- Universidad Autónoma de Chihuahua

1
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIHUAHUA
SECRETARÍA DE INVESTIGACIÓN Y POSGRADO
DE LA FACULTAD DE DERECHO
“LA CULTURA DE LA LEGALIDAD:
UN ESTUDIO ANALÍTICO-CONCEPTUAL.”
TESIS QUE PARA OBTENER EL GRADO DE
DOCTOR EN DERECHO
PRESENTA:
VÍCTOR MANUEL VILLAGRÁN ESCOBAR
DIRECTOR DE TESIS:
DR. OCTAVIO CARRETE MEZA
Chihuahua, Chih., marzo de 2013.
2
Dedicatoria
“Es la propia naturaleza la que nos impulsa a amar
a quienes nos han dado la vida.”
-Marco Tulio Cicerón.
A mis padres, la maestra Guadalupe Escobar García y el profesor Víctor Villagrán
Chávez, quienes han sido mi guía en la senda de la vida.
3
Agradecimientos
“Un profesor trabaja para la eternidad: Nadie puede decir
dónde acaba su influencia.”
-Henry Brooks
Al director de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua,
M.D.H. Enrique Antonio Carrete Solís, por su constante apoyo a los trabajos de
investigación jurídica.
A mis maestros del Doctorado, especialmente a la doctora Amalia Patricia Cobos
Campos, así como a los doctores José Luis Chacón Rodríguez, Manuel Benjamín
González González, y José Luis Sáenz Domínguez, sin cuyas enseñanzas la
concretización del presente trabajo no habría sido posible.
A mi tutor de tesis, Dr. Octavio Carrete Meza, por sus valiosos consejos
y su acertada dirección.
4
Agradecimientos
“La sabiduría no es de quien la posee, sino de aquél que la utiliza y la pone al servicio de
los demás”
-George Bernard Shaw
A la Mtra. Diana Yazmín Orozco Ordóñez, por su invaluable labor como
coordinadora del Doctorado.
5
Agradecimientos
“El estudio no se mide por el número de páginas leídas en una noche,
ni por la cantidad de libros leídos en un semestre.
Estudiar no es un acto de consumir ideas,
sino de crearlas y recrearlas.”
-Paulo Freire
A mis compañeros del Doctorado.
6
Índice
Introducción ........................................................................................................... 11
A. Planteamiento del problema .......................................................................... 11
B. Justificación. .................................................................................................. 13
C. Objetivos. ...................................................................................................... 14
D. Hipótesis. ...................................................................................................... 14
E. Metodología empleada. ................................................................................. 15
Glosario ................................................................................................................. 18
Capítulo 1. El Estado: Origen y evolución. ............................................................ 21
1.1. Los orígenes del Estado ............................................................................. 22
1.1.1. El Estado primitivo................................................................................ 26
1.1.2. El nacimiento del Estado ...................................................................... 34
1.2. La definición de Estado............................................................................... 40
1.3 La naturaleza del Estado ............................................................................. 42
1.4 Los elementos del Estado. ........................................................................... 44
1.5 Los fines del Estado..................................................................................... 46
1.5.1. El bien común y temporal como fin del Estado. ................................... 46
1.6. Formación y reconocimiento de Estados. ................................................... 47
1.7. La concepción económica del Estado......................................................... 48
1.8. Los modos económicos de producción. ...................................................... 56
1.9. La concepción política del Estado. ............................................................. 63
1.10. Las formas de gobierno. ........................................................................... 68
1.10.1 Monarquía. .......................................................................................... 68
1.10.2. Aristocracia. ....................................................................................... 71
1.10.3. Democracia. ....................................................................................... 72
1.11. Tipos de Estado en razón de la distribución de autoridad política. ........... 72
1.11.1. Estado unitario, confederación de Estados y Estado federado. ......... 72
1.13. Comentario final sobre la pluralidad de concepciones del Estado. ........... 73
Capítulo 2. El derecho: Generalidades. ................................................................. 76
7
2. 1. El derecho y sus antecedentes. ................................................................ 77
2.1.1. Los orígenes del derecho. .................................................................... 81
2.1.2. El derecho en la Europa medieval........................................................ 82
2.1.3. El derecho contemporáneo. ................................................................. 83
2.2. Diversas nociones del término derecho. ..................................................... 86
2.3. Divisiones del derecho. ............................................................................... 88
2.4. Tradiciones jurídicas. .................................................................................. 91
2.5. Teoría del derecho. ................................................................................... 100
2.6. Coerción y derecho. .................................................................................. 129
2.7. El deber jurídico. ....................................................................................... 133
2.8. Los derechos humanos............................................................................. 134
2.9. Derechos humanos, derechos fundamentales y derechos morales. ........ 136
Capítulo 3. El Estado de derecho. ....................................................................... 143
3. 1. Nociones generales. ................................................................................ 144
3.2. El nacimiento del Estado de derecho........................................................ 153
3.3. La evolución del Estado de derecho. ........................................................ 155
3.3.1. El Estado legal (legislado, reglado o rechtsstaat) .............................. 156
3.3.2. El Estado liberal de derecho. ............................................................. 158
3.3.3. El Estado democrático de derecho..................................................... 162
3.3.4. El Estado social de derecho (socialsstaat). ........................................ 162
3.3.5. El Estado constitucional de derecho. ................................................. 166
3.4. El Estado totalitario. .................................................................................. 168
3.5.- La definición del Estado de derecho. ....................................................... 171
3.6. Factores de consolidación del Estado de derecho. .................................. 174
3.6.1. La legitimidad. .................................................................................... 174
3.6.2. La gobernabilidad. .............................................................................. 176
3.6.3. La gobernanza. .................................................................................. 177
3.7. Los elementos del Estado de derecho. ..................................................... 179
3.7.1. La igualdad ante la ley. ...................................................................... 180
3.7.2. La legalidad. ....................................................................................... 183
3.7.3. La participación democrática. ............................................................. 187
8
3.7.4. La división de poderes. ...................................................................... 193
3.7.5. Transparencia y rendición de cuentas................................................ 195
3.7.6. El Estado de derecho y los derechos humanos. ................................ 196
3.8. La creación de las leyes en el Estado mexicano. ..................................... 196
Capítulo 4: La cultura legal .................................................................................. 198
4.1. Generalidades sobre la cultura. ................................................................ 199
4.2. El ámbito legal de la cultura. ..................................................................... 201
4.3. Los aportes de Lawrence Friedman al estudio de la cultura legal. ........... 204
4.4. Diversas acepciones jurídico-políticas del término cultura........................ 207
4.4.1. Cultura legal y cultura jurídica. ........................................................... 207
4.4.1.1 La traducción contextual de la palabra inglesa law ....................... 212
4.4.2. Cultura política, cultura cívica y cultura democrática.......................... 215
4.4.3. Cultura política parroquial, cultura política de súbdito y cultura política
participante. .................................................................................................. 216
4.4.4. Cultura cívica-democrática y cultura de sistema. ............................... 218
4.5. Cultura legal y tradición jurídica. ............................................................... 219
4.6. Herencia jurídica y tradición jurídica. ........................................................ 220
4.7. Cultura legal y cultura de la legalidad. ...................................................... 220
4.8. Los elementos de existencia de la cultura legal. ....................................... 222
4.9. Cultura legal interna y cultura legal externa. ............................................. 223
4.10. Cultura legal popular. .............................................................................. 224
4.11. Sociedad civil y cultura legal. .................................................................. 226
4.12. Conciencia legal e ideología legal. ......................................................... 227
4.13. Razonamiento legal ................................................................................ 228
4.14. Los diversos conceptos reunidos. ........................................................... 229
Capítulo 5. La política pública de la cultura de la legalidad en México y en el
derecho comparado. ........................................................................................... 234
5.1. Las políticas públicas. ............................................................................... 235
5.2. Las políticas públicas de construcción de ciudadanía en México. ............ 237
5.3. La política pública de la cultura democrática. ........................................... 238
5.4. La política pública de la cultura de la legalidad. ........................................ 240
9
5.5. La política pública de la cultura de la legalidad en el derecho comparado.
......................................................................................................................... 242
5.6. Los instrumentos de políticas en materia de cultura de la legalidad en el
derecho comparado. ........................................................................................ 245
5.7. El inicio formal de la política pública de la cultura de la legalidad............. 250
en México. ....................................................................................................... 250
5.8. La cultura de la legalidad y los estadios de desarrollo moral. ................... 252
5.9. La cultura de la legalidad en el ámbito educativo mexicano. .................... 253
Capítulo 6. La teoría general de la cultura de la legalidad. ................................. 262
6.1. Diversas conceptualizaciones sobre la cultura de la legalidad. ................ 263
6.2. El vocablo “legal” y el sufijo “–dad”. .......................................................... 265
6.3. La cultura de la legalidad en sentido formal.............................................. 266
6.4. La cultura de la legalidad en sentido material. .......................................... 266
6.5. La definición institucional de cultura de la legalidad. ................................ 267
6.6. La definición doctrinal de cultura de la legalidad. ..................................... 271
6.7. La definición de cultura de la legalidad en el derecho positivo mexicano. 272
6.8. El contenido de la cultura de la legalidad en sentido material. ................. 275
6.9. Las bases de identificación individual de la cultura de la legalidad. ......... 277
6.10. Subcultura de la legalidad municipal, estatal, nacional e internacional... 289
6.11. Cultura de la legalidad interna y cultura de la legalidad externa. ............ 291
6.12. Propuesta definicional de cultura de la legalidad. ................................... 293
6.13. Ubicación de la cultura de la legalidad con respecto a otras áreas de la
cultura. ............................................................................................................. 300
6.14. Perspectivas de la cultura de la legalidad. .............................................. 307
6.15. ¿Tenemos conciencia legal sobre nuestras acciones legales? .............. 308
6.16. La cultura de la legalidad y la máxima "ignorantia legis neminem excusat".
......................................................................................................................... 310
6.17. La cultura de la legalidad, ¿corolario del paradigma positivista? ............ 313
6.18. La cultura de la legalidad y las leyes internacionales. ............................ 314
6.19. Consideraciones finales sobre la cultura de la legalidad. ....................... 316
Conclusiones ....................................................................................................... 333
10
Fuentes de investigación ..................................................................................... 339
Bibliográficas ................................................................................................... 339
Hemerográficas ............................................................................................... 386
Legislativas ...................................................................................................... 391
Electrónicas ..................................................................................................... 394
Índice de Figuras
Figura 1. Estructura Sistémica de un País .......................................................... 306
Figura 2. Percepción ciudadana sobre el desempeño de los legisladores
mexicanos ........................................................................................................... 320
11
Introducción
A. Planteamiento del problema
El origen de la cultura de la legalidad puede ser ubicado en diversas regiones y
fechas, dependiendo de la forma específica en que a ella nos refiramos, ya sea
como una virtud ciudadana, como una política pública ó bien como un concepto.
En atención al primer punto de vista, podemos hablar de la necesidad de la
existencia de una cultura de la legalidad desde el momento en el que aparecieron
las primeras reglamentaciones estatales, ya que de poco serviría la existencia de
normas jurídicas sin un debido entendimiento sobre su función y utilidad por parte
de los individuos que forman parte de un colectivo social. Así, por ejemplo, en la
antigua Grecia, la ciudadanía significaba la pertenencia a una polis, la
participación en sus actividades religiosas y políticas, y principalmente, la
aceptación de sus disposiciones legales.
Si, por otra parte, buscamos delinear a la cultura de la legalidad como una
política pública enfocada al combate de conductas criminógenas y antisociales
que tienden a debilitar el llamado Estado de derecho, deberemos entonces
situarnos en contextos más modernos; en tal sentido, es preciso señalar que a
partir de la década de los años setentas, el crimen creció considerablemente a
nivel mundial, y de la misma forma, la corrupción avanzó de manera desmesurada
en muchos países europeos, asiáticos y latinoamericanos. En Hong Kong, China,
la cultura del soborno se había apoderado por completo tanto del sector público
como del sector privado; en Palermo, Italia, la mafia siciliana ejercía pleno dominio
sobre las instituciones y mantenía amedrentada a la población a través de
asesinatos y extorsiones; en Colombia, la organización criminal conocida como el
cártel de Medellín ejercía su poder en gran parte del territorio, extendiendo incluso
su ámbito de acción a la política, dando lugar a la figura del “narco-Estado”, y en
Tijuana, México, se incrementarían de manera alarmante los índices de violencia
social como resultado del tráfico de armas y de cocaína, mismo que se veía
12
favorecido por la proximidad geográfica de dicha ciudad con nuestro vecino país
del norte. Ante la creciente ola global de delincuencia y deterioro social
mencionados, en los Estados Unidos de América surgiría la inquietud por elaborar
un programa que fuera útil a escala global para recuperar la seguridad ciudadana,
revertir la descomposición social y combatir el narcotráfico y sus efectos
relacionados, tales como la corrupción institucional y el blanqueo de capitales. De
esta forma, un grupo de Investigadores de la Universidad de Georgetown en la
ciudad de Washington, basándose en el método del derecho comparado, mismo
que a decir del tratadista Mauro Cappelletti es “una manera de analizar el derecho
de dos ó más sistemas jurídicos diversos”,1 estudiaron las estrategias que habían
sido llevadas a cabo para combatir problemáticas similares en lugares como Hong
Kong y Palermo. Posteriormente, en atención a los parámetros correlacionales
establecidos por el sistema de análisis de políticas públicas, definido por William
Dunn como “un proceso de investigación multidisciplinaria diseñado para crear,
valorar críticamente, y comunicar información que es útil en el entendimiento y
mejora de las políticas”,2 contrastaron la información recopilada con los factores
de ilegalidad y corrupción imperantes en otras regiones del planeta. Finalmente,
diseñaron varias estrategias anti criminógenas adaptadas a la compleja realidad
internacional actual, mismas que tendrían como fin el de ser realizadas de manera
conjunta por gobiernos y por diversas instituciones de carácter privado y social. A
ese conjunto de estrategias le sería dado el nombre de Culture of Lawfulness
Project, ó Proyecto de Cultura de la Legalidad.
Hasta este punto hemos hablado de la cultura de la legalidad como una virtud
ciudadana y como una política pública. Pero la cultura de la legalidad -si ha de ser
coherentemente consolidada- plantea la imperiosa necesidad de ser estudiada
también desde la perspectiva teórica. En dicho tenor de ideas es oportuno
1
CAPPELLETTI, Mauro. “El derecho comparado: Método y finalidades (Una propuesta
metodológica)” Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (cuatro estudios de derecho
comparado) Héctor Fix Fierro (trad.) Editorial Porrúa, S.A., México, 1993, p. 17.
2
WAGENAAR, Hendrik. Meaning in action. Interpretation and dialogue in policy analysis., M. E.
Sharpe, Inc., Nueva York, 2011, p. 5.
13
subrayar que mientras que la cultura de la legalidad visualizada como una política
pública ha sido abundantemente desarrollada, la vertiente conceptual de la misma
sufre de una marcada falta de interés investigativo. Como consecuencia, la cultura
de la legalidad ha sido relegada en los altos círculos académicos del derecho en
nuestro país, y en muchas ocasiones se le brinda el tratamiento de una materia
elemental en cuanto a su alcance, de importancia meramente pedagógica, e
innecesaria de analizar profusamente desde el punto de vista de la técnica
jurídica.3 Debido a ello, los juristas mexicanos no han visto la necesidad de
determinar de manera fehaciente su origen, ni su contenido específico, ni su
ubicación epistémica concreta, por lo que algunos teóricos la instalan en el campo
de estudios de la ciencia política y otros más la enmarcan en el área de la ética,
siendo los menos los que la identifican propiamente con la ciencia jurídica. En tal
sentido, el cuerpo investigativo del Instituto Internacional para la Democracia y la
Asistencia Electoral ha señalado que “la cultura de la legalidad se refiere a un
objeto difuso que carece de una definición precisa.”4 En las mencionadas
circunstancias, la cultura de la legalidad no se encuentra debidamente cimentada
en el plano teorético, y la consecuencia directa es que los conceptos existentes en
la actualidad sobre dicha materia son erróneos, carecen de fundamento científico
y provocan confusiones al momento de difundir conocimiento sobre aspectos
legales a la sociedad.
B. Justificación.
La elaboración del presente trabajo obedece a la necesidad de establecer
conceptos claros en torno a la cultura de la legalidad. Es bien sabido que una
3
Leoncio LARA SÁENZ señala que la técnica jurídica “es el conjunto de reglas lógicas y
epistemológicas, en virtud de las cuáles, sobre un principio rector se identifican y deslindan los
principios de derecho ó conceptos básicos que configurarán las categorías jurídicas, las
instituciones de derecho y, en general, los negocios jurídicos.”; Procesos de Investigación Jurídica.
8ª edición, Editorial Porrúa México, México, 2008, p. 38.
4
INSTITUTE FOR DEMOCRACY AND ELECTORAL ASSISTANCE. El estado de la opinión: Los
bolivianos, la Constitución y el Constituyente. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,
Bolivia, 2007, p. 61.
14
parte fundamental del éxito de una política pública –como lo es la promoción de la
cultura de la legalidad- depende en gran medida de la identificación certera de la
problemática tratada, así como del establecimiento de directrices conceptuales
claras, pertinentes y objetivas que permitan la correcta implementación y
evaluación de los programas en base a ella desarrollados. En virtud de la clara
conceptualización de nuestra materia, se desprenderán diversos beneficios
académicos, tales como una adecuada delimitación del objeto de estudio de la
cultura de la legalidad, una enseñanza efectiva de la materia en los diversos
niveles educativos de nuestro país y el establecimiento de bases concretas que
permitan identificar de manera consistente los avances alcanzados en el
fortalecimiento de la cultura de respeto a las normas legales.
C. Objetivos.
1. Identificar a la cultura de la legalidad como parte integrante de los estudios
jurídicos;
2. Delimitar el objeto de estudio de la cultura de la legalidad, y
3. Delinear los conceptos generales que habrán de servir como base al
adecuado desarrollo teórico de la cultura de la legalidad, mismos que
redundarán en una evolución sólida y progresiva de dicha materia.
D. Hipótesis.
La hipótesis que se formula en la presente investigación es que si la cultura
legal “es el grupo de actitudes, ideas, expectativas y valores que la gente guarda
con respecto a su sistema legal, instituciones legales y reglas legales”,5 y la
5
FRIEDMAN, Lawrence y PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. “Latin legal cultures in the age of
globalization.”. Legal Culture in the age of Globalization. Latin America and Latin Europe. Lawrence
Friedman y Rogelio Pérez-Perdomo (eds.), Stanford University Press, Stanford, California, 2003, p.
2.
15
cultura de la legalidad “es una condición en la cual la población en general sigue
las leyes y cuenta con el deseo de acceder al sistema de justicia con el fin de
solucionar sus controversias”,6 entonces la cultura de la legalidad queda inscrita
en el marco general de estudios sobre la cultura legal y, por lo tanto, su desarrollo
teórico y metodológico debe ser dirigido principalmente por especialistas en
materia legal (tales como doctrinarios en materia jurídica, profesores de derecho y
otros
especialistas
legales)
quienes
poseen los
conocimientos
jurídicos
necesarios para desarrollar adecuadamente el estudio de la materia tratada. La
inclusión de la cultura de la legalidad en el ámbito propio de los estudios legales
habrá de redundar en una mejora sustancial en la implementación de las políticas
sectoriales que buscan acrecentar en la población las actitudes y características
de interés, comprensión, conocimiento, respeto y observancia de las normas
jurídicas que sirven de sustento al desarrollo social. 7
E. Metodología empleada.
La presente investigación doctoral aborda la problemática formal8 de la cultura
de la legalidad. Fue realizada partiendo de la base teórico-explicativa del
positivismo jurídico-metodológico;9 durante su realización fue observado el método
6
UNITED STATES INSTITUTE OF PEACE. Guiding principles for estabilization and reconstruction,
Washington, D.C., 2009, p. 65.
7
Se sigue la estructura de formulación de la hipótesis recomendada por María del Pilar
HERNÁNDEZ MARTÍNEZ: ‹Condicionante antecedente entonces consecuente por lo tanto posible
solución›. “El protocolo como instrumento de formalización del trabajo de investigación”. Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, año XXX,
número 90, septiembre-diciembre de 1997, p. 1110.
8
Según apunta Alberto QUINTANA PEÑA, “Se entiende por problemática sustantiva aquélla que
emerge del análisis concreto de un sector de la realidad social o cultural tal cual ella se manifiesta
en la práctica y por problemática formal a aquélla que se origina a partir de conceptualizaciones
previas realizadas desde alguna de las disciplinas ocupadas del estudio de lo humano.”;
“Metodología de investigación científica cualitativa.”. Psicología. Tópicos de actualidad. Alberto
Quintana y William Montgomery (eds.), Universidad Nacional Mayor de San Carlos, Lima, 2006, p.
53.
9
Tomado aquí como estudio del derecho real existente, o sea el derecho positivo; se utiliza por
tanto al positivismo en el sentido de approach [enfoque/acercamiento] establecido por Norberto
16
deductivo10 y la información general se obtuvo por medio de la técnica de
investigación documental.11
El capitulado de la tesis se basa en una secuenciación lógica de desarrollo:
Para adentrarnos en el estudio propio de la cultura de la legalidad debemos
abordar antes el Estado de derecho; así mismo, para hablar del Estado de
derecho debemos establecer antes lo que es el Estado; tal interés por realizar una
debida secuenciación de temas vinculados obedece también a que la presente
tesis doctoral pretende convertirse eventualmente en una fuente de consulta para
los docentes de cultura de la legalidad, tanto de nivel básico como profesional, y
pensamos que les resultara muy práctico encontrar reunidos en un solo texto los
conceptos más relevantes para la materia en cuestión.
De esta forma, en el primer capítulo de la investigación doctoral abordamos los
fundamentos del Estado: Temas como la definición de Estado, sus elementos
constitutivos y sus fines; en el segundo capítulo abordamos las generalidades del
derecho: diversos tipos de conceptos, sistemas jurídicos y dos temas
fundamentales para la cultura de la legalidad; el deber jurídico y algunos aspectos
de filosofía del derecho. El tercer capítulo trata otro tema básico de la cultura de la
BOBBIO: “Como modo de acercarse al estudio del derecho, el positivismo jurídico está
caracterizado por una clara distinción entre derecho real y derecho ideal o, utilizando otras
expresiones equivalentes, entre derecho como hecho y derecho como valor, entre el derecho que
es y el derecho que debe ser; y por la convicción de que el derecho del cual debe ocuparse el
jurista es el primero y no el segundo. Si se quiere usar una sola palabra para designar esta forma
de approach al derecho, se le podría llamar ‹científica› (en este caso con referencia a las ciencias
descriptivas y explicativas y no a las demostrativas)”. BOBBIO, Norberto. “El problema del
positivismo jurídico”. El derecho actual y mínima moralia y el problema del positivismo jurídico.
FREUND, Julien, DE BENOIST, Alain y BOBBIO, Norberto. Néstor Luis Montesanti (trad.), Editorial
de la Universidad Nacional del Sur, Argentina, 2006, p.174.
10
Leoncio LARA SÁENZ apunta al respecto: “si se otorga primacía a la sistematización de los
conceptos de carácter jurídico y se utiliza una orientación metodológica de orden teórico, se estaría
ante la presencia de una investigación de orden puro, en la cual el método principal sería el teórico
deductivo.”; op. cit. nota 3, p. 45.
11
Héctor MARTÍNEZ y Guadalupe GUERRERO apuntan que “La técnica de investigación
documental se basa principalmente en el trabajo de archivo, que consiste en la consulta de fuentes
escritas (libros, periódicos, diarios, etcétera); información estadística (censos, encuestas, sondeos,
etcétera) y testimonios gráficos o fonéticos (pinturas, fotografías, filmes, discos, videos, etcétera).”;
Introducción a las Ciencias Sociales. Cengage Learning Editores, México, 2007, p. 26.
17
legalidad: El Estado de derecho; de esta forma, se abordan los orígenes históricos
de dicha noción, sus elementos y sus repercusiones en el avance social. En el
cuarto capítulo establecemos las generalidades del concepto de cultura. Así
mismo realizamos el estudio específico de la cultura legal. El capítulo quinto se
encuentra dedicado específicamente al estudio de la política pública de la cultura
de la legalidad en México y en el derecho comparado. Se definen los orígenes de
la política gubernamental y educativa y sus fuentes tomadas de Latinoamérica,
Europa y Asia. En el sexto y último capítulo nos adentramos en el estudio analítico
propiamente dicho de esta materia. Se subrayan algunos errores doctrinales que
han sido cometidos en trabajos existentes sobre cultura de la legalidad y además
son abordados importantes cuestionamientos filosófico-jurídicos en torno a nuestra
materia. Para finalizar, comunicamos las conclusiones emanadas del proceso de
investigación.
18
Glosario
Cultura: Cultura ó civilización, tomado en su más amplio sentido etnográfico, es
aquél todo complejo el cual incluye conocimiento, creencia, arte, moral, derecho,
costumbre y otras capacidades ó hábitos adquiridos por el hombre como miembro
de la sociedad.12
Cultura legal: El grupo de actitudes, ideas, expectativas y valores que la gente
guarda con respecto a su sistema legal, instituciones legales y reglas legales.13
Cultura de la legalidad: Una condición en la cual la población en general sigue
las leyes, y cuenta con el deseo de acceder al sistema de justicia con el fin de
solucionar sus controversias.14
Derecho: El conjunto de normas impero-atributivas que en una cierta época y
un país determinado la autoridad política declara obligatorias.15
Estado: Una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde,
estructurada y regida por un orden jurídico, que es creado, definido y aplicado por
un poder soberano, para obtener el bien público temporal, formando una
institución con personalidad moral y jurídica.16
Estado de Derecho: Un principio de gobierno según el cual todas las personas,
instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están
12
TYLOR, Edward. Primitive Culture. Researches into the development of mythology, philosophy,
religion, language, art and custom. Vol. 1. 4ª edición, John Murray (ed.), Londres, 1903, p. 1.
13
FRIEDMAN, Lawrence y PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. op. cit. nota 5, p. 2.
14
UNITED STATES INSTITUTE OF PEACE. op. cit. nota 6, p. 65.
15
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 61ª edición-reimpresión,
Editorial Porrúa, México, p. 97.
16
PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría General del Estado. 35ª edición, Editorial Porrúa, México,
2002, p. 27.
19
sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por
igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas
y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se
adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley,
igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de
la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones,
legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal.17
Gobernabilidad: La posibilidad real que tiene un gobierno de lograr de manera
efectiva sus objetivos políticos, sociales y económicos, así como de dirigir
equilibradamente los intereses colectivos. También se le relaciona con la habilidad
de las autoridades de un Estado para generar consenso político y estabilidad
social.
Gobernanza:
Coordinación
jerarquizada
de
relaciones
e
interacciones
existentes entre las autoridades gubernamentales y los diversos actores
comunitarios durante el transcurso de concretización de objetivos comunes de
índole política, económica y social.
Política pública: Una serie de decisiones o de acciones, intencionalmente
coherentes, tomadas por diferentes actores, públicos y a veces no públicos –cuyos
recursos, nexos institucionales e intereses varían- a fin de resolver de manera
puntual un problema políticamente definido como colectivo. Este conjunto de
decisiones y acciones da lugar a actos formales, con un grado de obligatoriedad
variable, tendientes a modificar la conducta de grupos sociales que, se supone,
originaron el problema colectivo a resolver (grupos-objetivo), en el interés de
17
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. El Estado de derecho y la justicia de transición
en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos. Informe del Secretario General; ONU, Nueva
York, 2004, p. 5.
20
grupos sociales que padecen los efectos negativos del problema en cuestión
(beneficiarios finales).18
18
SUBIRATS, Joan y otros. Análisis y Gestión de Políticas Públicas. Editorial Ariel, S.A., Barcelona,
2008, pp. 38 y 39.
21
Capítulo 1. El Estado: Origen y evolución.
22
Capítulo 1
El Estado: Origen y evolución
Los Estados son como los hombres,
pues son seres humanos los que los forman.
-Esquilo de Eleusis
Sumario
1.1. Los orígenes del Estado. 1.1.1. El Estado primitivo. 1.1.2. El nacimiento del
Estado.1.2. La definición de Estado. 1.3 La Naturaleza del Estado. 1.4 Los elementos
del Estado. 1.5 Los fines del Estado. 1.5.1. El bien común y temporal como fin del
Estado. 1.6. Formación y Reconocimiento de Estados. 1.7. La concepción económica
del Estado. 1.8. Los modos económicos de producción. 1.9. La concepción política
del Estado. 1.10. Las formas de gobierno. 1.10.1 Monarquía. 1.10.2. Aristocracia.
1.10.3. Democracia. 1.11. Tipos de Estado en razón de la distribución de autoridad
política. 1.11.1. Estado unitario, confederación de Estados y Estado federado. 1.13.
Comentario final sobre la pluralidad de concepciones del Estado.
1.1. Los orígenes del Estado.
Iniciaremos nuestra exposición con una breve reseña histórica acerca de tres
conceptos sociológicos que forman parte elemental de nuestro estudio particular.
Resulta indispensable para la adecuada exposición de cualquier investigación que
aborde temas de naturaleza jurídica, como lo es el caso de la cultura de la
legalidad, hacer referencia a las nociones fundamentales de Estado, derecho, y
por supuesto, a la noción que indefectiblemente las une dentro de los estudios
ético-legales contemporáneos: El Estado de derecho.
El Estado ha sido a través de los siglos la agrupación humana por excelencia;
es la materialización de la ensoñación societaria que por siglos ha sido antepuesta
a los intereses particulares y egoístas de los individuos con el objetivo de lograr
las más grandes metas imaginadas por los seres humanos. Es el Estado el gran
23
diseño filosófico-social que a través del tiempo ha servido incansablemente para
unir a los hombres en la gran empresa de la búsqueda del progreso y del bien
común; tal y como alguna vez habría de ser expresado por el eminente jurista
francés Raymond Carré de Malberg:
El Estado es una forma de agrupación social. Lo que caracteriza a esta clase
de comunidad es que se trata de una colectividad pública que se sobrepone
a todas las agrupaciones particulares de orden doméstico o de interés
privado, o inclusive de interés público local, que puedan existir entre sus
miembros.19
A decir de los estudiosos de la antropología política -rama de la antropología
general que estudia los orígenes de las instituciones políticas y los sistemas
rectores del orden social- la aparición del Estado es una etapa lógica de transición
colectiva. La antropología política es una herramienta fundamental en el abordaje
de cualquier estudio serio acerca del origen del Estado. Ello es señalado por José
González Alcantud:
Dentro del campo general de la antropología social y cultural ha tomado carta
de naturaleza la antropología política, sobre todo a partir de los años
sesenta, en que aparecieron los primeros artículos y libros comprensivos de
la subdisciplina, debidos en Francia al africanista Georges Balandier y en
Estados Unidos al politólogo David Easton. […] Adoptó prontamente el
esquema evolucionista, perfeccionado por las diversas oleadas de
neoevolucionismos. Esto le permitió encontrar un marco interpretativo
coherente en la evolución política de las sociedades, desde lo simple a lo
complejo, desde las sociedades cazadoras-recolectoras hasta las
sociedades con Estado. […]20
Para el investigador soviético Anatolii Khasanov, la formación del Estado es el
19
CARRÉ DE MALBERG, Raymond. Teoría General del Estado. 2ª edición, Fondo de Cultura
Económica, México, 1998, p. 22.
20
GONZÁLEZ ALCANTUD, José. La Antropología Política. Introducción a la antropología social y
cultural. Teoría, método y práctica. Carmelo Lisón Tolosana (ed.) Ediciones Akal S.A., Madrid,
2007, p. 191.
24
paso inmediato siguiente a la desintegración de la sociedad primitiva. Tal Estado
primigenio es “el más temprano y verdaderamente prístino tipo de Estado”.21
Rolando Tamayo y Salmorán abunda sobre el early state ó la primerísima forma
de Estado enunciada por Khasanov
Señala Khasanov que sería conveniente restringir el uso del término. Para él
la expresión early state designa, propiamente hablando, la más temprana y
verdaderamente primaria forma de Estado. Es decir, el inmediato sucesor de
“la desintegración de la sociedad primitiva”. El primer vínculo en la larga ó
corta carrera de estatidad en un específico lugar.22
¿Cuáles serían los elementos que nos permiten identificar el nacimiento de un
early state? Los antropólogos han
identificado muchos y variados rasgos
presentes en las comunidades primigenias a fin de establecer el cúmulo de
factores que propiamente permiten hablar de la existencia de un Estado en
formación. Uno de los rasgos mayormente citados es la organización social. En
base a ésta se delimitan los diversos núcleos de autoridad y sirve también como
base a la distribución de tareas comunales, favoreciendo con ello al desarrollo
colectivo y a la subsistencia individual. En base a la organización es que las
diversas tareas necesarias para la diaria supervivencia de la especie serían
debidamente establecidas y asignadas a determinados individuos provocando el
avance general de la sociedad, esto es, en virtud de la aparición de la capacidad
organizativa del hombre, de manera eventual la división del trabajo se haría
presente. Como señala Sergio Domínguez Vargas, “el individuo, al evolucionar,
buscó apoyo en la unión con sus semejantes, con lo que obtuvo más fácilmente
los medios para subsistir y un mejor sistema de defensa.”23 La comunidad
primitiva, formada por grupos de cazadores y recolectores, se transformaría en un
21
KHASANOV, Anatolii. “Some theoretical problems on the study of the early state.” The Early
State. Henry Claessen y Peter Skalnik (eds.) Mouton Publishers, Holanda, 1978, p. 77.
22
TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. “El estudio de la formación del Estado según Anatolii M.
Khasanov”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado; Nueva Serie, Año XII, número 35, mayoagosto de 1979, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 501.
23
DOMÍNGUEZ VARGAS, Sergio. Teoría económica. 16ª edición, Editorial Porrúa, S.A., México,
1995, p. 13.
25
early state en la medida en la que fueron reconocidas fuentes formales de
autoridad y fueron identificadas y asignadas las diversas tareas comunitarias.
Anatolii Khasanov enuncia de la siguiente manera las peculiaridades presentes en
un early state:
En orden para estar en posibilidad de definir esas peculiaridades y procesos
resulta valioso mirar brevemente los early states en el momento preciso de
su nacimiento. En ese momento particular ellos representaban un tipo más
bien inestable de gobierno, preservando muchas características de una fase
previa de desarrollo y con una compleja e inestable estructura social y
diferentes tipos de relaciones de dependencia, ninguna de las cuáles
definitivamente ó irreversiblemente predominaron sobre la otra, sino con el
avance de la civilización.24
En base a la organización social, se conforma una estructuración que sentaría
las bases del nacimiento de la especialización en la producción de bienes y
satisfactores, a través de la cual los procesos de obtención de éstos, mismos que
servirían al sustento comunal, poco a poco dejarían de ser rudimentarios y habrían
de adquirir matices de desarrollo tecnológico, como puede observarse en el caso
de la irrigación de los cultivos. Como afirmara Bronislaw Malinowski, la sociedad
necesariamente conforma estructuras para satisfacer sus necesidades, tanto
económicas como religiosas y familiares.25 El descubrimiento de la agricultura en
el periodo Neolítico (10,000 al 4000 a.de C.26) junto al paso del hombre del
nomadismo al sedentarismo jugaron un papel determinante en el nacimiento de
los primeros Estados. En opinión de Fernando Gaia I. Díaz:
Desde la consideración del Sistema Tecnológico Productivo Dominante, en la
historia de la humanidad podemos identificar tres grandes eras ó etapas,
24
KHASANOV, Anatolii. op. cit. nota 21, p. 77.
25
HERVER GÓMEZ, Roberto. “Enfoque estructural funcionalista” Introducción a las ciencias
sociales II. 15ª edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1991, p. 83.
26
SPIELGOVEL, Jackson. Civilizaciones de Occidente. Volumen A. 5ª edición, Cengage Learning
Editores, México, 2003, p. 4.
26
separadas entre sí por revoluciones técnico-económicas. En una primera
edad, la humanidad encontraba su sustento básicamente en la caza, la
pesca y la recolección de frutos, no existiendo asentamientos humanos fijos
por tratarse de civilizaciones nómadas. La revolución agrícola, neolítica, es
decir “el descubrimiento” de la agricultura y la ganadería, conllevó el declive
de éstas civilizaciones y la emergencia de las culturas agrarias. 27
La tercera etapa atendiendo a tal punto de vista sería conocida como la
Primera Revolución Industrial, misma que a decir de Antonio Lucas “podríamos
llamar revolución de la máquina de vapor, que tiene lugar en Occidente a fin del
siglo XVIII”.28 Shumpeter habría de comprender muy adecuadamente la
importancia de las innovaciones tecnológicas en el avance económico de las
sociedades. Nos dice Luis Bértola que “Shumpeter hace girar su interpretación en
torno al papel del progreso técnico como generador de oportunidades de
ganancias y acumulación de capital. Sostiene que innovaciones básicas, como la
máquina a vapor o los ferrocarriles, al igual que enjambres de menores y
secundarias
innovaciones,
pueden
poner
en
marcha
una
onda
larga.
Posteriormente el impulso inicial se va diluyendo, hasta caer en una fase
recesiva.”29
1.1.1. El Estado primitivo.
Pensadores como Federico Engels y Carlos Marx sostuvieron en su momento
que en las primeras organizaciones humanas no existía vestigio alguno del Estado
tal como lo conocemos en la actualidad, dado que este habría de surgir
propiamente de manera conjunta con la división de la sociedad en clases, y al no
existir éstas en la comunidad primitiva, el Estado se volvía entonces innecesario.
27
GAIA I DÍAZ, Fernando. Revolución informacional, crisis ecológica y urbanismo. Editorial
Universidad Politécnica de Valencia, España, 2005, p. 24.
28
LUCAS MARÍN, Antonio. Sociología de la Empresa. 5ª edición, Ibérico Europea de Ediciones,
Madrid, 1992, p. 113.
29
BÉRTOLA, Luis. Ensayos de historia económica. Uruguay y la región en la economía mundial
1870-1990. Ediciones Trilce, Montevideo, 2000, p. 125.
27
En la particular concepción histórica de dichos autores, el Estado aparece así
solamente hasta que las clases dominantes se adueñan de los medios de
producción en un afán de subyugar a las clases desposeídas. De tal forma, el
Estado es ante todo un producto de las sociedades precapitalistas. Stanley Moore
abunda sobre el pensamiento de ambos autores:
Marx y Engels sostienen que el Estado se desarrolló primero en la sociedad
asiática, que su función original era la de resguardar el interés común en el
interior de los grupos de comunidades, y que estas comunidades no se
caracterizaban por la propiedad privada de la tierra. Luego, con el desarrollo
de la sociedad de clases, el Estado tomó otra función. “La sociedad se divide
en clases –escribe Engels- privilegiadas y perjudicadas, explotadoras y
explotadas, dominantes y dominadas, y el Estado, que al principio no había
sido sino el ulterior desarrollo de los grupos naturales de comunidades
étnicamente homogéneas, con objeto de servir a intereses comunes (por
ejemplo en Oriente, la organización del riego) y de protegerse frente al
exterior- asume a partir de ese momento, la tarea de mantener
coercitivamente las condiciones vitales y de dominio de la clase dominante
respecto de la dominada.30
El ideólogo y revolucionario ruso Vladimir Ilich Ulianov, Lenin, (1870-1924),
miembro de la facción bolchevique del Partido Obrero Socialdemócrata ruso y
primer presidente y fundador de la antigua República Socialista Federativa
Soviética de Rusia en 1917, retomando las bases marxistas, sostenía que el
Estado era un producto del modo esclavista de producción, ya que “su función
original era la de mantener por la fuerza las condiciones de dominio de la clase de
los propietarios de esclavos sobre la clase de los esclavos.”31 De esta forma, el
aparato estatal constituía el medio idóneo para ejercer violencia sobre las clases
explotadas a fin de mantenerlas en su posición subordinada y marginada.
Cualquiera que fuera la forma de producción, esclavismo, servidumbre ó incluso
trabajo remunerado, en el fondo la intensión estatal no encierra sino un dejo de
30
MOORE, Stanley. Crítica de la Democracia Capitalista. 9ª edición, Siglo Veintiuno Editores, S.A.
de C.V., México, 1997, pp. 17 y 18.
31
Ibídem. p. 18.
