,
bien por la creación de una ficción.
DÉCIMA.- Examinado, en base a cuanto se ha expuesto hasta el momento, el
contexto en el que uno de los personajes de la obra coloca una pancarta con el
texto ya conocido en el escenario, fue explicado por ambos investigados que,
en su obra de ficción, el personaje Don Cristóbal, en el papel de policía
corrupto, pretende incriminar a la bruja en un delito de terrorismo, para lo cual
instala en la vivienda de la misma determinados objetos incriminatorios, entre
los que se encuentra la referida pancarta alusiva a un grupo terrorista ficticio e
inexistente, pero que sería reconocido como tal por el público al venir su
nombre conformado por parte del nombre dos organizaciones terroristas
sobradamente conocidas, como son ETA y AL-QAEDA, así como algunos otros
objetos, como la “albóndiga-bomba”.
Deducir que de dicha escena se puede derivar una actitud de los
creadores laudatoria o apologética de ese grupo terrorista inexistente, de ETA,
de AL-QAEDA, o, como señala el Auto recurrido, de ambos, no responde, a
nuestro juicio, a las reglas de la lógica y la sana crítica, dicho ello con el debido
respeto, y supone por el contrario un ejercicio de negación de la evidente
desconexión entre el creador de la obra, como emisor del mensaje, y el
propio mensaje que se reputa lesivo para la sociedad en cuanto
laudatorio de un grupo terrorista.
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DÉCIMO PRIMERA.- Se quiere insistir, por último, en lo que a este segunda
cuestión concierne, en el carácter ficticio del grupo terrorista inventado por
nuestros representados, como lo es “Spectre”, organización a la que combate
James Bond, o el grupo ecoterrorista “Ejército de los 12 monos” en la película
homónima protagonizada por Bruce Willis, sin que pierda tal carácter ficticio por
el hecho de que el nombre buscado contenga semejanzas con organizaciones
terroristas reales con objeto de facilitar la identificación por parte del público de
la obra.
Este hecho permite plantear, de modo adicional a cuanto ya se ha
expuesto, la cuestión de hasta qué punto se puede hacer apología de las
inexistentes acciones criminales de un grupo terrorista ficticio, cuestión
que, sin embargo, simplemente apuntamos en la medida en que negamos
cualquier intención laudatoria al empleo de la reiterada pancarta, más allá de a
qué organización se entienda se refiere la misma.
DÉCIMO SEGUNDA.- En definitiva, se niega por esta parte la concurrencia
de los elementos que permitan entender que su patrocinado ha incurrido
en la comisión de ninguno de los delitos que se le imputan, creyendo que
procede por ello el sobreseimiento libre del presente proceso, consecuencia de
lo cual se reputa excesiva, como no puede ser de otro modo, la medida
cautelar impuesta.
DÉCIMOTERCERA.- Una vez descartada, en las alegaciones anteriores, la
existencia de indicios de criminalidad respecto de los investigados, procede
analizar la pertinencia (o no) de la medida cautelar de prisión provisional.
Quizás resulte innecesario, mas no superfluo, recordar en primer lugar el
criterio de excepcionalidad que debe regir la imposición de la prisión
provisional. Y es que, en puridad, la medida de prisión provisional supone privar
de libertad a un inocente. Desde esta perspectiva, la regla general es la libertad,
y no la prisión. Los criterios de excepcionalidad, favor libertatis y necesariedad
(como medida cautelar), informan la prisión provisional, tal y como desde hace
tiempo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional, de modo constante y
uniforme.
El art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
expresa claramente esta idea de excepcionalidad: "la prisión preventiva de las
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personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo". La excepcionalidad de
esta medida cautelar ha sido también reiteradamente reconocida por la doctrina
del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1992, de 13
de enero), el disfrute de la libertad es la regla general, en tanto que su
restricción o privación representa una excepción. Como consecuencia de esta
característica de la excepcionalidad, rige el principio del favor libertatis
(Sentencias del Tribunal Constitucional 32/1987 y 37/1996, de 12 y 11 de
marzo, respectivamente) o del in dubio pro libertate (Sentencia del Tribunal
Constitucional 117/1987, de 8 de julio).