28
abuso y explotación clasista. En la ideología marxista, el Estado siempre ha sido
un factor de injusticia institucionalizada que favorece los intereses de un grupo
dominante por encima de los intereses de un grupo oprimido, “en la Antigüedad,
fue el Estado de los ciudadanos esclavistas, en la Edad Media, el Estado de la
Nobleza Feudal, en nuestro tiempo, el Estado de la Burguesía.”32 En su obra “El
origen de la familia, la propiedad privada y el Estado a la luz de las investigaciones
de L.H. Morgan” (1884), Engels declara que las tres instituciones mencionadas
tienen un origen similar, basado siempre en alguna forma de apropiación y de
explotación. Según apuntan Pierre Bonte y Michael Izard
La tesis central de Engels es que la familia, la propiedad privada y el Estado
tienen un origen único y mismo proceso, que se desarrolló especialmente a
partir de la subordinación de las mujeres a los hombres y del paso de la matri
a la patrilinealidad; estas mutaciones sociales serían a su vez consecuencias
de la domesticación de los animales, por una parte, y de la apropiación
privada de la fuerza de trabajo, por otra.33
Tanto Marx como Engels y Lenin encuentran pues en la aparición de las clases
el germen del Estado. Según ellos, la división del trabajo detonaría la división de la
sociedad en clases, mismas que solo podrían ser mantenidas por medio de un
aparato coercitivo que mantuviera el orden social. Como es señalado por Eduardo
Durán-Cousin,34 el Estado en la teoría marxengelsiana es un producto del
desarrollo social, nacido de la necesidad de refrenar los antagonismos de clase.
En virtud de ello es que Engels señalaba que el Estado no ha existido siempre y
que fue precisamente la división de la sociedad en clases la que hizo necesario el
Estado como un medio represivo de la clase dominante.
A pesar de la amplia difusión en influencia que habrían de alcanzar las ideas
32
Ibídem. p. 19.
33
BONTE, Pierre e IZARD Michael. Diccionario Akal de Etnología y Antropología. Ediciones Akal,
S.A., Madrid, 1996, p. 463.
34
DURÁN-COUSIN, Eduardo. Comunismo. Historia de un Sistema Político. segunda edición,
Editorial Abya Yala, Ecuador, 2004, p. 41.
29
marxistas sobre el origen del Estado, basadas en la concepción socio-productiva
unilineal de producción económica, con el advenimiento de la doctrina
antropológica denominada neoevolucionismo, misma que habría de aparecer a
mediados del siglo XX, esas ideas fueron refutadas desde muchas perspectivas.
Acerca del neoevolucionismo señalan Philippe Laburthe-Tolra, y Jean-Pierre
Warner:
Conocida con el nombre de ecología cultural, de neoevolucionismo ó de
evolucionismo multilineal, ésta aproximación se basa en la axiomática
siguiente: 1) El hombre es un ser de la naturaleza; 2) Es necesario situar la
ciencia del hombre (antropología) en el marco conceptual general de las
ciencias de la naturaleza; 3) La filogénesis humana obedece a las mismas
leyes generales de evolución que la filogénesis de otras especies animales;
4) Una vez dicho esto, Homo sapiens sapiens presenta, respecto a las
especies más cercanas, una diferencia fundamental: la aparición del
neocórtex ha supuesto una desprogramación del comportamiento humano.
El espacio así disponible ha sido colonizado por la acción individual y
colectiva por una parte, y por patrones de comportamiento proporcionados
por la civilización por otra, siendo ésta definida como el conjunto de las
prácticas sociales adquiridas por aprendizaje.
La última constatación conduce a la conclusión siguiente: la civilización
posee, en la evolución humana, una función análoga a la de la adaptación
biológica al entorno en la filogénesis animal. La cultura (o civilización) es el
principal instrumento de adaptación al entorno de un animal provisto de un
neocórtex.35
De
los
postulados
propuestos
por
la
escuela
antropológica
del
neoevolucionismo se desprende que las sociedades pueden adaptarse a su medio
ambiente de diversas maneras, constituyendo incluso diversos modos de
organización comunitaria, lo cuál contradice la teoría del evolucionismo unilineal,
preconizada por Lewis Morgan en su obra La sociedad primitiva, ó investigaciones
en las líneas del progreso humano desde el salvajismo hasta la civilización, a
través de la barbarie (1877), según la cual “todas las sociedades han seguido el
35
LABURTHE-TOLRA, Philippe y WARNER, Jean-Pierre. Etnología y Antropología. Ediciones
Akal, S.A., Madrid, 1998, p. 231.
30
mismo camino a través de los mismos estadios”.36
Eduardo Vinatea37 abunda sobre el camino común evolucionista de las
sociedades, apuntando que Morgan divide ese camino en tres periodos: “estado
salvaje,” “barbarie” y civilización”, mismos que a su vez se subdividen en inferior,
medio y superior. Cada uno de los periodos comienza a partir de un cambio
importante, en las técnicas ó en las organizaciones, por ejemplo, la invención de la
alfarería es el paso que determina el paso del estado salvaje al de la barbarie,
otorgando mas importancia a los cambios tecnológicos y económicos, que a las
transformaciones institucionales.
Como es señalado, la nueva visión de la evolución de las sociedades
constituyó un franco enjuiciamiento a las teorías de desarrollo social delineadas
por los marxistas. Así, la obra de Engels ha sido continuamente criticada en gran
parte por haber basado sus trabajos en la teoría evolucionista unilineal, ya que el
neoevolucionismo demostró, entre otras cosas, que las formas de organización
adoptadas por las sociedades son variables. De esta forma, las ideas definidas por
Engels sobre la inexistencia de la propiedad y del Estado en las sociedades
primitivas resulta ser inexacta. Tales ideas son delineadas por Engels tomando
como base la doctrina de Lewis Morgan. Una de las intenciones principales de
Morgan era demostrar que el concepto de propiedad había sido desarrollado
paulatinamente por el hombre, ya que se habría necesitado del trecho
comprendido entre el salvajismo y la barbarie “para que el cerebro humano tomara
conciencia de su influencia de controlar”.38 De esta forma, señala Eduardo Kinnen:
La tesis general de la obra de Engels corresponde precisamente a la
doctrina marxista del Estado, según la cual este ha sido “inventado” y
36
VINATEA, Eduardo. Lecciones de Antropología Social y Cultural. Universidad Rey Juan Carlos,
Servicio de Publicaciones, Madrid, 2008, p. 148.
37
38
Ibídem. pp. 148-149.
MARZAL, Manuel. Historia de la Antropología. 2. Antropología Cultural. Sexta edición, Abya-Yala
y Universidad Politécnica Salesiana, Ecuador, 1998, p. 101.
31
“creado” para consagrar de cierta manera las injusticias de la apropiación
privada (o “propiedad privada”) que no existía en los tiempos primitivos y a
perpetuar así la división de la sociedad en clases y la dominación de una
clase minoritaria sobre las otras, que forman la mayoría de la sociedad.
Pero si se analiza en detalle el texto del autor, se constatan diversas
inexactitudes y contradicciones fundamentales, las cuales debilitan en gran
parte la tesis que se pretende demostrar. […]
Si el Estado es esencialmente la “sociedad organizada” o la o la
estructura que da la organización necesaria a la sociedad, es evidente que
dicha organización existía, aunque sólo en forma rudimentaria, en la
sociedad tribal. […] Tenemos entonces que la teoría marxista del Estado se
basa en una primera presuposición falsa: la de la inexistencia de un orden
jurídico-político en la sociedad primitiva.39
Siguiendo pues a Kinnen, podemos afirmar que ya desde las sociedades
primigenias comenzaban a gestarse los elementos ideológicos y materiales
necesarios para conformar un grupo social debidamente organizado política y
jurídicamente. Es así que, ya sea que pensemos en las primeras ciudades-Estado
de corte teocrático fundadas por los Sumerios en Mesopotamia, tales como Eridu,
Uruk y Lagash alrededor del año 3000 a. de C.,40 ó en la antigua Roma, ciudad
que a decir de la leyenda fue fundada por Rómulo,41 ó bien en la Era Arcaica de
Grecia,42 ó en el Imperio Mexica, mismo que en el siglo XIV mantenía a diversos
39
KINNEN, Eduardo. El humanismo social de Marx. Editorial Andrés Bello, Chile, 1969, pp. 451452.
40
SPIELGOVEL, Jackson. op. cit. nota 26, p. 8.
41
La literatura de Roma habla de la fundación de ésta en el año 753 a. C. por Rómulo, sin
embargo, según los registros arqueológicos tal fundación no pudo haber sido consumada antes del
año 625 a.C. Al respecto, Pedro López Barja de Quiroga y Francisco Javier Lomas Salmonte
señalan: “Recientemente, Martínez-Pina (1996) ha propuesto considerar a Tarquinio Prisco, en vez
de a Rómulo, como el verdadero fundador de Roma, apoyándose en la indiscutible coincidencia
cronológica entre las fechas tradicionalmente asignadas a su reinado (hacia el 600 a.C) y la
transformación urbanística de Roma.” Historia de Roma. Ediciones Akal, S.A., Madrid, 2004, p. 45.
42
La Era Arcaica de Grecia abarca del 750 al 500 a.C., en dicha etapa evolucionó la polis ó ciudadEstado, la cual era la institución central de la vida griega y misma que habría sido desarrollada
durante la etapa anterior a la Era Arcaica, denominada Edad Oscura, la que iba desde el colapso
del mundo micénico en el 1200 a.C. hasta el siglo VIII a.C. La pólis comprendía una aldea ó
ciudad, ó incluso una villa, con las regiones rurales que la rodeaban. En la ciudad o villa los
griegos se reunían para desarrollar sus actividades religiosas y políticas. SPIELGOVEL, Jackson.
op. cit., nota 26, p. 55.
32
grupos como el de los matlanzincas sometidos al pago de tributos,43 haremos
siempre referencia a comunidades que poco a poco fueron adquiriendo una
estructura social determinada y un conjunto de órganos dotados de autoridad
política y jurídica que serían las bases de la evolución estatal. Es dable afirmar,
por tanto, que desde tiempos antiguos, pueden ser identificados en distintas
agrupaciones humanas los principales elementos constitutivos de la organización
social que mas tarde sería denominada formalmente como Estado; en las
sociedades primigenias descritas por Kinnen encontramos pues los vestigios del
early state enunciado por Khasanov, mismo que sería el sucesor del estado de
naturaleza del que hablarían Hobbes y Locke.
Sería absurdo pensar que en el Imperio Romano se carecía de una
organización estatal, dado que en él se encontraban presentes varios de los
rasgos constitutivos de cualquier early state: órganos consolidados de autoridad,
un cuerpo jurídico bien esquematizado, actividades agrícolas y comerciales de
gran importancia y una estratificación social bien definida. Entonces, ¿Cómo
podría dudarse de su posición de estatalidad? Si bien podemos decir que
evidentemente era un Estado, lo verdaderamente difícil consiste en definir la etapa
de evolución en la que se encontraba dicho Estado. Claramente el Estado
Romano no pudo haber sido el mismo al momento de transitar desde la forma de
la República hacia la forma del Imperio bajo el principado de Octavio Augusto en
el año 27 antes de nuestra era que al momento de la muerte de Teodosio, en el
cual su hijo Arcadio tomaría el mando de la parte Oriental, en tanto que su otro
hijo, Honorio, haría lo propio con la parte occidental.44 Las preguntas que podemos
realizar son: ¿En qué etapa específica se encontraba el Imperio bajo el gobierno
de Octavio, era un early state ó era un Estado consolidado? ¿Ó fue un Estado
consolidado tan sólo hasta el reinado de Teodosio? En tal sentido, apunta
Georges Balandier, citando a Siegfried Nadel:
43
44
REYES, Juan. La Sal en México II. Universidad de Colima, México, 1998, p. 87.
CHRISTOL, Michel y NONY, Daniel. De los Orígenes de Roma a las Invasiones Bárbaras.
Ediciones Akal, S.A., Madrid, 2005, pp. 259-260.
33
[…] Nadel ve en el Estado una forma de organización política particular, que
se realiza en un cierto número de ejemplos históricos y modernos, a partir de
los cuales no es fácil construir un tipo; encuentra, en efecto, “formas de
transición” […] Llevando al extremo el análisis propuesto por Nadel,
podríamos considerar que el Estado tradicional existe más a menudo en
estado tendencial que en estado completamente constituido.45
Ciertamente las organizaciones comunitarias de rasgos estatales son muy
antiguas. Algunos estudiosos sostienen que tanto Carlos Marx como Federico
Engels, quienes llegaron a negar la existencia del Estado primitivo, suponían esta
situación, sin embargo decidieron no prestarle demasiada atención pues no
encajaba con su teoría del aparato estatal como una forma de evolución de la
dominación clasista. De tal forma, señala José Alcina Franch46 que la elaboración
realizada por Marx y Engels, adolecía de un defecto, propio de la época en que
vivieron: su carácter fundamentalmente etnocéntrico, si bien Marx conocía la
existencia de modelos paralelos de evolución social.
En efecto, Marx habría de descubrir ciertas formas estatales bien definidas en
las que no necesariamente se concebía la noción de clases. De esta forma surge
una dicotomía en su pensamiento para la cual no habría podido encontrar una
respuesta del todo plausible y coherente. Dejándose llevar por el fervor de
encontrar una intensión explotadora en cada uno de los fundamentos del aparato
estatal, habría de verse inmerso en una compleja problemática explicativa a lo
largo de sus escritos. Al respecto, explica José Castillo:
En el último Marx encontramos dos reflexiones interesantes. Una en sus
Manuscritos, trabajo teórico inconcluso que tiene que ver con la temática que
empieza a analizar alrededor de lo que va a llamar el concepto de Estado
asiático. En su recorrido de los modos de producción, va a ubicar entre lo
que denomina “Comunismo primitivo” y el “Estado esclavista” una fase, el
“Estado asiático”, compuesta por sociedades como la china y el Egipto
45
BALANDIER, Georges. Antropología Política. Ediciones del Sol, Argentina, 2005, p. 218.
46
ALCINA, José. Arqueología Antropológica. Ediciones Akal, S.A., Madrid, 1989, p. 37.
34
antiguo donde, sin ser todavía sociedades de clases, se da la conformación
estatal a partir de una casta que se apropia de un eje fundamental del
desarrollo de las fuerzas productivas de la época, como es el control del
riego. Entonces, ahí aparece la incorporación de una noción de Estado
precapitalista. Y tenemos entonces una tensión muy fuerte que dejaremos
abierta y que recorre todos los textos de Marx, ¿El Estado es un producto de
la sociedad capitalista o por el contrario de toda sociedad donde se da la
división en clases? 47
1.1.2. El nacimiento del Estado.
Existen muchas divergencias entre los tratadistas sociales y políticos en cuanto
a la determinación exacta del nacimiento del Estado, así también como a lo
referente a sus elementos constitutivos, de tal suerte que, como expresa Georges
Balandier “las interpretaciones más extensas hacen del Estado un atributo de toda
vida en sociedad, un modo de arreglo social que opera desde el instante en el que
predomina un estado de cultura, una necesidad que se desprende de la esencia
misma de la naturaleza humana”,48 en tanto que desde la perspectiva de aquéllos
que sostienen un punto de vista más restrictivo, la idea de un poder unitario de
naturaleza pública se forja inicialmente en la Inglaterra del siglo XI, de tal suerte
que sólo hasta más tarde en la historia, “el Renacimiento vería la aparición de un
gran número de Estados y a partir de ese momento toda Europa tendería a
articularse bajo ésta nueva forma política.”49
Una parte importante del nacimiento del Estado está representado por la
formación de la sociedad. Según algunos autores, existe una confusión en cuanto
al empleo indiscriminado de las ideas de comunidad, nación y sociedad. De tal
suerte que como apunta Jacques Maritain “La confusión entre nación y sociedad
47
CASTILLO, José. La genealogía del Estado en Marx. Estado y Marxismo. Un siglo y medio de
debates. Mabel Thwaites Rey (Comp.), Prometeo Libros, Argentina, 2007, p. 63.
48
49
BALANDIER, Georges. op. cit. nota 45, p. 208.
PACHECO, Francisco. Introducción a la Teoría del Estado. 2ª edición, Editorial Universidad
Nacional a Distancia, Costa Rica, 1980, p. 113.
35
política, entre sociedad política y Estado o entre nación y Estado, o su
identificación sistemática, ha sido una plaga de la historia moderna.”50
A decir de Maritain, los hombres se unen socialmente con el fin de lograr la
consecución de un cierto objeto, mismo que puede ser material o espiritual, y el
cual habrá de guiar sus esfuerzos de manera conjunta a través del tiempo.
Nuestro autor añade que:
En una comunidad, el objeto es un hecho que precede a las determinaciones
de la inteligencia y de la voluntad humana y que actúa independientemente
de ellas para crear una psiquis común inconsciente, estructuras psicológicas
y sentimientos comunes. Pero en una sociedad el objeto es una tarea que
cumplir o un fin que lograr, que dependen de las determinaciones de la
inteligencia y de la voluntad humanas y que van precedidas por la actividad
(decisión, o por lo menos, consentimiento) de la razón de los individuos; así,
en el caso de la sociedad, el elemento objetivo y racional de la vida social
emerge de manera explícita y asume el papel director.51
Aún y cuando existen sociedades eminentemente naturales, como la familia, su
perfeccionamiento requiere la voluntad surgida de la libertad del hombre, pues
siguiendo a Maritain,52 una sociedad engendra siempre comunidades y
sentimientos comunitarios, pero nunca una comunidad podrá transformarse en
sociedad, aunque pueda ser el terreno propicio en el que habrá de surgir alguna
organización societaria por el ejercicio de la razón.
Para Maritain, las sociedades pues se conforman en torno a objetos comunes
valiosos, como puede ser la libertad. De la sola existencia de una nación no puede
emerger consecutiva y lógicamente la sociedad política, en virtud de que un
Estado nacional, conformado en base a simples lazos de nacitud, no es suficiente
50
MARITAIN, Jacques. El hombre y el Estado. 2ª edición, Ediciones Encuentro, Madrid, 2002, p.
16.
51
Ibídem. p. 17.
52
Ibídem. p. 18.
36
para dar al grupo social la cohesión ideológica necesaria para permanecer de
manera conjunta en el tiempo. De esa forma, el hecho de considerar a la sociedad
como paso siguiente sin más desde la nación, habría llevado también a identificar
al Estado puramente con ésta, en lugar de efectuar una identificación del Estado
con un objeto social razonado y común. Tal situación ha desembocado en la
exaltación de los sentimientos nacionalistas, que han resultado tan peligrosos para
el mundo contemporáneo. La palabra nación procede del latín nasci, es decir, de
la noción de nacimiento, pero la Nación no es algo biológico como la raza. Es algo
ético-social; “es una comunidad humana fundada en el hecho del nacimiento y de
la ascendencia”.53
Siguiendo a Robert Lowie,54 el Estado comprende a los habitantes de un área
determinada que reconocen la legitimidad de la fuerza, cuando ésta es empleada
por los individuos a quienes aceptan como jefes ó gobernantes. El marco
territorial, la separación de gobernantes y gobernados, el empleo legítimo de la
coerción, serían pues las características que permitirían la identificación del
Estado primitivo.
El establecimiento de órganos de poder con facultades coercitivas, la
estratificación social y un marco territorial serían entonces los elementos básicos
en la formación de los Estados, si bien sobre este último elemento Balandier
añade que “la valorización del criterio territorial deriva en cierta forma de la función
de la función aplicada a mantener el orden social”.55 El elemento del poder
comunitario a su vez debía contar con un marco sustantivo de respaldo social que
lo hiciera estar por encima de otro tipo de relaciones presentes en las
comunidades. Así lo expresa Balandier:
53
Ibídem. p. 19.
54
BALANDIER, Georges. op. cit. nota 45, p. 216.
55
Ídem.
37
[…] para que la estructura jerárquica del poder predomine claramente, es
preciso que las relaciones sociales preponderantes sean ellas mismas de
tipo jerárquico, es decir, que los órdenes (ó estados), castas y proto-clases
prevalezcan por sobre las relaciones de tipo repetitivo resultantes de la
descendencia y de la alianza. […]56
Por lo que toca al elemento espacial en la formación de los Estados primitivos,
una de las teorías más sólidas y coherentes es la que señala que el Estado hace
su aparición al momento en que los individuos se establecen en un territorio dado,
en un espacio vital que brinda sustento a la comunidad. Desde este punto de vista,
el elemento territorial es, al menos en un primer momento formativo, lo que daría
una cohesión continuada al grupo social, así, desde la mirada antropológica el
territorio aparece como el elemento detonante de las interrelaciones comunitarias
que darían pie al aparato estatal. A medida que las relaciones familiares entre los
miembros de las comunidades van perdiendo fuerza, el elemento territorial se
convierte en la base de la unión de los individuos, al debilutarse los lazos de
parentesco en los clanes por su expansión, lo que conlleva a otra búsqueda de
otros factores unificadores. Así lo sostiene Leslie White:
Con el tiempo, un mecanismo especial de coordinación, de integración y de
administración se desarrolló y el parentesco fue suplantado por la propiedad
como base de la organización social; es la unidad territorial, más que el
grupo de parentesco, lo que deviene significante como principio de
organización política.57
Entonces, una comunidad humana debidamente estructurada política y
socialmente, debió contar en algún momento con un espacio territorial de
afianzamiento relacional, aunque después lo hubiere perdido y hubiese seguido
poseyendo los demás rasgos característicos de la unidad estatal, tales como
unidad cultural e ideología política, y es que, ¿Dónde si no en un espacio común
inicial hubieran podido conformarse y agrandarse los vínculos sociales necesarios
56
Ibídem. p. 230.
57
Ibídem. p. 219.
38
para enriquecer la organización política de cada comunidad? ¿Dónde habría
tenido cabida la armonización social emanada de la heterogeneidad cultural de los
distintos grupos sociales integrantes de las diversas comunidades originarias?
“Para la aparición del Estado, de cualquier Estado y no sólo del moderno –explica
Ignacio Sotelo- es preciso que se vayan conjuntando los que se reconocen como
sus tres elementos básicos: población, territorio y un poder político propio, es
decir, la fijación de la población en un territorio sobre el que se puedan asentar
instituciones duraderas que superen el ámbito privado-familiar y vayan esbozando
uno público.”58
Como vimos anteriormente, el descubrimiento de la agricultura en el periodo
neolítico constituyó el paso fundamental que permitió a los hombres asentarse de
forma permanente en un territorio dado, lo cual habría llevado también a la
solidificación de la estructura social de las comunidades y a un establecimiento fijo
de autoridades políticas y de delimitación de tareas individuales, las cuales eran
necesarias para el avance de la civilización en el marco de un naciente Estado
primitivo. Según es expresado por Joseph Strayer:
Los Estados requieren instituciones permanentes, y es difícil establecer tales
instituciones si el área en la que son aplicadas cambia constantemente, ó si
la cohesión del grupo es más grande en una temporada del año que en otra.
Ello explica el que los nómadas auténticos no establezcan Estados; una
cierta proporción de ellos deben permanecer sedentarios antes de que
cualquier alto grado de organización política sea posible.59
Luis Álvarez,60 citando al geógrafo alemán Friedrich Ratzel, llama la atención
58
SOTELO, Ignacio. “Estado moderno”. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Filosofía Política
II. Teoría del Estado. Elías Díaz y Alfonso Ruiz Miguel (eds.) Editorial Trotta, S.A., Madrid, 1996, p.
28.
59
STRAYER, Joseph. On the Medieval Origins of the Modern State. Princeton University Press,
Nueva Jersey, 1973, pp. 5-6.
60
ÁLVAREZ, Luis. “Visión Histórico-Sistemática de la Antropología Social”. Introducción a la
antropología social y cultural. Teoría, método y práctica. Carmelo Lisón Tolosana (ed.), Ediciones
Akal, S.A., Madrid, 2007, pp. 29-30.
39
sobre la importancia que tiene el territorio como base de la evolución cultural y
política de las sociedades; así comenta que este pensador rechaza todas aquellas
teorías que estudian al hombre como si se hubiera formado en el aire y sin
ninguna ligazón con el medio físico. Partiendo de una concepción geodeterminista
del territorio indagó la relación entre espacio y población para demostrar en su
Politische Geographie la influencia del medio físico en la configuración de
cualquier sociedad.
Pensamos que es sumamente difícil enunciar el nacimiento del Estado en
razón de que los elementos que generalmente se utilizan para definirlo no se han
dado de forma conjunta en todas las sociedades. A ello debemos agregar que las
formas de formación estatal originarias han constado en un primer momento tanto
a partir de reacomodos sociales dados en comunidades ya establecidas, así como
por intervenciones de otras comunidades que han alterado esquemas ya
constituidos. Por ejemplo, existen dudas sobre la ordenación cronológica sobre la
existencia de las ciudades y los Estados en la antigua Roma. José Castillejo61 se
pregunta: ¿En qué orden cronológico aparecen la ciudad, las tribus, las curias, las
gentilidades y las familias? ¿Cuáles fueron las causas determinantes y las fuerzas
de cohesión para dar nacimiento a esas formaciones y que proceso siguió la
organización política romana?
Existen variadas formas de constitución de los Estados. Primeramente, estos
pueden emerger de pactos realizados entre tribus o clanes; pueden extenderse
por pactos pacíficos con otros Estados, o bien, pueden definirse a través de
invasiones o conquistas territoriales. Así nos dice Labandier:
R. Linton, por ejemplo, en Study of Man (1936) examina esencialmente dos
formas de construcción de Estados: la asociación voluntaria y la dominación,
impuesta en razón de una fuerza superior. Esta última posibilidad parece la
más frecuentemente realizada: “Los Estados llegan a existir por la federación
61
CASTILLEJO, José. Historia del Derecho Romano. Política, Doctrinas, Legislación y
Administración. Manuel Abellán Velasco (ed.), Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2004, pp. 62-63.
40
voluntaria de dos ó más tribus, ó por el sojuzgamiento de grupos débiles por
parte de grupos más fuertes, que entraña la pérdida de su autonomía
política…Los Estados por conquista son mucho más numerosos que los
confederados”.62
El primer caso, la formación del Estado primitivo en base a una integración
continua dentro de sociedades ya existentes es la forma más importante y
trascendente de los Estados. Así, Engels aceptaría la necesareidad del elemento
dominacional extranjero emanado de las conquistas en el caso de la creación de
Estados en extensas áreas territoriales, pero habría de reconocer en Atenas “la
forma más pura, más clásica, bajo la cuál el Estado nace directamente, a partir de
antagonismos ya presentes en la sociedad de gens.63
1.2. La definición de Estado.
Existen diversas definiciones de Estado. Cada definición evidencia los atributos
que resultan importantes en atención a una determinada mirada antropológica o
social. Así por ejemplo, Max Weber, uno de los autores de referencia esencial en
temas estatales, y mismo que desarrollaría su obra en medio de fuertes debates
académicos sobre los métodos de investigación aplicados a las ciencias sociales,
en los que se argumentaba que tales métodos no podían ser meras copias de
aquellos utilizados en las ciencias naturales, ya que en la sociedad obraban seres
dotados de conciencia e intencionalidades que debían ser comprendidas
profundamente, propondría su teoría de los “tipos ideales”, los cuales son
conceptos racionales a través de los cuales los seres humanos se explican a sí
mismo los fenómenos sociales. “En efecto –revela Rubén Dri-, para Max Weber,
dependiente en esto de Kant, es imposible conocer la realidad en su esencia, pues
es caótica: nosotros sólo podemos poner en ella un cierto orden, mediante la
62
BALANDIER, Georges. op. cit. nota 45, p. 240.
63
Ibídem. p. 245.
41
comparación de la misma con los tipos ideales.”64 De tal forma, los seres humanos
aprendemos a través de modelos y abstracciones o incluso mediante
particularidades sobresalientes del objeto estudiado. Debemos recurrir entonces a
figuras abstractas que nos den una idea de la realidad, lo cual sirve para la
economía, para la sociología, para las relaciones interpersonales, etcétera. Como
habría de ser señalado por Weber, cualquier fenómeno histórico puede ser
clasificado por uno de sus elementos distintivos, así, un lapso de tiempo o un
proceso podrá ser identificado como “feudal”, como “patrimonial” o como
“burocrático”. Para que con éstas palabras se exprese algo univoco, “la sociología
debe formar, por su parte, tipos puros (ideales) de esas estructuras, que muestren
en sí la unidad más consecuente de una adecuación de sentido lo más plena
posible, siendo por eso mismo quizá tan poco frecuente en la realidad –en la
forma pura absolutamente ideal del tipo- como una reacción física calculada sobre
el supuesto de un espacio absolutamente vacío.”65
Como se ha dicho, mientras que para Weber el Estado existe donde sea que
haya un aparato especial que tenga el monopolio del uso de la fuerza en un
territorio dado66, para Carlos Marx el Estado es tan sólo la maquinaria coercitiva
cuya única función es mantener la dominación del grupo capitalista sobre el
proletariado.67 Por su parte, Francisco Porrúa Pérez ha definido al Estado como:
Una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde,
estructurada y regida por un orden jurídico, que es creado, definido y
aplicado por un poder soberano, para obtener el bien público temporal,
64
DRI, Rubén. La Utopía de Jesús. 2ª edición, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000, p. 163.
65
WEBER, Max. Economía y Sociedad. 17ª reimpresión de la 2ª edición, Fondo de Cultura
Económica, México, 1964, p. 17.
66
WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft. Paul Siebeck (ed); J.C.B Mohr, Alemania, 1980,
pp.29-30.
67
KELSEN, Hans. The political theory of Bolshevism. A critical analisys. The lawbook Exchange
LTD, Nueva Jersey, 2007, p.10.
42
formando una institución con personalidad moral y jurídica.68
Existen otras muchas definiciones de Estado, según apunta José Iván Ortiz
Castro,69 podemos de entrada efectuar una gran diferenciación de todas las
definiciones que se han formulado sobre la realidad estatal. Así, nos encontramos
con que las podemos mirar, según que se emparienten en alguna forma con el
concepto burgués occidental, o según que se orienten hacia la visión materialista
histórica del problema.
1.3 La naturaleza del Estado.
Al lado de la preocupación de los tratadistas por definir al Estado ha coexistido
también la inquietud por saber qué es el Estado en sí. Es una formación social
natural a la cual tienden los individuos o es tan solo una forma artificial creada por
esos individuos. Existen pues dos puntos de vista en torno al tema: uno que se
denomina corriente objetiva, y el otro, denominado corriente subjetiva. La primera
considera al Estado como un ser que por sí mismo existe en la naturaleza. Éste
enfoque es un tanto similar a las doctrinas del derecho natural, según las cuales,
ciertos principios jurídicos existen en el medio natural y el derecho positivo sólo
debe reconocerlos. Tal postura es evidentemente criticable desde ese particular
punto de vista, sin embargo podemos anotar que desde cierta perspectiva el
Estado puede ser considerado como la única forma natural que podría ser
continente de la organización social, es decir, el Estado no existe de por sí, sin
embargo, los hombres, al agruparse y constituir una sociedad habrán de dar lugar
al único modo posible de estancia social: el Estado. Desde dicho punto de vista,
podría ser aceptable pensar que el Estado es el formato lógico que puede servir
de contingente a las agrupaciones humanas, luego entonces, podríamos decir que
el Estado es una categoría silente que espera en forma inactiva hasta que los
68
PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría General del Estado. 35ª edición, Editorial Porrúa, México,
2002; p. 27.
69
ORTÍZ CASTRO, José Iván. Aproximación al Estado (Derecho Constitucional General). 5ª
edición, Universidad de Medellín, Colombia, 2005, pp. 67-71.
43
hombres se reúnan y conformen una sociedad para ser activada. Desde el punto
de vista de la corriente subjetiva el Estado existe en razón de la comunidad que lo
conforma; los hombres quienes establecen lazos jurídicos y sociales son en
realidad el sustrato material que sustenta al aparato organizacional estatal.
Carlos Molina Betancur70 afirma que la corriente objetiva, pretende explicar al
Estado como una institución realista, que cuenta con existencia propia y “no
depende de la relación entre individuos. Desde este punto de vista el Estado
puede ser considerado como un hecho o como una situación, como un objeto o
como un organismo”71
Como hecho, el Estado es pues un producto de la naturaleza, es decir que el
Estado no es creado por los hombres sino que es un hecho natural, sin determinar
de qué orden sean los hechos que se designan como Estados, si de naturaleza
física o psicológica o de ambas a la vez, el cual se da cuando un grupo de
personas cohabitan en una porción de tierra determinada y buscan de una u otra
manera vivir de forma organizada.
La perspectiva
subjetiva otorga al Estado una esencia psíquica que se
fundamenta en las relaciones intersubjetivas de los seres humanos. Platón
concibió al Estado como un hombre grande, en el que tenían lugar los mismo
elementos sicológicos que en el individuo; por lo tanto, no se concibe al Estado
por fuera de lo social, de donde surge o se origina. Así, el Estado depende no
solamente de la historia y de la evolución de las vivencias de sus miembros, sino
del ordenamiento jurídico que lo organiza y que le da legalidad.72
70
MOLINA BETANCUR, Carlos, et. al. Derecho Constitucional General. 2ª edición, Universidad de
Medellín, Colombia, 2006, p. 37 y ss.
71
Ídem.
72
Ídem.
44
1.4 Los elementos del Estado.
Existe cierta divergencia doctrinal en cuanto a los elementos que conforman el
Estado. Mientras que para algunos autores el elemento territorial es imprescindible
en la concepción del Estado, en tanto que para ciertos doctrinarios el elemento
territorial no es del todo necesario en la concepción estatal. De la misma forma,
para cierto sector, el concepto de soberanía presenta muchas dificultades
insalvables a la luz del derecho internacional.
Según Fernando Santaolalla “los tres elementos que componen al Estado son
la población o elemento humano, el territorio o elemento espacial y el poder o
elemento inmaterial”.73 Algunos autores agregan otro elemento: una historia o
cultura común. “La población, o elemento personal del Estado –dice Santaollanaengloba a todos los que se encuentran físicamente en el territorio del Estado y por
ello quedan sujetos a su orden jurídico. Es el conjunto de sujetos sometidos al
poder estatal por razón de su residencia.”74
El segundo elemento es el territorio, es decir, el espacio físico limitado en el
cual habita permanentemente la población. Siguiendo a Santaolalla “no puede
haber Estado si no cuenta con un territorio específico, distinto del de los demás
Estados. Por ello, por ejemplo, la actual Organización para la Liberación de
Palestina no es un Estado: tiene población y gobierno, mas no territorio propio.”75
El territorio se concibe de manera tridimensional, constando del suelo, o la
porción de tierra enmarcada dentro de los límites fronterizos del Estado, el
subsuelo, que se constituye por la profundidad más allá del suelo y el espacio
aéreo, y el mar territorial, mismo que encuentra sus límites en alta mar, sobre el
73
SANTAOLALLA LÓPEZ, Fernando. Derecho Constitucional. Editorial Dikinson, Madrid, 2004, p.
61.
74
Ídem
75
Ibídem. p 64.
45
cual ningún Estado en particular ejerce su dominio soberano. “El texto oficial de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar plantea que la alta
mar es todas las partes del mar no incluidas en la Zona Económica Exclusiva, en
el Mar Territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas
archipielágicas de un Estado archipielágico.”76
El tercer elemento es el poder. Éste queda representado por los órganos de
gobierno que crean y aplican el derecho y que tienen la facultad de dictar las
políticas y directivas que los gobernados han de seguir en un territorio dado. El
factor esencial del poder público es la independencia con respecto a cualquier otro
poder, de tal suerte que “el Estado se distingue de cualquier otra agrupación por la
potestad de que se halla dotado y que sólo él puede poseer, esta potestad estatal
también se llama soberanía.”77 Según apunta Antonela Attili, Juan Bodino “fija el
carácter absoluto, perpetuo e indivisible del poder en Los seis libros de la
República (de 1576) definiéndola como poder de decretar la ley;”78 En opinión de
algunos juristas, tal afirmación de superioridad es sin duda un tanto osada. En ese
contexto, Maurice Duverger pensaba que sostener la idea de superioridad de los
Estados a través del atributo de soberanía “implicaba aceptar la afirmación de que
la sociedad internacional se forma por Estados absolutamente independientes los
unos de los otros, que no están limitados más que por su propia voluntad”, lo cual
en opinión de María Eugenia Valdés Vega resultaría irreal en un mundo dividido
en potencias antagónicas.79
76
MARTÍNEZ BUSCH, Jorge. Oceanopolítica: Una alternativa para el desarrollo. Editorial Andrés
Bello, Argentina, 1993, p. 109.
77
VALDÉS VEGA, María Eugenia. “El Estado”. Tratado de Ciencia Política. Gustavo Emmerich y
Víctor Alarcón (coords.), Antrhopos Editorial, México, 2007, p. 45.
78
ATTILI CARDAMONE, Antonela. “Soberanía.” op. cit. nota 77, p. 60.
79
VALDÉS VEGA, María Eugenia. op. cit. nota 77, p. 45.
46
1.5 Los fines del Estado.
Los fines que han sido atribuidos al ente estatal han sido diversos a lo largo de
la historia. El establecimiento de ciertos fines se haya íntimamente ligado a la
concepción de la época, a las tensiones políticas presentes y, como hemos visto,
a las formas de producción. Todos esos elementos se conjugan para establecer
ideologías características que influyen en la forma de delimitar los alcances de la
función del Estado. En el Estado liberal, los fines del Estado contemplaban un
contenido mínimo, en tanto que en el Estado social las atribuciones y los fines de
éste comprendieron un espectro mucho más amplio de acción y desenvolvimiento
con respecto a la esfera de los particulares. En concepción de Fernando
Santaolalla pueden ser consideradas dos grandes categorías de establecimiento
de fines del Estado:
a) Teorías de fines expansivos; Unas afirman que el Estado tiene como fin la
realización de la moral o de la justicia entre los miembros de una comunidad,
como fue el caso de Platón y la escolástica medieval. Otras ponen el énfasis
en la consecución del bien común, de la utilidad o bienestar general, conjunto
muy heterogéneo en que se incluyen desde la monarquía absoluta hasta el
marxismo. […]
b) Teorías de fines limitados; El segundo grupo consiste en teorías que
defienden que el Estado debe perseguir sólo un fin o varios fines
específicamente determinados. Así Locke y el liberalismo inicial abogaban
por la consecución de bienes estrictamente individuales, como la libertad y la
propiedad. La misión del Estado era garantizar estos bienes y poco más. Lo
demás pertenecía al reino de la sociedad y quedaba a la libre iniciativa
individual. […].80
1.5.1. El bien común y temporal como fin del Estado.
Tanto el Estado como el derecho tienen la finalidad última de lograr el bienestar
de los hombres, dotarlos de las herramientas jurídico-políticas esenciales para que
puedan desarrollarse como seres plenos y felices. “El bien común es fin del
80
SANTAOLALLA LÓPEZ, Fernando. op. cit. nota 73, pp. 54-55.
47
derecho; el bien público temporal es el fin del Estado”.81 Con dicha fórmula Luis
María Olaso nos dice que aun y cuando la ciencia jurídica y la organización estatal
tienen un objeto específicamente diferenciado, los dos deben obrar de manera
conjunta para alcanzar el mismo objetivo, que es la consecución de la evolución
social. Explica dicho autor que el concepto de bien común es más extenso que el
de bien público temporal, ya que incluye tanto a los intereses de los particulares
como los intereses del Estado. Jean Dabin, citado por Eduardo Novoa Monreal,
señala que, en tanto el bien común puede interesarse por satisfacer intereses
individuales, el bien público temporal “se trata del bien de los miembros de la
sociedad estatal tomados en su conjunto, abstracción hecha del bien propio de los
individuos y de los grupos que la componen o aun de la suma de estos bienes
propios. El sujeto inmediato, destinatario y beneficiario del bien público, es el
público en general, esto es, todos sin referencia a individuos, a categorías sociales
o a comunidades particulares, teniendo en cuenta a la vez a las generaciones
actuales y a las generaciones futuras.”82
Alejandro Silva Bascuñán83 enumera algunos de los objetivos perseguidos por
el Estado en aras del logro del bien común: Tutela y coordinación de los intereses
colectivos; suplencia y complementación de las actividades de los particulares,
distribución de la riqueza y establecimiento de la seguridad.
1.6. Formación y reconocimiento de Estados.
Los Estados, como hemos visto, pueden nacer de pactos internos entre
comunidades previamente establecidas en un territorio o bien pueden ser creados
81
OLASO, Luis María. Curso de Introducción al Derecho. Introducción Filosófica al Estudio del
Derecho. 15ª reimpresión de la 3ª edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p.
419.
82
NOVOA MONREAL, Eduardo. El Derecho como obstáculo al cambio social. 14ª edición, Siglo
XXI Editores, S.A. de C.V., México, 2002, p. 119.
83
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Principios, Estado y
Gobierno. 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 200.
48
por colonizaciones y reagrupamientos territoriales. Johann Kaspar Bluntschli
estableció que los Estados pueden formarse de tres formas: una originaria, una
secundaria y otra derivada.
Podemos distinguir tres grupos diferentes:
1. La formación original del Estado, cuando éste surge entre el pueblo y
en el territorio sin ser derivada de Estados ya existentes.
2. Las formas secundarias, cuando el Estado es formado desde adentro
hacia afuera del pueblo, pero con dependencia de Estados ya existentes, los
cuales conforman una unidad o se dividen en varios.
3. La forma derivada del Estado, la cual recibe su impulso y dirección
desde el exterior.84
Cuando un nuevo Estado nace, es sumamente importante que los Estados ya
constituidos se enteren de su existencia, a fin de entrar en comunicación con él, y
establecer relaciones políticas y de diversos tipos. Viridiana Molinares,85 citando a
Naranjo, explica que existen diversas teorías sobre la conceptualización del
reconocimiento de los Estados. La teoría del reconocimiento como acto político, en
la que cada Estado reconoce a los demás de forma autónoma, y la teoría del
reconocimiento como acto jurídico, según la cuál, en el momento en que aparece
un Estado nuevo los demás deben reconocerlo obligatoriamente (si tiene una
población un territorio y un gobierno). Según esta teoría si el Estado existe de
hecho, existe de derecho independientemente del asentimiento de terceros
Estados.
1.7. La concepción económica del Estado.
Las sociedades han sido clasificadas de forma preferente a través de la historia
teniendo como marco referencial a los sistemas económicos de producción
existentes en cada época de la humanidad, y en forma secundaria teniendo en
84
85
BLUNTSCHLI, Johann Kaspar. The Theory of the State. Batoche Books, Ontario, 2000, p. 215.
MOLINARES HASSAN, Viridiana. Notas sobre Constitución, Organización del Estado y
Derechos Humanos. Ediciones Uninorte, Colombia, 2009, p. 115.
49
cuenta las ideologías imperantes en ella. La explicación de esta dicotomía puede
ser encontrada en la ideología marxista. Nos dice Macario Schettino86 que
podemos extraer algunos aspectos esenciales de lo afirmado por Marx:
1. En una sociedad existe la base económica (infraestructura) y la
superestructura. La primera, formada por las fuerzas y relaciones de producción, y
la segunda por las instituciones jurídicas y políticas, así como por la ideología.
2. El factor dinámico del movimiento histórico es la contradicción entre las
fuerzas y las relaciones de producción. Las fuerzas de producción se refieren a la
capacidad de una sociedad dada para producir, mientras que las relaciones de
producción se caracterizan esencialmente por las relaciones de propiedad. Esta
contradicción se refleja en la lucha de clases.
Ligado indefectiblemente al concepto de sociedad encontramos al concepto de
Estado. Sin embargo, el uso generalizado de la palabra Estado para referir
cualquier colectividad humana ha provocado, en opinión de ciertos autores, un
ambiente de ambigüedad en cuanto al significado preciso del término. De esta
forma, en muchas ocasiones se habla de un “Estado esclavista” ó de un “Estado
Industrial”, sin ser debidamente especificado que con dichos términos se busca
hacer referencia a ciertos modos económicos de producción existentes en el
pasado de la humanidad. Por otra parte se habla del “Estado Romano” ó del
“Estado Medieval” sin ser especificado que dichos con dichos términos se describe
a un cierto tipo de ordenación jurídico-política desde un punto de vista de dominio
territorial. Por último se habla de un “Estado Social” ó de un “Estado de Derecho”
sin mencionar que estos términos se refieren a una cierta forma de conceptualizar
al Estado desde una perspectiva sociológica más evolucionada y humanista
acerca de la realidad comunitaria.87
86
SCHETTINO, Macario. Introducción a las ciencias sociales y económicas. Pearson Educación,
México, 2001, p. 57.
87
Andreas Osiander realizó un interesante estudio sobre la ambigüedad en el uso del vocablo
50
La distinción teórica establecida por Marx es muy útil, ya que nos sirve para
comprender una diferencia fundamental entre las diversas nociones de Estado. Si
tenemos en mente dicha distinción comprenderemos que la idea del “Estado
Feudal” hace una referencia preponderante a la “superestructura” presente en el
Estado Feudal, es decir, a la concepción político-ideológica existente en esa
determinada época de la humanidad. Así también, el “Estado Social” hace
referencia a la forma de concebir ideológicamente al Estado en un momento
específico, esto es, los autores al evocar al Estado social se refieren antes a la
“superestructura” ideológica que a la “infraestructura” económica. Si bien los
modos de producción (infraestructura) conviven con las instituciones jurídicopolíticas y a la ideología imperante en un Estado (superestructura) la distinción
nos sirve en un primer momento para poder comprender los factores dominantes
en cada época, los cuáles pueden ser económicos ó ideológicos. Por ejemplo, el
Estado Feudal se basaba en una concepción de dominación señorial, que
implicaba un cierto modelo productivo en el que los siervos cultivaban las tierras
pertenecientes al señor feudal. En dicho Estado no imperaba una técnica
productiva particular que fuera característicamente preponderante en el Estado,
por ello el modo de producción no podía ser el factor definitorio que mantuviera
estables las relaciones socio-laborales: El elemento que dominaba el espectro
social era la ideología política. Y no se trataba por cierto de una ideología que
tuviera por objeto velar por el buen funcionamiento de las relaciones emanadas
del contrato de feudo. Dicho de otra forma, no tenía mucha importancia el
bienestar social de los siervos, lo que importaba en sí es que le sirvieran
Estado. En él refiere lo siguiente: ‹‹Incluso en nuestros días, en lugar de La pólis griega ó la
República Romana escuchamos hablar sobre el “Estado” en la antigüedad griega y romana, en vez
de Reich escuchamos hablar sobre “el Estado alemán de la Edad Media” y así también de los
Estados árabes, turcos ó chinos. Una forma de organizar una unidad política totalmente exclusiva a
un período, que es condicionado históricamente, concreto y específico, pierde de este modo su
lugar en la historia y su contenido específico. Engañosamente convertido en una abstracción, es
aplicado a eras y pueblos totalmente diferentes y proyectado en diferentes estructuras y
organizaciones. Esta elevación del concepto de Estado a una apelación general por defecto a la
forma de organización política de todas las eras y pueblos probablemente llegará a su fin al lado de
la era del estatismo, pero hoy sigue vigente.››; OSIANDER, Andreas. Before the State. Systemic
political change in the West from the greeks to the French Revolution. Oxford University Press,
Londres, 2007, p. 4.
51
económicamente al señor feudal. Según explica Marta Harnecker88 en la
productividad capitalista, la reproducción está asegurada por leyes internas a la
estructura económica, mientras que en la productividad servil es dominante la
superestructura ideológica o jurídica política.
De manera ideal, al menos en un inicio, tanto la infraestructura, como la
estructura y la superestructura debieron coincidir en un mismo plano económicojurídico-político. Tal es el caso del Estado capitalista norteamericano de inicios del
siglo XX. Al respecto nos dice Enrique Canudas, 89 parafraseando a Sklar, que un
modo de producción es un todo coherente que intenta captar y explicar el
funcionamiento de un complejo estructural, que incluye, lo mismo la vida
económica y material de una sociedad, que sus conflictos sociales y políticos.
En el periodo de surgimiento del Estado Social, el cual es producto del sistema
socialista europeo de finales del siglo XVIII, comienza a tomar preponderancia la
ideología de protección a los individuos al lado del desarrollo económico. El
respeto a los derechos laborales y sociales se abre camino como el marco
ideológico social determinante en las relaciones obrero-patronales y sociales en
general. No es ya solamente el modo de producción lo que importa sino que
entran en juego factores progresistas que buscan guiar de cierta forma el
desenvolvimiento y la repercusión vital de los modos de producción en la
existencia de las personas, es decir, el factor ideológico o superestructural se
convierte en un factor de primer orden en la concepción ideal del Estado. Esa
concepción ideológica habría de permear en los diversos países, incluso en
aquéllos que contaban con un sistema capitalista de producción –como Estados
Unidos-. Tal situación fue la causa de que en un momento dado, la infraestructura
existente en un Estado correspondiera a un determinado esquema productivo, y la
superestructura existente en ese mismo Estado obedeciera a la ideología surgida
88
HARNECKER, Marta. Los conceptos elementales del materialismo histórico. 65ª edición, Siglo
XXI Editores, S.A. de C.V., México, 2005, p. 168.
89
CANUDAS SANDOVAL, Enrique. Las venas de plata en la historia de México. Síntesis de
historia económica. Siglo XIX. I. Editorial Utopía, S.A. de C.V., México, 2005, p. 73.
52
de un sistema de producción ajeno y diferente. Es muy importante comprender
este punto ya que si no se analiza con detenimiento, resultaría incomprensible el
hecho de que en un Estado puedan existir, por un lado, un modo de producción de
tipo capitalista, y por el otro, una ideología social de matices proteccionistas
surgida en países de corte socialista, como sucedió en 1929 en los Estados
Unidos de América con la introducción del welfare state ó Estado de Bienestar.
Según expresa Oscar José Dueñas Ruíz, “El Estado Social de Derecho es la cara
humana del capitalismo. Fue en cierta forma una estrategia para evitar que las
masas se inclinaran hacia el socialismo real. Por eso no se puede confundir el
Estado Social de Derecho con el sistema socialista, porque este último tiene como
objetivo combatir al capitalismo”.90
Al respecto de las categorías sociales estructurales, nos dice Raúl Gómez,
explicando la categorización de Marx:
La primera afirmación de Marx es que el aspecto fundamental de toda
sociedad pasa por la relación que establecen los hombres con la naturaleza
para producir, cómo es su trabajo productivo (si cazan y pescan, o cultivan la
tierra, o instalan gigantescas fábricas ó usinas nucleares). […]
A esta relación entre los hombres y la naturaleza la denominamos
infraestructura o medios de producción o fuerzas productivas. […]
El desarrollo de las fuerzas productivas es el principal motor del avance
histórico. […]91
La infraestructura, como se afirma, es el principal motor del avance histórico,
según la concepción Marxista. Las ideologías y las formas de pensamiento social
surgen entonces a partir de los modos de producción, a manera de respuesta o
bien en un afán de entablar un diálogo filosófico que tenga como fin mejorar las
condiciones de aquellos inmersos en las relaciones productivas, mismas que
90
DUEÑÁS RUÍZ, Oscar José. Hermenéutica Jurídica. 2ª edición, Centro Editorial Universidad del
Rosario, Argentina, 2005, pp. 57-58.
91
GÓMEZ, Raúl. Conceptos Fundamentales para una Teoría Social. Principios básicos de
Materialismo Histórico. Drogas y Control Social. Raúl ángel Gómez (Comp.), Editorial Brujas,
Argentina, 2007, pp. 24-25.
53
conforman la siguiente categoría:
La segunda categoría fundamental es interna a la sociedad, es la relación de
los hombres entre sí para producir y distribuir los productos. Si la
infraestructura es la relación hombre-naturaleza, externa a la sociedad, la
estructura es la relación hombre-hombre, dentro de la economía de la
sociedad. […]
Los hombres que tienen una misma relación respecto de la propiedad del
aparato productivo y sus productos, forman lo que denominamos clase social
(o sectores de clase). 92
La tercera categoría comprende los elementos jurídico-políticos como son el
Estado y el derecho, así como los elementos filosóficos e ideológicos presentes en
la sociedad. Encima de la infraestructura, existen creencias y valores, existe pues
una superestructura. 93
Como anotábamos anteriormente la comprensión de estas tres categorías nos
permite comprender a cabalidad los distintos procesos que suceden en las
sociedades. No obstante nos parece pertinente realizar una aclaración. Pensamos
que es errado separar a los procesos económicos que conforman la
infraestructura de la institución estatal, misma que forma parte de la
superestructura en la concepción marxista. El Estado es el complejo unitario que
se compone de la infraestructura, de la estructura y de la superestructura. Los
procesos productivos conforman la infraestructura estatal, por ello no podemos
ubicar a dichos procesos fuera del Estado como si fueran una institución
autónoma que existe de forma desligada de la institución estatal. Recordemos que
para el marxismo el Estado no se encuentra íntimamente unido a las sociedades.
Este bien podría no existir, y la sociedad ideal –comunista- seguiría funcionando
normalmente. Por ello en dichas ideas el complejo central de referencia es “la
sociedad” y no el Estado. El punto es profundamente debatible si pensamos que
92
Ibídem. p. 27.
93
Ibídem. pp. 29-30.
54
los individuos para subsistir necesariamente tienen que organizarse socialmente, y
dotar a algunos de ellos de facultades de mando ó de dirección, ó al menos de
guía, lo que de por sí ya implica cierta diferenciación de funciones, y por tanto, un
principio estatal. Tal como enuncia María Eugenia Valdés Vega, citando a Carré
de Malberg:
Cada Estado en particular podría definirse como una comunidad de hombres
fijada sobre un territorio propio y que posee una organización de la que
resulta para el grupo, considerado en sus relaciones con sus miembros, una
potestad superior de acción, de mando y de coerción.94
Es cierto que en infinidad de ocasiones el Estado ha sido desvirtuado dando
paso a la explotación del hombre por el hombre, pero la sociedad requiere
forzosamente de una diversificación de tareas para lograr la subsistencia
comunitaria, aunque las mismas se den en un plano de igualdad transversal, lo
que constituye la base del Estado. También podemos realizar otro señalamiento:
existen elementos que –como apunta Marta Harnecker- no corresponden ni a la
infraestructura ni a la superestructura:
¿Puede decirse, por ejemplo, que todo lo que ocurre en una sociedad que
no pertenece a la instancia económica, debe ser considerado como un
fenómeno perteneciente a la superestructura?
Stalin en su libro “A propósito del marxismo en lingüística”, afirma que el
lenguaje no es un fenómeno perteneciente a la superestructura, ni a la base
o infraestructura.95
El Estado no “nace de la explotación”: nace de la organización; “Donde hay
dirección de bien general que se ejerce sobre un pueblo localizado se encuentra el
Estado.”96 El Estado es inherente a las sociedades por que éstas necesitan
94
VALDÉS VEGA, María. op.cit. nota 77, p.45.
95
HARNECKER, Marta. op. cit. nota 88, p. 96.
96
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Principios, Estado y
Gobierno. Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 176.
55
organizarse para subsistir. De esta forma el Estado (que necesariamente implica a
la sociedad) contiene una infraestructura ó modo económico de producción; una
estructura, que se refiere a las relaciones entre los individuos, y una
superestructura, que contiene ideología, misma que es la creadora de
determinadas instituciones de bienestar social. No obstante, el punto defendido
por Marx es entendible si observamos que, dado que en algún momento de la
historia existió un comunismo primitivo, en el cual –supuestamente- no había
Estado, entonces, ¿Por qué no podría existir de nueva cuenta un comunismo
futuro que tampoco cuente con Estado? Esta idea es abordada por Manuel
Fernández Lorenzo,97 al afirmar que la importancia de Marx se centra en la
situación primitiva en tanto configuradora de la situación futura de la humanidad.
La tesis del comunismo futuro es entendida de un modo diferente por otros
marxistas, como apunta el precitado autor al expresar que para autores como
Korsch parece tener un significado meramente metafórico la influencia del diseño
de la sociedad primitiva en el comunismo futuro, y así interpreta la conocida frase
de Marx de que todas las excentricidades sobre el estado de naturaleza de los
hombres tienen algo de verdad en el mismo sentido en el que las situaciones
rudas son ingenuos cuadros flamencos de las situaciones verdaderas.
Tal como se afirma, el comunismo futuro sería en todo caso muy diferente al
comunismo primitivo. Ello es lógico si pensamos que para ese momento futuro los
hombres habrán aprendido muchas cosas, que evidentemente los alejan para
siempre de los antepasados primitivos. Los principios organizativos desarrollados
a lo largo de la historia nunca podrían ser borrados tajantemente. Comenta
Eduardo Durán-Cousin,98 toda forma de poder político se disolvería con la
desaparición de las clases sociales aunque, de hecho la sociedad no perdería
97
FERNÁNDEZ LORENZO, Manuel. “Periodización de la Historia en Fichte y Marx”. El Basílico.
Revista de Filosofía, Ciencias Humanas, Teoría de la Ciencia y de la Cultura. Oviedo, España,
número 10, mayo-octubre de 1980, p. 36.
98
DURÁN-COUSIN, Eduardo. Comunismo. Historia de un Sistema Político. 2ª edición, Editorial
Abya Yala, Ecuador, 2004, p. 56.
56
toda forma de ordenamiento. En lugar del gobierno sobre personas aparece la
administración de las cosas y la dirección de procesos de producción.
Cabría preguntarse cómo serían dirimidos los conflictos entre particulares,
dado que, según Engels y Marx –quién alguna vez llamó al Estado “la sociedad en
acción”- si todos los esfuerzos administrativos se habrán de centrar en dirigir el
rumbo de los procesos productivos.
1.8. Los modos económicos de producción.
El término economía, base del estudio de los sistemas económicos, ha sido
profundamente debatido a lo largo de la historia. Al respecto nos dice Juan José
Ávila Macedo99 que desde el punto de vista etimológico, la palabra economía se
deriva del griego Oikos, casa, y Nomos, Ley; orden y regla que se observan en los
ingresos y egresos de un hogar. La definición objetiva establecida por Federico
Engels establece que la economía política estudia las leyes que rigen la
producción, distribución, circulación y consumo de bienes; la definición subjetivista
nos dice que la economía estudia la satisfacción de las necesidades humanas
mediante bienes escazos.
Con respecto a la expresión sistema económico, comenta José Ávila y Lugo
que la misma es muy compleja de definir “en virtud de que dentro de él se
combina una serie de elementos, tales como organización social y económica,
técnica productiva, móvil económico, etc.”100 Luego, citando a Werner Sombart
enuncia los elementos que constituyen a todo sistema económico:
1.- El espíritu: Conjunto de motivos predominantes en la actividad
económica; constituye el elemento psicológico.
99
ÁVILA, Juan. Economía. 2ª edición, Umbral Editorial, S.A. de C.V., México, 2006, p. 8.
100
ÁVILA Y LUGO, José. Introducción a la economía. Plaza y Valdés S.A. de C.V., México, 2004,
p. 179.
57
2.- La forma: Conjunto de elementos sociojurídicos e institucionales
que definen el marco de la actividad económica; constituye el elemento
político social.
3.- La sustancia: Es el conjunto de técnicas o procedimientos por medio
de los cuales se obtienen y transforman los bienes; constituye el elemento
técnico.101
El estudio del desarrollo económico de los pueblos es imprescindible para
entender la evolución estatal. Nos dice Ignacio Sotelo102 que la lucha, categoría
central para describir la relación del individuo con los otros, resulta imprescindible
para aprehender la actividad económica, la social y la política. En el ámbito de la
economía, la escasez de bienes obliga a asegurarse un ámbito de dominio propio
en el que se puedan satisfacer deseos y necesidades. La actividad económica
consiste en la lucha por la apropiación de bienes escasos, lo que conduce al
establecimiento de relaciones sociales que, salvo casos excepcionales no
significativos, son asimétricas, es decir, recubren relaciones de dominación de
unos individuos sobre otros, de unos grupos sobre otros. A la actividad económica
le es consustancial la lucha o competencia, categoría económica que está en la
base de la noción de mercado, del mismo modo que la vida social se caracteriza
por relaciones de dominación, como resultado de la lucha entre los individuos y los
grupos. Así, desde el punto de vista de la evolución económica, se ha considerado
que las sociedades han pasado por diversas etapas:
1.- El comunismo primitivo, el cual consiste en “un modo de producción
gobernado por una forma de apropiación comunal del excedente de trabajo”.103 Es
decir, los individuos trabajaban para proveer su propia subsistencia, y además
para proveer la subsistencia comunitaria. En dicha época no existían las clases, ni
101
Ibídem. p. 180.
102
SOTELO, Ignacio. op. cit. nota 58, pp. 35 y 36.
103
HINDESS, Barry y HIRST, Paul. Pre-capitalist modes of production. Routledge & Kegal Paul,
Ltd, Inglaterra, 1975, p. 22.
58
el Estado, ni la política.104 Esto no implica la ausencia de organización y
coordinación.105 Los hombres eran nómadas, vivían en las riberas de los ríos y se
dedicaban a la caza, a la pesca106 y a la recolección. Se organizan en hordas y
tribus. En éste periodo, también conocido como Paleolítico, los hombres
descubren el fuego. Tuvo una duración de más de 500, 000 años, terminando en
el año 10,000 a.C.
2.- El esclavismo; En él existen dos clases sociales: Los dueños de los
esclavos y los esclavos. Los esclavos se obtenían en las guerras principalmente.
En este sistema de producción las actividades principales eran la agricultura, la
ganadería y el comercio. Su origen se ubica en Mesopotamia en el año 3000 a.C.
En Grecia y Roma fue el modo de producción imperante, y surgió probablemente
en el año 800 a.C., durando aproximadamente hasta el 500 d.C.
3.- El feudalismo; Surge cuando el pueblo bárbaro de los Germanos arriba al
Imperio Romano, en el año 450 d.C.107 Las actividades en éste periodo son la
agricultura, la artesanía, la industria textil, la minería y el comercio. Los señores
feudales tienen la propiedad total de los medios económicos de producción y de
las tierras, las cuales entregan en usufructo a los siervos para su trabajo a cambio
de la renta señorial. Se piensa que en el norte de Francia se desarrolló
mayormente el modelo arquetípico del sistema feudal.108 La renta señorial podía
consistir en rentas sobre el uso de la tierra, rentas jurisdiccionales por aplicación
de justicia y cobro de impuestos y rentas de naturaleza comercial por tránsito de
104
Ibídem. p. 41.
105
Ídem.
106
ÁLVAREZ PÉREZ, Antonio. Enciclopedia Intuitiva, Sintética y Práctica. Iniciación Profesional.
Editorial EDAF, S.A., España, 2001, p. 680.
107
VÁZQUEZ RAMÍREZ, Gilberto. Aproximación a la economía política. Ecoe Ediciones, Argentina,
2003, p. 25.
108
ANDERSON, Perry. Passages from antiquity to feudalism. Verso Books, Londres, 1996, p. 156.
59
mercancías.109 El feudalismo se extiende por gran parte de Europa durante la
Edad Media, finalizando en el siglo XV.
4.- El mercantilismo; en este sistema económico impera la idea de la
importancia de la acumulación de capitales como base del fortalecimiento de los
Estados. Cobra relevancia la apropiación del oro y metales preciosos, ideología
denominada bullionism ó metalismo. También se otorga gran preponderancia a la
activación industrial y financiera de los Estados, política denominada colbertismo,
en atención a que sería propuesta por Jean Baptiste Colbert, quien fuera contralor
general de finanzas en Francia en el año 1665, durante el reinado de Luis XIV. Así
mismo, se privilegia el intercambio mercantil entre los Estados desarrollando el
comercio y la exportación de mercancías. Su duración fue del siglo XVI al siglo
XVIII.
5.- El capitalismo industrial; Según Ricardo Torres, “Con La generalización de
nuevas técnicas de producción y la revolución de los transportes en la Inglaterra
de principios del siglo XIX, adviene de lleno la etapa del capitalismo industrial”.110
Este capitalismo toma forma gracias a la Revolución Industrial, misma que surge a
partir del siglo XVIII en Gran Bretaña y se caracteriza por la manufactura industrial
y la incorporación de las máquinas a los procesos productivos.
6.- Capitalismo financiero; La mecanización de los procesos productivos y la
expansión del transporte terrestre y marítimo impulsaron la acumulación de
capitales. Esta acumulación permitió la existencia de excedentes de capital que
podían ser invertidos en empresas ó prestados a comerciantes bajo el esquema
de rentas anuales. Surgen así muchas empresas dando paso a oligopolios y a una
fuerte competencia comercial. En opinión de Peter Kriedte, “Puesto que la
109
DE AYALA MARTÍNEZ, Carlos. Las órdenes Militares Hispánicas en la Edad Media. (Siglos XII
–XV). Marcial Pons, Ediciones de Historia, S.A., Madrid, 2007, pp. 637-638.
110
TORRES GAYTÁN, Ricardo. Teoría del Comercio Internacional. 25ª edición, Siglo XXI Editores,
S.A. de C.V., México, 2005, p. 72.
60
sociedad europea se encontraba en una fase de transición de un modelo de
producción a otro, coexistían varios capitalismos: un capitalismo comercial,
financiero y rentista, y apuntando más allá de ellos, un capitalismo protoindustrial e
industrial.” 111
7.- A finales del siglo XIX surge el socialismo. La transición del capitalismo en
socialismo “se inició, en tanto rasgo fundamental, con la socialización del trabajo
que conlleva la consolidación de las relaciones de producción capitalistas.
Prosiguió con la formación de elementos clasistas del poder proletario (sindicatos,
partido).”112 La transición global al socialismo se inició con la revolución de octubre
de 1917 y ha proseguido con revoluciones socialistas posteriores.113 El socialismo
se considera una etapa de transición hacia el comunismo: “Marx y Engels
plantearon que el primer paso para la revolución socialista era la transformación
del proletariado en clase dominante. Ésta dominación política se expresa a través
del estado proletario, el que más tarde será denominado dictadura del
proletariado.”114 A decir de Carlos Molina, “Es en esencia el poder de los obreros
utilizado en beneficio de ellos mismos. Bajo el lema: una sola clase, un solo
partido, un solo pensamiento, los socialistas pretenden cambiar el mundo de
opresión y desigualdad que caracteriza al capitalismo.”115 Marx entiende la
evolución social desde el punto de vista del materialismo histórico, doctrina según
la cual, la historia se entiende a través de la lucha de clases que tienen intereses
antagónicos.116 El materialismo histórico quedaría enmarcado en la base general
111
KRIEDTE, Peter. Feudalismo tardío y capital mercantil. 11ª edición, Crítica, Grijalbo Comercial,
S.A., México, 1994, p. 198.
112
DE LA PEÑA, Sergio. El modo de producción capitalista. Teoría y método de investigación.
Editorial Siglo XII, México, 1979, p. 67.
113
Ídem.
114
HARNECKER, Marta. op. cit. nota 88, p. 190.
115
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, et. al. op. cit. nota 70, p. 37.
116
FRIEDMAN, John. Planificación en el ámbito público. Ministerio para las Administraciones
Públicas, Madrid, 1991, p. 269.
61
del materialismo dialéctico, dirigido de manera autónoma por los hechos
naturales.117 Para José Sans, el materialismo histórico se basa en la dialéctica
hegeliana, que consiste en el “arte del diálogo” o la confrontación de razones.118
Según apunta Harim Gutiérrez, “Mediante la aplicación del método dialéctico de
Hegel, Marx creyó haber descubierto el motor de la historia, que para él debería
referirse a algo concreto, existente en forma material en la realidad social, y no a
un elemento ideal como creía Hegel. Según la dialéctica de Marx, todas las cosas
en la realidad existen y funcionan en razón de una constante lucha de contrarios,
es decir, la oposición entre tesis y antítesis, que conduce a una síntesis, de
acuerdo con la filosofía hegeliana.”119
Las relaciones existentes entre los individuos en torno a los sistemas de
producción, así como las ideas de poder económico, capital, y poder adquisitivo
han sido sin duda las características más evidentes y notables que han servido
para caracterizar a las distintas sociedades y para medir el progreso de los
individuos a partir de las primeras etapas de la humanidad, y aun hoy siguen
siendo punto de referencia en la conceptualización global del desarrollo humano y
mercantil de las naciones. Al respecto apunta Peter Klarén120 que Marx presentó
un criterio evolutivo del desarrollo del hombre y de la sociedad. Según Marx, la
sociedad había pasado por varias etapas –tribal (comunal); esclavista (Grecia y
Roma) y Feudal (Europa en la Edad Media)- y había llegado a la del capitalismo
moderno, cuya fase industrial pudo observar personalmente en Inglaterra
(principalmente en Manchester) a mediados del siglo XIX.
117
FULLAT, Octavi. Filosofías de la educación. Paideia. Grupo Editorial Ceac, S.A., México, 1992,
p. 238.
118
SANS SERRANO, José Antonio. Esquemas de historia del pensamiento económico.
Universidad de Sevilla, España, 2006, p. 141.
119
GUTIÉRREZ, Harim. Historia de México, Volumen I. El proceso de gestación de un pueblo. 5ª
edición, Pearson Educación, México, 2006, p. 25.
120
KLARÉN, Peter. Una promesa inaccesible: Explicación del subdesarrollo latinoamericano. La
democracia en América Latina. Modelos y ciclos, Roderic Ai Camp (comp.) Siglo XXI Editores,
S.A. de C.V., México, 1997, p. 130.
62
En general los autores están de acuerdo en cierta medida con dicha secuencia
económica evolutiva. Sin embargo algunos suponen que tal secuencia no tiene por
qué haber sido indefectiblemente uniforme a nivel global. De ello deriva que los
autores que defienden la teoría de evolución socioeconómica conocida como
neoevolucionismo social, opinan que el desarrollo económico social propuesto por
Marx no se cumple a cabalidad en todas las épocas ni en todos los territorios.
La teoría multilineal de la evolución rechaza en especial la creencia vulgar y
etnocéntrica de que las etapas de desarrollo eurooccidental (esclavismo,
feudalismo, capitalismo) son válidas en todas partes y aplicables al resto del
mundo. Resulta ahora evidente que la mayoría de las sociedades humanas
no han conocido el esclavismo o el feudalismo como formas sociales
dominantes de producción.121
Desde el punto de vista marxista, la historia económica de la humanidad se
divide en diversas etapas. Ellas van del comunismo primitivo, luego al esclavismo,
pasando por el feudalismo, arribando al capitalismo, hasta llegar al socialismo. Tal
es la visión de los cinco estadios preconizada por Marx. Como apuntamos, el
punto de vista de los autores acerca de la secuencia de dichas etapas se ve sin
duda impregnada por las condiciones sociales y filosóficas pertenecientes a cada
pueblo o a cada pensamiento político social. De tal suerte que para algunos el
desarrollo económico culmina con una especie de capitalismo de contenido social,
en tanto que para otros, dicho desarrollo termina inevitablemente al llegar al
comunismo, el cual representa la condición socioecómica ideal que permitirá a
todos los individuos vivir de manera igualitaria y ecuánime. Es en razón de tales
discrepancias en el plano filosófico sobre el entorno evolutivo socioeconómico, y
debido a los incesantes cambios políticos, económicos y sociales por los que ha
atravesado la humanidad, la concepción de Estado se ha visto impregnada de
manera continua por diversos los caracteres gnoseológicos propios de su época y
de las ideas en ella imperantes.
121
PALERM, Ángel. Antropología y Marxismo. Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en
Antropología Social, México, 2008, p. 99.
63
1.9. La concepción política del Estado.
Enunciadas las bases estructurales que configuran a las organizaciones
estatales desde el punto de vista económico, podremos ahora adentrarnos en el
estudio del Estado desde el punto de vista político. El concepto de Estado como
modelo jurídico-político ha sido utilizado mayormente a partir del Renacimiento, en
tanto que las nociones de “Estado” que hacen referencia a los tipos de
organización económica que han conformado los hombres a través de la historia
son obviamente más antiguas. Lo cierto es que todos los tipos de Estado que ha
existido a lo largo de la historia han sido impregnados tanto por nociones
económicas, jurídico-políticas y por supuesto, filosóficas, sólo que en algunos
casos el elemento económico ha sido preponderante en su concepción y en otros
casos el factor determinante ha sido el elemento jurídico-político. Nos dice Julien
Freund122 que el Estado no dejó de evolucionar desde el momento de su aparición
en la época del Renacimiento. No permaneció fijo en su forma originaria de Estado
absoluto del siglo XVII. Efectivamente, bajo la influencia del liberalismo, se
transformó en una instancia de neutralización durante el transcurso del siglo XIX.
Evidentemente en el “Estado feudal” el factor determinante era el socio político,
si bien los factores de coerción legal jugaban un papel decisivo en su
sostenimiento. Por otra parte, en la teoría moderna del Estado, los factores
jurídicos y políticos se han abierto un enorme espacio en la concepción ideológica
que los constituye a tal grado que, en nuestros tiempos, sería impensable
establecer un modelo de Estado basado puramente en criterios económicos sin
prestar atención a los elementos jurídicos, políticos y sociales que deben
conformarlo.
La referencia al trabajo del jurista ginebrino Juan Jacobo Rousseau es obligada
cuando se trata de explicar los orígenes conceptuales del Estado. Según es
expresado por Rousseau en su obra “El Contrato Social”, que vería la luz por vez
122
FREUND, Julien. Las líneas clave del pensamiento político de Carl Schmitt. Juan Carlos
Corbetta y y Ricardo Sebastián Piana (comp.) Prometeo Editorial, Argentina, 2007, p. 27.
64
primera en el año 1762, en algún momento de la historia, en aras de la
convivencia social, los seres humanos debieron firmar un pacto que permitiera a
todos los individuos subsistir en el tiempo y forjara las bases del desarrollo
comunitario. Dicho pacto delimitaba la conducta de los individuos con el fin de
respetar la esfera de derechos de los demás integrantes de la comunidad, y así
mismo sentaba las bases para la cooperación que permitiría el desarrollo social en
todos sus aspectos. Así lo expresaba Rousseau:
Supongo a los hombres llegados a un punto en que los obstáculos que
perjudican a su conservación en el estado de naturaleza logran vencer
mediante su resistencia a la fuerza que cada individuo puede emplear para
mantenerse en dicho estado. Desde ese momento el estado primitivo no
puede subsistir, y el género humano perecería si no cambiase de manera de
ser[…]
Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza
común a la persona y a los bienes de cada asociado y por virtud de la cual
cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre
como antes. Tal es el problema fundamental, al cual da solución el contrato
social. 123
Ese pacto social que menciona Rousseau, es el germen convencional que
habría de dotar de vigencia al Estado, mismo que, al igual que los individuos que
lo han conformado desde el inicio, ha evolucionado significativamente en los
planos ideológico, político y económico a través de las diversas etapas históricas
por las que ha atravesado la humanidad.
Ideas similares al contrato social de Rousseau también han sido expuestas por
otros autores. Tomás Hobbes (1588-1679) en su obra Leviathan señala que los
hombres vivían primeramente en un estado de naturaleza en el cual el conflicto y
la lucha diaria por sobrevivir e imponerse a los demás eran las situaciones típicas
de la vida diaria. Dado que en esas circunstancias la sociedad no habría podido
evolucionar, en razón de que no existían reglas que permitieran la existencia del
123
ROUSSEAU, Juan Jacobo. Contrato Social. Biblioteca Nueva, Madrid, 2003, p. 66.
65
comercio o de la industria que trajeran prosperidad a las comunidades, los
hombres debieron establecer entonces un acuerdo con el fin de vivir en un mundo
estable y pacífico. Las pasiones que tradicionalmente han inclinado a los hombres
a buscar la paz –dice Hobbes- son: el miedo a la muerte, el deseo de las cosas
necesarias para tener una vida conveniente y una esperanza de obtenerlas por
medio de su trabajo.124
Por su parte, el pensador inglés John Locke (1632-1704) sostenía que los
individuos debieron signar en algún momento de su pasado un pacto social
mediante el cual pudieran ser defendidos sus derechos, y así constituir una
sociedad civilizada que permitiera a todos los individuos realizarse y alcanzar sus
más grandes y vastas potencialidades. Este pacto inicial daría forma a las
primeras estructuras sociales que fueron desarrollando una organización estatal.
Según Hobbes,125 el hombre goza de cierta libertad en el estado de naturaleza,
con ciertos derechos a la familia y a la propiedad, pero la precariedad de esos
derechos le lleva a constituir un pacto social.
Acerca de la ubicación del Estado como entidad política identificable de manera
formal, comenta Andrés Serra Rojas que “desde el principio la sociedad ha
evolucionado bajo formas diversas de autoridad ó poder. Es difícil expresar la
etapa histórica inicial en que las sociedades primitivas se constituyen en una
forma política definida. Los autores modernos, para eludir estas imprecisiones, se
refieren como punto de partida del Estado que se integra a partir del
Renacimiento.”126
124
HOBBES, Thomas. Leviathan. Forgotten Books, Estados Unidos, 2008, pp. 87-88.
125
GUERRA, François-Xavier. Políticas sacadas de las sagradas escrituras. La referencia a la
biblia en el debate político. Siglos XVII a XIX. Élites intelectuales y modelos colectivos. Mundo
Ibérico, siglos XVI al XIX. Mónica Quijada y Jesús Bustamante (eds.); Consejo Superior de
Investigaciones Científicas, Madrid, 2003, p. 173.
126
37.
SERRA, Andrés. Teoría General del Estado. Librería de Manuel Porrúa, S.A., México, 1964; p.
66
Es precisamente en el Renacimiento que sería enunciada por vez primera la
noción de Estado. La palabra Estado proviene del latín Status, derivación de
Stare, palabra que hace alusión a la condición de estar ó de ser, misma que
habría de ser acuñada originalmente por el notable pensador político italiano
Nicolás Maquiavelo en su conocido tratado sobre política “El príncipe” de 1513
para referirse a las tiranías y principados en los que se encontraba dividida la
Europa Occidental del Bajo Medioevo; así, el concepto de lo stato preconizado por
Maquiavelo127 –llamado por Luciano Atticciati “l´ inventore dello stato moderno”- se
empleó primeramente para enunciar una situación cierta de convivencia política y
social.
Más tarde, y en virtud de la concepción aportada por Maquiavelo, empezó a
desarrollarse paulatinamente una idea más rica y armoniosa de Estado, misma
que, tomada luego por los pensadores de la Ilustración, sería transformada en una
idea más promisoria y fecunda en diversos sentidos.
Es en la Ilustración que se promueve fuertemente la concepción de un orden
jurídico igualitario y democrático, al cual el Estado mismo debe sujetarse; se
vuelven entonces ambas definiciones, Estado
y derecho, concepciones
inseparables e inconcebibles la una sin la otra. Los fundamentos más importantes
del Estado -se dice- aparecen en esta época, en la que toman presencia
fundamental los derechos de los individuos como sustento irreductible del orden
Estatal. Es en la Ilustración que los ideales de los derechos humanos comenzarían
a desarrollarse en todo su esplendor. Literatos como Denis Diderot y Panckoucke,
llamados “los enciclopedistas”128 serían los encargados de inmortalizar en su obra
las máximas preocupaciones sociales y humanistas de la época. Esta nueva
dimensión conceptual del Estado sería enunciada en plena concordancia con los
postulados igualitarios y liberales defendidos mas tarde en la Revolución
127
128
PACHECO, Francisco. op. cit. nota 49, p. 113.
DARNTON, Robert. El negocio de la Ilustración. Historia Editorial de la Encyclopédie, 17751800. Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 500.
67
Francesa.
La Revolución Francesa, movimiento ideológico-político iniciado en 1789, y
mismo que terminaría por derrocar a Luis XVI, rey de Francia y de Navarra129
dando paso con ello a la instauración de la Primera República en 1792,130 sería
encabezada ideológicamente por pensadores como Maximilien Robespierre y
Georges Danton, quienes habrían de perseguir diversos fines jurídicos y políticos
de contenido social, tales como el reconocimiento de la libertad y la igualdad de
los individuos, la rendición de cuentas por parte de los gobernantes y la extinción
de linajes y de estamentos privilegiados, los cuales aplastaban cada vez más a las
clases humildes de Francia. Estos dos pensadores, acompañados por Jean Paul
Marat, reconocido alternadamente como líder heroico y fanático sediento de
sangre,131 eran los impulsores más importantes del grupo liberal de los jacobinos,
el cual habría de tomar el poder en la Comisión de Salvación Pública creada por la
Convención Nacional Republicana de 1792. Los postulados jacobinos diferían
radicalmente de las del grupo opositor formado por los llamados girondinos,
encabezados por Petion y Brissot132 en cuyas filas se encontraban comerciantes y
empresarios de la región de Gironda al sur de Francia, ya que, los primeros
deseaban la deposición de la monarquía y el establecimiento de una república
democrática y los segundos insistían en la defensa de una monarquía
parlamentaria.133
129
BASTÚS I CARRERA, Vicenç Joaquín. Diccionario histórico enciclopédico. Tomo II. Impresora
Roca, Barcelona, 1829, p. 490.
130
DEUTSH, Karl. Política y gobierno: Cómo el pueblo decide su destino. Fondo de Cultura
Económica, México, 1996, p. 430.
131
CONNER, Clifford. Jean Paul Marat, scientist and revolutionary. Humanity Books, Nueva York,
1997, p. 290.
132
PÉRONET, Michel. Del siglo de las luces a las Santa Alianza. 1740-1820. Ediciones Akal, S.A.,
Madrid, 1991, p. 180.
133
LETTIERI, Alberto. La civilización en debate. La historia contemporánea desde una mirada
latinoamericana. Prometeo Libros, Argentina, 2007, p. 97.