DECIMO CUARTA.- Una vez esclarecido que la medida de prisión ha de
adoptarse exclusivamente con carácter excepcional, resulta evidente que no
concurre ninguna de las causas que, legítimamente, pueden justificar la
adopción de una medida tan grave y excepcional como lo es la prisión
provisional sin fianza.
El Auto de prisión disiente de esta postura en su Fundamento Jurídico
Cuarto, argumentando que existe un riesgo fundado de huida y efectiva
sustracción a la acción de la justicia. Sin embargo, entendemos que tras una
lectura del Auto de prisión, ni se justifica la necesidad de la medida, ni se pone
en relación la misma con sus circunstancias personales de los investigados, tal
y como viene obligando la jurisprudencia constitucional entre otras en la STC
128/1995, cuando dice que deberán "tomarse en consideración, además de las
características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le
amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del
imputado".
En contra de lo que refiere el Auto recurrido, no concurre ningún riesgo
de fuga de los mismos, siendo ambos personas con arraigo social y familiar en
España, con domicilio conocido y sin medios económicos para organizar una
fuga a países extranjeros.
Concretamente, Raúl García Pérez, se licenció en Publicidad y
Relaciones Públicas en la Universidad Complutense de Madrid y cuenta con
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formación como técnico de sonido, realización de audiovisuales, monitor de
tiempo libre y en teatro.
Además, cuenta con domicilio conocido y un fuerte arraigo familiar,
manteniendo relaciones estrechas y positivas con sus padres y sus hermanos.
Igual de estrechos son los vínculos familiares de Alfonso Lázaro de la
Fuente, el cual padece una malformación congénita grave (la cual
desarrollaremos en mayor profundidad en la próxima alegación), con su familia,
de la cual depende para cubrir sus necesidades más básicas.
Alfonso estudió en el IES Albaicín, ha cursado estudios escénicos y ha
colaborado con diversas ONG.
DECIMO QUINTA.- Además de encontrarse plenamente arraigados social y
familiarmente, concurre en el caso de Alfonso Lázaro de la Fuente otra
circunstancia personal que se ha de tener en cuenta a la hora de ponderar la
necesidad de la medida restrictiva para su derecho a la libertad deambulatoria:
Alfonso padece “un síndrome polimalformativo de origen congénito”, en virtud
del cual la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de
Andalucía le reconoció un grado de discapacidad global de 74% y un grado de
minusvalía de 75%.
La malformación congénita que padece supone que una parte de su
cuerpo se encuentra más desarrollada que la otra. En consecuencia, (1)
padece una importante escoliosis, de la cual se encuentra operado, teniendo
todas las dorsales de la columna vertebral entera, desde las cervicales hasta
las lumbares, sujeta con hierros. Sufre con considerable frecuencia
contracturas y debe acudir al fisioterapeuta constantemente. A esto hay que
unirle el hecho (2) uno de sus pulmones es más pequeño que el otro (con los
problemas de respiración que ello conlleva), (3) no tiene músculos pectorales,
por lo que tiene problemas de fuerza en los brazos y no puede levantar mucho
peso y (4) tiene un algioma en el cuerpo, esto es, una suerte de mancha que
en ocasiones sufre hemorragias y pierde sangre en situaciones de estrés o
exposición al calor o al frío. Debido a esto, hay muchos medicamentos, como
una aspirina, que no puede consumir, debido a que no le permiten coagular la
sangre correctamente. En situaciones de estrés, además, (5) padece también
soriasis. Por último, (6) su cuerpo no le permite acumular grasa, por lo que
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cuenta con una dieta especial en virtud de la cual debe ingerir grandes
cantidades de comida con frecuencia.
Derivar a una persona con una embriopatía congénita tan severa a
prisión provisional y, en consecuencia, privarle de los cuidados sociales,
sanitarios y familiares con los que cuenta, supone un riesgo excesivo e
inaceptable para su estado de salud e integridad física.