68
1.10. Las formas de gobierno.
La forma a través de la cual se ha categorizado el ejercicio del poder político en
los Estados con el fin de alcanzar el bien común ha variado poco a través de la
historia. En opinión de Hans Kelsen,134 la teoría política de la antigüedad distinguió
tres formas de Estado: Monarquía, Aristocracia y Democracia, y la teoría moderna
no ha rebasado aún esa tricotomía. Se dice que cuando el poder soberano
pertenece a un individuo, el gobierno o la Constitución son monárquicos, y cuando
el poder pertenece a varios individuos, la Constitución se llama republicana. Una
República puede consistir en una aristocracia o en una democracia, en la medida
en que el poder pertenezca a una minoría o a una mayoría. Al respecto, apunta
Humberto Nogueira:
Aristóteles establece una diferenciación tripartita entre los regímenes
normales o puros y los regímenes degenerados o impuros de gobierno,
desarrollándolos en La Política, libro tercero, capítulo VIII.
De este modo, la monarquía es el gobierno de uno solo dirigido con
rectitud, mientras que la tiranía es la forma degenerada o impura del anterior,
en la medida en que el monarca ejerce el poder en su propio beneficio.
La aristocracia constituye el gobierno de unos pocos bienintencionados,
mientras que la oligarquía es el gobierno de unos pocos que buscan su
propio provecho.
La República o democracia es el gobierno de la multitud rectamente
orientada, mientras que la demagogia constituye la forma corrupta de la
anterior, en la cual el gobierno no se ejerce en provecho de la comunidad.135
1.10.1 Monarquía.
La primera noción de Estado desde el punto de vista de organización política lo
constituye el Estado monárquico. Debemos llamar la atención sobre el hecho de
134
KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 5ª reimpresión de la 2ª edición,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1958, p. 336.
135
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Regímenes Políticos Contemporáneos. 2ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 9.
69
que si bien la noción de Estado en su expresión más completa es ubicada por
varios autores como una construcción propia del Renacimiento, también es
frecuente que se haga uso del término Estado para designar a los regímenes
anteriores a los Estados renacentistas, razón por la cual se habla de Estado
monárquico para hacer referencia al Imperio romano, y también se habla del
Estado feudal para hacer referencia al sistema feudalista europeo del siglo XII.
Jean Domat136 nos ofrece el concepto de Estado monárquico, apuntando que se
llaman Monarquías ó Estados Monárquicos aquellos en que la soberanía reside en
uno solo, a quien se da generalmente el nombre de príncipe.
En la etapa conocida como baja edad media se desarrolla el llamado Estado
Feudal, es decir, la organización política jurídica emanada del sistema feudalista
de producción de bienes –aparecido en la alta edad media-, el cual puede
considerarse monárquico en razón de que se organizaba a través de reinos,
señoríos y principados. “La Monarquía fue la más perfecta forma de feudalismo,
en la cual el monarca permitía ciertos derechos y ciertas libertades para con sus
sujetos, pero los retomaba cuantas veces se le antojase.”137
Luis De Valdeavellano, quien sostiene que el feudalismo no debe ser abordado
a partir de puntos de vista puramente económicos o jurídicos pues resultan
limitativos, nos dice acerca de la sociedad feudal que
Tal sociedad se caracteriza esencialmente por el predominio social de la
clase de los “señores” o “nobles”, profesionales de las armas, dueños o
detentadores de dominios o tierras, unidos aquellos “señores” entre si por la
vinculación vasallística implícita en el contrato de “feudo” y a los cuales se
encuentra sometida por relaciones varias de dependencia una población
rural que trabaja las tierras que dominan o que disfrutan los “señores” y ello
en provecho económico de los mismos.138
136
DOMAT, Jean. Derecho público. Tomo II, Libro primero. Traducción de Juan Antonio
Trespalacios. Imprenta de Benito Cano, Madrid, 1788, p. 5.
137
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, et. al. op. cit. nota 70, p. 36.
138
DE VALDEAVELLANO, Luis. El feudalismo hispánico. Editorial Crítica, Barcelona, 2000, p. 18.
70
Posteriormente al Estado Feudal, hace su aparición el Estado Absolutista,
también llamado autocrático. En él, sólo un individuo ejerce de manera absoluta el
poder político. Una forma de organización económica política que seguía teniendo
como único fin el máximo beneficio material posible. En consonancia, señala Perry
Anderson que el absolutismo, “fue esencialmente un aparato reorganizado y
potenciado de dominación feudal, destinado a mantener a las masas campesinas
en su posición social tradicional.”139
Durante la existencia del Estado Feudal, el poder papal se encontraba
prácticamente a la cabeza del poder político. “La originalidad del Estado- nos dice
Ignacio Sotelo- consiste en constituir la primer forma de poder totalmente
desacralizada, sin otro fundamento que la necesidad racional de su existencia
para mantener el orden. Justamente, esta secularización del poder político, su
desprendimiento de la órbita teológica o moral es lo que lo constituye en absoluto.
Absoluto no era sino Dios; la secularización racionalista atribuye esta cualidad al
poder del Estado.
140
En el proceso de transición del Estado feudal al Estado
absolutista, la “renta señorial”, o aquélla que los campesinos debían pagar
directamente al señor, sería sustituida por un régimen impositivo de corte
economicista,
acorde
con
los
nuevos
requerimientos
dictados
por
el
desenvolvimiento comercial de la época. Siguiendo con el surgimiento del Estado
absolutista, Anderson141 añade que el feudalismo originalmente se definía por una
unidad económica y política; con el advenimiento del trabajo libre y del contrato
salarial, la centralización militar sentó las bases para la opresión necesaria para el
Estado absolutista.
Los Estados monárquicos comprenden entonces diversos subtipos de
139
ANDERSON, Perry. El Estado absolutista. 10ª edición, Siglo XII de España Editores, S.A.,
Madrid, 2007, p. 12.
140
SOTELO, Ignacio. op. cit. nota 58, p.32.
141
ANDERSON, Perry. op. cit. nota 108, pp. 13-14.
71
gobierno, tales como el Estado Feudal, el Estado Autártico y el Estado
principesco. Los regímenes monárquicos pueden ser de varios tipos:
1. La monarquía estamental. Es propia del Estado feudal, aquí el rey, para
ciertos asuntos, debe contar con el consentimiento de unas Cortes o
estamentos del reino; estaban integrados por los nobles, la jerarquía
eclesiástica y algunos representantes populares de las clases bajas.
2. La monarquía constitucional. Señala al Rey unos límites precisos en la
propia Constitución. De estar situado en la cúspide del Estado, el Rey se
convierte en un funcionario del mismo, aunque sea el primero, y debe
someterse a sus leyes.
3. La monarquía parlamentaria. En realidad constituye un subtipo de la
anterior. Este tipo suele designarse como “monarquía constitucional y
parlamentaria”. Se caracteriza por el predominio absoluto de la voluntad que
emana del Parlamento, expresión, normalmente, de la voluntad popular.142
1.10.2. Aristocracia.
La palabra aristocracia es definida por Platón como “el gobierno de los
mejores”. Constituye un tipo de gobierno que se compone de los individuos
mayormente calificados para ejercer el poder. Como recuerda Josef Stermann,143
lo justo, según Platón, no corresponde a la igualdad formal, sino a la competencia
intelectual. En tal sentido, los “mejores” (aristhoi), tienen el derecho de gobernar
sobre los inferiores, porque tienen el privilegio de conocer la verdad y el bien.”
Muchos tratadistas ven en tal forma de gobierno el peligro constante de su
desvirtuamiento, mismo que constituye la denominada oligarquía, en donde unos
pocos gobiernan en su propio beneficio. Otra forma de desvirtuamiento de la
aristocracia es la plutocracia, en la cual solamente acceden al poder político los
más poderosos económicamente.
142
MORENO VILLA, Mariano. Filosofía. Volumen II. Antropología, Psicología y Sociología. Editorial
MAD, S.L., Sevilla, 2003, p. 412.
143
STERMANN, Josef. Historia de la Filosofía. Primera parte, Tomo II. Editorial Abya Yala,
Ecuador, 2001, p. 36.
72
1.10.3. Democracia.
La democracia es, textualmente, la autoridad en manos del pueblo. Es una
forma de gobierno en la cual todas las personas, directamente o a través de sus
representantes políticos, participan en los designios del Estado. Apunta al
respecto Lorenzo Fernández:
La primera experiencia histórica fue la democracia ateniense (siglo V a.C.),
obra de Solón y Pericles. Los revolucionarios franceses –y antes que ellos,
los líderes de la independencia de los Estados Unidos-, sentían devoción por
aquél modelo de forma de gobierno del pequeño pueblo griego, que podría
resumirse así: un gobierno del pueblo, ejercido por los mejores ciudadanos a
través de un sistema de leyes que eran la expresión de la voluntad popular, y
ante las que todos los hombres eran iguales. […]144
1.11. Tipos de Estado en razón de la distribución de autoridad política.
Los Estados pueden ser clasificados en razón de los órganos de autoridad
existentes en él, así como por sus competencias y distribución de facultades. Así,
encontramos una categorización que puede ir desde una centralización política
unitaria hasta una distribución más o menos variable de rangos de poder y de
mando.
1.11.1. Estado unitario, confederación de Estados y Estado federado.
En el Estado unitario existe tanto unidad territorial como política; es pues un
solo Estado. Hay un solo parlamento, un solo gobierno y una Constitución.145
Dentro de los Estados compuestos, los cuales se caracterizan por “haber realizado
144
FERNÁNDEZ GÓMEZ, Lorenzo. Temas de Filosofía del Derecho. 4ª edición, Publicaciones
UCAB, Caracas, 2007, p. 100.
145
ROULAND, Norbert, PIERRÉ CAPS, Stéphane y POUMARÈDE, Jaques. Derecho de minorías y
de pueblos autóctonos. Siglo XXI Editores, S.A. de C.V., México, 1999, p. 249.
73
un proceso de descentralización política y territorial del poder”,146 encontramos a
los Estados confederados, a los Estados federales, y a los Estados regionales,
hoy nombrados autonómicos.147 En los Estados regionales existe una Constitución
central y estatutos regionales, mientras que en los Estados federales, cada Estado
cuenta con su Constitución. Según apunta Manuel Medina,148 desde una
perspectiva cualitativa, se atribuye a los Estados Unidos la adopción de la forma
federal, considerada en su momento como una figura innovadora. La
confederación de Estados es un grupo de Estados que conservan su soberanía y
sus competencias básicas, y que se unen para lograr intereses comunes;
ejemplos de este agrupamiento son la Confederación de Estados Unidos de
América del Norte (1781-1787) y la Confederación Helvética. Actualmente no
existe la Confederación de Estados.149 También se habla del Estado integral, que
según Ambrosini, es “un tipo intermedio de Estado entre el unitario y el federal,
caracterizado por la autonomía regional.” Según Carlos d´ Ascoli, el Estado
español es un Estado integral.150
1.13. Comentario final sobre la pluralidad de concepciones del Estado.
Hoy en día existe una gran variedad de expresiones referidas al Estado. Casi
cualquier combinación en la que pueda pensarse ya fue o está siendo definida por
146
TRILLO-FIGUEROA Y MARTÍNEZ CONDE, Pablo. “Comunidades autónomas y administración
local”. en: La administración pública de las comunidades autónomas. Martín Bassols Coma
(coord.), Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 2004, p. 71.
147
KATIME, Abraham y SIERRA, Grenfieth de Jesús. Carta de navegación del proceso de
regionalización en Colombia. Universidad del Rosario, Argentina, 2006, p. 33.
148
MEDINA ORTEGA, Manuel. La prohibición de la fuerza en el siglo XXI. Soberanía del Estado y
Derecho Internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo. Alejandro Rodríguez
Carrión y Elisa Pérez Vera (coord.) Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla,
España, 2005, p. 886.
149
JURADO, Nekane. Independencia de reivindicación histórica a necesidad económica. 4ª
edición, Editorial Txalaparta, Navarra, 2011, p. 201.
150
HERNÁNDEZ LAFUENTE, Adolfo. Autonomía e integración en la segunda república. Ediciones
Encuentro, Madrid, 1980, p. 251.
74
algún autor desde los puntos de vista político, sociológico, jurídico ó bien en
atención al fenómeno de la globalización y la cooperación internacional en materia
económica o de seguridad transnacional. Así tenemos que se habla de Estado
hegemónico,151 Estado Portaliano,152 Estado vigilante,153 Estado global,154 Estado
articulador,155 Estado participativo,156 Estado emergente,157 Estado metropolitano;
dependiente; local; sucursal; ‹‹Estado de Estados››;158 etc. Lo cierto es que la
multiplicidad de términos en realidad sólo contribuye a subjetivizar y relativizar el
contenido de cada ámbito particular de noción estatal, ya que la entremezcla
sobreelaborada de definiciones fundamentales sólo redunda en ambigüedad y
confusión epistemológica. Por ello pensamos que lo más adecuado en todo caso
es considerar principalmente los elementos definitorios de las nociones generales
históricas más importantes de cada Estado, y tomar los subsecuentes con alguna
precaución, ya que las subdivisiones posteriores no son en muchos casos sino
recordatorios o ampliatorios de aquéllas y a veces ni siquiera resultan ser
151
Según Nelson Pineda, en él, una clase hegemónica establece sus postulados económicos o
políticos a toda la sociedad. El ocaso del minotauro. O la declinación de la hegemonía populista en
Venezuela. Universidad de los Andes, Consejo de Publicaciones, Facultad de Ciencias
Económicas y Sociales, Venezuela, 2000, p.26.
152
Inspirado por Diego Portales en Chile en 1830. Se considera un Estado de corte autoritario e
intervencionista. GOICOVIC DONOSO, Igor. Relaciones de solidaridad y estrategia de
reproducción social en la familia popular del Chile tradicional (1750-1860). Consejo Superior de
Investigaciones Científicas, España, 2006, p. 133.
153
BECK, Ulrich. Poder y Contrapoder en la Era Global. Ediciones Paidós América, S.A.,
Barcelona, 2004, p.136.
154
SASSEN, Saskia. Territorio, autoridad y derechos. De los ensamblajes medievales a los
ensamblajes globales. Katz Editores, Buenos Aires, 2010, p. 387.
155
DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Reinventar la democracia. Reinventar el Estado. Editorial
Abya Yala, Ecuador, 2004, p. 43.
156
TOMASSINI, Luciano y ARMIJO, Marianela. Reforma y Modernización del Estado. Experiencias
y Desafío. LOM Edicones y Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 375.
157
SODUPE, Kepa. La estructura de poder del sistema internacional. Del final de la segunda
guerra mundial a la posguerra fría. Editorial Fundamentos, España, 2002, p. 179.
158
GONZÁLEZ CASANOVA, Pablo. Los trabajadores y la lucha por la hegemonía en América
Latina. Hegemonía y alternativas políticas en América Latina. 2ª edición, Siglo XXI Editores,
México, 1998, p. 445.
75
completamente fidedignos u objetivos. Incluso algunos términos resultan
tautológicos pues son incluidos lógicamente por otros. Por ejemplo cierto sector
sostiene que dentro del Estado democrático de derecho quedaría subsumida
fácticamente la idea de un Estado social de derecho sin necesidad de hacer a éste
último explicito en el discurso, y que incluso el término “social” es tan sólo un
término de repercusión política que oscurece la idea del Estado democrático,
mismo que lo antecede en el tiempo en la evolución del concepto de Estado de
derecho.159
159
MINISTERIO DE JUSTICIA DE ESPAÑA. Jornadas de Estudio sobre el Título Preliminar de la
Constitución. Volumen I. Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1988, pp.
604-606.
76
Capítulo 2. El derecho: Generalidades.
77
Capítulo 2.
El derecho: Generalidades.
Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus.
-Ulpiano
Sumario
2. 1. El Derecho y sus antecedentes. 2.1.1. Los orígenes del derecho. 2.1.2. El
Derecho en la Europa medieval. 2.1.3. El Derecho contemporáneo. 2.2. Diversas
nociones del término Derecho. 2.3. Divisiones del Derecho. 2.4. Tradiciones jurídicas.
2.5. Teoría del derecho. 2.6. Coerción y Derecho. 2.7. El deber jurídico. 2.8. Los
Derechos Humanos. 2.9. Derechos Humanos, Derechos Fundamentales y Derechos
Morales.
2. 1. El derecho y sus antecedentes.
Sentadas las bases de un poder político supremo al que los hombres han
otorgado autoridad con el fin de promover y asegurar el desarrollo de todos los
individuos en comunidad –el Estado- se hace necesario el establecimiento de un
conjunto de reglas, lineamientos o normativas que sienten las bases para la
actuación de esa figura que habrá de coordinar la vida de la colectividad. En el
momento en que existe una ordenación de las relaciones humanas impuestas por
un poder humano –apunta Jesús Lalinde Abadía160- puede considerarse que ha
nacido el derecho, y como aquéllas ya no son simples contactos de seres vivos,
sino que se desarrollan dentro del marco de un ordenamiento coactivo, pueden ser
calificadas de relaciones jurídicas.
Los hombres, organizados en comunidades, han encontrado diversas formas a
través de la historia de regular sus relaciones en el marco del derecho. Las
normas jurídicas que los miembros del grupo debieron seguir desde el inicio bien
160
LALINDE, Jesús. El Derecho en la Historia de la Humanidad. 2ª edición, Publicaciones de la
Universidad de Barcelona, España, 1998, p. 5.
78
pudieron surgir de decisiones propias desde el centro de la comunidad o ser
reflejo de decisiones tomadas por alguna comunidad externa. En los inicios de la
vida en sociedad, la repercusión normativa entre comunidades extrañas y
distantes no pudo haber sido un hecho cotidiano, lo que hoy, debido al fenómeno
conocido como globalización, es un hecho común y corriente de formación de los
distintos ordenamientos jurídicos. De hecho, en nuestro tiempo, sería impensable
la existencia de un derecho aislado que no tome en cuenta los adelantos
realizados en otros ordenamientos jurídicos. De tal forma, prosigue Jesús Lalinde:
La tensión entre la necesidad de la sumisión al poder, y la aspiración a la
libertad determina la evolución del Derecho, que adopta diversas soluciones
en las distintas épocas y en los distintos países en virtud de las
circunstancias externas al mismo, como son situaciones geográficas,
fenómenos económicos, discordias humanas o corrientes del pensamiento
religioso y filosófico. Todas estas circunstancias actúan en un medio fluido,
de forma que, a veces, determinados resultados no obedecen a una
actuación reciente cronológicamente y cercana espacialmente, sino a
movimientos distantes y lejanos, de la misma forma que las olas que rompen
en una playa pueden provenir de una borrasca situada a muchas millas.161
Si bien el derecho surge como un conjunto de acuerdos más o menos
consensados entre los miembros de las sociedades primitivas, los arreglos que
servían meramente para conciliar dificultades surgidas en la diaria convivencia
humana o para establecer patrones de realización de tareas comunitarias no
pueden ser denominadas por completo como derecho. El derecho surge cuando
se da la reflexión sobre la importancia de las reglas establecidas como base del
desarrollo social. El derecho en su constante devenir histórico desde su etapa
inicial de desarrollo en Roma, su posterior reestructuración ideológica durante la
Edad Media y su etapa de elaboración reflexiva propia de la Edad Moderna y la
Ilustración, ha evolucionado sin detenimiento constituyendo progresivamente un
instrumento más idóneo y práctico adaptado a las diversas necesidades que han
surgido por el avance social. Es así que para comprender la indicada evolución,
161
Ibídem. p. 6.
79
reflexiona Jesús Lalinde, “hay que tener en cuenta que el derecho es un producto
intelectual, y por tanto, no existe si no es previamente pensado, hasta el punto de
que hasta el Derecho consuetudinario, en el que parece verse una especie de
Derecho surgido por generación espontánea, no es tal Derecho hasta que surge la
reflexión.”162
Haciendo corolario a las ideas expuestas por Lalinde podemos decir que las
normas contrarias a un derecho establecido por medio de la reflexión solamente
podrían ser impuestas en sustitución de las primeras cuando demuestren por la
misma vía, es decir, por la vía del razonamiento y de la reflexión, que constituyen
mejores y más progresivas formas de regir las relaciones sociales, y por ello, el
poder público se encuentra en capacidad de cambiar las normas antiguas por las
nuevas.
Particularmente enriquecedoras en el estudio sobre la evolución del Estado y
del Derecho son las ideas expuestas por George Jellinek. Sus concepciones sobre
la evolución estatal, contienen un cáriz sociológico que nos permiten considerar
una visión holística del progreso de las comunidades y las instituciones que las
rigen y por ello, sus conceptos devienen por demás visionarios al analizar al
Estado desde un punto de vista integral. El estudio de sus ideas ha permitido a
teóricos posteriores comprender de manera adecuada la evolución y los alcances
de diversos aspectos del desarrollo del Estado.
La existencia del derecho no es caprichosa. Obedece a la necesidad de cumplir
con una función social indispensable: la de sentar las bases para la convivencia
social. Si el derecho no existiera, las personas no podrían conocer su lugar en la
sociedad, ni su función, ni su situación política y civil con respecto a su país o en
cuanto a su familia; no conocerían sus obligaciones ni la forma de establecer sus
demandas. Si el Derecho no existiera nadie tendría la posibilidad de allegarse de
los satisfactores necesarios para cubrir sus necesidades, pues no existirían los
162
Ibídem. p. 7.
80
fundamentos lógicos de coordinación e interrelación de los individuos, ni para las
actividades económicas, por lo que la sociedad sería un caos, y finalmente
desaparecería o se vería envueltas en penurias insalvables. Es por ello que
Jellinek acertadamente apuntaba que las normas más importantes en relación con
las ciencias del Estado, son sin duda las normas jurídicas. Según Francesco
Carnelutti, “no hay Estado sin derecho ni derecho sin Estado”.163
Podríamos preguntarnos, ¿Qué noción es anterior en el tiempo, el Estado ó el
Derecho? La unión de individuos con la finalidad de estructurar la vida en
comunidad puede ser vista tanto como un acto político de cesión de prerrogativas
comunitarias indisolubles supeditadas a una estructura organizativa definida
-pacto político- o bien, como un acto legal de creación de obligaciones y derechos
individuales que afectan en retrospectiva y de manera general a toda
la
comunidad -pacto jurídico-. Por lo tanto, el acto de unión de los hombres con la
finalidad de prevalecer exitosamente en tiempo constituye, simultáneamente, tanto
el nacimiento de la agrupación conocida como “Estado” así como, por otra parte,
del cuerpo convencional conocido como “Derecho”. De esta forma, apunta
Jellinek:
La doctrina general del Estado ha de investigar a éste en su plenitud y
singularmente atendiendo a dos órdenes principales de fenómenos que
corresponden a los dos puntos de vista básicos para esta ciencia: el Estado
es, de un lado, una construcción social y de otro, una institución jurídica.164
En el mismo sentido simbiótico Estado-Derecho, Hans Kelsen nos señala que
el derecho no es un elemento del Estado, sino una cualidad intrínseca de éste, por
lo que hablar de un Estado que no se sujete al Derecho es, por la naturaleza
misma del concepto, una expresión carente por completo de sentido lógico.
163
CARNELUTTI, Francesco. Cómo nace el derecho. 3ª edición, Editorial Témis, S.A., Bogotá,
1997, p. 65.
164
61.
JELLINEK, George. Teoría General del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p.
81
2.1.1. Los orígenes del derecho.
Los primeros esbozos de una ciencia jurídica fueron realizados en
Mesopotamia, la India, Egipto y mas tarde en Roma. En las sociedades antiguas,
el derecho era un conjunto de órdenes que se mezclaban con mandatos morales y
religiosos pues no existía una separación clara entre los diversos órdenes ni una
intención sistemática por configurar esquemáticamente los elementos propios de
cada uno de ellos. Uno de los ordenamientos jurídicos más antiguos es el Código
de Hammurabi (1760 a.C.), en el cual se inscriben diversas leyes y formas de
reparación de daños. Hammurabi (1810-1750 a.C.) fue el sexto rey de Babilonia.
Apunta Georges Roux:
El famoso ‹‹Código›› de leyes promulgadas por Hammurabi: ‹‹Para
proclamar el derecho en el país, Para eliminar al malo y al perverso, Para
que el fuerte no oprima al débil, Para aparecer a las gentes como el Sol, E
iluminar al país››, no puede ser considerado, como lo fue durante mucho
tiempo, como ‹‹el más antiguo del mundo››, ya que poseemos en la
actualidad, además de las reformas de Uru-inimgina, recopilaciones de leyes
firmadas por Ur-nammu y Lippit-Istar o provenientes del reino de Eshnunna,
pero sí que el más completo, el más rico en informaciones de todo tipo […]
en la medida en que se castiga con la pena de muerte delitos hasta entonces
punibles con simples multas, se introdujo en Mesopotamia la ‹‹ley del talión››,
que parece ser característica de los semitas occidentales (figura también en
el Antiguo Testamento) […]165
El Código de Hammurabi tendría gran influencia en los posteriores cuerpos
jurídicos, tales como el egipcio y el romano. Según apunta Ramón Ferrer, “De
hecho, el Código de Hammurabi constituiría el corpus legislativo más célebre de
toda la antigüedad, perviviendo su influencia hasta la época romana, al reflejarse
muchos de sus postulados en la Ley de las XII Tablas.”166
165
ROUX, Georges. Mesopotamia. Historia Política, Económica y Cultural. 4ª edición, Ediciones
Akal, S.A., Madrid, 2002, pp. 222-224.
166
FERRER BARQUERO, Ramón. La vertiente omisiva de la prevaricación judicial. Estudios
Penales y Criminológicos XXIV. Universidad de Santiago de Compostela, España, 2004, p. 331.
82
Como se apunta, en el derecho antiguo prácticamente no existe separación
entre las leyes y la moral. De hecho, las leyes más importantes son siempre
recibidas de manos de una autoridad divina. Así tenemos que al lado de Moisés,
quien recibió las leyes que habría de seguir el pueblo hebreo directamente de las
manos de Dios, -siguiendo a Roux167-, también Hammurabi había recibido del Dios
solar la ley divina, su célebre Código. Y también Gudea recibió de los dioses la
legislación sumeria. Así, no fue Moisés el único hombre en recibir la Ley de manos
divinas para transmitirla al pueblo. Hay otros tres hombres que recibieron la Ley
directamente de un Dios para entregarla a su pueblo y los tres tienen un nombre
similar: Manú en la India, Manes en Egipto y Minos en Creta.
2.1.2. El derecho en la Europa medieval.
El derecho europeo medieval se haya influenciado por el derecho romano, así
como por el derecho canónico antiguo. Es producto sin embargo de dicha etapa
histórica, que no puede desligarse de las monarquías y de la vida agrícola.
Algunos historiadores lo ven así como un derecho consuetudinario dependiente de
las decisiones tomadas en casos concretos. “En esta mentalidad proto-medieval escribe Grossi- la noción de lex adquiere un matíz especial: entre lex y la
consuetudo no hay ese abismo conceptual que el legalismo/formalismo moderno
ha construido: la consuetudo es una ley en potencia y la ley es una costumbre
debidamente redactada por escrito, certificada y regularizada.”168 Bartolomé
Clavero abunda sobre las influencias del derecho medieval:
La historia del orden social en la Europa occidental ha tenido
tradicionalmente sus últimos cimientos en dos libros o –mas propiamenteconjunto de libros que, en su forma definitiva, eran ajenos a tal espacio
geográfico: la Biblia judeo-cristiana, de larga formación hasta el siglo II, y la
Recopilación del derecho romano realizada en el Imperio Bizantino, bajo el
167
MARTOS, Ana. Pablo de Tarso ¿Apóstol ó Hereje? La inquietante verdad sobre la identidad del
auténtico fundador del cristianismo. Ediciones Nowtilus, Madrid, 2007, p. 55.
168
GROSSI, Paolo. Europa y el Derecho. Editorial Crítica, Barcelona, 2007, p. 33.
83
emperador Justiniano, a mediados del siglo VI. […] 169
Para Clavero, la traducción de la Biblia al latín permitió que se diera cierta
adaptación de los conceptos jurídicos a las bases del derecho romano, logrando
así unificar en muchos aspectos esas distintas tradiciones. De igual forma, la
recopilación del derecho romano no se encontraba muy distante de las bases
religiosas. “La recopilación bizantina no se situaba, en principio en una dirección
muy discordante; bastaría ver el primer título del Codex de las disposiciones
imperiales, que es una de sus partes, para apreciarlo: dicho título primero versa
sobre la santísima trinidad, la fe Católica y la prohibición de discusiones públicas
acerca de la misma.”170 No había pues obstáculo alguno para la complementación
de órdenes, salvo en un caso: la recopilación bizantina ponía por encima del poder
eclesiástico al poder imperial, situación que con el tiempo, apunta el mismo
Clavero, sería superada al obtener la Iglesia la Hegemonía en el siglo XI. Prosigue
Clavero:
[…] la sociedad donde va a surgir y a arraigar históricamente un ius
commune europeo se caracterizaba fundamentalmente por dos elementos
más tradicionales o constituidos y otros dos de índole más novedosa; los
primeros, el señorío y el feudo; los segundos, el mercado y el poder
político.171
2.1.3. El derecho contemporáneo.
A finales de la Edad Media en Europa surge un movimiento metodológico
alrededor de las diversas ciencias naturales. Esa metodología emanada de
cálculos matemáticos y razonamientos filosóficos también influyó en el Derecho.
Los juristas Huig van Groot (Hugo Grocio) y Samuel von Putendorf impulsarían
169
CLAVERO, Bartolomé. Historia del Derecho: Derecho Común. Ediciones Universidad de
Salamanca, España, 1994, p. 11.
170
Ibídem. p. 12.
171
Ibídem. pp. 12-13.
84
con sus obras el enriquecimiento del derecho de gentes basado en la
secularización del derecho natural. En dicho contexto señala Grossi:
[…] Grotius, atento lector y entusiasta admirador de Galileo, asume como
modelo epistemológico las ciencias matemáticas que están floreciendo. Se
inclina obsequiosamente ante ellas reconociendo su primacía y fijándoselas
como modelo. Los juristas empiezan a saborear el momento en que podrán
reducir la complejidad del derecho en una armonía de figuras geométricas
rigurosas. Y en breve se hablará de mos geometricus, de un derecho que es
exactamente el opuesto al caos heterogéneo del orden jurídico medieval, por
que se ha simplificado en sus líneas esenciales como en los teoremas y
postulados de un estudioso de geometría.172
Por su parte Putendorf, con su De iure naturali et gentium (1672) lograba
anticiparse a los derechos naturales redescubiertos más tarde por Jean Jaques
Rousseau.173 En medio de la llamada posmodernidad, debido a los agigantados
avances en materia económica, a las reestructuraciones políticas y a los cambios
de paradigmas culturales emanados de la globalización, el Derecho se enfrenta
con innumerables retos que no eran ni siquiera contemplados en épocas pasadas.
Fenómenos como la migración se han extendido más que nunca provocando
enfrentamientos ideológicos entre diversos pueblos del planeta y causando
nuevas controversias que tienen que ser atendidas por diversos tribunales, tanto
locales como internacionales, en aras de alcanzar un nivel de bienestar aceptable
para todos los individuos, con independencia de su origen, de su credo o de su
situación política. Las problemáticas internas acaecidas en diversos países del
tercer mundo han forzado a los teóricos del Derecho y a los encargados de la
impartición de justicia de diversas latitudes a cuestionarse sobre la labor más
adecuada de la ciencia jurídica en torno las nuevas reconfiguraciones
sociopolíticas internas y externas de los países. Al respecto nos dice Roberto
172
173
GROSSI, Paolo. op. cit. nota 168, p. 90.
BERTAM CROWE, Michael. The changing profile of the natural law. Martinus Nijhoff, Holanda,
1977, p. 236.
85
Vidal174 que el problema que se ha planteado puede enunciarse de la siguiente
manera: ¿Cuál es el papel del Derecho en la construcción de la identidad de los
desplazados y en su delimitación, gobierno, control y eventual desaparición?
En la actualidad el Derecho se enfrenta con nuevas y particulares
circunstancias que lo han hecho adaptarse continuamente al ritmo de la vida
moderna. Conceptos jurídicos que actualmente se encuentran en una grave crisis
existencial son los de la soberanía y el de nacionalidad, a tal grado que muchos
autores se preguntan si seguir hablando de tales términos tiene algún sentido
práctico en el marco de las necesidades objetivas emanadas de la moderna
reciprocidad jurídica internacional, ya que la nacionalidad de los individuos sigue
siendo obstáculo en muchos aspectos de la actualización de los derechos
humanos de los individuos.175
Los avances en materia tecnológica y la facilidad para obtener información han
puesto en jaque muchos aspectos de la seguridad personal y colectiva. Como
apunta Alfonso de Julios-Campuzano, “Las nuevas realidades sociales, la
transformación continua de nuestro mundo, nos aboca a la pregunta sobre la
vigencia y utilidad de los viejos conceptos y categorías jurídicas.”176
174
VIDAL LÓPEZ, Roberto Carlos. Derecho global y desplazamiento interno. Creación, uso y
desaparición del desplazamiento forzado por la violencia en el derecho contemporáneo. Pontificia
Universidad Javeriana, Colombia, 2007, p. 18.
175
Encarnación SORIANO AYALA señala al respecto de la ciudadanía en la Unión Europea que
“Hay sectores doctrinales que empiezan a plantear la conveniencia de suplantar el concepto eje de
nacionalidad por la residencia, como factor de discriminación clave a la hora de asignar unos u
otros derechos en el disfrute de las posibilidades que ofrece el mercado único. Si esto llegara a
suceder, el concepto de ciudadanía de la Unión, entendida como una suerte de extranjería
atenuada o privilegiada, dejaría de vincularse a la nacionalidad de un Estado miembro, para
fundarse sobre la base de la residencia en el territorio comunitario.”; “Inmigración y ciudadanía de
la Unión Europea”. Educar para la ciudadanía intercultural y democrática. Encarnación Soriano
Ayala (coord.), Editorial La Muralla, S.A., Madrid, 2008, p. 63.
176
DE JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso. En las encrucijadas de la modernidad. Política, Derecho y
Justicia. Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, España, 2000, p. 259.
86
2.2. Diversas nociones del término derecho.
En general, el Derecho es un conjunto de normas jurídicas que tienen como
finalidad regular la vida de los individuos en la sociedad, así como delimitar la
actuación de las entidades públicas. Cesáreo Rocha Ochoa177 nos recuerda que
Miguel Villoro Toranzo hace la siguiente distinción: La palabra Derecho proviene
del vocablo latino Directum, que en su sentido figurado significa lo que está
conforme a la regla, a la ley, a la norma. Derecho es así lo que no se desvía a un
lado ni otro, lo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones hacia su propio fin.
Por su parte, Javier Barraca añade.
‹‹Derecho››, literalmente, es lo recto, lo no torcido. Sabido es que el término
español procede de los latinos ‹‹di-ri-giere››, ‹‹di-rectus›› y rectum. Algunos
se ha aventurado a situar la raíz indoeuropea de éste grupo semántico en
‹‹reg›› -que significa: extenderse o dirigirse hacia, enderezar, regir, etcétera-,
de donde provendrían, en sánscrito, ‹‹raj›› y en latín ‹‹rex››, ‹‹regir›› o regla.
Dicha raíz puede asimismo descubrirse en las palabras con que se designa
el derecho en otras lenguas, conectadas a lo indoeuropeo (como ‹‹droit››,
‹‹diritto››, ‹‹direito››, ‹‹recht››, ‹‹right››, etc.). […]
Dentro de las lenguas de origen indoeuropeo, otra palabra conectada, de
manera estrecha, al mundo jurídico se halla en la sugerente y, hasta cierto
punto enigmática voz ‹‹ius››. En realidad, en latín, ius designaba al mismo
derecho. Con ella se componen expresiones como: jus-ticia, ju-rídico, judicial, juris-prudencia, juris-perito, etc. Su significado primigenio se ha
interpretado como próximo a las ideas de unión, unidad, asociación, vínculo,
armonía, etc. (al igual que las expresiones ‹‹yugo››, ‹‹yoga››, etc.). Según
esto, el derecho tendría que ver con la conservación o el mantenimiento de
cierta unión entre los hombres, lo que parece acertado. También acaso con
la acción de mandar (del latín ‹‹iubeo››).178
Existe una infinidad de conceptos elaborados acerca del Derecho. Para John
Austin, “el derecho positivo un conjunto de órdenes o mandatos adoptados por un
177
ROCHA OCHOA, Cesáreo. Manual de Introducción al Derecho. Editorial Universidad del
Rosario, Argentina, 2006, p. 21.
178
BARRACA MAIRAL, Javier. Pensar el Derecho. Curso de Filosofía Jurídica. Ediciones Palabra,
S.A., Madrid, 2005, pp. 16-17.
87
soberano y respaldados por la amenaza de un castigo en caso de
desobediencia.”179 Por otra parte, ha sido definido por Herbert Lionel Adolphus
Hart como la “unión de reglas primarias y secundarias”,180 las primeras de las
cuales “se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, y las
normas secundarias se ocupan de las reglas primarias.”181 Las reglas secundarias
son: 1) la regla del reconocimiento, que capacita al ciudadano a conocer quién
tiene el poder y cómo puede usarse legítimamente; 2) las reglas de cambio, que
proveen la creación de nuevas normas primarias y la abolición de las antiguas; y
3) las reglas de adjudicación, para resolver disputas sobre si se han roto las reglas
primarias o si se han aplicado adecuadamente.182 Savigny por su parte, sostenía
que el derecho es un conjunto de normas jurídicas unidas de manera indisoluble al
“espíritu de cada pueblo”. Eduardo García Máynez183 ha definido al Derecho como
aquél conjunto de normas impero-atributivas que en una cierta época y un país
determinado la autoridad política declara obligatorias.
Son impero-atributivas en virtud de que establecen deberes al igual que
facultades; por otra parte, son heterónomas en razón de que sujetan al individuo a
una voluntad ajena, la del Estado; así mismo son bilaterales por que frente al
sujeto obligado se encuentra otro facultado para exigir jurídicamente la obligación
y finalmente tienen el carácter de coercitividad, pues el Estado posee la facultad
legítima para sancionar las conductas sociales contrarias al ordenamiento legal.
¿A qué se debe que los conceptos enunciados parezcan tan disímbolos entre
179
SÁNCHES, Víctor, et. al. Teorías sobre la Validez y Obligatoriedad del Derecho Internacional.
Derecho Internacional Público. 2ª edición, Huygens Editorial, España, 2010, p. 32.
180
RODRÍGUEZ GAONA, Roberto. La idea del derecho. Universidad Autónoma del Estado de
Hidalgo, México, 2006, p. 57.
181
CARRETERO SÁNCHEZ, Santiago. Nueva introducción a la teoría del derecho. Universidad
Rey Juan Carlos, España, 2005, p. 77.
182
GRANFIELD, David. La experiencia interna del derecho. Una jurisprudencia de la subjetividad.
Universidad Iberoamericana, A.C., México, 1996, p. 148.
183
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. op. cit. nota 15, p. 97.
88
sí? La respuesta es que existen diferentes concepciones en torno al derecho en
razón de que cada pueblo ha forjado su concepto particular del mismo atendiendo
a sus propias particularidades históricas, filosóficas, políticas, sociológicas y
económicas. Enuncia al respecto Miguel Villoro Toranzo:
Toda noción del derecho se funda en una filosofía. A su vez se puede
afirmar que no ha habido ningún sistema filosófico digno de consideración
que no tenga su correspondiente noción del derecho. 184
2.3. Divisiones del derecho.
El Derecho ha sido tradicionalmente dividido en Derecho Objetivo y en Derecho
Subjetivo. El primero es el derecho visto en cuanto a su naturaleza objetiva, es
decir, las leyes establecidas en los documentos dotados de autoridad jurídica. Así,
el derecho objetivo puede versar sobre diversas materias. De esta forma, el
derecho constitucional es derecho objetivo puesto que sienta las bases jurídicas
en cuanto a la materia constitucional.
La concepción subsecuente es la de derecho subjetivo; este surge cuando se
actualiza el derecho objetivo facultando a las personas para estar en posibilidad
de hacer uso de los lineamientos jurídicos. Entonces, cuando decimos que un
individuo tiene derecho a la educación o a la información, nos referimos a un
derecho subjetivo, en cuanto a que se refieren a una norma jurídica que faculta a
un sujeto para hacer ú omitir lícitamente alguna cosa.
El Derecho Objetivo se divide a su vez en Derecho Público y Derecho Privado.
El primero es el que trata materias de índole estatal, las cuales repercuten
directamente en la vida colectiva. Por su enorme interés para la comunidad, el
estado tuvo la necesidad histórica de administrarlo y dirigirlo para llevarlo a cabo
de mejor manera. Entonces el derecho público versa sobre materias de interés
184
VILLORO, Miguel. Lecciones de Filosofía del Derecho. 2ª edición, Editorial Porrúa, México,
1984, p. 24.
89
general para toda la población.
Existen varias teorías sobre la distinción entre derecho público y privado. Los
romanos decían que el derecho público es el que atañe a la conservación de la
cosa romana –res publicae-, mientras que el derecho privado concierne a la
utilidad de los particulares. Desde este punto de vista, “el contenido de toda
relación jurídica es siempre un interés en juego. Lo que va a distinguir la
naturaleza de pública o privada de una norma o conjunto de normas será la índole
de ese interés que pretende resguardar o garantizar a partir de existir un interés
público o general y uno privado o particular.”185 Tal distinción es criticable dado
que en ciertas materias como la familiar es difícil precisar exactamente cuál interés
se encuentra en juego, el público o el privado. La teoría más aceptada sin
embargo, es la teoría del plus-valor; según dicha postura, cuando los individuos
inmersos en una relación jurídica se encuentran en un plano de igualdad, su
relación deberá regirse por el derecho privado; cuando existe una relación de
supra ó subordinación, la relación deberá regirse por el derecho público. Apunta
Eloy Suárez:
Jellinek hace la distinción en función del plano en que se ubican las
entidades intervinientes en una relación jurídica.
En las relaciones de derecho privado las partes están en un mismo plano,
en una relación de coordinación, porque el derecho privado regula las
relaciones de los particulares entre sí.
El derecho público regula las relaciones en que una de las partes (El
Estado), está dotada de imperium, poder o autoridad en un plano superior a
la otra (los particulares), constituyéndose una relación de subordinación.186
Ejemplos del derecho público son el derecho penal, que “regula las conductas
delictivas tipificando los delitos con la consiguiente previsión de las penas
185
SUÁREZ, Eloy. Introducción al Derecho. Universidad Nacional del Litoral, Argentina, 2004, p.
118.
186
Ibídem. p. 119.
90
aplicables”,187 y el derecho internacional público, que “regula las relaciones entre
los
diferentes
Estados”,188
mismas
que
participan
del
derecho
público
primeramente por que son materias importantes en el ámbito estatal y atañen
directamente a su organización y resguardo, de donde se deriva que su
funcionamiento no podría por su gran interés quedar a cargo de particulares.
Tenemos luego al derecho privado, éste es el que versa sobre materias
relevantes a los intereses de los particulares, como por ejemplo la propiedad, la
compraventa y los contratos, y al Estado solamente corresponde la regulación de
dichos conceptos pero en respeto siempre de la voluntad individual. Forman parte
del derecho privado, por ejemplo, el derecho civil, que “es el que regula a la
persona como sujeto de derecho y obligaciones, ya sea considerándola en su
individualidad (estableciendo su personalidad jurídica, sus atributos, su capacidad,
etc.), o en sus relaciones familiares (matrimonio, patria potestad, adopción, etc.),
en sus relaciones con los bienes (regulación y clasificación de los bienes,
posesión, derechos reales, etc.), así como en lo relativo a las sucesiones.”189 y el
derecho mercantil o comercial, que “regula las relaciones de personas (físicas o
jurídicas) que realicen actos de comercio.”190 A decir de Gabino Fraga:
[…] el criterio de distinción entre el derecho público y el privado, se encuentra
en la diversidad de elementos que concurren en las relaciones jurídicas.
Cuando en ellas se interesa la organización misma del Estado y el
cumplimiento de las atribuciones que se le han otorgado en razón de su
prerrogativa de autoridad es natural que existan normas jurídicas especiales
que son las que constituyen el derecho público.
El derecho privado está constituido por el conjunto de normas que rigen
las relaciones entre los particulares y es aplicable a aquellas en que el
Estado interviene en los casos en que no siendo necesario el uso de la
187
Ídem.
188
Ibídem. p. 120.
189
Ídem.
190
Ídem.
91
autoridad se puede sin ella dar cumplimiento a sus atribuciones”. 191
2.4. Tradiciones jurídicas.
Esbozaremos
brevemente
algunas
de
las
tradiciones
jurídicas
más
importantes, pues ello es indispensable para el posterior desarrollo de nuestro
tema. Es sumamente importante conocer aunque sea a grandes rasgos los puntos
principales de dicho desarrollo histórico en las disciplinas jurídicas, pues ello
permite el surgimiento de nuevas inquietudes en torno al mejoramiento de las
instituciones en general.
Infinidad de autores concuerdan en que la etapa más importante del desarrollo
del Derecho puede verificarse en la antigua Roma. Los romanos elaboraron
magníficos ordenamientos legales, y eran además extraordinariamente receptivos
al aprendizaje de otras culturas vecinas, ya que no eran un pueblo obstinado tan
solo en sus propios postulados socioculturales. El Derecho romano se
fundamentaba en un régimen patriarcal, caracterizado de la siguiente forma por
Jesús Lalinde:
Lo que caracteriza al régimen patriarcal es la omnímoda potestad de que es
investido el padre de familia, en cuanto éste es el encargado natural de
cuidar de la subsistencia del grupo. El individuo no es tomado en
consideración, pues lo único que interesa es el grupo, razón por la que, como
se ha dicho, se confiere un elevado poder al que dirige aquél.192
El derecho creado en las primeras organizaciones estatales, tales como la
griega y la romana, tenía como fin coordinar de manera eficiente las actividades
de los integrantes de las diversas tribus y ciudades. A fin de dotar al derecho de
una fuerza generadora de cohesión social, le fueron dados ciertos atributos divinos
y en ocasiones mágicos. El derecho era así legitimado al ser dictado de una
191
192
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. 44ª edición, Editorial Porrúa, México, 2005, pp. 87-88.
LALINDE ABADÍA, Jesús. El Derecho en la Historia de la Humanidad. Edicions Universitat de
Barcelona, España, 1988, p. 10.
92
voluntad superior que dominara la razón de manera definitoria por encima de las
ideas de los individuos integrantes de la comunidad. Apunta Lalinde:
Como la actuación del padre no satisface la ordenación necesaria del grupo
de familias y por otra parte, esa ordenación tiene que descansar en una
amplia base de autoridad, a fin de que sea acatada con el menor número
posible de litigios, las comunidades primitivas recurren a un Derecho de
origen divino, tanto en su creación como en su interpretación.193
Los romanos fueron tan visionarios en sus ideas jurídicas, que incluso en
nuestra época sus conceptos sobre la equidad siguen siendo enunciados en
legislaciones internacionales de cualidad unificadora en materia contractual. De
este modo, la noción defendida por el gran jurisconsulto Celso, aquella que
enunciaba que el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo,194 sigue siendo
utilizada como principio fundamental en textos legales de la más completa
actualidad como el Unidroit, cuerpo legal encargado de sentar las bases y
principios contractuales a nivel internacional, tal como lo hiciere en la edad media
la Lex Mercatoria. Según Boris Kosolchyk, “De los sistemas de justicia, el romano
tiene indudablemente la mayor importancia histórica y normativa. […] El hecho de
que los juristas romanos fueran los primeros en estudiar en detalle los problemas
prácticos de la justicia, basados en una rica experiencia transaccional y
adjudicativa, dio a su creación jurídica una originalidad y libertad creativa negada a
193
194
Ibídem. pp. 12-13.
María Dolores PARRA MARTÍN hace una interesante observación sobre la maxima celsina: “La
célebre frase ‹‹ius est ars boni et aqui›› es uno de los legados más importantes de Celso a la
posteridad. Ulpiano hace allusion a la definición celsina en el libro primero de sus instituciones,
siendo muy frecuentes las citas a Celso en la obra del jurista severiano (más de ciento diez).
Aristóteles distinguía entre Epistemé y Techné. La epistemé se configuraba como un hábito de
demostrar desde las causas necesarias y últimas, sería una ciencia; techné, sin embargo, era un
hábito de crear mediante la reflexión racional, teniendo una connotación retórica. La romanística
actual afirma que techné en latín se traduce normalmente como ars y episteme como disciplina.
Partiendo de esta diferenciación, en la máxima celsina se entenderá el ius como ars, en el sentido
de techné, con la connotación retórica que ésta conlleva. Nos encontraríamos ante la techné del
derecho. El ius no será una ciencia, sino que estará conformado por una serie de instrumentos que
estarán al servicio del iurisprudens auxiliándolo en su cometido de creación del derecho. La
argumentación retórica en Juvencio Celso. Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2005, p.81.
93
las subsecuentes generaciones de juristas.”195
El Derecho Romano ha sido definido como el conjunto de los principios de
derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de su
existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano.196 El
Derecho Romano es parte fundadora de la familia jurídica denominada romanogermánica. Nuria González Martín hace la siguiente precisión sobre la
denominación de dicha familia:
Son muchas y variadas las diferentes denominaciones que recibe la familia
jurídica objeto de estudio.
Hay un sector doctrinal, De Cruz, que la denomina Civil Law, por
contraposición al Common Law; otro sector la denomina sistema continental,
por contraposición asimismo, al sistema insular representado, en el
continente europeo, por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte;
otra denominación sería romano canónico; también se denomina grupo
francés, denominación utilizada por René David; sistema romanístico,
empleada, fundamentalmente, por los italianos; romano-cristiano, que
muestra la filiación genética romana y la inspiración cristiana que caracteriza
a este grupo de derechos; sistema neorrománico,como la denominación más
actual, ó simplemente romano germánico, como determinamos denominarlo
nosotros.197
Siguiendo a González Martín, podemos precisar las diversas etapas del
Derecho Romano:
1) Etapa del derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma en el año
753 a.C., hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas en el año 449
a.C.
2) Etapa del derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las leyes
195
KOSOLCHYK, Boris. La contratación comercial en el derecho comparado. Editorial Dykinson,
Madrid, 2006, p. 26.
196
PETIT, Eugene. Derecho Romano. 11ª edición reimpresión, Editorial Porrúa, México, 1994.,
p.17.
197
GONZÁLEZ, Nuria. Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Nostra Ediciones, México, 2010, p.34.
94
de las XII Tablas en el año 449 a.C. hasta el final de la República en el año
27 a.C.
3) Etapa del derecho romano clásico. Desde el final de la República en el
año 27 a.C. hasta el imperio de Alejandro Severo, en el año 235.
4) Etapa del derecho romano postclásico. Desde la muerte de Alejandro
Severo en el año 235, hasta que sube al trono el emperador Justiniano en el
año 527.
5) Etapa del derecho romano justinianeo. Desde el año 527 hasta el 565,
duración del imperio de Justiniano.198
En el siglo once, se gesta en Europa un fuerte interés por el derecho romano.
Para algunos autores, entre ellos Fernando Betancourt,199 tal interés se debió en
gran parte al conflicto histórico conocido como “Querella de las Investiduras”, entre
el papa Gregorio VII y Enrique IV, emperador del sacro imperio romano
germánico, en virtud de que el derecho romano constituía un instrumento idóneo
adverso al poder papal, en tanto que representaba una doctrina política y jurídica
alejada de las bases religiosas.
Así, en Italia, hacia el año 1088 se erige la Universidad de Bolonia y son
contratados diversos especialistas para enseñar el Derecho Romano. Serían
entonces requeridos los servicios de prestigiados maestros, tales como el jurista
italiano Irnerio, cuyas cátedras eran aprendidas por estudiantes provenientes de
toda Europa. Fueron retomados diversos textos fundamentales del Derecho
Romano, tales como el Corpus Iuris Civilis, obra ordenada por el emperador
bizantino Justiniano en el año 530, que tenía como objetivo compilar todos los
principios del derecho romano a fin de salvaguardar el prodigioso legado de los
jurisconsultos romanos. Como señala Boris Kosolchyk:
Hasta el presente, las dos principales fuentes para el estudio del Derecho
Romano son las Institutas de Gayo y el Corpus Juris Civilis de Justiniano.
Las Instituciones de Gayo fueron conferencias dictadas por un profesor de
198
199
Ibídem. pp. 36 y 37.
BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clásico. 3ª edición, Universidad de Sevilla,
España, 2007; p. 126.
95
derecho que datan del siglo II de nuestra era. El Corpus Juris Civilis es una
compilación de disposiciones estatutarias, conferencias y opiniones de
juristas, realizada por una comisión de oficiales gubernamentales y juristas
reclutados al efecto por el emperador Justiniano alrededor del año 530 de
nuestra era. El Corpus Juris Civilis incluyó las Institutas de Justiniano (una
versión levemente revisada de las Instituciones de Gayo), el Digesto (Digesta
Iustiniani), una colección de opiniones de juristas en asuntos planteados ante
ellos por litigantes, jueces y otros oficiales durante el periodo “Clásico” del
Derecho Romano (aproximadamente desde el siglo I al III de nuestra era), el
Codex Iustinianus y las Novellae Iustiniani.200
Estos tratados enseñados en la escuela de Bolonia, en ocasiones resultaban
un tanto difíciles de explicar al alumnado, por lo que, los maestros poco a poco
tuvieron que hacer explicaciones detalladas de las diversos razonamientos
jurídicos en ellos inmersos. Esas explicaciones fueron conocidas como glosas, por
lo que el cuerpo de maestros encargados de esta tarea fueron conocidos como
glosadores. Según refiere Anibal Bascuñán,201 a partir del siglo XII se produce un
renacer, y la autonomía de los estudios romanistas, especialmente acusado en
Bolonia con Irnerio y Accursio, principales representantes de la escuela de los
Glosadores –así llamada por su técnica de comentarios marginales o interlineales
de los textos-; y luego, en Montpellier, París y sobre todo Salamanca. El siglo XIV
entraña un nuevo resurgimiento: la escuela de los Bartolistas, tendencia
doctrinaria y técnica de reacción frente a los excesos especulativos de los
glosadores, que recibe el nombre de su jefe Bartolo.
En México, reviste sumo interés el estudio del derecho romano ya que, debido
a nuestra herencia española, contamos hoy con diversas instituciones derivadas
de tal tradición. Al respecto, señala Rosalía Rodríguez:
En España la madurez de la ciencia jurídica, fuertemente influida por la
200
201
KOSOLCHYK, Boris. op. cit. nota 195, pp. 26 y 27.
BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal. Pedagogía Jurídica. Colección de Estudios Jurídicos y Sociales,
No. 37. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1954, pp. 60-61.
96
Escuela de Bolonia y la de los comentaristas, se reveló tanto en la fundación
de la Universidad de Salamanca (1220), como en la redacción de las
Partidas de Alfonso X, que recibirán vigencia oficial con Alfonso XI en el
Ordenamiento de Alcalá (1348), o en la creación del Colegio de España en
Bolonia (1364); posteriormente, Las Leyes de Toro (1505), la Nueva
Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805) reproducirán el orden
de prelación de fuentes. La vigencia del ius comunne en Castilla, a pesar de
que los monarcas trataran de impedir su aplicación, sería una herencia que
la corona bajomedieval castellana transmitió a la monarquía hispánica de la
edad moderna. Y al recaer sobre los reyes de Castilla los títulos de dominio
sobre los territorios indianos, les aplicaron unas instituciones y un derecho
de gran tradición romana.202
Otra familia jurídica de suma trascendencia en el desarrollo de diversos
pueblos es el denominado derecho angloamericano o common law. El common
law se originó en Inglaterra y es el sistema jurídico imperante en la mayoría de los
países que alguna vez fueron parte del imperio británico, tales como el propio
Reino Unido, Irlanda, Australia y los Estados Unidos de Norteamérica. Dicho
sistema jurídico privilegia la doctrina del precedente judicial –stare decisis- en
virtud de la cual, los casos judiciales deben ser resueltos tomando en cuenta las
decisiones anteriores de los juzgados en casos análogos.
En el año 1066 Guillermo el Conquistador, Duque de Normandía, se alzaría
con la victoria sobre los ejércitos de Harold II, último rey sajón de Inglaterra, en la
Batalla de Haskings, iniciando con ello la ocupación normanda de Gran Bretaña.
Dicho evento fue crucial para el surgimiento del common law, como es señalado
por la maestra Martha Morineau:
Guillermo I y sus sucesores se percataron que como base de la unidad
nacional, era necesario lograr tanto la unificación de la impartición de justicia,
como del derecho, y que ambos objetivos deberían alcanzarse a través de la
labor de los jueces reales.
202
RODRÍGUEZ, Rosalía. “El derecho romano en las codificaciones latinoamericanas”.
Contemporaneidad de los clásicos en el umbral del tercer milenio. Ma. Consuelo Álvarez y Rosa
Ma. Iglesias (eds.) Universidad de Murcia, España, 1999, pp. 379-380.
97
[…] Para poder resolver los asuntos de su competencia, los tribunales
reales debieron buscar lo que había de “común” en las costumbres locales,
para así crear un derecho unificado, reglas, que aunque en un principio
estuvieran basadas en esas mismas costumbres, serían en adelante las
normas aplicables a todo el país, o sea que se convertirían en un derecho
común a todo el territorio y así surgió el Common Law, la comune ley, como
la llamaron los normandos.203
Uno de los aportes mas grandes al derecho nacido en el seno del common law
es la denominada Equity, institución que surgió cuando las personas no podían
obtener justicia de manos de los tribunales ordinarios, por lo que hacían una
petición al Rey quien, a través del Lord Chancellor, y posteriormente por conducto
de la Court of Chancery, otorgaba soluciones apartadas del rígido procedimiento
instaurado por el common law, que serían vistos como remedios mas justos.
Encontramos, en tercer lugar, al derecho emanado de los países del bloque
socialista. Cronológicamente, el derecho ruso es el más antiguo en esta familia, y
es el que ha influenciado con sus postulados a los derechos establecidos en los
demás países socialistas. En Rusia se pueden concebir dos etapas del derecho: la
primera, durante el reinado de los zares y la segunda, a partir de la Revolución
Bolchevique de 1917. El derecho ruso se conforma al igual que otros muchos
ordenamientos por caracteres consuetudinarios y tradicionalistas. Al ser el pueblo
ruso eminentemente comercial tenía contacto con muchos pueblos, como los
normandos y los árabes. Las normas de derecho fueron recopiladas en la
denominada Russkaya Pravda. Dicha recopilación era el código normativo surgido
en el siglo XI y comprendía los ordenamientos establecidos durante el reinado de
Yaroslav el sabio (príncipe de Kiev de 1019 a 1054) y sus hijos.
La Russkaya Pravda no establece juicios como tales. Tan solo describe
procedimientos privados de resarcimiento del daño. Por ejemplo, los homicidas
eran responsables y la venganza sería ejecutada sobre ellos, hasta algún punto
203
MORINEAU, Martha. Una introducción al common law. 2ª edición, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, p. 15.
98
del siglo XVII, cuando en lugar de la venganza fue establecida una compensación
económica.
Una etapa importante en la historia rusa es constituida por la ocupación
mongola, liderada en 1213 por las huestes guerreras de Gengis Khan, sin
embargo, no se estiman cambios considerables en el sistema jurídico, pues el
pueblo mongol era eminentemente guerrero, y enfocaba sus intenciones en la
administración y la tributación de los pueblos conquistados. El cambio jurídico se
dio cuando, fijados políticamente los postulados marxistas, se rompió con el
derecho antiguo zarista. Así lo expresa Nuria González:
[…] a partir de la nueva etapa concebida por los bolcheviques, a partir
prácticamente de la ley sobre tribunales populares del 30 de noviembre de
1918, cuando se deroga en bloque el denominado derecho antiguo, prolifera
una abundante legislación que propicia que el derecho de la época zarista
quede abolido en su totalidad…La razón marxista para la ruptura entre el
derecho antiguo y el derecho soviético, es que el antiguo derecho era un
instrumento al servicio de los zares autócratas, de la nobleza y de la
burguesía, destinado a asentar y reforzar la preponderancia de las clases
privilegiadas; en cambio, el derecho soviético viene a ser un instrumento
destinado a establecer y consagrar el reinado de las masas y además, este
derecho soviético está al servicio de la dictadura del proletariado, uno de los
principales postulados socialistas.204
Cuba es otro caso de sistema jurídico socialista. El régimen instaurado por
Fidel Castro en 1959 evoca desde luego el sistema de la extinta Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas, instaurando así la existencia de un partido
directivo estatal, el Partido Comunista; la propiedad del Estado sobre los medios
de producción y la orientación del país mediante políticas socialistas, como camino
hacia el comunismo, basado en la filosofía desarrollada por Karl Marx,
denominada Marxismo.
204
Ibídem. p. 95
99
China, con sus tradiciones milenarias de respeto y de armonía ha encontrado
también en dicho sistema su forma ideal de desarrollo jurídico, en razón de que la
cultura china se encuentra impregnada de un notable respeto por las tradiciones
jerárquicas que dan estructura y cohesión al Estado heredada por el
Confusionismo. Según apunta Jianfu Chen
Las concepciones tradicionales chinas del derecho han sido ampliamente
influenciadas por los escritos de las escuelas tradicionales de filosofía. De
estas, tres han tenido una particular influencia: Nombradas Ju Ria
(Confusionismo); Fa Jia (Legalismo) y Yin- Yang Jia, con el Confusionismo
siendo la fuerza dominante desde la Dinastía Han (20 a.C.)205
Según el Confusionismo, los hombres son educables y por ello mismo, si se les
instruye en la virtud moral podrán ser buenos ciudadanos; por el contrario, para el
Legalismo, los hombres son malos por naturaleza, por lo que se sostiene por esta
escuela que el fin primordial del derecho es aplicar castigos para prevenir las
malas conductas.
Por último cabe mencionar a los sistemas jurídicos religiosos. Tales sistemas
se basan en la autoridad de textos sagrados. La interpretación sobre la voluntad
divina y su guía en la vida del hombre es factor fundamental en este tipo de
sistemas. A este sistema pertenece el derecho hebreo, el cual se basa
fundamentalmente en la Biblia; por otra parte encontramos el derecho islámico,
basado en las enseñanzas del profeta Mahoma. El derecho mesopotámico
también pertenece a esta categoría, pues los persas se guían por el texto sagrado
del Zend-Avesta:
El libro sagrado de los persas es el Zend-Avesta, o palabra viviente, atribuida
a Zoroastro (“Propietario de camellos viejos”), filósofo medo que vivía en el
siglo VI a. de J. C., profeta, legislador y reformador enérgico, está integrado
por cuatro libros: a) el Vendidád Sade, el principal, en el cual se expone la
205
CHEN, Jianfu. Chinese law: Context and transformation. Martinus Nijhoff Publishers, Holanda,
2008, P. 10
100
Ley Mazdayánica; b) Iseschné, en el que por medio de oraciones de poder
mágico se pretende elevar el alma humana hacia la divinidad; c) Vispred, que
hace referencia a los grandes seres cosmogónicos; d) El Siróz, que es una
colección de oraciones mágicas, dirigidas a cada uno de los genios que
presiden los días de cada mes, con objeto de alcanzar poder sobre ellos. Se
da por cierto que Zaratustra vivió en tiempo de los grandes reyes
aqueménidas, logrando convertir a su religión a David, a Xerges y a
Artaxerxes.206
Los mencionados son pues los sistemas jurídicos más relevantes en la historia
del derecho.
2.5. Teoría del derecho.
En la historia del derecho encontramos diversos tipos de pensamientos y
puntos de vista, catalogados en su conjunto con el nombre de “Escuelas de
Derecho”. Tradicionalmente se destacan dos corrientes de pensamiento en la
historia jurídica: la Escuela del Derecho Natural ó Iusnaturalismo, y la Escuela del
Derecho Positivo, ó Iuspositivismo. Los postulados más importantes en cuanto a la
concepción general del derecho, tanto de sus bases fundamentales como de su
alcance y objetivos, las podemos encontrar en los postulados de estas dos
corrientes. Sin embargo, no son las únicas escuelas existentes a lo largo de la
historia, también se destacan las citadas a continuación.
Debe mencionarse primeramente la Escuela de la Exégesis, “florecida sobre la
base del Código Napoleón de 1804”,207 y que trataba de limitar la actuación
interpretativa de los jueces, sujetándolos de la forma más fiel posible al texto legal,
a fin de proteger legalmente a los ciudadanos. Estas son ideas surgidas también
de la revolución francesa, instituidas en virtud de que los jueces solían favorecer a
206
GONZÁLEZ DÍAZ LOMBARDO, Francisco. Compendio de Historia del Derecho y del Estado.
Editorial Limusa, S.A de C.V., México, 2004, p. l48.
207
CHÁVARRI, Ángel. “Evocación de Rafael Bielsa” Derecho constitucional y administrativo. Luis
Armando Carello (dir.), Editorial Juris, Argentina, 2000, p. 96.
101
los señores feudales, en vista de lo cual se trató de limitar su actuación de la
forma más amplia posible.
A principios del Siglo XIX nace en Europa la llamada escuela de la
Jurisprudencia Analítica, formada sobre las bases de la teoría del inglés John
Austin. Este jurista sostenía que todo derecho posee una estructura formal
idéntica, y que dicha estructura comprende principios ó conceptos fundamentales,
que son la base de cualquier orden jurídico. Para Austin, “es indispensable
divorciar el derecho de la sociedad para poder clasificarlo, reducirlo a sus
componentes básicos, simplificarlo y entenderlo.”208
Una escuela sumamente relevante también es la Escuela Histórica del
Derecho, preconizada en Alemania por Friedrich Karl von Savigny. Entre otras
ideas, en esta escuela se sostiene que el derecho es creación autónoma de cada
pueblo, y sólo este dadas sus circunstancias históricas particulares puede crear un
cuerpo normativo útil para la comunidad por lo que el derecho no debe ser
impuesto a todos los pueblos por igual, sin conocer sus particularidades históricas,
su espíritu (Volkgeist209), pues lo que puede ser bueno para unos, puede ser malo
para otros. “Savigni pretendía concebir al derecho como algo generado por la
naturaleza superior del pueblo, por una totalidad en continuo devenir, que se
desarrolla orgánicamente, algo surgido de la esencia íntima de la nación misma y
de su historia.”210
Una última escuela de gran relevancia es la Escuela del Realismo Jurídico.
Representada principalmente por los juristas estadounidenses Roscoe Pound,
208
TRÍAS MONGE, José. Teoría de adjudicación. Editorial de la Universidad de Puerto Rico,
Puerto Rico, 2000, p. 154.
209
MOLAS, Isidre. “Concepcions d´Espanya i de Catalunya a finals del segle XIX”. 1898: Entre la
crisi d´identitat i la modernització. Actes del Congrés Internacional Celebrat a Barcelona. 20-24
d´abril de 1998, Volum I. Publicacions de L´abadía de Montserrat, Barcelona, 2000, p. 32.
210
JAESCHKE, Walter. Hegel: La conciencia de la modernidad. Ediciones Akal, S.A., Madrid, 1998,
p. 62.
102
Oliver Wendell Holmes y Benjamín Cardozo, sus postulados nos dicen que la vida
del derecho no ha sido nunca la lógica, sino la experiencia. Ello en parte
refiriéndose a lo que sucedía en la realidad de los tribunales norteamericanos en
razón de lo establecido diariamente no tanto por las normas jurídicas, sino por las
decisiones judiciales. El orden jurídico se constituye así, “por la conducta misma
de los jueces, definiendo el derecho no como un conjunto de normas generales
(como tradicionalmente suele definirse), sino como un conjunto de conductas: la
conducta efectiva de los jueces, entendida como el conjunto de decisiones
particulares y concretas que toman.”211
Para efectos de nuestra exposición, explicaremos solamente los rasgos más
importantes de las dos primeras escuelas, por ser las que ofrecen los
fundamentos más relevantes en cuanto a la concepción general del derecho. Ello
no significa que las demás escuelas no posean una relevancia destacable, pero
adentrarnos en ellas no es el objetivo de este trabajo. Enunciaremos entonces
algunos elementos de las teorías más influyentes en el campo jurídico.
Comenzaremos con la Escuela del Derecho Natural.
Uno de los postulados más conocidos de la Escuela del Derecho Natural, ó
Iusnaturalismo, es el llamado Iusnaturalismo Biológico, preconizado por el sofista
griego Calicles, quien afirmaba que:
El fundamento objetivo del Derecho radica en la fuerza. No se trata del poder
intelectual, ni de una superioridad basada en el bien ni en la sabiduría, sino
del vigor corpóreo y la capacidad de imposición y de dominio. 212
Dentro
del
mismo
pensamiento
griego,
encontramos
otra
corriente
Iusnaturalista relevante. Es el Iusnaturalismo Teológico de Sócrates y Sófocles:
211
CRUCETA, José Alberto, et. al. Argumentación jurídica. 2ª edición, Juan Carlos Socorro y José
Alberto Cruceta (coords.), Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2010, pp. 29
y 30.
212
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. La Definición del Derecho. Editorial Stylo, México, 1948, p. 41.
103
El pensamiento iusnaturalista adquiere en Sócrates y en Sófocles un matiz
teológico. Lo justo natural no tiene su fundamento en el poder, ni deriva de la
voluntad del legislador; tampoco se basa en las peculiaridades ó atributos de
la especie, sino en el arbitrio divino. Frente al Derecho escrito, creado por los
hombres, aparecen las leyes de los dioses. Por la índole misma de su
origen, las leyes humanas son perecederas y cambiantes, en tanto que las
creadas por la divinidad tienen una validez absoluta.213
En el ámbito iusnaturalista encontramos también, un aporte de suma
trascendencia sobre las explicaciones de la ciencia del derecho, es la visión
ofrecida por Tomás de Aquino en el siglo XIII, para quien “la ley debe definirse
como una prescripción de la razón en orden al bien común, promulgada por aquél
que tiene el cuidado de la comunidad”.214
Otro interesante punto de vista sobre el derecho natural, es expresado en el
siglo XVII por el jurista alemán Christian Wolff; para él, el derecho natural no se
basa en la fuerza ni tampoco en la divinidad, sino que el ordenamiento natural se
encuentra implícito en la naturaleza, gobernando sobre todos los demás ordenes
humanos y divinos. Algunos de sus postulados principales son:
1.- La naturaleza nos obliga a ejecutar las acciones intrínsecamente buenas, y
a omitir las que son malas en sí mismas.
2.- Existen derechos innatos y adquiridos; los primeros son inseparables del
hombre, por lo que nadie puede arrebatárselos. Innatos son el derecho a la
igualdad, el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad. Los adquiridos,
aparecen en el estado civil.
3.- Refiere el Derecho a la moralidad y la moralidad al derecho. Este último
punto será base de acaloradas discusiones teóricas que prevalecen hasta
213
Ibídem. p. 42.
214
Ibídem. p. 53.
104
nuestros días.
Como podemos observar, es erróneo hablar de la escuela del Derecho Natural
como un solo cuerpo de ideas interrelacionadas y en perfecto acuerdo. Al
contrario, algunos autores han llamado Derecho Natural a un cuerpo de
postulados que para otros autores nada tienen de natural. Sin embargo para
efectos prácticos en la discusión académica, la idea prevalente de Derecho
Natural es aquella que defiende la existencia de ciertos principios universales,
independientemente de que estos se encuentren reconocidos en ordenamientos
legales, por que son incluso, superiores a estos.
Habiendo enunciado algunos postulados del Iusnaturalismo, ó escuela del
derecho natural, pasamos ahora a enunciar los postulados de otra escuela, que
se considera diametralmente opuesta al Iusnaturalismo. Dicha escuela es la
conocida como Positivismo Jurídico ó Iuspositivismo.
Señala Eduardo García Máynez que Epicuro puede ser considerado el primer
positivista jurídico, ya que en su obra Epístola a Meneceo, declara que la justicia
nada es en sí, y hace de ella algo puramente convencional y arbitrario, que sólo
puede nacer en virtud de ciertos pactos que los individuos celebran para su
seguridad y conveniencia. Estas líneas son una perfecta introducción para el
desarrollo del tema del positivismo. Las bases del positivismo moderno surgieron
en Grecia. Al respecto, nos Dice Ellen Goodman:
Fue en Ionia que apareció el primer intento no mitológico de explicar la
naturaleza del mundo. Fue en Ionia por tanto que una nueva forma de
pensamiento emergió. Una forma de pensamiento cuya fundamental
consecuencia sería la preeminencia del pensamiento secular y el declive
gradual del pensamiento religioso. Mientras que el pensamiento religioso
interpone entre las personas y su universo un factor incognoscible, tales
como unos dioses o un dios, el pensamiento científico seminal desarrollado
por los filósofos ionianos buscaba entender el mundo tal como es sin recurrir
105
a explicaciones mitológicas o sin dependencia en intermediarios religiosos.215
Posteriormente Goodman216 reflexiona sobre los filósofos de Mileto, anotando
que los filósofos de Asia-Grecia Menor, a saber, Tales, Anaximandro y
Anaxímedes, cada uno de ellos asumió que existía una materia particular única
cuyo aislamiento era necesario para explicar la realidad. Ellos intentaron explicar
el universo en los términos de una causa o principio singular. Ellos se esforzaron
en encontrar la naturaleza de las cosas encontrando por tanto su materia básica.
Es así como Tales de Mileto (624-500 a.C.) con su teoría del substrato material
del universo, al que llamó agua ó humedad, al lado de su hilozoísmo217;
Anaximandro (610-540 a.C.), con su teoría de la materia indeterminada que
produce eventualmente los opuestos –Apeiron-; y Anaxímedes (sexta centuria
a.C.), quien tomaba al aire como centro de su teoría, al aire que no conoce
fronteras y que se encuentra en perpetuo movimiento, pueden ser considerados
los precursores del empirismo moderno. Mientras que por otra parte, el
matemático Pitágoras (580-520 a.C.)218, quien habría de encontrarse total e
inevitablemente imbuido en el misticismo aprendido del oriente lejano, se perdía
de manera profunda en la complicación emanada de sus propias abstracciones,
mismas que más tarde habrían de constituir las bases fundadoras del cristianismo
moderno.219 “La tendencia irreprimible que inclinaba al maestro hacia el misticismo
215
GOODMAN, Ellen. The Origins of Legal Western Tradition. From Thales to the Thudors. The
Federation Press, Sidney, 1995, pp. 1-2.
216
Ibídem. p. 3.
217
Teoría según la cual todas las cosas, aún las inanimadas, contienen vida, ya que todo se
encuentra lleno de Démones.
218
PLATÓN. Diálogos. Menexenos-Menon; Kratilos-Faidros.; III. 4ª edición, Juan Bergua (ed.)
Ediciones Ibéricas, Madrid, 1958, p. 25.
219
“En el siglo I de nuestra era, un nuevo resurgimiento del pitagorismo (que no debió ser en modo
alguno a la formación de la leyenda cristiana), duró precisamente hasta el triunfo del cristianismo.
Estos neopitagóricos formaron sociedades piadosas y se entregaron al culto de la magia. Nigidiuos
Figulus, amigo de Cicerón, pasó por mago. Y por haber tomado parte en sesiones de magia,
Ovidio fue enviado, en tiempos de Augusto, al lejano Oriente. Pero el más famosos de los
106
oriental -dice Juan Bautista Bergua-, incluso en su enseñanza mas adelantada,
atraía a los pesimistas y a los desengañados que deseaban apartarse de las
brutalidades de un mundo de lucha, y encontrar la paz monástica donde no
tendrían ya que depender de sí mismos, puesto que todas las decisiones estaban
tomadas de antemano.”220
La filosofía positivista resurge en Europa a principios del siglo XIX. Se basa en
los postulados empiristas de David Hume, para quien el análisis de los hechos
observables debía ser el único mecanismo para encontrar la verdad. La metafísica
era vista por Hume como una suerte de superstición. Más tarde, basándose en los
postulados de Hume, el sociólogo francés Augusto Comte desarrollaría su “Ley de
los tres estados”, en la que enunciaba que los individuos avanzan por tres estados
sociales correspondientes con su desarrollo intelectual. Primero el hombre se
encuentra en un estado teológico en el cual se explica a si mismo el universo en
fuerzas divinas; luego asciende al estado metafísico en el que se explica la
realidad mediante formas y abstracciones y por último arriba al estado positivo, en
el que busca explicarse el mundo mediante la experiencia sensible y la
observación. Cabe mencionar que Comte culpaba a Rousseau por que según él
los postulados iusnaturalistas defendidos por este último, carecían de rigor
científico, y por ello mismo habrían contribuido en gran parte a los problemas
sociales de la Francia posrevolucionaria. En dicho tenor de ideas, apunta Erik
Durschmied, “Los tres principios de la Revolución Francesa: liberté, egalité,
fraternité, de hecho la propia idea de libertad política, habían muerto. Mientras que
egalité significaba la destrucción de antiguos privilegios, y fraternité la nueva
unidad nacional, la liberté fue pisoteada. Los tribunales revolucionarios
condenaban y el verdugo cumplía con su trabajo, alimentando su voraz guillotina
con más y más víctimas. Francia se convirtió en una gigantesca cárcel y su
neopitagóricos fue el célebre Apollonios de Tiane (Capadocia), cuyos milagros fueron comparados
a los de Jesucristo.” PLATÓN. op. cit. nota 218, p. 350.
220
BERGUA, Juan. Pitágoras. Ediciones Ibéricas, Madrid, 1995, pp. 107-108.
107
población vivía bajo la amenaza permanente de la cuchilla.”221
Los principios positivistas formados en el seno del empirismo fueron retomados
por un grupo de científicos y pensadores quienes deseaban establecer un nuevo
modelo filosófico-social que sirviera efectivamente a la comunidad –decían-, y que
remediara las nefastas consecuencias de los postulados metafísicos que tanto
daño había causado a la sociedad. Este grupo fue conocido como el Círculo de
Viena, el cual fue formado en 1922, y cuyos miembros postulaban que las
preguntas concernientes a la estructura fundamental de la realidad no pueden ser
contestadas.222 Una de sus principales intenciones era diferenciar la ciencia de
otro tipo de conocimientos sin fundamentos materialmente objetivos. Uno de los
precursores del Círculo de Viena, el filósofo austriaco Ludwig Wittgenstein insistía
en que debían ser delimitados estrictamente los planteamientos semánticos como
base de una ciencia coherente, postulado por el que su filosofía ha sido llamada
ontosociolingüística.223 Es esta misma noción de positivismo preconizado en la
filosofía, la que habría de dar lugar a la doctrina jurídica del mismo nombre, es
decir, el positivismo jurídico.
El término positivismo hace referencia a lo palpable, a lo observable y
comprobable; a aquello que es real, cierto y preciso en el mundo tangible, lo
efectivamente puesto o establecido, y, por ello mismo, útil de una manera práctica
a la sociedad. Por eso es que en la ciencia del derecho se habla de “ley positiva”
cuando se hace referencia a las leyes promulgadas efectivamente de acuerdo con
los criterios legislativos formales en determinado Estado o territorio, razón por la
221
DURSCHMIED, Erik. De Robespierre al Che Guevara. Las revoluciones en la historia. Ediciones
Robinbook, S.L., Barcelona, 2008, p. 40.
222
RUNGGALDIER, Edmund. “El carácter relacional de la realidad según Wittgenstein y el Círculo
de Viena.”, en: Del espejo a las herramientas. Ensayos sobre el pensamiento de Wittgenstein.
Alfonso Flores, Magdalena Holguín y Raúl Meléndez (comps.), Universidad Nacional de Colombia,
Bogotá, 2003, p. 110.
223
INSTITUTO DE CULTURA HISPÁNICA. Cuadernos hispanoamericanos, números 663 al 666.
Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 2005, p. 21.
108
cual se puede comprobar materialmente su existencia. La distinción entre lo
empírico y lo no empírico, así como la exclusión de los pensamientos filosóficos en
los estudios científicos, conforman los principales postulados del positivismo,224 y
también del positivismo jurídico, tal como podremos apreciar adelante.
Debemos señalar que en México la escuela del Positivismo ha tenido gran
influencia tanto en el desarrollo del derecho como en otras áreas. El positivismo
francés influyó de manera notable en la evolución política de México, y ello se
debe en parte a que dicha doctrina sirvió como base ideológica al grupo de
políticos liberales de nuestro país dirigidos por Justo Sierra (1848-1912) conocidos
como “los científicos”, quienes en 1878, oponían las novedosas doctrinas
europeas de libertad e igualdad de los hombres al conservadurismo eclesiástico
imperante en México. Así lo expresa Mario A. Pozas:
Para los liberales, el Estado moderno, formado por individuos libres, iguales
ante la ley y sin restricciones en la búsqueda de su propio interés ilustrado,
debía ser un Estado secular. De tal suerte que como ciudadanos su lealtad
era a la nación y a la ley, no a la iglesia o a otros entes corporativos
coloniales.225
Con la doctrina del Positivismo Jurídico, sucede lo mismo que con nuestra
anterior escuela, el Iusnaturalismo: Tampoco en el Positivismo Jurídico existe una
teoría unitaria que defina a la escuela en su totalidad, y por el contrario, existen
diversidad de opiniones que en conjunto forman lo que se conoce como la
corriente positivista.