DECIMO SEXTA.- Es un criterio generalizado en nuestra tradición judicial que,
conforme mayor sea la potencial condena que podría imponerse a un
investigado, mayor será el riesgo de elusión de la acción de la justicia. Existe
una innegable lógica detrás. Pues bien, trasladada al caso que nos ocupa,
dicha idea no es aplicable, puesto que el arco de la pena prevista en el art. 578
C.P. es de uno a tres años de prisión. Es decir, no nos encontramos ante un
delito calificado como grave en el art. 13 C.P., sino ante uno menos grave,
existiendo en el Código Penal penas que superan en seis a diez veces dicha
cantidad.
DECIMO SÉPTIMA.- Por otro lado, el Auto justifica la medida de prisión en
base al a un posible riesgo de reiteración delictiva: “se ha valorado la existencia
de este riesgo atendiendo a las circunstancias del hecho, así como a la
gravedad de los delitos que se pudieron cometer, máxime cuando las
conductas desarrolladas por los antes citados ya se habían producido con
anterioridad en Granada, conforme los propios interesados han declarado en
esta sede judicial, incluso con un contenido más violento que las que son
objeto del presente procedimiento” (FJ 4º).
Resulta difícil creer que los investigados, a estas alturas, vayan a repetir
la obra de teatro en cuestión en evento público alguno. En primer lugar debido
a una imposibilidad física: las marionetas empleadas, así como el atrezzo de la
obra, fueron incautados por los agentes de policía que procedieron a su
detención y no les han sido devueltos. Evidentemente, sin los títeres, resulta
imposible repetir la función.
En segundo lugar, resulta difícil pensar que tras haber sufrido en sus
carnes una detención y un ingreso en prisión, vuelvan a exponerse al riesgo de
volver a verse privados de libertad por representar una obra teatral.
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Y, por último, no podemos obviar el hecho de que la detención de los
investigados ha generado un enorme revuelo mediático, llegando a figurar en
todos los telediarios del día siguiente a los hechos, en prensa escrita, diversas
emisoras de radio e, incluso, la portada de algunos periódicos de tirada
nacional. Sus nombres, fotografías y el nombre de la compañía de teatro han
aparecido en dichas noticias, asociándoles a hechos delictivos que aún están
por acreditar. Así, La Vanguardia publica el 6 de febrero de 2016 la noticia que
lleva por titular “Prisión para los dos detenidos por enaltecer el terrorismo”
(http://www.lavanguardia.com/politica/20160206/301953670441/fiscal-prisiontitiriteros-detenidos-ensalzar-eta.html); El Mundo publica “El juez manda a
prisión a los dos titiriteros detenidos por ensalzar a ETA”
(http://www.elmundo.es/madrid/2016/02/06/56b5cb5d268e3ee9218b467e.html)
o el diario ABC publica “Dos detenidos por enaltecimiento del terrorismo en una
obra infantil del carnaval de Carmena” (http://www.abc.es/espana/madrid/abcititiriteros-detenidos-enaltecimiento-terrorismo-obra-carnaval-carmena201602051929_noticia.html). Teniendo en cuenta el estatus de celebridad
asociado a la delincuencia adquirido, cuesta creer que cualquier espacio
abierto al público vaya a exponerse a permitir que se desarrolle la obra en
cuestión en su interior.
En definitiva, el riesgo de reiteración delictiva es objetivamente
ínfimo, cuando no nulo.
DECIMO OCTAVA.- Nuestro ordenamiento reconoce otros medios menos
lesivos del derecho a la libertad personal para asegurar la comparecencia al
Juicio Oral de los investigados, como lo son las comparecencias apud acta, la
retirada del pasaporte o la puesta en libertad bajo fianza. Así se deduce de la
efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos
fundamentales a la libertad personal (artículo 17.1 CE) y a la presunción de
inocencia (artículo 24.2 CE). Estas formulaciones, en otras palabras, vienen a
significar que la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la
prisión provisional "debe hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho
fundamental a la libertad que tales normas restringen, dado, además, la
situación excepcional de la prisión provisional. Todo ello ha de conducir a la
elección y aplicación, en caso de duda, de la Ley más favorable, o sea, la
menos restrictiva de la libertad" (Sentencia del Tribunal Constitucional 88/1988,
FJ 1).
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En Madrid, a 7 de febrero de 2016,
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