224
ALEXANDER, Jeffrey. Theoretical logic in sociology. Volume One. Positivism, presuppositions
and and current controversies. International Library of Sociology, John Rex (ed.), Routledege &
Kegan Paul Ltd., Londres, 1982, p. 5.
225
POZAS, Mario. “El liberalismo hispanoamericano en el siglo XIX”; en: Realidad., Revista de
Ciencias Sociales y Humanidades; Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”; El
Salvador; número 108, julio-septiembre de 2009, p. 298.
109
Para Rodolfo Vázquez,226 quien cita a García Máynez sobre la reconstrucción
de los elementos dados por Herbert Lionel Adolphus Hart para caracterizar al
positivismo jurídico, señala que éste puede englobar los siguientes significados:
1.- El derecho es el conjunto de mandatos formulados por seres humanos.
2.- Entre derecho y moral, ó entre el derecho que es y el que debiera ser, no
existe una conexión necesaria.
3.- El análisis del significado de los conceptos jurídicos debe distinguirse de las
indagaciones históricas, de las sociológicas y de los ensayos de valoración.
4.- Un sistema jurídico es un sistema en el cual, aplicando procedimientos
lógicos, es posible inferir decisiones correctas de una serie de normas
predeterminadas, sin necesidad de tomar en cuenta principios éticos ó tendencias
políticas; y
5.- Los juicios morales no se formulan, ni pueden ser racionalmente
defendidos en la forma en que lo son los que se refieren a hechos.
No existe una relación necesaria entre las cinco tesis, es posible que quien
defienda una ó más de ellas, no sea partidario de las demás. El resultado es una
escisión de conceptos que resulta en la formulación de nuevas teorías,
exactamente como sucede en el Iusnaturalismo. Por su parte, Mauricio Plazas
señala:
[…] Las diferentes especies de positivismo coinciden, a decir de Ross, en
negar la existencia de una ley natural caracterizada por una explicación
metafísica del derecho y afirmar, con el respaldo del método experimental
que favoreciera a las ciencias naturales en los inicios del siglo XIX, que la
226
VÁZQUEZ, Rodolfo. “Eduardo García Máynez y el debate positivismo jurídico-jusnaturalismo”;
en: Revista Jurídica de la Escuela Libre de Derecho de Puebla, número 4, 2003, p. 124.
110
base del derecho se encuentra en la experiencia. En síntesis, pretenden
abordar el aspecto filosófico del derecho desde un punto de vista empirista y
antimetafísico, que descarte las afirmaciones apriorísticas e incomprobables
y haga énfasis en la experiencia. […] 227
Las discrepancias conceptuales y sus consecuencias en el ámbito jurídico de
estas dos escuelas son tan complejas que se requerirían varias páginas para
abordarlas. Los seguidores de la escuela positiva han seguido desarrollando a
través de los años nuevas posturas que diversifican y fortalecen al Iuspositivismo;
lo mismo ha pasado en el caso del Iusnaturalismo. Para dificultar más la situación,
ciertos autores de ambas escuelas parecen enunciar ideas que de pronto tienen
un acercamiento conceptual con la escuela opuesta.
Uno de los grandes debates históricos entre estas dos escuelas es el referente
a la moral y al derecho. La moral tradicionalmente se estudia al lado de la ética.
Apunta Esteban Pérez-Delgado:
[…] moral procede de mos, costumbre, forma habitual de comportarse, lo
mismo que ético viene de ệthos. Los latinos tradujeron ético por moral.
Escribe Cicerón: moral, “puesto que se refiere a las costumbres, que los
griegos llaman éthos, nosotros solemos llamar a esa parte de la filosofía una
filosofía de las costumbres, pero conviene enriquecer la legua latina y
llamarla moral. Este paso del griego al latín ha generado polémica entre los
especialistas. Autores como Aranguren sostienen que la doble variante
(ệthos, éthos) griega no tiene su equivalente latino, y así el único término
moral tradujo las dos palabras griegas, pero acentuando el aspecto externo
de lo ético, es decir, como sinónimo de costumbre o modo habitual de
comportarse. […]228
Si bien existen muchas definiciones de la moral, la corriente mayormente
aceptada encuentra que la moral se relaciona directamente con las reglas que han
227
PLAZAS VEGA, Mauricio. El Realismo Jurídico. Hermenéutica Jurídica. Homenaje al Maestro
Darío Echandía. Ediciones Rosaristas, Santa Fe de Bogotá., 1997, pp. 180-181.
228
PÉREZ-DELGADO, Esteban. Moral de Convicciones, Moral de Principios. Una introducción a la
ética desde las ciencias humanas. Editorial San Esteban, España, 2000, pp. 13 y 14.
111
de ser observadas en determinado momento. De Esta forma, nos dice Emilio Tenti
Fanfani, que Durkheim encuentra el carácter común de todas las acciones que se
llaman comúnmente morales en que todas ellas responden a reglas establecidas.
La regla, la prescripción, es el primer elemento universal de la moral. De ello se
desprende que una acción moral es una acción conforme a determinadas reglas.
Todo el dilema moral consiste en saber cual es la regla particular aplicable a la
situación dada y cómo debe aplicarse. “Podemos decir, -agrega Durkheim229- que
la moral es un sistema de reglas de acción que predeterminan la conducta. Dicen
cómo se debe actuar en los casos dados, y actuar bien es obedecer bien”.
En las corrientes modernas del positivismo podemos distinguir dos grupos un
tanto divergentes: uno defiende la postura denominada positivismo excluyente, y
el otro, aboga por el denominado positivismo Incluyente. El primer grupo es
encabezado por el destacado iusfilósofo Joseph Raz, quien entre otros, ha sido el
encargado de defender más profusamente las ideas de Hart. Para Raz,
sencillamente no existe una relación necesaria que vincule al derecho con la
moral, de ahí el nombre de excluyente, en vista de que excluye los principios
morales de la ciencia jurídica. Esta afirmación parece extraña en principio. ¿En
que sentido debemos entender dicha afirmación? ¿Acaso Raz es defensor de un
derecho inmoral? No, esa no es la respuesta correcta.
Para explicar esto debemos realizar cierta distinción teórica de la moral. Para
ello nos vamos a servir de un listado que emula el modelo propuesto por Mario
Bunge para la nomenclatura de Ciencia,230 siguiéndolo como bases para nuestro
estudio. De esta forma podemos entender como moral:
a) Un conjunto de normas de validez universal que preponderan el valor del ser
229
TENTI FANFANI, Emilio. “Diversidad Cultural, Universalismo y Ciudadanía. Consideraciones
Sociológicas.” Educar para la Ciudadanía Intercultural y Democrática. Encarnación Soriano Ayala
(Coord.), Editorial La Muralla, S.A., España, 2008, P. 24.
230
Vid. BUNGE, Mario. La ciencia, su método y su filosofía. 14ª reimpresión de la 1ª edición.
Editorial Siglo Veinte, Nueva Imagen, Buenos Aires, 1989, p. 64 y ss.
112
humano y deben ser reconocidos en todo momento y todo lugar. (Esta es la
ideología imperante entre los precursores de la revolución francesa; la ideología
que pugna por los derechos del hombre, tales como la libertad y la igualdad,
desde un punto de vista iusnaturalista-universalista231)
b) Un conjunto de normas seguidas por una determinada comunidad localizada
basada en creencias particulares y una evolución histórica propia. (Como la moral
seguida por alguna comunidad indígena)
c) Un conjunto de normas seguidas por determinado grupo de acuerdo a
ciertos intereses particulares o ciertas ideologías propias (no es ya el elemento
comunitario sino la ideología grupal la que determina esta moral, como ejemplo
podemos citar la moral de un grupo religioso, o la moral de un grupo de feministas,
quienes “han tomado conciencia de la opresión y de la explotación de la mujer”232
y luchan por acabar con tal situación o la moral de un grupo de globalifóbicos,
quienes en gran parte lanzan sus protestas contra las injusticias del orden
económico mundial.233)
d) Un conjunto de normas identificadas con ideologías de recato o pudor,
consideradas anacrónicas y vulnerantes de libertades particulares (como el
puritanismo inglés234)
Y el punto de debate es el siguiente: Si quisiéramos tomar a la moral como
base necesaria del derecho, la pregunta es ¿Cuál conjunto moral debemos elegir?
231
HERNÁNDEZ, María del Pilar. “Constitución y derechos fundamentales.” Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXVIII, Número 84, septiembre-diciembre, 1995.
232
MOORE, Henrietta. Antropología y feminismo. Ediciones Cátedra, S.A., España, 1999, p. 23.
233
BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE, Agustín. La civilización del amor. Reflexiones para una
sociedad en crisis. Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 275.
234
TREVOR-ROPER, Hugh. La crisis del siglo XVII. Religión, reforma y cambio social. Kats
Editores, Argentina, 2009, p. 82.
113
Solemos hablar de moral como si fuera algo totalmente identificable, pero la
verdad es que no hay una sola moral, sino muchas ideologías morales, que
incluso, llegan a pugnar entre sí, entonces, ¿Cómo podría un concepto como la
moral, el cual ni siquiera está definido unitariamente, ser base para el desarrollo
del Derecho?
En tal sentido debemos entender la afirmación de Raz. No es válido pensar que
nuestro autor se niegue reconocer a la moral como base del Derecho, sino que se
encuentra plenamente consiente de que no hay mecanismos idóneos para saber
cual podría ser una moral verdaderamente útil y lo suficientemente objetiva y
universal para ser base del Derecho. Esta moral debe ser universal, puesto que,
de cometer el error de tomar una moral como las enunciadas, de carácter localista
o grupal, se corre el riesgo de afectar algún otro sector moral, y nos
encontraríamos entonces ante un Derecho injusto. Sobre el desencanto de la
justicia de las leyes positivas nos dice Jacinto López de Munáin:
Esta crisis de la noción de justicia […] recuerda aquélla otra vivida en Grecia
en el siglo V antes de Cristo cuyos protagonistas fueron los sofistas. Éstos
modificaron la pregunta por un saber universalmente válido por otra sobre
una ley universalmente válida. El hombre desconfía entonces de la eternidad
de la ley; advierte que la ley es cosa humana, por tanto, precaria y transitoria.
“La sofística, en suma, ha nacido de una desconfianza moral”, señala
Ferrater Mora, y concluye que los sofistas hicieron en su tiempo lo que
Nietzsche para el suyo, -y, según algunos, para todo tiempo-: desenmascarar
la pretensión de verdades absolutas y mostrar que toda supuesta “verdad” es
humana y tiene el fin de promover intereses vitales.235
Cabe señalar que el maestro Friedrich Wilhelm Nietzsche no encontraba duda
tan sólo en cuanto a la existencia de verdades legales, sino en cuanto a cualquier
tipo de verdad que pretendiera ser absoluta desde el punto de vista sociológico o
moral. Nietzsche de ningún modo podría apoyar un punto de vista metafísico, al
235
LÓPEZ DE MUNÁIN, Jacinto. Fuertes contra la violencia. Ediciones Universidad de Salamanca,
España, 1996, p. 75.
114
contrario, el buscaba las explicaciones de la ciencia, tal y como es reclamado por
un mundo racional. Como acertadamente declaraba el gran filósofo prusiano:
Lo que nos incita a englobar a todos los filósofos en una mirada, mezcla de
desconfianza y de burla, no es que se advierta inmediatamente cuán
inocentes son, ni con qué facilidad se engañan repetidamente. […]
Aunque lo nieguen, todos son abogados y a menudo también astutos
defensores de sus prejuicios, que ellos llaman “verdades”. […] 236
De esta forma, las verdades absolutas si acaso pueden existir en las ciencias
exactas, pero nunca en las relaciones humanas, ya que dentro de ellas las
verdades sólo son tales en virtud de un asentimiento intelectual de las partes
realizado de común acuerdo sobre un determinado objeto.
La inclusión de principios morales en la teoría del derecho ha sido defendida en
gran parte por los representantes de la escuela iusnaturalista, quienes sostienen
que existen ciertos derechos que pueden fundamentarse o bien en la filosofía, en
la moral o incluso en la divinidad. Así, nos dice Winfried Hassemer:
Justo después de la caída del dominio nazi, hace saber Radbruch que podría
haber una “injusticia legal” y un “derecho supralegal”. Ello, tan sólo en su
formulación, es un pecado mortal para un positivista. La “injusticia legal”
perfora la fuerte barrera del positivismo, el cual no admite fuente del derecho
distinta a la ley. Por su parte, el “derecho supralegal”, tiende a una postura
que no es bien vista desde la perspectiva del positivismo, la cual es que
debiese de existir un derecho natural, ya sea éste incluso sujeto a cambios a
largo plazo en el tiempo, o incluso sólo un derecho suprapositivo “adecuado
a los tiempos”, esto no sería más que un estado natural de contenido
variable”, sin garantía de eternidad.237
236
NIETZSCHE, Federico. Más allá del bien y el mal. 7ª edición, Editores Mexicanos Unidos,
México, 1986, pp. 10 y 11.
237
HASSEMER, Winfried. “Jurisdicción Constitucional en una Democracia”. La Jurisdicción
Constitucional, Democracia y Estado de Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas,
2005, pp. 33-34.
115
Winfred Hassemer entiende mal la esencia del positivismo jurídico.
Indudablemente, uno de los más grandes deseos a través de la historia ha sido
alcanzar un derecho justo. La negación por parte de los positivistas de la
aceptación de un derecho supralegal, cuyas fuentes pueden ser la moral y las
costumbres, no se reduce a un supuesto tan sencillo como establecer que lo único
que importa es la ley. De hecho, la ley tiene que provenir de alguna fuente. Como
apunta Javier Flax, refiriéndose a Carl Schmitt:
[…] Schmitt admite que “debería resultar evidente que la categoría de un
Estado está determinada por la de sus derechos básicos y fundamentales”.
La consagración de tales principios inamovibles es lo que Maurice Hauriou
denomina una superlegalidad constitucional que eleva las leyes
constitucionales por encima de las leyes simples ordinarias y también por
encima de las leyes constitucionales escritas. […] En todo caso lo que
resulta claro es que de lo que acá se trata es de reconocer un orden anterior
a la Constitución escrita.238
Obviamente es una preocupación común saber de donde emanan las normas
jurídicas, pues claro es que en su realización debieron actuar elementos
sociológicos, filosóficos y hasta morales en un momento histórico determinado.
Pensamos por nuestra parte que la investigación en cuanto al tema reclama que
primeramente debe separarse el estudio sobre la forma en la cual se ha formado
el derecho a la luz de los principios morales, del estudio de la forma en que en el
futuro deben influir los principios morales en el derecho, si es que deben hacerlo.
Evidentemente, durante la historia antigua de la humanidad, el derecho se veía
impregnado de principios religiosos, filosóficos y morales. La separación de dichos
elementos y el derecho tuvo que ser lenta y paulatina. Pero no sólo el derecho se
tuvo que ver impregnado por la moral y por la superstición, sino también, por
ejemplo, la medicina. De esta forma nos dice Erwin Ackerknecht que “las
explicaciones causales de la enfermedad son mágico-religiosos en la mayoría de
238
FLAX, Javier. La Democracia Atrapada. Una Crítica del Decisionismo. Editorial Biblos,
Argentina, 2002, p. 127.
116
los casos de la mayor parte de sociedades primitivas.”239 Así, la explicación del
universo mediante la utilización de ideas mágicas, metafísicas, religiosas y
morales ha sido una pauta constante en la evolución de la humanidad.
A través de la historia, con el nombre de moral han sido definidas cosas muy
diferentes. Aún en nuestros días, no hay un concepto aceptado universalmente
sobre la moral, y las diversas acepciones de tal concepto se siguen utilizando para
designar multitud de significaciones. En ocasiones se ha designado como moral a
las costumbres de un pueblo, otras veces se dice que en las relaciones debe
existir un mínimo de moral, en cuyo sentido “lo moral” significaría respeto y
reciprocidad, en otras circunstancias “la moral” se relaciona con un conjunto de
expectativas psicológicas y sexuales que la colectividad guarda con respecto a los
individuos integrantes de un cuerpo social. Debemos agregar que lo que a través
de la historia han parecido principios morales recogidos por el derecho pueden no
ser tales, ya que prácticamente todos los sucesos históricos podrían ser vistos en
un momento dado como sucesos morales, y es que, como bien habría de ser
señalado en su momento por Nietzsche, “el hombre ha atribuido a todo lo que
existe relaciones con la moral, echando sobre los hombros del mundo la capa de
una significación ética”.240
Desde esta perspectiva histórico-moralista, nada impide que, por ejemplo, la
sustitución del gobierno monárquico absolutista por el republicano haya consistido
en un “hecho moral”, puesto que un momento determinado a las personas les
pareció “inmoral” que una sola persona sea la que gobierne sin tomar en cuenta la
decisión de las mayorías. El hecho de prohibir el homicidio puede perfectamente
pasar por un mandato moral, aun y cuando sea sancionado posteriormente por el
derecho. Así tenemos que un buen número de preceptos positivados son a decir
de ciertos autores principios morales. “Es una característica de los sistemas
239
ACKERKNECHT, Erwin. Medicina y Antropología Social. Luis García Ballester (ed.), Ediciones
Akal, Madrid, 1985, p. 174.
240
NIETZSCHE, Federico. Aurora. 4ª edición, Editores Mexicanos Unidos, México, 1986, p. 11.
117
jurídicos tradicionales –expresa Ángeles Ródenas- la inclusión de conceptos como
los de “buena fe”, “diligencia de un buen padre de familia”, “honor”, etc.,241 en los
que “el legislador, conscientemente, abre una puerta de entrada a la moral en el
derecho”.242
Pero, ¿Es un hecho indubitable que la buena fe constituya un principio moral?
Por nuestra parte pensamos que no hay razón para recurrir de inmediato a una
explicación moral. La buena fe puede explicarse por medio de la reciprocidad
social. La reciprocidad, explican Ma. Ángeles Noblejas de la Flor y Amaya Sterner
de León, citando a Schopler y Mesibov, “se refiere al ajuste del propio
comportamiento en relación con lo que hace otra persona; éste es uno de los
aspectos más importantes de la eficacia interpersonal por que permite a cada
sujeto individualizar sus acciones en respuesta a las necesidades, las habilidades
y los intereses de otras persona”.243 Cuando los seres humanos realizamos una
conducta que favorezca a otras personas, esperamos ciertas acciones de
reciprocidad, si esa reciprocidad no se da, entonces nos sentiremos desalentados
y defraudados. Cuando esta falta de reciprocidad se generaliza, puede afectar
gravemente a la sociedad, pues genera desconfianza e inhibimiento participativo
individual en las actividades sociales, primero desde el ámbito comunitario básico,
y después a un nivel más importante, en el marco social general donde nacen la
estabilidad y desarrollo democrático: “Esto implica que la democracia funcionará y
durará en las sociedades en las que las personas confíen los unos de los otros,
participen en organizaciones y tengan valores de reciprocidad social”.244 Si la
241
RÓDENAS, Ángeles. “El positivismo jurídico y las tensiones internas al derecho”; en: El
positivismo jurídico a examen. Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto. Ediciones Universidad
Salamanca, 2006, p. 451.
242
Ídem.
243
NOBLEJAS DE LA FLOR, Ma. Ángeles y STERNER DE LEÓN, Amaya. Habilidades de
Interacción Social. La respuesta educativa a los alumnos gravemente afectados en su desarrollo.
Ministerio de Educación y Cultura, Madrid, 1999, p. 94.
244
CRUZ, José Miguel. “El impacto del crimen violento en la cultura política de América Latina: El
caso especial de Centro América”. Desafíos para la democracia en América Latina y el Caribe.
118
confianza inter individual se pierde, la sociedad entera puede quedar sumergida
en un caos de enormes proporciones. Los individuos inmersos en una comunidad
tienen el deber social de obrar en conformidad a las expectaciones que sobre su
función particular poseen los demás individuos. Tal y como asegura Joseph H.
Fichter, “Los papeles sociales deben desempeñarse siempre, si es que la
sociedad ha de seguir siendo un sistema operante. Cada uno ha de representar
su parte, ha de desempeñar su papel según la forma aprobada.”245
La buena fe es mas un principio perteneciente al ámbito psicológico-realista
que al metafísico-moralista. Si un comprador paga el precio total de una cosa en
venta (de “buena fe”, es decir, bajo el esquema de la conducta contractual
pactada) espera que la cosa le sea entregada de forma satisfactoria (en atención
al principio de reciprocidad social, que en este caso opera a través de la vía
mercantil). Esto no tiene nada de moral. Se trata de la proporcionalidad requerida
en la economía, misma que al lado de la compartición mutua (la metadosis
aristotélica) logra dotar de continuidad y prevalencia a toda la estructura social.
Sin ese respeto de las reglas de la compra venta la economía entera podría
sucumbir en corto tiempo. La buena fe desde este punto de vista, es un principio
lógico que sirve de sustento al desarrollo económico, y como vemos, no tenemos
necesidad de explicarlo a través de mandatos morales. El derecho ha nacido en
buena parte de la lógica, así como de la psicología que busca la supervivencia de
la especie humana a través de la esperanza de reciprocidad entre los individuos.
Según apunta Federico Nietzsche:
Nuestros derechos son aquélla parte de nuestro poder que los demás nos
han reconocido y quieren que conservemos. ¿Qué móvil les guía? La
prudencia unas veces, el temor o la circunspección. Puede suceder que
esperen de nosotros alguna concesión recíproca (la protección de sus
derechos) o bien que consideren peligroso e inoportuno luchar contra
nosotros, o que la disminución de nuestra fuerza represente un perjuicio para
Evidencia desde el Barómetro de las Américas 2006-2007. United States Agency for International
Development, Estados Unidos, 2008, p. 232.
245
FICHTER, Joseph H. Sociología. Editorial Herder, Barcelona, 1964, p. 219.
119
ellos, por que en tal caso seríamos incapaces de ayudarlos contra un
tercero. También puede existir el motivo de donaciones y cesiones. En éste
caso los que nos reconocen el derecho han de tener poder sobrado para
cedernos una parte y salir fiadores de la cesión, o hay que admitir cierto
sentimiento de poder en el que recibe la concesión.246
¿Qué ha sido entonces a través de la historia verdaderamente moral y que ha
sido solo en apariencia moral? ¿Ha existido algo genuinamente moral alguna vez?
Para superar este conflicto algunos han dividido a la “moral aparente” de la “moral
verdadera” mediante un criterio de aceptación “extendida”. La moral aparente que
sirve como fuente al derecho sería así la que ha alcanzado un grado tal de
aceptación social que dejaría de ser moral:
[…] sólo es moral verdadera la moral crítica. No así la moral positivada o
institucional que subyace al derecho y que suele coincidir con la moral social,
es decir, con el conjunto de convicciones morales compartidas por la mayor
parte de una comunidad política. Dado que una moral convencional,247 como
parece serlo la moral social, excluye la autonomía, que suele considerarse el
rasgo definitorio de la moral genuina, dicha moral, la moral social, no sería
verdadera moral y podría, en efecto, formar parte de las creencias y
actitudes compartidas que integran el derecho.248
La fuente primera del derecho ha sido explicada de diversas maneras, por
ejemplo, algunos dicen que éste emana de las fuentes sociales, de tal suerte que,
en opinión de Hart, “la existencia y el contenido del derecho de una comunidad
dependen únicamente de un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto
de acciones de dicha sociedad, que pueden ser descritos sin recurrir a la
246
NIETZSCHE, Federico. op. cit. nota 240, pp. 65-66.
247
Refiere Pablo Raúl BONORINO que la moralidad convencional “es aquélla que surge de ciertas
reglas sociales ampliamente aceptadas”. Integridad, Derecho y Justicia. Una crítica a la teoría
jurídica de Ronald Dworkin. Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2003, pp. 37 y 38.
248
RAMOS PASCUA, José Antonio. “Positivismo Jurídico y Derechos Humanos.” Jurisdicción,
Interpretación y Sistema Jurídico. Juan Manuel Pérez Bermejo y Miguel Ángel Rodilla (Eds.),
Ediciones Universidad de Salamanca, España, 2007, p. 130.
120
moralidad, ni en general, a juicios evaluativos”.249 Sin embargo como vimos, esas
fuentes sociales siempre han estado impregnadas de principios morales, por lo
que, cuando el derecho las toma en cuenta, implícitamente toma en cuenta
también aquéllos principios. Ronald Dworkin ha subrayado de manera continua la
importancia de los preceptos morales en el Derecho. Así nos dice que:
Supongamos que se plantea ante el tribunal un caso insólito de derecho a la
intimidad y que no hay leyes ni precedentes que el querellante pueda
invocar. ¿Qué papel ha de desempeñar en la decisión del tribunal el hecho
de que la mayoría de las personas en la comunidad piensen que
‹‹moralmente›› los individuos tienen derecho a esa especial forma de
intimidad? […]
Casi todos los días mandamos gente a la cárcel o le hacemos pagar
dinero, o les hacemos hacer cosas que ellos no quieren hacer, bajo la
coerción de la fuerza, y todo eso lo justificamos diciendo que tales personas
han infringido la ley o no han cumplido con sus obligaciones jurídicas o han
interferido con los derechos legales de otras personas. Ni siquiera en los
casos claros (un robo a un banco o el incumplimiento doloso de un contrato),
en que estamos seguros que alguien tenía una obligación jurídica y la
infringió, podemos dar una explicación satisfactoria de qué es lo que eso
significa, o por qué eso da derecho al Estado para castigar o coaccionar al
individuo. 250
Sobre lo anotado por Dworkin cabe hacer dos aclaraciones En primer lugar, la
elaboración del Derecho responde a necesidades sociales, por lo tanto, si las
personas piensan en un determinado momento que tienen un particular derecho a
la intimidad, aunque éste no se encuentre reconocido en algún ordenamiento
legal, eso no es extraordinario en absoluto, y el Derecho tarde o temprano debe
tomar en cuenta esa inquietud social, pues la opinión pública es un factor
indispensable para el desarrollo de las instituciones jurídicas que son base de la
libertad y de la democracia. Al respecto, el jurista y antropólogo inglés Henry
Maine expresaba:
249
250
RÓDENAS, Ángeles. op. cit. nota 241, p. 449.
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. 7ª impresión de la 1ª edición. Editorial Ariel, S.A.,
Barcelona, 1984, p. 62.
121
Limitándonos nosotros a hablar de las sociedades progresivas, podemos
afirmar nosotros que en ellas las necesidades sociales y la opinión pública
van siempre delante del derecho. Podremos disminuir indefinidamente la
distancia, pero los progresos constantes de la opinión hacen imposible que
desaparezca totalmente. El derecho es estable y las sociedades de que
nosotros hablamos progresan; el más ó el menos del bienestar de los
individuos que las componen depende de la prontitud con que el derecho se
aproxima a la opinión.251
Ahora bien, el hecho de que las personas piensen que tienen ciertos “derechos
morales” significa que sienten que por algún motivo les debería ser reconocido un
derecho en específico (lo cual representa un sentir válido), y le han llamado
“derecho moral” por alguna circunstancia práctica, quizás por el común
habituamiento social del uso de la palabra “moral”, sin embargo, eso no significa
que las personas hayan realizado en ese momento un análisis crítico exhaustivo
para determinar que los derechos que reclaman son verdaderamente “morales”.
De hecho el mismo Dworkin enuncia entre comillas el hecho de que las personas
piensen que “moralmente” tienen derecho a algo, de donde se deriva que él
mismo no se encuentra tan seguro de que exista algún derecho “moral” a la
protección reclamada por los individuos. Si Dworkin aceptara como un hecho
indubitable que esas personas tienen “moralmente” derecho a cierto tipo de
intimidad tan sólo por usar esa expresión, ello significaría que se encontraban en
un nivel de acuerdo genuino sobre la expresión “moral”, lo cual es falso y por tanto
contradictorio con su teoría del “aguijón semántico”:
[…] si el significado de “libro” es entendido como sugiere una teoría de este
tipo, conocer dicho significado requiere identificar las reglas que determinan
la forma correcta de utilizar la expresión en el lenguaje cotidiano.
[...] ¿Cómo sabemos que un sujeto conoce estos criterios, sigue las
reglas de las que surgen y en consecuencia es competente en el uso de la
expresión “libro”? […]252
251
MAINE, Henry. El Derecho Antiguo. Escuela Tipográfica del Hospicio, Madrid, 1893, p. 28.
252
BONORINO, Pablo Raúl. op. cit. nota 247, pp. 48 y 49.
122
La segunda aclaración consiste en que como bien dice Dworkin, todos los días
la gente es mandada a la cárcel con base en fundamentos legales. Luego añade
que ante la pregunta sobre cuál es la razón de que se hallan mandado a la cárcel
radica únicamente en la obediencia a la ley, pero que es muy difícil trascender esa
barrera explicativa. En otras palabras, Dworkin se pregunta por la razón última de
las sanciones legales, las cuales, evidentemente van mucho más allá de lo que
dice la ley. En esto último tiene razón, pero las razones últimas que busca no son
tan difíciles de encontrar como lo plantea. Como hemos visto, y como dicen los
sociólogos, las personas tienen que seguir ciertas pautas sociales relacionadas
con sus actividades, si no siguen esas pautas, la sociedad se volvería inoperante,
por ello deben ser inhibidas las conductas de incumplimiento social. Si las
personas desean vivir en una sociedad y obtener beneficios de ésta, también
deben colaborar para el beneficio general. Esa es la razón última que se
encuentra detrás de la ley. Según apunta García de Enterría, en muchas
ocasiones el descrédito de la propuesta iusnaturalista de los moralistas proviene
de su pretensión del establecimiento de un conjunto de axiomas naturales
abstractos y evanescentes que deben reconocerse por el orden positivo, cuando
en realidad, del derecho natural pueden ser obtenidos principios de derecho
prácticos y aplicables a los casos concretos, los cuales no están de ningún modo
perdidos en la imprecisión ni en la oscuridad de las buenas intenciones.253
El derecho debe pues contar con una fuente objetiva. Esa fuente del derecho
sólo puede ser el ejercicio razonado del legislador, en base a criterios alejados de
la moral y de las costumbres divergentes de las comunidades, dado que, como
expusimos anteriormente, éstas pueden ser incompatibles, siendo falso por tanto
que exista una única moral o costumbre que pueda constituir la verdad irrefutable
en el plano legal. El legislador debe situarse al realizar su labor normativa por
encima de los intereses de grupo o ideologías existentes en un cuerpo social. La
intención del Iusnaturalismo de buscar la justicia por medio de mecanismos
253
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Prólogo a la obra Tópica y Jurisprudencia de Theodor
Viehweg. 2ª edición, Editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2007, p. 17.
123
supralegales es válida y loable, pero el gran problema consiste en que cada
individuo tiene una idea diferente de lo que es justo y lo que no lo es. La opinión
generalizada consiste en que un derecho para ser bueno, tiene que incorporar
ciertos principios de justica, y ciertos principios de carácter moral. Pero no
olvidemos que lo que resulta moral o justo para algunos puede resultar inmoral o
injusto para otros. Ello ya fue explicado de forma brillante y contundente por Hans
Kelsen:
La tendencia a identificar derecho y justicia es la tendencia a justificar un
orden social dado. No se trata de una tendencia científica sino política. De
acuerdo con ella, el esfuerzo de tratar el derecho y la justicia como
problemas diferentes despierta la sospecha de que se trata de repudiar al
mismo tiempo, la exigencia de que el derecho positivo sea justo. Tal
exigencia es evidente por sí misma; pero lo que en realidad significa es una
cuestión diversa. Una teoría pura de ningún modo se opone a la exigencia
de un derecho justo cuando se declara a sí misma incompetente para
resolver la cuestión de si un determinado derecho es justo ó no, ó el
problema de cual sea el elemento esencial a la justicia. Una teoría pura del
derecho –en cuanto ciencia- no puede contestar esa pregunta, en virtud de
que es imposible en absoluto responder a ella científicamente.
La cuestión que consiste en saber si los bienes espirituales ó materiales,
si la libertad ó la igualdad representan el valor supremo, no puede ser
resuelta racionalmente. Sin embargo, el juicio de valor subjetivo y, por tanto,
relativo, mediante el cual la cuestión es decidida, suele ser presentado como
un aserto que tiene valor objetivo y absoluto, es decir, como norma dotada
de validez general.254
Es cierto que el deseo de todos los seres humanos es el de realizar un orden
jurídico justo y moral, y de hecho lo ideal sería que todos pudieran ser felices con
ese derecho, pero ello no siempre es posible. Sin embargo, desde el punto de
vista del sector público no es conveniente para un partido político que ha llegado
al gobierno declarar que lo único que puede hacer en un momento determinado es
mantener un orden jurídico que les dará gusto a unos cuantos y a otros no, por
que decir tal verdad representaría sin lugar a dudas desanimar a muchos posibles
254
KELSEN, Hans. op. cit. nota 134, p. 7.
124
simpatizantes, adherentes y votantes. Por ello es que los gobiernos de todo tipo,
ya sea que comulguen con el capitalismo, con el socialismo, con el neoliberalismo
o con el multilateralismo trilateral mínimo,255 generalmente defienden a toda costa
la falacia de la posibilidad de la creación de un derecho totalmente justo y bueno
para todos. Así, la doctrina del derecho natural ha pretendido también establecer
un orden por completo justo e inequívoco.
Lo cierto es que la doctrina del derecho natural persigue el mismo objetivo que
el derecho positivo, que consiste en encontrar “el mejor derecho” o “el derecho
más bueno”, pero ni el positivismo ni el Iusnaturalismo pueden darle gusto a todo
el mundo. Dado por sentado que la doctrina del derecho natural no puede
satisfacer las demandas de toda la colectividad, entonces sus partidarios se
preocupan por demostrar que al menos están en una mejor posición a fin de
encontrar principios que, aun y cuando no satisfagan a todos, muestren ser los
verdaderamente superiores en razón del “criterio filosófico más alto posible”, lo
cual, al final del día, sólo es andar en círculos. Muy a pesar de los defensores del
derecho natural, lo cierto es que ellos mismos –sabiéndolo o sin saberlo- pueden
estar propugnando en determinado momento por un derecho injusto ó inmoral.
Añade el maestro Kelsen:
[…] ninguna de las numerosas teorías sobre el derecho natural ha logrado
definir con éxito el contenido de ese orden justo en una forma que siquiera
se aproxime a la exactitud y a la objetividad con la cual la ciencia natural
puede determinar el contenido de sus leyes, o la jurídica el contenido de un
ordenamiento positivo. Lo que ha sido presentado como derecho natural o, lo
que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en su mayor parte a
fórmulas vacías, como suum cuique, “a cada quien lo suyo”, o tautologías
desprovistas de significado, como el imperativo categórico, esto es, la
doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado solamente por
principios que pueda querer que sean obligatorios para todos los hombres.
Pero la fórmula “a cada quién lo suyo” no contesta la pregunta sobre qué es
255
THOMPSON, Grahame. El Mundo Actual. Gobierno del Sistema Económico Internacional: ¿del
“liberalismo arraigado” al “multilateralismo trilateral mínimo”?; Universidad Nacional Autónoma de
México. Centro de Investigaciones Multidisciplinarias en Ciencias y Humanidades, México, 1998, p.
17.
125
lo suyo de cada quien, y el imperativo categórico no dice cuales son los
principios que uno debiera querer se transformasen en obligatorios para
todos. Algunos escritores definen la justicia por medio de la fórmula “debes
hacer el bien y evitar el mal”. Pero, ¿qué es el bien y qué el mal? Ésta es la
cuestión decisiva y tal cuestión permanece sin respuesta.256
Tal y como explica Kelsen, los defensores del liberalismo sostienen que la
propiedad privada del hombre es un derecho natural, en tanto que los defensores
del socialismo suponen que lo natural es lo contrario, es decir, la propiedad
colectiva, entonces, ¿Quién tiene la razón? Tal es el problema del método del
derecho natural. “Con semejante método –dice Kelsen- siempre es posible
sostener y en apariencia probar postulados contradictorios. Si los principios del
derecho natural son presentados para aprobar o desaprobar un orden jurídico
positivo, su validez descansa en cualquiera de los dos casos en juicios de valor,
desprovistos de objetividad. Un análisis crítico revela siempre que éstos no son
otra cosa que la expresión de ciertos intereses de grupo o de clase. De acuerdo
con ello, la doctrina del derecho natural es a veces conservadora, a veces
reformadora o revolucionaria.”257
Diversos autores se han planteado la mejor forma de alcanzar la justicia. Al
respecto, María Pastore, nos dice:
Gray […] sostiene que nunca ha existido un consenso sobre virtudes, valores
o modos de vida. La filosofía moral ha tendido a interpretar los conflictos de
valores como síntomas de error y no, como una parte de la vida ética. Si el
conflicto de valores es inevitable, hace imposible un consenso racional
universal. Por lo tanto el objetivo de la filosofía del modus vivendi no es
eliminar el conflicto, sino conciliar, en una vida en común, a individuos con
valores distintos; es decir, no es necesario compartir valores, sino
instituciones en las que esas formas de vida puedan coexistir.258
256
KELSEN, Hans. op. cit. nota 134, p. 11.
257
Ibídem. p. 13.
258
PASTORE, María. Neocontractualismo y Nuevo Espacio Público: La salida de la democracia
deliberativa. Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2009, p. 35.
126
La primera propuesta, realizada por John Gray no es en realidad viable.
Ninguna institución puede hacer coexistir valores distintos. El gran problema del
derecho es que en muchas ocasiones éste se enfrenta ante la decisión de dar la
razón a dos posturas encontradas. Ante una decisión judicial, una de esas
posturas resultará vencedora y otra vencida. Si en todas las ocasiones
pudiéramos decir que a una de las partes asiste la razón y por ello la decisión
jurídica habrá de favorecerla, no existiría problema alguno. Sin embargo en
muchas ocasiones sucede que existen dos posturas en conflicto, y a las dos les
asiste, desde cierto punto de vista, la razón. Ese es el verdadero problema de la
ciencia del derecho.
Por ello es que no pueden construirse instituciones que hagan convivir
pacíficamente valores encontrados, sobre todo en el caso de los derechos
naturales. Esos valores habrán de tolerarse de forma momentánea, pero la pugna
resurgirá con el paso del tiempo. De ésta forma, Juan Cruz Parcero, citando a
Bentham nos dice:
[…] la doctrina del Derecho Natural no puede servir como un límite objetivo
racionalmente discernible y argumentable sobre que leyes se pueden
adecuadamente promulgar ó exigir. Los hombres, afirmaba, y en esto tenía
mucha razón, hablan de derechos naturales cuando desean conseguir sus
propósitos sin tener que argumentar. Por otra parte, sostenía que la noción
de derechos naturales no jurídicos en la discusión política y en la crítica de
las instituciones sociales y leyes positivas es imposible de reconciliar con el
ejercicio de poderes del gobierno, cosa que se debe a que los derechos
naturales que reclaman los hombres son absolutos, lo cual no permite
ninguna excepción o compromiso con otros valores.259
Hay situaciones en las que el derecho necesariamente será provocador de
injusticias. Lo cierto es que aún en nuestros días, ni el positivismo jurídico
259
CRUZ PARCERO, Juan. Derechos morales: concepto y relevancia. Isonomía, Revista de
Filosofía y Teoría del Derecho, UNAM, México, número 15, octubre 2001; p. 55.
127
incluyente de Coleman y Waluchow,260 ni el neo-iusnaturalismo de mínimos a la
Finnis,261 ni el tan aclamado nuevo despertar del realismo sociológico262 y ni
siquiera la hoy cuasi-santificada teoría neoconstitucionalista de la ponderación de
principios -que no es novedosa en absoluto263-, pueden resolver de manera
completamente satisfactoria muchos eventuales conflictos de principios jurídicos
que surgen en el diario devenir de la sociedad.
En este último caso, los defensores de la teoría de la ponderación se sienten
muy complacidos de razonar durante mayor tiempo sobre un determinado
conflicto, sintiéndose por ese sólo hecho psicológicamente libres de todo reproche
que pueda surgir por dictar una sentencia injusta. Es decir, habiéndole dado más
vueltas al asunto para crear una injusticia, se sienten más satisfechos que si sólo
hubieran dictado la injusticia de manera automática. Como bien apunta Ramón
Ruíz:
Seguramente, la principal consecuencia que se deduce de la aplicación de
los principios y de la técnica de la ponderación, es el fortalecimiento de la
posición del juez, pues ahí donde aparece un conflicto entre dos principios (o
260
RAMOS PASCUA, José Antonio. op. cit. nota 248, p. 122.
261
MORENO VILLA, Mariano. Filosofía, Volumen II. Antropología, Psicología y Sociología. Editorial
Mad, S.L., Madrid, 2003, p. 456.
262
“Para Hervada -nos dice Ilva Miriam HOYOS-, concebir el derecho como lo justo es lo propio del
realismo jurídico clásico, perspectiva antigua como la de los juristas romanos, sustituida a partir del
siglo XIV por el subjetivismo (el derecho como el derecho subjetivo) y por el normativismo (el
derecho como la norma). “Volver al realismo jurídico es un intento de renovación y modernización
de la ciencia jurídica” –ha escrito en el prólogo de una de sus últimas obras, titulada ¿Qué es el
derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico y editada en 2002-”; De la dignidad y de los
derechos humanos. Editorial Temis, S.A., Universidad de la Sabana, Bogotá, 2005, p. 77.
263
Max Weber hacía fuerte hincapié en la elección eventual de valores para tomar decisiones
vitales: “Así como en el campo de la investigación la elección supone una adopción y, por
consiguiente, una delimitación del campo a investigar, en la acción humana esa elección supone
una decisión que es posible por una valoración práctica. La elección está manifestando la
irreductibilidad de los valores, así como la lucha entre los mismos. De éste modo, la referencia al
mundo de los valores ya no ofrece a la acción humana una garantía de validez incondicionada; tal
referencia, en efecto, implica siempre una elección. Es necesario para Weber, antes de efectuar
una elección, hacerse cargo de la situación en la que uno se encuentra y elegir consistentemente
el valor o valores más adecuados.”; RODRÍGUEZ, Alfredo. “Tipos sociales y personas singulares:
‹‹familias›› y familia”. La Familia como ámbito Educativo. Aurora Bernal (Ed.), Instituto de Ciencias
para la Familia y Ediciones Rialp, S.A., España, pp. 101 y 102.
128
dos derechos), surge una decisión que otorga preferencia a uno u otro y que
va a tener como único límite la racionalidad. No obstante, como señala Prieto
Sanchís, por mucha fe que se tenga en la argumentación racional, parece
que la aplicación de principios comporta mayores riesgos de subjetividad
valorativa que la aplicación de reglas.264
La técnica de la ponderación de principios no conduce a tomar decisiones más
justas: solamente conduce a tomar decisiones menos costosas. Si algo podemos
aprender de las enseñanzas de Lon Fuller,265 es que en muchas ocasiones no es
posible tomar una única solución correcta, por lo que lo indicado en ellas es tomar
la decisión que sea más acorde con la razón práctica y con las necesidades
colectivas imperantes. La ponderación de principios en determinado momento, sin
lugar
a
dudas,
puede
contribuir
a
tomar
decisiones
más
viables
instrumentalmente, más correctas políticamente, o quizás menos costosas
económicamente, pero sostener que la ponderación es la panacea de la justicia
constituye solamente una ilusión vana y efímera.
Si bien definir la justicia en general, es imposible, si pueden ser establecidos
algunos parámetros en torno a ella. Para Celso, según Ulpiano, “la justicia es el
arte de lo bueno y lo equitativo”.266 El elemento de bondad no es lo
verdaderamente definitorio del concepto dado por Celso, pero sí lo es, desde
nuestro punto de vista, la equidad. Poniendo un ejemplo sencillo, podemos
imaginar a diez individuos que desean comer. Si tenemos 50 bienes fungibles
(como latas de alimento), podemos hacer una repartición por virtud de la cual a
cada uno de ellos le sean proporcionadas cinco de esos bienes. De forma inicial y
lato sensu, sin adentrarnos en especulaciones de otro tipo, en eso consiste una
repartición igualitaria o equitativa. Luego entonces, la repartición igualitaria es un
264
RUÍZ RUÍZ, Ramón. “La ponderación en la colisión de derechos fundamentales. Especial
referencia a la jurisprudencia constitucional española”. Revista Telemática de Filosofía del
Derecho, España, número 10, 2006, pp. 58 y 59.
265
Vid. Lon L. Fuller, “The Case of the Speluncean Explorers”, Harvard Law Review, Vol. 62, No. 4,
Estados Unidos, 1949.
266
PARMA, Marcelo. Vademécum de Ética Jurídica. Ediciones Jurídicas Cuyo y Universidad
Católica de Cuyo, Argentina, 2000, p. 35.
129
elemento que bien puede servir para entender una parte de la justicia. Lo
equitativo aparece así como justo. La justicia queda representada pues en razón
de una repartición igualitaria de un objeto sobre el cual existe un interés en
común, que en este caso es un bien fungible. Si a uno de esos diez individuos, sin
razón aparente, no le damos cinco bienes fungibles sino que sólamente le damos
tres, esa repartición no igualitaria nos parecerá entonces injusta. Esa es la
esencia de la equidad como base de la justicia. Nos dice Javier Barraca Mairal:
La equidad alude a la justicia en la “distribución”, en el reparto de algo.
Equitativo es pues el que reparte algo proporcionalmente, con justicia, el que
da lo que corresponde a cada cual dentro de un grupo. Lo equitativo
constituye, lo que en justicia, ha de ser asignado a alguien en una
distribución o reparto. Pero lo equitativo jurídico es un tipo de lo equitativo en
general.
[…] lo equitativo jurídico, al derecho, son los bienes o cargas, los
privilegios u obligaciones en la comunidad. Es decir, lo equitativo jurídico se
define como lo justo en cuanto relación proporcionada en el reparto de los
bienes o privilegios, y de las cargas u obligaciones en la comunidad
humana.267
2.6. Coerción y derecho.
Una segunda problemática que enfrenta no sólo a escuelas rivales, sino que
causa distanciamiento entre miembros del mismo positivismo, es el tema del lugar
que debe ocupar la coerción en el Derecho.
Es conocida la teoría de John Austin, en el sentido de que las normas jurídicas
son mandatos de un soberano respaldados por amenazas. Esta idea prevaleció
fuertemente a principios del siglo XIX en Europa. Hans Kelsen, nos dice que toda
norma jurídica conlleva una sanción. De esta forma el derecho, a decir de los
doctrinarios, fue conceptualizado desde el punto de vista de un hombre malo,
emulando quizás a la doctrina de Tomas Hobbes sobre la naturaleza perenne del
267
BARRACA MAIRAL, Javier. Pensar el Derecho. Curso de Filosofía Jurídica. Ediciones Palabra,
S.A., Madrid, 2005, pp. 19-20.
130
hombre.
A estas ideas reacciona Herbert Hart, diciendo que las normas jurídicas son
algo más que simples amenazas o mandamientos coercitivos, ya que de
considerarlas de esa forma, estaríamos equiparando al estado con un simple
ladrón cuya amenaza debe ser obedecida para salvar la vida en un robo. A ello
añade Hart, que el derecho no se compone solamente de normas que conllevan
sanciones, sino de otro conjunto de normas cuyo fin es establecer las facultades
del poder publico y fijar la manera en que ha de ser aplicado y en su caso
modificado el derecho. Más aún, Hart sostiene que la idea de sanción ni siquiera
es necesaria en el concepto de Derecho.
¿Por qué se ha negado por muchos positivistas la existencia conceptual del
elemento coerción en la noción de derecho? Una explicación plausible es dada por
Joseph Raz. Apunta Raz que la coerción es un elemento de interés propiamente
humano. Al tratar de formular un concepto de derecho, los juristas deben hacerlo
de forma que sea valido universalmente. Deben establecer un concepto objetivo
que tenga igual validez tanto en nuestro mundo como en cualquier mundo
posible.268 Para justificar su postura, Raz nos remite a la concepción de una
sociedad conformada no por humanos, sino por ángeles. Entonces explica como
el Derecho, en esta sociedad de ángeles, sería de naturaleza eminentemente
coordinadora, ya tal vez los ángeles tendrían formas diversas para resolver sus
conflictos, formas que no necesariamente implicarían la coerción.
De esta forma, podemos ver que las controversias entre las escuelas de
derecho no son ya solo de índole material, sino que, en la actualidad estas
controversias incluso se han llevado al plano metafísico, por ello es que se habla
de la existencia de un “metaderecho” o “ciencia metajuridica”.
Obviamente esta teoría ha encontrado tanto defensores como detractores. Aún
268
Vid. LEWIS, David. On the plurality of worlds. Oxford-Blackwell, Inglaterra, 1986.
131
cuando Raz reconoce en la sanción una calidad paradigmática importante para
preservar el orden social, parece dejarla fuera de toda noción básica de la ciencia
jurídica.
Uno de los detractores de la teoría de Raz, es el jurista Grant Lamond, quien
en un trabajo que data del año 2000 denominado “La coerción y la naturaleza del
derecho” sostiene que la coerción es parte esencial del orden jurídico en la medida
en que ella es necesaria para que el Estado ejerza su autoridad, es decir, la
coerción se erige como una pauta creadora de legitimidad. Sin embargo, la crítica
que particularmente podemos hacer a Lamond es que no resuelve el problema
fundamental del lugar específico de la coerción ni de las sanciones
en las
nociones jurídicas particulares, relegando su existencia al territorio de la necesidad
instrumentalista de gobernabilidad del Estado.
Una crítica mas sólida es realizada por Ekow Yankah.269 Él nos dice que la
concepción dilucidada por Raz es errónea desde su origen en virtud de que, no es
posible establecer un concepto universal de Derecho que sea válido en cualquier
mundo posible ya que el Derecho es una construcción social y por ello se
encuentra íntimamente relacionada y ligada a la sociedad de la cual ha emanado.
Por tanto, sus elementos pueden cambiar de una sociedad a otra, sin por ello ver
menoscabada su cualidad objetiva y estructurada. Agrega que es equivocado
desear establecer un concepto de Derecho tal como pretendemos establecer los
conceptos de objetos naturales, como el oro, pues al contener éste propiedades
físicas inmutables, de él si se puede establecer un concepto universal, no así del
Derecho, que involucra infinidad de elementos adyacentes que le dan vida y
significado. Por último, concluye diciendo que si bien en una sociedad de ángeles
podrían tener un concepto de Derecho, ese concepto sería muy diferente a lo que
nosotros usualmente denominamos como derecho.
269
YANKAH, Ekow. “The force of law: The role of coerción in legal norms”. University of Richmond
Law Review, Virginia, volumen 42, número 5, mayo de 2008, p. 1236.
132
La crítica de Yankah nos parece acertada. La cuestión no es dilucidar sobre si
el concepto de derecho debe poseer necesariamente el elemento coercitivo, mas
bien se debe estudiar el contexto histórico en el que ese concepto de derecho se
funda para saber si en ese caso es necesario o no.
Como podemos darnos cuenta, las diferencias conceptuales entre las diversas
escuelas jurídicas han hecho cada vez más difícil el entendimiento uniforme del
Derecho. Por ello, se dificulta en los Estados modernos establecer legislaciones
estables y coherentes, que puedan servir como base para la existencia de un
derecho común verdaderamente útil. Comenta Wilfrid Waluchow:
La teoría jurídica se encuentra en un estado que causa perplejidad. En
efecto, los límites tradicionales entre puntos de vista rivales se han
desdibujado hasta tal punto que es dable preguntarse cuales son las
cuestiones en juego y si acaso los protagonistas no pasan la mayor parte del
tiempo discutiendo infructuosamente como si hablasen idiomas diferentes.
[…] quien se acerque a la filosofía del derecho por primera vez no podría
evitar sentirse terriblemente confundido ante este panorama.270
No pensamos por nuestra parte que tales discusiones sean del todo
infructíferas. A pesar de las diversas discusiones en materia jurídica,
representadas por las diversas escuelas de derecho, no podemos negar que en
muchas instancias, gracias en mucho a tales discusiones el derecho es mejor en
nuestros días que en el pasado.
Apuntábamos que la visión holística conceptual en cuanto al Estado y en
cuanto al Derecho propuesta por Jellinek, era sumamente trascendente; sus
postulados se encuentran en perfecto acuerdo con las tendencias jurídicas
actuales, las propugnan por una visión unificadora de la ciencia jurídica, a fin de
tomar lo más útil de cada escuela de derecho, haciendo así una doctrina general
más fuerte y duradera. En tal sentido, Harold Berman expresa:
270
WALUCHOW, Wilfrid. Positivismo jurídico incluyente. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y
Sociales, S.A., Madrid, 2007; p.
133
Necesitamos superar la reducción del derecho a un conjunto de recursos
técnicos para que las cosas se hagan; la separación del derecho y de la
historia;…las falacias de una jurisprudencia exclusivamente política y
analítica (positivismo) o de una jurisprudencia exclusivamente filosófica y
moral (la teoría del derecho natural) o de una jurisprudencia exclusivamente
histórica y socioeconómica (la escuela histórica; la escuela social del
derecho) Necesitamos una jurisprudencia que integre las tres escuelas
tradicionales y que vaya mas allá. Esa jurisprudencia integrativa subrayaría
que hay que creer en el derecho, o de lo contrario éste no funcionará; incluye
no solo razón y voluntad, sino también emoción, intuición y fe. Abarca un
compromiso social absoluto.271
Sólo con el esfuerzo compartido de los representantes de las diversas
doctrinas y de su aporte individual al mejoramiento general de nuestra ciencia,
habrá de surgir una escuela verdaderamente unificada, que atienda a las
necesidades de evolución que dictan los tiempos modernos.
2.7. El deber jurídico.
El tema del deber jurídico reviste gran importancia en el estudio de la cultura de
la legalidad, ya que dicho tema enuncia el fundamento del deber de obedecer las
leyes. ¿Cuál es el fundamento de la obligación que tienen los ciudadanos de
obedecer las normas estatales? Para Alberto Montoro,272 existen diversas teorías
de fundamentación del deber jurídico, como las que pretenden fundamentar la
validez del derecho (su obligatoriedad) en fenómenos o acontecimientos de
naturaleza puramente fáctica (psicológicos, históricos, sociológicos… etc.). Para
las teorías puramente jurídicas, el poder se despersonaliza y se transforma en una
competencia asignada por el ordenamiento jurídico, de modo que en la obediencia
al poder ya no se obedece la decisión personal de quien manda sino solo, de
271
BERMAN, Harold. La formación de la tradición jurídica de occidente. Fondo de Cultura
Económica, México, 1996, p. 8.
272
MONTORO BALLESTEROS, Alberto. El Deber Jurídico. Universidad de Murcia, España, 1993,
pp. 13-16.
134
forma impersonal y abstracta, la orden dada por un órgano dentro del ámbito de
sus competencias. Las teorías moralistas nos remiten a la virtud de la piedad
(pietas) en la “ciudad antigua”. En la ciudad antigua, en la que la comunidad
política era al mismo tiempo una comunidad religiosa, la ley constituyó una fórmula
santa y el patriotismo, entendido como piedad se configuró como la virtud
suprema. Dicha virtud obligaba al ciudadano a ser fiel a su ciudad y a obedecer las
leyes hasta llegar incluso, al sacrificio supremo de dar la vida por ella. Desde esta
perspectiva es como hay que entender el sacrificio de Sócrates acatando la
sentencia injusta que le condenaba a muerte. Desde una perspectiva utilitarista, el
valor último que explica y justifica la obediencia al derecho es la utilidad. El
Derecho se obedece por que normalmente son mayores las ventajas que se
derivan de su acatamiento que las desventajas. Tal perspectiva introduce en la
vida social un factor de disfunción que amenaza la cohesión y firmeza del orden
jurídico-social.
2.8. Los derechos humanos.
Tocamos el punto de los derechos humanos en atención a que estos derechos
forman en realidad la razón central de ser del derecho. El derecho fue creado
principalmente para mantener el bienestar de los individuos. Las instituciones y las
filosofías también han sido desarrolladas para lograr ese mismo fin. A través de la
historia, el derecho –el gobierno- ha ido reconociendo paulatinamente las
necesidades emergentes de los individuos. Dicho reconocimiento ha sido
realizado de manera gradual y ha sido motivado por presiones sociales sobre
todo. Los gobiernos mundiales y los grupos en el poder público nunca se han
mostrado particularmente “deseosos” o “animosos” en el transcurso de la historia
por reconocer a los derechos humanos, al contrario, han sido los mismos
individuos que forman parte de la sociedad civil quienes a base de lucha constante
han logrado que les sean reconocidos ciertos derechos. Aún y cuando muchos
individuos han tenido que dar hasta la vida con el fin de cristalizar derechos
135
humanos, derechos que nunca pudieron disfrutar ellos mismos. No obstante,
apunta Roberto Meza:
Pero la historia del siglo XX no puede reducirse a la narración de la crueldad
y a la narración de los fracasos. La familia del hombre escribe con sombras y
también con luces. Frente a tanta sangre, se abrió paso, con innumerables
tropiezos y no pocos retrocesos, el enunciado de una esperanzadora
ideología: la doctrina, y sobre todo, la práctica de los derechos humanos. En
otras palabras: la igualdad del género humano; un género sin razas, sin
sexos y sin credos. El sueño de un mundo sin excluidos y sin
discriminaciones.273
El reconocimiento de los derechos humanos –nos dice Acacio Macip Toral274son una plena manifestación de la cultura, por que su reconocimiento ha variado
con la percepción a lo largo de la historia. Ha habido épocas en que el esclavismo
era reconocido como una práctica aceptable, pero con la evolución del género
humano, y de sus gobiernos, se han dado cambios significativos. Ahora el
gobierno que quiera dar la imagen de democrático, se ve presionado para proteger
los Derechos Humanos.
Los derechos humanos se catalogan por generaciones. Según apunta Ignacio
Agote,275 la primera generación es la de los derechos civiles y políticos. Fueron
reivindicados por la burguesía frente a la monarquía, a partir del siglo XVI, tales
son el derecho a la vida y a la integridad física. La segunda generación es la de
los derechos económicos, sociales y culturales, como lo son el derecho al empleo
y al salario justo, a la vivienda, a la salud, a la educación, a la cultura, a una
pensión de jubilación, etc. La tercera generación comprende los derechos de la
solidaridad; reconocen que toda persona tiene el derecho a nacer y vivir en una
273
MEZA, Roberto. Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al profesor Juan
Antonio Carrillo Salcedo. Tomo I. Alejandro Rodríguez Carrión y Elisa Pérez Vera (coords.),
Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, España, 2005, p. 16.
274
MACIP TORAL, Acacio Edmundo. Mínimas Capacidades Culturales a Desarrollar en un Mundo
Globalizado. Lulú Press Center, Estados Unidos, 2007, p. 184.
275
AGOTE, Ignacio. Pensamiento social cristiano. ESIC Editorial, Madrid, 2008, p. 68 y ss.
136
sociedad en paz, y también el de nacer y vivir en un ambiente sano, no
contaminado de polución y de ruido
Por último, en nuestros tiempos, fenómenos como el subdesarrollo han
empujado a los individuos a dejar sus comunidades para ingresar en países
ajenos que no siempre los reciben con buenos tratos. De la misma forma, ciertos
grupos sociales que se encuentran en expansión reclaman cada día con más vigor
el reconocimiento de libertades y facultades para alcanzar una calidad de vida
adecuada. Por otra parte, “Hay quienes ya esgrimen –dice Guido Miranda- en la
doctrina de los derechos fundamentales, la existencia de los derechos de la cuarta
generación como los derechos de futuras generaciones, derivados de la revolución
tecnológica de finales del siglo XX y principios del siglo XXI”.276 Dentro de esta
cuarta generación encontrarían cabida los derechos de autor, acceso a la
información, derecho al uso de internet, la protección de los datos personales o
habeas data, etc.
2.9. Derechos humanos, derechos fundamentales y derechos morales.
Hoy en día existe una confusión -o una aparente confusión- en cuanto al
significado de términos como “Derechos Humanos”, “Derechos Morales”;
“Derechos Fundamentales”, en fin. Debido al uso indiscriminado que dichos
términos se les da pueden ser confundidos. Por ello, trataremos de explicar
brevemente cada uno de estos conceptos.
Podemos decir que el concepto básico, en un análisis que va de lo general a lo
particular, los Derechos Humanos son la categoría más amplia de derechos. Estos
derechos son similares a los derechos naturales expuestos por los antiguos
doctrinarios del derecho natural. Podemos constatar esta similitud en el siguiente
párrafo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
276
CASTRO BONILLA, Alejandra. Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías. Editorial Universidad
Estatal a Distancia, San José, Costa Rica, 2006, p. 3.
137
primera referencia positiva avocada al reconocimiento de los Derechos Humanos:
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos
del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la
corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin
de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros
del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de
que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a
cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más
respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante
fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en
beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.277
Por tanto, podemos afirmar que los “derechos naturales” o “derechos del
hombre” como son llamados en la declaración, son los derechos humanos que
conocemos actualmente. Se refieren al hombre en cuanto a su calidad de ser
humano, quien por el solo hecho de serlo, posee inmanentemente esos derechos
desde que nace. En virtud de que tales derechos son conferidos a todos los
hombres, independientemente de donde hayan nacido e independientemente de
sus condiciones particulares, son llamados también universales, por que se
refieren a todo el universo de seres humanos. Así, William Edmundson apunta que
los derechos humanos se distinguen de otros derechos en que reconocen
intereses extraordinariamente básicos y especiales, y ello los aparta de otros
derechos, incluso de los derechos morales. Este es el tipo de derechos
consagrados por los movimientos de la Ilustración, a saber, libertad, igualdad,
propiedad y seguridad.278
277
278
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, et. al. op. cit. nota 70, p. 373.
Para algunos teóricos del derecho, la idea de universalidad se puede entender también en su
derivación abstracta, en cuanto a verdad ontológica, entonces, es en esta idea abstracta, en la que
se fundaría también la igualdad entre Estados Soberanos.
138
Anteriormente mencionábamos que algunos pensadores criticaban esta
concepción emanada de los derechos naturales. Jeremy Bentham, criticaba la
adopción de tales principios en la Declaración de los Derechos del Hombre y la
validez en su caso de este tipo de “declaraciones”. Algunos críticos modernos de
Bentham lo señalan como cómplice teórico de los regímenes autoritarios, por
criticar la noción de derecho natural. Estas críticas han tenido que encararlas los
modernos positivistas. Se les recrimina que sus posturas antinaturalitas han
contribuido ha generar ordenes totalitarios e injustos. Estas críticas se deben más
bien a un malentendido de la doctrina moderna del positivismo. A continuación
explicamos el por qué.
La pregunta es, ¿Qué no es claro que un derecho nacional o internacional que
consagre derechos básicos como el derecho a la vida esta consagrando un valor
moral? ¿Acaso cuando la Declaración de los Derechos del Hombre ó los
modernos pactos sobre derechos humanos reconocen la libertad y la igualdad, no
están reconociendo con ello valores morales? ¿Entonces sobre que versa la
discusión?
La respuesta consiste en que, como ya ha sido mencionado, cuando la
legislación positiva recoge en sus ordenamientos un derecho, no lo hace por su
carácter moral, sino por su carácter de utilidad social, criterios ambos que, en
determinado momento pueden coincidir, y por ello surge la confusión.
Es decir, cuando los tratados internacionales sobre derechos humanos
consagran el respeto a la libertad no lo hacen por apegarse a una razón moral,
sino por que de esa forma se reconoce institucionalmente el derecho a la libertad
como un elemento básico de un estado igualitario y democrático. Se apega a lo
que se conoce como “directiva estatal”.279 Esta directiva estatal debe –idealmentecumplir con principios democráticos y de avance social. Dicho de otra forma, esto
279
Para Alf Ross, las normas jurídicas son directivas que tienen el propósito de ejercer influjo sobre
el comportamiento de los sujetos.
139
significa que cuando los legisladores emiten una norma jurídica, lo hacen por que
esa razón es la mejor pensando en las mayorías y en el bien de la nación. Ello no
implica desde luego que las decisiones estatales no sea en ocasiones afectada
por presiones políticas, sociales o morales, tan solo significa que la razón estatal
es una directiva práctica emanada por una autoridad legítima, es decir, es una
directiva que ofrece razones sobre otras razones.280 Se ha sostenido por ejemplo
que la ley en ciertos casos sostiene principios de naturaleza moral, como la
equidad tributaria. En tal punto no queda muy claro si en realidad la equidad
tributaria pude ser vista como un principio moral incorporado al derecho. Lo cierto
es que exigir dinero a un contribuyente pobre de la misma forma que se le exige a
uno rico, no sólo sería injusto, sino inútil y por ello perjudicial para la eficiencia y la
economía estatal, ¿Para que exigir algo que de todas formas no podría
entregarse? Entonces, no todas las leyes que parecen incorporar principios
morales lo hacen en realidad, sino sólo en apariencia. En muchos casos, los
legisladores se ven forzados a tomar en cuenta principios morales existentes en
las comunidades pero, no por ser principios morales en sí, sino por que esos
principios morales son demasiado importantes para la comunidad y si no son
tomados en cuenta se puede desatar un descontento mayúsculo entre los
integrantes de la comunidad o causar graves daños a la estructura social.
Jeremy Bentham, al criticar la defensa de los derechos naturales, no negaba en
sí el hecho de que “debería” existir el valor universal de la igualdad -cosa que
ningún jurista podría hacer de cualquier forma, pues es sustento de cualquier
orden jurídico deseable-. Mas bien Bentham criticaba la forma en que había sido
sustentado dicho postulado, el cual según el, había sido arbitrario y acrítico. “A la
historia toca referir –dice Bentham- como se formó esta declaración de los
derechos; qué violencia y qué arrebatos de furor presidieron a una obra que exigía
la razón más tranquila y pura, y cómo cada palabra era arrancada por los
clamores del otro, y hasta qué punto se aumentaba la terquedad con la
280
VEGA GÓMEZ, Juan. “El positivismo excluyente de Raz” Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, nueva serie, año XXXVII, número 110,
mayo-agosto de 2004.
140
resistencia.”281
La concepción moderna de “derechos morales” busca básicamente definir a los
derechos humanos, pero en función de “bases objetivas racionalizadas” y
aceptadas por todos. Esta nueva concepción de derechos humanos, debe
descansar no en la idea de derechos naturales, sino en la idea de derechos con
un sentido ético. Así lo explica Germán Bidart:
De este modo, cuando se habla de moral rights –derechos morales- en
alusión a los derechos humanos, se está indicando una negación de todo
fundamento jurídico de los derechos del hombre. El fundamento de estos
derechos se encuentra en la ética, en las exigencias que se presentan como
indispensables para una vida digna del ser humano.282
Como podemos observar, hablar de derechos morales es hablar de derechos
humanos, pero dando un giro a su fundamentación y subrayando en el concepto
mismo el campo de sustento axiológico de dichos derechos. Esos derechos
morales son, según Carlos Nino,283 aquellos derechos individuales que los
hombres tienen no por cierta relación especial por otros hombres, ni por ocupar
determinado cargo ó función, ni por ciertas particularidades físicas ó intelectuales,
sino por el hecho de ser hombre.
Ahora bien, enunciados someramente los derechos humanos y los derechos
morales, podemos cuestionar, ¿Qué son los derechos fundamentales? Al
respecto, señala Miguel Carbonell:
En términos generales puede decirse que los Derechos Fundamentales son
281
BENTHAM, Jeremías. Sofismas Anárquicos. Examen Crítico de Diversas Declaraciones de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. Imprenta de D. L. Amarita, Madrid, 1834, p. 15.
282
BIDART CAMPOS, Germán. Teoría general de los derechos humanos. UNAM, México. 1993,
pp. 79-80.
283
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea, Buenos Aires,
1980. p. 417
141
considerados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de
protección de los intereses más importantes de las personas, puesto que
preservan los bienes básicos necesarios para poder desarrollar cualquier
plan de vida de manera digna. 284
Vemos pues que los derechos fundamentales se encargan de garantizar las
necesidades más importantes y vitales de las personas. La duda surge de
inmediato: ¿Entonces en que se diferencian de los derechos humanos?
La respuesta es ofrecida por el mismo Carbonell, citando a Robert Alexi:
Todo derecho fundamental está recogido en una disposición de derecho
fundamental. Una disposición de ese tipo es un enunciado previsto en la
Constitución ó en los tratados internacionales que tipifican un derecho
fundamental.285
Luego entonces, los derechos fundamentales, son los derechos humanos
provistos de carácter de ley, es decir, positivados.
Desde nuestra particular concepción, y desde el punto de vista del positivismo,
que es el más objetivo, los derechos humanos evidentemente no pueden existir en
la naturaleza como algunos postulan. Los derechos humanos son creaciones de
los hombres. Son al fin y al cabo ficciones lógicas sin las cuales la sociedad se
derrumbaría. Los hombres no nacen “libres”, ni nacen “esclavos”, simplemente
nacen. Ahora bien, en atención a la equidad y a la reciprocidad, los hombres se
auto concesionan derechos, y luego los concesionan a los demás para que todo el
esquema se fortalezca, como bien señalaría Nietzsche.
Bien lo expresaba Kelsen: Los conceptos de justicia e injusticia, de bien y de
mal solamente son creaciones humanas sin un significado interno y perenne, por
284
CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. 3ª. edición, Editorial Porrúa,
México, 2009, p. 5.
285
Ibídem. p. 11.
142
lo cual son solamente artificios adaptables a cada época histórica en la cual
aparecen. Los defensores del origen natural de los derechos humanos tienen la
ingenua ilusión de que al decretar el origen metafísico de esos derechos tendrán
que ser mayormente respetados. Eso es falso, todos aquéllos que tengan la
intensión de vulnerar los derechos humanos lo harán, así tengan un origen
celestial, sin importar su trascendencia, su importancia o su peso moral. Construir
modelos sobre el “origen superior” de los derechos humanos sólo es perder el
tiempo. Lo más importante en todo caso, es vigilar que verdaderamente sean
respetados, sin importar de donde provengan.
143
Capítulo 3. El Estado de derecho.
144
Capítulo 3
El Estado de derecho.
La ley es maestra de virtudes y vida de todo el pueblo.
-Fuero Juzgo; Libro I, Título II; De las Leyes.
Sumario
3. 1. Nociones generales. 3.2. El nacimiento del Estado de derecho. 3.3. La evolución
del Estado de derecho. 3.3.1. El Estado legal (legislado, reglado o rechtsstaat). 3.3.2.
El Estado liberal de derecho. 3.3.3. El Estado democrático de derecho. 3.3.4. El
Estado social de derecho (socialsstaat). 3.3.5. El Estado constitucional de derecho.
3.4. El Estado totalitario. 3.5. La definición del Estado de derecho. 3.6. Factores de
consolidación del Estado de derecho. 3.6.1. La legitimidad. 3.6.2. La gobernabilidad.
3.6.3. La gobernanza. 3.7. Los elementos del Estado de derecho. 3.7.1. La igualdad
ante la ley. 3.7.2. La legalidad. 3.7.3. La participación democrática. 3.7.4. La división
de poderes. 3.7.5. Transparencia y rendición de cuentas. 3.7.6. El Estado de derecho
y los derechos humanos. 3.8. La creación de las leyes en el Estado mexicano.
3. 1. Nociones generales.
Hasta este punto hemos sentado una base general en lo que respecta al
Estado y al Derecho, pues dichas ideas representan los cimientos que sirven para
la generación del llamado Estado de Derecho. Lo anterior parece un juego de
palabras en virtud de que podría pensarse que si contamos con la existencia de un
“Estado”, el cual tiene a su vez un conjunto de normas jurídicas denominadas
“Derecho”, fácilmente se podría concluir que de manera automática nos
encontramos en un “Estado de Derecho”, sin embargo ello no sucede así, pues
según apunta Elías Díaz:
No todo Estado es Estado de derecho. Por supuesto que todo Estado
genera, crea un derecho, es decir, produce normas jurídicas; y que, en
mayor o menor medida, las utiliza, las aplica y se sirve de ellas para
organizar y hacer funcionar el grupo social, así como para resolver conflictos
145
concretos surgidos dentro de él. Difícilmente cabría imaginar hoy (y en todo
el tiempo), un Estado sin derecho, sin leyes, sin jueces, sin algo parecido a
un sistema de legalidad, aunque los márgenes de arbitrariedad hayan
siempre tenido una u otra efectiva y, en todo caso, negativa presencia. Pero,
a pesar de ello, de esa constante, no todo Estado merece ser reconocido con
este, sin duda prestigioso rótulo cualificativo y legitimador que es –además
de descriptivo- el Estado de derecho: un Estado con derecho (todos o casi
todos), no es, sin más, un Estado de derecho (sólo algunos lo son).286
Hans Kelsen, quien es considerado uno de los teóricos más importantes e
influyentes
en
el
campo
del
saber
jurídico
contemporáneo,
sostenía
fehacientemente que el Derecho no debía ser visto tan sólo como un elemento del
Estado, sino más bien como una cualidad intrínseca de éste. En el mismo sentido,
Georges Jellinek afirmaba con profunda convicción que simplemente no había un
Estado posible sin derecho. “Todo Estado es un Estado de derecho” decía Kelsen,
postura duramente criticada mas por falta de entendimiento que por objetividad
racional, pues Kelsen se dirigía antes al aspecto puramente semántico de la
expresión que a la significación ética buscada por la expresión “Estado de
derecho”.
Ninguna organización, ya sea pública ó privada, podría subsistir sin la
existencia de reglas básicas de funcionamiento. Así mismo, los proyectos
realizados en el ámbito de los diversos campos del conocimiento, ya sea en la
ingeniería, en la medicina, en el arte, ó en la conducción del Estado, deben ser
definidos en base a objetivos claros, y el método destinado para alcanzarlos debe
comprender normas y lineamientos específicos que establezcan un orden
adecuado y que permitan lograr las metas propuestas con eficiencia y efectividad.
De igual forma, las aspiraciones anheladas por los seres humanos, solo pueden
ser alcanzadas si su esfuerzo es dirigido hacia ellas con los niveles requeridos de
esmero, disciplina y perseverancia.
286
DÍAZ, Elías. “Estado de Derecho”; Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Filosofía Política II.
Teoría del Estado. Elías Díaz y Alfonso Ruíz Miguel (eds.), Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 63.
146
El Estado de derecho merece particular atención en el presente trabajo en
virtud de que dicha noción sirve como base al desarrollo de temas trascendentales
para el desarrollo social de los individuos, tales como el respeto a los derechos
humanos y el respeto a las leyes. El Estado se ha fortalecido a través de la historia
mediante la participación política de los ciudadanos, hecho estudiado por la
ciencia política, sobre la cual apunta Gustavo Emmerich:
Los antecedentes remotos de la ciencia política se sitúan en la Antigua
Grecia. En los siglos IX a V a.C., esta civilización -especialmente en Atenasideó a los hombres como ciudadanos libres, esencialmente iguales, con
derecho y obligación moral de participar en los asuntos públicos, a la vez que
descubrió que los Estados y los gobiernos son creaciones humanas
debatibles, modificables y perfectibles.287
El Estado de derecho representa los avances logrados por los pueblos en su
lucha contra diversas clases de opresión. Anhelos universales como la libertad y la
igualdad han sido recogidos en los ideales políticos de los distintos gobiernos
alrededor del mundo a través de los años con el fin de enriquecer la forma en que
el Estado procura el bienestar colectivo e individual. Dichos ideales, los cuales
enmarcan diversos presupuestos ontológicos necesarios para que los seres
humanos puedan desarrollarse de manera adecuada, han sido protegidos por el
denominado “Estado de derecho”. En opinión de Elías Díaz, el Estado de derecho
es, así, “una invención, una construcción, un resultado histórico, una conquista
mas bien lenta y gradual (también dual, bifronte), hecha por gentes e individuos,
sectores sociales, que, frente a poderes despóticos o ajenos, buscaban seguridad
para sus personas, sus bienes y propiedades”.288
El camino seguido por los hombres hacia la construcción del Estado de
derecho no ha sido tarea fácil. Dicho camino ha debido lidiar con los cambios
económicos, políticos y filosóficos realizados en el mundo durante los últimos dos
287
EMMERICH, Gustavo. “¿Qué es la ciencia política?” Tratado de Ciencia Política. Anthropos
Editorial, Barcelona, 2007, p. 18.
288
DÍAZ, Elías. op. cit. nota 286, p. 64.
147
siglos. Así, si bien en 1798 se tenía una concepción del Estado de derecho, que
enaltecía los valores de la libertad y la igualdad, en 1920 se tenía una concepción
muy diferente del mismo, impregnada ya de ideas surgidas de los conflictos
laborales propiciados por la revolución industrial, y que contemplaba no solo ya la
libertad y la igualdad de los hombres, sino una libertad e igualdad protegidas por
mecanismo jurídicos para evitar la diferencia económica y social. No era suficiente
ya la igualdad en el orden jurídico sino que, era imperante establecer otros
mecanismos que evitaran otro tipo de desigualdades como la económica. De esta
forma, el ideal del Estado Liberal de derecho se transformó en el Estado Social de
derecho, el cual buscaba no solo la concretización de seguridad jurídica para la
población sino la posibilidad de que los obreros pudieran acceder a una mejor
calidad de vida ayudándolos en los procesos productivos y sociales.
Establecer el origen y nacimiento del Estado de derecho conlleva ciertas
dificultades, en virtud de que existen diversas teorías acerca de cuando se puede
considerar que se da de hecho este nacimiento. Por ejemplo, para algunos
autores, podemos hablar ya de la existencia ideal de un Estado de derecho en la
antigua Grecia, dado que, personajes como Platón y Aristóteles propugnaban por
la defensa de ciertas ideas como la igualdad de todos los individuos ante las leyes;
para otros autores sin embargo, dicha condición no es suficiente para el
nacimiento de un Estado de Derecho, pues dicha concepción se enunciaba en
muchas ocasiones tan solo de manera teórica, por lo que, el nacimiento real de un
Estado de derecho podemos concebirlo solo hasta que fueron sentados mas
tarde, de manera efectiva y legalmente vinculante, principios de naturaleza política
como la rendición de cuentas por parte de los gobernantes. Para un tercer grupo
de autores, el nacimiento del Estado de derecho ni siquiera ha tenido lugar, pues
debido a la injusticia social prevaleciente en gran medida en muchos Estados
modernos no podemos hablar efectivamente de la existencia de un Estado de
derecho.
148
Es pues una tarea de abordaje del concepto: Si lo observamos como un
concepto en evolución que ha sido enriquecido con el paso de los años, podemos
ubicar su nacimiento en diversas etapas de la historia. Si, por otro lado, lo vemos
como un concepto acabado, habrá quienes opinen que el Estado de derecho ni
siquiera ha entrado en funciones aún, y difícilmente podrá hacerlo en el futuro. De
esta forma, señala Norbert Lösing:
Estado de derecho, además de poder ser la descripción de una situación
concreta en un momento determinado, es un conjunto de reglas y valores en
constante desarrollo. El “Estado de derecho” de 1798 (fecha en la que J.W.
Plácidus utiliza por primera vez el término) no equivale al “Estado de
derecho” actual. Al igual que la Constitución, siempre es una “Constitución en
el tiempo”, el Estado de derecho plantea en su dimensión histórica y en su
manifestación más patente una retrospectiva y un proyecto futuro. Ni el
concepto del Estado de derecho ni el mismo principio han sido ó son pétreos.
La idea de lo que es un Estado de derecho está sometida a una constante
evolución y por ello es de imposible definición definitiva.289
Hoy en día es común escuchar hablar sobre el Estado de derecho. Dicho tópico
es abordado constantemente en periódicos, revistas de política y programas
televisivos. Gracias a este tratamiento constante, todos podemos formarnos una
idea general más o menos uniforme sobre su significado: un Estado que es
conducido con apego a las leyes, las cuáles lo hacen funcionar adecuadamente y
le proporcionan a sus habitantes las condiciones necesarias para tener confianza
en las instituciones públicas y para vivir en un ambiente dotado de seguridad
jurídica y social.
Tal idea es inicialmente correcta, sin embargo, es preciso señalar que el
Estado de derecho comprende, además de un conjunto de normas jurídicas de
incumbencia eminentemente gubernamental, un universo mucho más amplio de
implicaciones fácticas de relevancia general. En ese sentido diremos que un
289
LÖSING, Norbert. “La jurisdicción constitucional como contribución al Estado de derecho”. La
jurisdicción constitucional, democracia y Estado de derecho. Universidad Católica Andrés Bello,
Caracas, 2005, p. 57.
149
Estado de Derecho no se agota con la sola existencia de un conjunto de normas
rectoras del ámbito estatal, sino que se traduce además en una delimitación
organizada de funciones y responsabilidades individuales específicas, cuyo fondo
teleológico busca, en aras de un anhelo democrático, lograr el progreso constante
de todos los miembros de la sociedad. Esta perspectiva idealista subyacente al
Estado de derecho es con frecuencia olvidada, situación que, aunada al
tratamiento superficial con el que suele enunciarse dicho concepto, dando por
sentado su entendimiento, sin reflexionar acerca de sus orígenes ni de su
conformación, y agregando el hecho de que pocos autores han tratado de
estructurarlo de forma unitaria y en vez de ellos nos ofrecen para explicarlo tan
solo un listado de elementos dispersos que en ocasiones parecieran no tener
relación entre sí, provoca que conceptualicemos al Estado de derecho de una
forma reduccionista que lo relega al ámbito puramente institucional, alejado por
completo de nuestra vida cotidiana.
El Estado de derecho es, en cuanto a su origen, una noción conformada por un
conjunto de principios generales provenientes de fuentes diversas, algunas de
naturaleza jurídica y otras de naturaleza histórica y social. Las fuentes de
naturaleza jurídica de las cuáles han surgido muchas de las bases de lo que hoy
conocemos como Estado de derecho son, entre otras, la tradición jurídica romanogermánica y la familia del common-law ó derecho angloamericano, de donde han
sido tomados principios tan importantes como la equidad y la certeza de las leyes.
Tratándose por otro lado de las fuentes de naturaleza histórica y social
productoras de principios del Estado de derecho, debe hacerse referencia al
menos a cuatro acontecimientos trascendentales: El primero es la promulgación
en el año 1215 de la Magna Carta Libertatum por el Rey Juan I de Inglaterra,
Señor de Irlanda y Duque de Normandía, emitida por éste con el fin de dar
respuesta a diversos reclamos planteados por los barones ingleses, entre los que
se contaban la exigencia de seguridad jurídica y el respeto a sus privilegios. Es en
150
el capítulo 39 de la Carta Magna que podemos encontrar los primeros vestigios del
debido proceso legal:
Ningún hombre libre podrá ser detenido, o encarcelado, o privado de sus
posesiones, o exiliado, o destruido de alguna forma, excepto por una
sentencia judicial de sus pares o por la ley del reino.290
El segundo acontecimiento que debemos mencionar es el movimiento
ideológico-político
movimiento,
conocido
iniciado
poco
como
tiempo
Constitucionalismo
después
del
Americano.
estallido
de
la
Dicho
guerra
independentista norteamericana, sería dirigido por pensadores como John Adams,
Alexander Hamilton y Thomas Jefferson291, quienes compartiendo el deseo de “un
gobierno de leyes, no de hombres” contribuirían de manera decisoria en la
producción de documentos determinantes para el reconocimiento de los derechos
civiles en Norteamérica, tales como la Declaración de Independencia de 1776, la
Constitución Federal de 1787 y el Bill of Rights de 1791, mismos que habrían de
tener gran influencia en la posterior lucha por los derechos individuales alrededor
del mundo.
El tercer suceso al que debemos referirnos es la Revolución Francesa de 1789.
Dicho levantamiento, enarbolado en contra de la injusticia social prevaleciente en
la Francia de la Ilustración, y en contra de los actos arbitrarios del monarca –tales
como las órdenes secretas de arresto llamadas lettres de cachet
292
- habría de
culminar con la producción de uno de los documentos históricos mas valiosos
conocidos hasta nuestros días: la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, misma que consagra la libertad y la igualdad de los hombres, la
separación de poderes –check and balances en concepción de Locke y trias
290
THOMPSON, Faith. Magna Carta, its role on the making of the English constitution. 1300-1629.
Universidad de Minnesota, Estados Unidos, 1948, p. 87.
291
292
Llamados “los padres fundadores”, al lado de Washington, Jay, Franklin y Madison.
Francois-Marie Arouet Voltaire, habría de ser encarcelado en la Bastilla por motivos políticos en
el año de 1717 debido a una lettre de cache en la que el regente del reino, Felipe II, Duque de
Orleans, lo acusaba de injuriar al gobierno francés.
151
politica en el pensamiento de Montesquieu-, la publicidad de las leyes y la
rendición de cuentas por parte de los gobernantes. El último pero no menos
importante suceso al que debemos hacer referencia es la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948, la cual reafirmó los derechos básicos de los
individuos, y añadió principios tan importantes como el de la no discriminación.
De esta forma, tanto escuelas jurídicas como grandes acontecimientos sociales
han generado en diversas etapas de la historia una serie de directrices ideológicas
y normativas que han sido recopiladas y que se han convertido en los principios
ideales rectores de un Estado justo. La base filosófica del Estado de derecho es,
por tanto, la búsqueda continua del equilibrio social, a través de principios de
contenido axiológico y jurídico que con el paso del tiempo han demostrado su
efectividad como garantes y precursores del desarrollo de todos los individuos.
Dicho conjunto de principios, que en nuestro país es denominado “Estado de
derecho”, ha sido conocido tradicionalmente en otros países bajo distintas
acepciones, tales como Rechtsstaat en Alemania, État de Droit en Francia y Rule
of Law en Inglaterra y en los Estados Unidos de América, y aún y cuando para
algunos autores existen diferencias notables en cuanto a la evolución histórica de
las diversas nociones enunciadas, tales como el hecho de que el Rule of Law se
originó en Gran Bretaña como una forma de resistencia ante los intentos de la
monarquía de instaurar un régimen absolutista en detrimento de la soberanía del
parlamento, en tanto que el Rechtsstaat evolucionó como una forma de
supremacía de la Constitución escrita para limitar las actuaciones de los poderes
públicos germanos,293 lo cierto es que todas atañen en general a ideales comunes
de justicia, democracia e igualdad.
293
MOSTERT, Hanry. The constitutional protection and regulation of property and its influence on
the reform of prívate law and landownership in Sudafrica and Germany. Springer-Verlag, Alemania,
2002, p. 20.
152
Tal similitud de objetivos queda de manifiesto al comparar algunas de las
definiciones más ampliamente difundidas de los conceptos de Rechtsstaat, Rule of
Law y Estado de derecho. Primeramente presentamos la noción de Rechtsstaat
propuesta por Drieu Godefridi, doctor en filosofía por la Universidad Paris IVSorbona:
Un Estado que funciona por medio de reglas (normas generales, abstractas y
permanentes) -las cuales son no contradictorias, posibles, entendibles,
ciertas, públicas, y no retroactivas- y órdenes (normas individuales). Este
consagra el principio de jerarquía entre las normas y deja la sanción material
para los infractores de las reglas a un poder distinto e independiente del
poder normativo. Además uno o más poderes que son distintos e
independientes del poder normativo, controlan que las ordenes se apeguen a
las reglas y que la meta-regla (las reglas deben ser generales) sea
respetada.294
En segundo lugar, reproducimos la definición del principio de Rule of Law ó
supremacía de la ley elaborada por el vienés Friedrich August von Hayek, ganador
del premio Nobel de economía en 1974:
Despojado de todo tecnicismo, significa que el gobierno está limitado en
todas sus acciones por reglas establecidas y anunciadas de antemano –
reglas que hacen posible preveer con una certeza razonable como utilizará la
autoridad su poder coercitivo en determinadas circunstancias, y planear los
propios asuntos sobre la base de este conocimiento.295
Por último, enunciamos la concepción de Estado de derecho sostenida por la
Organización de las Naciones Unidas, la que, consiente de las trágicas
experiencias acaecidas sobre las sociedades que han atravesado por guerras y
conflictos políticos, ha luchado por preservar los ideales democráticos y de justicia
social:
294
GODEFRIDI, Drieu. “Critique de l´ utopie libertarienne” Journal des economistas et des études
humaines, XIII, 1, Francia, 2003, p. 90.
295
HAYEK, Friedrich. The road to serfdom. Texts and documents, the definitive edition. Bruce
Caldwell (ed.), The University of Chicago Press, Chicago, 2007, p. 112.
153
El concepto de Estado de derecho ocupa un lugar central en el cometido de
la Organización. Este se refiere a un principio de gobierno según el cual
todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el
propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan
públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia,
además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales
de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para
garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la
ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley,
separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad,
no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal.296
Cabe precisar que el Estado de derecho al que se hace alusión en los
conceptos precedentes es, propiamente dicho, un “Estado democrático de
derecho”, es decir, un Estado basado no solamente en la existencia de leyes, sino
que además consagra principios democráticos y de respeto a los derechos
humanos. Así, el concepto de Estado de derecho cobra verdadera relevancia sólo
en oposición a un Estado dictatorial. Hablar de un Estado de derecho en una
forma genérica en realidad carece de sentido, ya que, -siguiendo a Joseph Razun régimen totalitario puede perfectamente obrar de acuerdo a su propia
concepción legislativa y ser de ese modo un “Estado de derecho” de conformidad
con un punto de vista estrictamente positivista.
3.2. El nacimiento del Estado de derecho.
¿Cuál es la fecha de nacimiento del Estado de derecho? ¿Qué elementos
deben ser tomados en cuenta para determinar o ubicar en el tiempo el nacimiento
de un Estado de derecho? Para David Hume, los seres humanos nos encontramos
en un camino de constante evolución y aprendizaje. Hemos transitado desde un
estado mental primitivo en el que simplemente vivíamos a la deriva como
consecuencia de los acontecimientos que nos rodeaban sin poder asimilarlos
intelectualmente y mucho menos entenderlos o manipularlos, hasta un estado
296
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. op. cit. nota 17, p. 5.
154
civilizado en el que pudimos empezar a comprender todo aquello que nos rodea,
sacando ventajas vitales con dicha comprensión. De esta forma, los hombres
dejan de ser bárbaros cuando toman conciencia de las circunstancias que los
rodean y se vuelven críticos y propositivos, analíticos y reflexivos, abonando con
ello nuevas formas de vivir en comunidad.
Según su perspectiva, el proceso de civilización tiene lugar cuando los
individuos, a través de ensayo y error, descubren nuevas y exitosas formas de
vivir. Gracias a esta evolución de la conciencia es que los seres humanos hemos
cristalizado grandes hazañas en el terreno del pensamiento, así como portentosos
avances en el arte, en la ciencia y en el Derecho. Las ideas expuestas por Hume
son verdaderamente valiosas. Podemos gracias a su concepción identificar un
elemento objetivo que separa a los Estados primitivos de los Estados civilizados:
la conciencia de los seres humanos sobre todo aquello que los rodea. Es este un
elemento psicológico plenamente identificable, y exteriorizado –según Hume- por
las acciones del hombre para mejorar su entorno y conseguir con ello una mejor
forma de vida. Tal como apunta Gray Dorsey:
Gradualmente, en algunos lugares, la gente comenzó a desarrollar un
entendimiento de la realidad con la que debían lidiar en términos de
conocimiento crítico, sistemático, y comprensivo sobre el mundo, la
naturaleza humana (incluyendo cómo sabemos y quién puede saber), y qué
es aquello que tiene valor. Las sociedades basadas en el conocimiento, en
vez de en la superstición y la especulación son comúnmente llamadas
civilizadas; las otras son llamadas primitivas.297
La noción propuesta por Hume es muy útil en la tarea de identificación del
nacimiento del Estado de derecho, el cual no es sino un paso más en la evolución
lógica del Estado civilizado. Podríamos afirmar en principio que el germen
ideológico de un Estado de derecho tiene lugar cuando los seres humanos toman
conciencia sobre la enorme importancia de la normatividad jurídica en el marco del
297
DORSEY, Gray. “Jurisculture in the 21st. Century.” Legal visions of the 21st. Century: Essays on
honor of judge Cristopher Weeramantry. Antony Anghie y Garry Sturgees (eds.) Kluwer Law
International, Londres, 1998, p. 36.
155
Estado y la modifican continuamente en aras de la evolución social. Aún nos resta
sin embargo establecer de manera fáctica el nacimiento del Estado de derecho.
Debido a que el presente trabajo de investigación parte de la noción positivista del
derecho, tomaremos como punto de partida del Estado de derecho aquél
momento histórico en el cual surgen a la luz de manera palpable e identificable los
primeros instrumentos políticos y legislativos referentes a dicha noción.
Para Elías Díaz, quien concuerda con este punto de vista, la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano emanada de la Revolución Francesa,
representa el “texto fundacional” del Estado de derecho toda vez que, según
refiere, es ahí donde serían fijadas por vez primera y con mayor claridad la
mayoría de sus elementos constitutivos, tales como el imperio de la ley, el respeto
de la voluntad política general, la separación de poderes y el respeto a los
derechos del hombre. Señala Díaz:
[…] es –a mi juicio- en el texto de la Declaración francesa de 1789 donde
(por supuesto con no pocas insuficiencias históricas y problemas abiertos
para la interpretación y el debate) mejor y más claramente se especificaban
ya entonces esos requisitos y elementos básicos del Estado de Derecho. Lo
tomo aquí, por lo tanto, como texto fundacional destacando tales caracteres.
298
3.3. La evolución del Estado de derecho.
El Estado de Derecho es una idea que, como se ha señalado, se encuentra en
constante evolución; desde sus inicios, nuestra noción ha venido adquiriendo
diversos matices en función de la época en que es invocada. Abordaremos
entonces las diversas concepciones del Estado de Derecho existentes hasta
nuestros días.
298
DÍAZ, Elías. “Estado de Derecho y Democracia.” Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Extremadura, España, Número 19-20, Año 2001-2002, p. 208.
156
3.3.1. El Estado legal (legislado, reglado o rechtsstaat).
Como hemos visto, los Estados pueden ser clasificados en atención a su
régimen económico de producción ó en razón de su forma de gobierno, o bien a
mezclas de ambas nociones. Durante el siglo XVIII, a partir prácticamente de la
Revolución Francesa, comienza a ser elaborada otra forma particular de concebir
a los Estados. Podemos decir que esta forma involucra ya no solamente a los
elementos productivos ni políticos dominantes en el ámbito social, sino que
incorpora elementos propiamente filosóficos e ideológicos como guía de los
elementos fácticos productivos y políticos existentes. Las ideas de respeto a los
derechos del hombre y de fortalecimiento de la justicia social comienzan a tomar
relevancia en el discurso político estatal y entonces, cualquier Estado que no
tomara en cuenta tales principios no podría ser denominado un Estado de forma
completa y sustancial.
Tal y como sucedió históricamente con la concepción de Estado, los elementos
materiales estatales han existido de hecho en todas las sociedades organizadas,
pero el concepto de Estado como tal empieza a ser utilizado formalmente a partir
del Renacimiento. Lo mismo acontece con las nociones ideológicas y filosóficas
sobre el Estado. La noción que por excelencia ha comprendido históricamente al
deber ser estatal es el Estado de derecho. Manuel Qinche señala que “la mayor
parte de las reconstrucciones históricas del proceso de consolidación del Estado
europeo, establecen la secuencia de una serie, que iría agotando las etapas del
Estado absoluto, el Estado de policía, el Estado de derecho, el Estado liberal de
derecho, el Estado social de derecho y el Estado constitucional. Esta serie
históricamente considerada, tiene como razón de ser un proceso de supresión
progresiva de las arbitrariedades ejercidas por el aparato estatal sobre los
ciudadanos.”299
299
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel. Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de 1991 y sus
reformas. 3ª edición, Editorial Universidad del Rosario, Colombia, 2009, p. 81.
157
Si bien los elementos que han sido tomados para conformar la noción de
Estado de derecho han aparecido desde hace mucho tiempo en la historia de la
humanidad, el concepto como tal comenzó a utilizarse recién en el siglo XVIII. El
neologismo Rechtsstaat fue utilizado por vez primera en 1798 por el literato
alemán Johann Wilhelm Petersen –cuyo seudónimo era Johann Wilhelm Placidus(1758-1815) para hacer referencia a la escuela kantiana.300,301 Más tarde, en 1813,
el concepto apareció nuevamente en la obra Die Letzen Gründe Von Recht, Staat
und Strafe: Philosophisch und Nach den Gesetzen der Merkwürdigsten Völker
Rechthistorisch Entwickelt, del pensador alemán Karl Theodor Georg Philipp
Welcker (1790-1869), en donde “tres tipos de gobierno son distinguidos, a saber:
despotismo, teocracia y Rechtsstaat.”302 Posteriormente sus trabajos serían
seguidos por los de otros investigadores, entre los cuales se encontraba el
iusfilósofo germano Robert von Möhl (1799-1875). Nos dice al respecto Friedrich
Hayek:
El académico que posteriormente hizo más por propagar la teoría del
Rechtsstaat fue Robert von Möhl, quien había sido un estudiante cercano de
la Constitución Americana […] Los principales trabajos en los cuales él
elaboró la teoría del Rechtsstaat incluyen Staatrecht des Königreiches
Württenberg303 […] en el cual adopta la distinción de Welcker entre
despotismo, teocracia y un Estado constitucional, mientras que añade un
cuarto tipo, el Estado patriarcal […] en ese trabajo ofrece la que es quizá la
más precisa definición de Estado constitucional encontrado en la literatura
alemana, un Estado en el cuál “el ciudadano es informado de cualquier
300
SOUVIGNET, Xavier. “L´ accès au droit. Principe du droit, Principe de droit.” Jurisdoctoria,
Revue doctorale de droit public comparé et de théorie juridique, no. 1., Paris, 2008, p. 35.
301
“[…] el Estado kantiano no se desarrolla con vistas a maximizar la libertad como no
interferencia, sino a ampliar la libertad de acción atendiendo a las exigencias de la justicia. Esto
equivale a maximizar el gozo de un grado igual de libertad para todos los ciudadanos. Por un lado,
la naturaleza coercitiva de la ley es indispensable para conseguirlo, pero, por el otro, esa autoridad
para el uso de la fuerza no es arbitraria por que debe atender a la visión del mundo público y no de
sus poseedores. Los actos de interferencia por parte del Estado deben seguirse, en consecuencia,
de una interpretación de los intereses compartidos por los afectados, que sea capaz de conseguir,
al menos idealmente, su adhesión.” PASTORE, María. op. cit. nota 258, p. 32.
302
HAYEK, Friedrich. The Constitution of Liberty. The definitive edition. University of Chicago
Press, Chicago, 2011, p. 299.
303
Publicado en 1840.
158
cambio en el propósito o condiciones de cada ley no en virtud de las ordenes
arbitrarias de un poder humano ó espiritual elevado, sino solamente a través
de leyes aplicables a todos por igual.” […]304
3.3.2. El Estado liberal de derecho.
El Estado de derecho fue la primera intención ó aproximación conceptual sobre
cómo debía ser y cómo debía manejarse un Estado ideal en diversos aspectos,
tanto jurídicos como sociológicos. Es, podría decirse, la categoría general que
abrió la puerta a una nueva forma de concebir al aparato estatal, categoría que
con el paso del tiempo se vería enriquecida y redireccionada argumentativamente
desde los planos social y político. En atención a esta nueva categorización o
enfoque –enriquecido por los postulados surgidos en la Francia revolucionaria- un
Estado “aceptable” jurídica y políticamente debía ser en adelante un “Estado de
derecho”. A partir de este nuevo enfoque, se tenían algunos elementos
conceptuales básicos, por ejemplo, se sabía que un Estado debidamente
conducido tendría que estar sujeto a los ordenamientos legales superiores, como
la Constitución, y no solamente guiarse por el ejercicio arbitrario del poder.305 “Un
elemento decisivo en el concepto de Estado de derecho a fines del siglo XIX en la
doctrina alemana –apunta Norbert Lösing- es la exigencia de Otto Mayer de la
legalidad y de la justiciabilidad de toda actuación administrativa. Según su modelo,
la actuación administrativa del Estado debe ser previsible, controlable y corregible.
304
305
HAYEK, Friedrich. op. cit. nota 302, p. 300.
Según explica Fernando SANTAOLALLA, el Estado autoritario suele darse como una fase de
transición desde la monarquía absoluta al Estado de derecho o constitucional, o bien cuando se
produce un retroceso de este último como consecuencia de una crisis política (golpe de Estado,
guerra civil, etcétera.) Se caracteriza por la concentración del poder en un órgano, de tal modo que
es ejercido sin límites perceptibles. No hay distribución interna del poder y las libertades
individuales o son ignoradas o cuando están reconocidas lo son de modo tímido e insuficiente.
Puede darse en Estados constituidos como Repúblicas, e incluso esto último puede ser la
cobertura de ese perfil autoritario. A diferencia del Estado totalitario, se contenta con monopolizar
el poder político, admitiendo que la sociedad y los grupos dispongan de una cierta autonomía
mientras no interfieran con la vida política. Prosigue Santaolalla, citando a Loewenstein, diciendo
que ejemplos de poder autoritario los podemos encontrar en América Latina bajo la forma del
neopresidencialismo, en el que el presidente asume directa o indirectamente casi la totalidad de las
funciones estatales. SANTAOLALLA LÓPEZ, Fernando. Derecho Constitucional. Editorial Dikinson,
Madrid, 2004, p. 76.
159
Ello presupone la formalización de los actos administrativos, la realización de un
monopolio de creación de normas en el poder legislativo (reserva de legalidad) y el
sometimiento de los actos administrativos a un control judicial.”306 Ahora bien,
quedaban pendientes algunos problemas por resolver, ¿Cómo debía ser evaluada
la actuación de las autoridades públicas? ¿Cómo debían ser las leyes que el
Estado debería obedecer? A partir de la aparición del concepto de Estado de
derecho se suceden diversas elaboraciones acerca de la forma ideal de un Estado
de tales características. La primera definición orientativa del Estado de derecho
fue el llamado Estado liberal de derecho, o simplemente Estado liberal. Nos dice al
respecto Rolando Pantoja:
[…] Mientras el Estado constitucional del siglo XIX había buscado establecer
una adecuada estructura de poder frente al absolutismo monárquico y
logrado consolidar la teoría de la representación política y la separación de
los poderes del Estado, el Estado del siglo XX había sometido a derecho la
actuación de las autoridades representativas de esa estructura política, bajo
control individual: había creado el Estado de derecho.307
El Estado liberal representó un gran avance en lo que respecta a los cimientos
ideológicos y estructurales que debían estar contenidos en un Estado de derecho.
La libertad representó su máximo estandarte discursivo –de ahí el connotativo
“liberal”-. La libertad, entendida como no-interferencia sobre los asuntos de los
administrados y como sujeción de los actos administrativos al marco de las leyes
se erigió como la superación ideológica del Estado policía, el cual era una
continuación del Estado absolutista. Las decisiones administrativas del Estado
debían fundarse en la razón y no en la arbitrariedad. El Estado policial ó gendarme
no conocía límites en lo que respecta a la esfera privada de los ciudadanos; en él
se cometieron todo tipo de actos ilegales en contra de los individuos. “El Estado de
derecho -apunta Rolando Pantoja citando a Carré de Malberg- surge así como el
306
307
LÖSING, Norbert. op. cit. nota 289, p. 58.
PANTOJA FAUZÁ, Rolando. El Derecho Administrativo. Clasicismo y Modernidad. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 79.
160
sucesor y superador del Estado de policía, el Polizeistaat. El Estado de policía,
anota, es aquél en el cual puede la autoridad administrativa, con una libertad de
decisión más o menos completa, aplicar a los ciudadanos todas aquéllas medidas
que juzgue útil tomar por sí misma, a fin de hacer frente a las circunstancias y
conseguir en cada momento los objetos que se propone.”308 En opinión de Marc
Ferro, el Estado policía tuvo sus orígenes en la Rusia zarista:
Alejandro II fue “ayudado” por la policía, la famosa tercera sección de la
cancillería privada de Su Majestad. Husmeaba en todo, bajo las órdenes del
jefe de gendarmes, abriendo la correspondencia, infiltrándose hasta en los
tocadores, haciéndose odiosa y transformando a los nihilistas en terroristas.
Su omnipotencia hizo de ella una máquina temible que segó vidas humanas
con una discreción como pocas veces ha conocido la historia.
Transferida posteriormente al Ministerio del Interior, se convirtió en la
Okhrana, y fue eficaz hasta el punto de hacer de Rusia el primer Estado
policial de la historia de Occidente.309
No obstante el gran avance que representó el Estado liberal, este modelo no
tardó en mostrar sus insuficiencias y carencias en el plano social. “Los publicistas
de comienzos del siglo XX –enuncia Rolando Pantoja- tenían perfectamente claro
que la sociedad forjada por sus predecesores había nacido de aquéllas ideasfuerza detonadas por la Era de la Razón, que habían fundamentado brillantemente
el nacimiento, estructura y funcionalidad de un Estado destinado a superar el
absolutismo. Pero cuando se alejaban de este objetivo inmediato, no tenían ya
claro hasta que punto la proclamación de la libertad, base de la propiedad y de la
igualdad ante la ley, había sido un aporte efectivo a la solución de los problemas
de las naciones”.310
En realidad, el tiempo mostraría que el Estado liberal sólo fue concebido para
308
Ibídem. p. 80.
309
FERRO, Marc. Nicolás II. 2ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 20.
310
PANTOJA FAUZÁ, Rolando. op. cit. nota 307, p. 83.
161
dar ventajas políticas y económicas a ciertos sectores sociales poderosos y
dominantes. Rolando Pantoja abunda sobre el Estado liberal:
[…] es un Estado al servicio de una clase social. Al haberse preocupado sólo
de sus propias necesidades, los burgueses constituyeron un Estado burgués,
poniéndose a fabricar artificialmente el derecho. Desde el día en que
acometió la grande empresa de reorganización del Estado antiguo, la
burguesía inventó doctrinas que enseña en sus cátedras y que difunde por
medio de sus diarios, dirigidas a justificar una política negativa y egoísta que
da a los burgueses todo lo que les conviene y niega a los proletarios todo lo
que necesitan.311
El Estado liberal pues, propugnando por la libertad de los individuos, favorecía
enormemente a ciertos sectores sociales, pero obviamente, dejaba a otros a su
suerte y mal atendidos. Sucede que el Estado liberal partía del principio fáctico de
que todos los seres humanos se encuentran desde el inicio en igualdad de
circunstancias competitivas en la sociedad –motivo por el cual “supuso la
proclamación de un principio formal de igualdad de todos los ciudadanos ante la
ley”312-, principio que desgraciadamente ha subsistido en variadas formas hasta
nuestros días agravando en formas inimaginables la injusticia social, y no sólo en
materia económica, sino cultural, integrativa y espiritual. “En efecto, -apunta
Pantoja Fauzá- ¿Qué es lo que necesitan los grandes para explotar a los
pequeños, los fuertes a los débiles, los empresarios a los obreros, los hacendados
a los inquilinos, los ricos a los pobres? Sólo una cosa: libertad y nada más que
libertad, o sea, la garantía de que el Estado no intervendrá a favor de los
desvalidos en la lucha por la existencia. ¿Y qué es lo que necesitan los desvalidos
para no sucumbir en ésta contienda despiadada donde el egoísmo prevalece
contra la caridad, la inteligencia contra el corazón, la fuerza contra el derecho?
Sólo protección, o sea, la garantía de que el Estado igualará las condiciones de
311
312
Ibídem. p. 86.
DE JULIOS CAMPUZANO, Alfonso. La dinámica de la libertad. Tras las huellas del liberalismo.
Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, España, 1997, p. 181.
162
los combatientes dando armas a los débiles para luchar contra los fuertes.”313
3.3.3. El Estado democrático de derecho.
El Estado democrático parte de una concepción de igualdad política para todos
los individuos. En esta concepción filosófica estatal encuentran lugar las ideas del
derecho de todos los ciudadanos a la discusión de los asuntos públicos y a la
participación sin restricciones en los asuntos de interés comunitario. En la
concepción de los precursores del Estado democrático de derecho, se considera a
los ciudadanos ya no como simples súbditos eternamente sujetos a los dictados
del monarca o de aquél que detenta el poder político sino como sujetos dotados
de razón y de capacidad de elección. Apunta al respecto Eduardo Espín
Templado:
En el plano político, el Estado liberal de derecho se caracteriza por sostener
una concepción restrictiva de los derechos políticos. […]
Esta situación fue variando progresivamente con el transcurso del siglo
XIX, las reivindicaciones de las clases sociales desfavorecidas, que sumaban
a una situación económica y social muy frecuentemente dramática, fueron
originando en toda Europa, a golpe de revoluciones progresistas, la paulatina
ampliación del derecho de sufragio.314
3.3.4. El Estado social de derecho (socialsstaat)
El Estado social es un modelo directivo-ideológico estatal que tuvo su origen en
el año de 1880 en Alemania, durante la cancillería de Otto von Bismark, quien
basado en la ideología proteccionista del sociólogo y economista Lorenz Von Stein
(1815-1902), propugnaría por la protección de las clases alemanas socialmente
desaventajadas, instituyendo pensiones para los ancianos, seguros de desempleo
y asistencia medica para los sectores marginados. El Estado social evolucionaría
313
314
PANTOJA FAUZÁ, Rolando. op. cit. nota 307, p. 86.
ESPÍN TEMPLADO, Eduardo. Derecho Constitucional. Introducción al Derecho. Luis Prieto
Sanchís (Coord.) Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 33.
163
más tarde en el llamado Estado de bienestar –wohlfahrtsstaat en la doctrina
germana y welfare state en la tradición norteamericana- y sería enunciado de
forma indistinta bajo los apelativos de Estado providencia y Estado benefactor.
También se le ha denominado Estado asistencial, si bien algunos autores este
último es un sub-sistema del Estado de bienestar que se enfoca exclusivamente
en la reivindicación de la población excluida del campo laboral. “Al igual y de forma
paralela a la transformación política del Estado liberal de derecho en un Estado
democrático, también el Estado socialmente abstencionista se transforma en un
Estado preocupado por el bienestar social de los ciudadanos, y que interviene
activamente para lograrlo.”315 Sobre el Estado social nos dice Francisco Bastida:
[…] El Estado social de derecho surge con el objeto de adaptar el Estado
liberal de derecho a una infraestructura económica capitalista avanzada y a
una sociedad de masas industrial ó post-industrial. Esta forma de Estado
comporta, ante todo, […] una nueva manera de enfocar las relaciones del
Estado con la sociedad, que constitucionalmente se traduce en el
reforzamiento del poder ejecutivo –del Gobierno y de la Administración- y en
el reconocimiento de unos nuevos derechos fundamentales de carácter
social.316
Dicha ideología habría de evolucionar en una economía social de mercado
establecida a partir de la Alemania de la posguerra por el canciller Ludwig Erhard
dando con ello paso al llamado “milagro alemán”. Según algunos autores, el hecho
de confundir al sistema socialista con el Estado social constituye un error. Si bien
ambas nociones comparten algunos elementos constitutivos, no debemos olvidar
que el socialismo es un sistema de pensamiento político-económico, en tanto que
el Estado social se compone por un conjunto de políticas estatales de asistencia y
ayuda poblacional. Esta distinción fue realizada en su momento por Émile
Durkheim:
315
316
Ibídem. p. 34.
BASTIDA, Francisco, et. al., Derecho Constitucional. Cuestionario Comentado, I. Teoría de la
Constitución, Principios Estructurales, órganos y Funciones Constitucionales. Editorial Ariel, S.A.,
España, 2009, p. 215.
164
[…] se denominan teorías socialistas todas las que reclaman la incorporación
más o menos completa de todas las funciones económicas o de algunas de
ellas, incluso difusas, a los órganos directores y conscientes de la sociedad.
[…] 317
En 1929, ante la gran crisis económica, la cual fue producida por la
superproducción que siguió a la posguerra en combinación con la pobre capacidad
adquisitiva de la población y el desempleo,318 fueron de gran influencia las ideas
del economista John Maynard Keynes, “figura emblemática de la gestión
macroeconómica orientada a la demanda”,319 para quien “la intervención del
gobierno en la economía es un instrumento necesario para maximizar la utilidad
de la sociedad. Los mercados libres, por sí solos, no siempre son los medios más
eficientes para coordinar el uso de los recursos de una sociedad.”320 Nos dice
Juan Francisco Martín321 que las ideas cristalizadas por Keynes a la teoría
económica fueron la base de la economía del bienestar. Es en ese tenor de ideas
que Beveridge presentaba al Parlamento británico el informe que lleva su nombre,
en el cual se plantea un sistema de seguridad y de asistencia social, distinguiendo
la una de la otra, y en él se recomienda la implantación de la asistencia sanitaria
con carácter general y gratuito. De esta forma, fueron inducidas las medidas
estatistas en las sociedades capitalistas:
El Estado social, en efecto, es y ha sido fundamentalmente un recurso, entre
otros posibles, de que dispone el modo de producción capitalista para su
317
DURKHEIM, Émile. El socialismo. Ediciones Akal S.A. de C.V., Madrid, 1987, pp. 32-34.
318
GÓMEZ NAVARRO, José Luis. “La crisis de 1929.” Historia Universal. 7ª edición, Pearson
Educación, México, 2004, p. 255.
319
JESSOP, Robert. El futuro del Estado capitalista. Los Libros de la Catarata, Madrid, 2008, p.
315.
320
VELÁSQUEZ, Manuel. Ética en los negocios. Conceptos y casos. 6ª edición, Pearson
Educación, México, México, 2006, p. 140.
321
MARTÍN SECO, Juan Francisco. “El Estado como factor de desarrollo.” Estado y globalización.
Tramasocial Editorial, Ecuador, 1998, p. 41.
165
organización jurídico política. Con ello no quiero decir más que eso, y no que
sea o haya sido en la historia algo negativo –en modo alguno- ó que sea
capaz de evolución, bien que no de modo inmanente y natural: lo que quiero
decir es que el llamado Estado social, a pesar del calificativo, […] lo que de
hecho ha llegado a ser es un Estado neocapitalista intervencionista, pero en
modo alguno el Estado propugnado sin más por los socialistas.322
Solamente en virtud de la anterior distinción es que puede comprenderse el
hecho de que en países como Estados Unidos de Norteamérica y otros más, los
cuales poseen sistemas de producción capitalistas, hayan aplicado durante la
posguerra un conjunto de políticas identificadas con el welfare state –
supuestamente socialistas-, lo que demuestra que, el sólo hecho de aplicar este
tipo de políticas, no significa de ningún modo el establecimiento perentorio de un
sistema político y económico de naturaleza socialista, ya que, como ha sido
señalado por el Ministerio de Justicia de España:
El Estado benefactor, que ha de ser considerado sociológicamente desde la
situación del Estado contemporáneo actual, surge y se concreta, en
Norteamérica, con los mensajes de Roosevelt de 1941 y 1944 –sin olvidar el
conjunto de medidas correctoras estatales integrantes del denominado “new
deal” (con la “agricultural adjustement Act”, el “national industrial recovery
Act”, etc.); en Gran Bretaña con la política de Lord Beveridge; en Francia,
con el preámbulo de la Constitución de 1946; y en general, con todas las
exigencias concretas sociales de los Textos Fundamentales de la segunda
postguerra, aspecto social que en cierta medida supone la necesaria
realización de la generalidad de los viejos derechos como exigencia
ineludible del constitucionalismo democrático junto a nuevos derechos –
calificados de sociales- extraños algunos al tradicional ámbito jurídico.323
322
MIINISTERIO DE JUSTICIA DE ESPAÑA. Jornadas de Estudio sobre el Título Preliminar de la
Constitución. Volumen I. Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1988., pp.
602-603.
323
MINISTERIO DE JUSTICIA DE ESPAÑA. Documentación jurídica. Monográfico dedicado al
proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial. Volumen 1, abril-diciembre de 1984, 42/44, Tomo XII,
Madrid, pp. 59-60.
166
3.3.5. El Estado constitucional de derecho.
El Estado constitucional representa la forma más evolucionada del denominado
Estado de Derecho. Es una concepción que por un lado involucra la supremacía
de la Constitución o norma fundamental, pero no desde un punto de vista
puramente normativo o legislativo, sino desde la perspectiva de que la
Constitución es el documento garante de los derechos más importantes de las
personas. La Constitución pues, es una norma que ocupa dentro del ordenamiento
la posición suprema. Es la norma de las normas, la norma o ley fundamental
(Grungesetz).324
Desde el punto de vista del Estado Constitucional, el derecho siempre debe
estar abierto a reconocer las nuevas necesidades individuales que vayan
emergiendo con el paso del tiempo; representa por ello una visión progresiva del
derecho. Según refiere Pérez Luño,325 Häberle sostiene que en el Estado
Constitucional la Constitución no aparece entendida sólo como un conjunto de
normas formativas, sino también como la expresión de un cierto estado de
desarrollo cultural y como el fundamento de sus aspiraciones y proyectos a futuro.
Si bien para algunos autores los conceptos de Estado de derecho y Estado
Constitucional quedarían contrapuestos en cierto sentido, ya que el simple
normativismo tradicional del primero no reúne los requisitos buscados en el
segundo, comenta Pérez Luño que “la relación entre el Estado de derecho y el
Estado constitucional no es la de una oposición externa entre dos tipos diferentes
ó incompatibles de Estado, sino de la decantación interna de la propia trayectoria
evolutiva del Estado de derecho.”326
324
TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “Constitución.” Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía.
Filosofía Política II. Elías Díaz (coord.), Trotta, Madrid, 1996, p. 54.
325
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Trayectorias Contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del
Derecho. 5ª edición, Editorial Tébar, Madrid, 2007, p. 70.
326
Ídem.
167
En opinión de Pérez Luño, los diferentes tipos de Estado de derecho
corresponden al desarrollo de las diversas generaciones de los derechos
humanos, siendo así reflejo fiel de cada etapa histórica del progreso jurídico:
A las tres generaciones de Estado de derecho corresponden […] tres
generaciones de derechos fundamentales. El Estado liberal, que representa
la primera generación o fase del Estado de derecho, es el marco en el que se
afirman los derechos fundamentales de la primera generación, es decir, las
libertades de signo individual. El Estado social, que encarna la segunda
generación del Estado de derecho, será el ambiente jurídico-político en el
que se postulen los derechos económicos, sociales y culturales. El Estado
Constitucional, en cuanto Estado de derecho de la tercera generación,
delimitará el medio espacial y temporal de paulatino reconocimiento de los
derechos de la tercera generación.327
En la concepción del Estado Constitucional juegan entonces un importante
papel los derechos humanos y las políticas cooperativas y pacifistas, como apunta
Haberle, los diversos Estados constitucionales no existen mas “para sí”, sino que
de entrada constituyen una comunidad universal abierta.328 Si bien, los orígenes
de las instituciones pacificadoras pueden ser encontrados en Norteamérica, estas
cada vez toman más presencia en las diversas regiones del globo. Nos dice
Manuel Medina:
[…] el verdadero origen de las instituciones pacificadoras se debe a dos
presidentes norteamericanos, ambos demócratas e idealistas, Woodrow
Wilson y Franklin Delano Roosevelt, el primero con la creación de la
Sociedad de Naciones por la Conferencia de la Paz de Paris de 1919, y el
segundo con sus propuestas de creación de la Organización de las Naciones
Unidas en la Conferencia de Dumbarton Oaks (hoy, Camp David), su propia
residencia de verano.329
327
Ibídem. p. 71.
328
HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de
México y Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú, 2003, p. 75.
329
MEDINA ORTEGA, Manuel. “La prohibición de la fuerza en el siglo XXI.”Soberanía del Estado y
derecho internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo. Tomo II. Secretariado
de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, España, 2005, p. 888.
168
3.4. El Estado totalitario.
Sentadas las anteriores explicaciones en torno a la concepción de los diversos
tipos de Estados, cabe preguntarse, ¿Dónde debe situarse la noción de Estado
totalitario? ¿Es el Estado totalitario una evolución –ó involución- de los tipos
“económicos” de Estado, ó de los tipos “jurídico-políticos” del mismo? El Estado
Totalitario encuentra sustento en los modelos socialistas de producción
económica. El Estado totalitario haya su lugar en una etapa intermedia de
transición
entre
los
Estados
mayormente
“económicos”
y
los
Estados
preeminentemente “jurídico-políticos”, y se conforma a través de una ideología
mixta impregnada de concepciones político-económico-filosóficas. Es dicho
Estado el último intento histórico de buscar una verdad trascendental irrefutable
desde el punto de vista evolutivo-antropológico. Es un modelo paradigmático de
avance social, el cual, combinando con factores ideológicos, económicos y
coercitivos encontraría –supuestamente- el camino definitivo hacia la máxima
realización de la civilización occidental, otorgando con dicha realización la razón
efectiva y la legitimación necesaria al reinado del nuevo príncipe.
El concepto Estado total -totalen Staat- fue usado por primera vez en 1931 por
el pensador alemán Carl Schmitt en su artículo “El viraje hacia el Estado total” -Die
Wendung zum totalen Staat- en el que sostenía que el Estado corría grave peligro
al ceder poder a las organizaciones surgidas del pluralismo, en razón de que éstas
entrañaban lazos de lealtad muchas veces incompatibles con la voluntad del
Estado, lo cual atentaba en última instancia contra la evolución social, en razón de
que el Estado moderno reclamaba para su buen funcionamiento una actuación
racional y unitaria, sin la existencia de conflictos internos que minaran su
desempeño. Carl Schmitt, declaraba que en virtud de que la sociedad emergida
del Estado social se encontraba en un proceso de identificación plena con el
aparato estatal, se hacía patente la necesidad de un nuevo ordenamiento jurídicopolítico que hiciera frente adecuadamente a dicha situación. Así lo expresaba
Schmitt: “la sociedad que se autoorganiza en el Estado está en camino de transitar
169
del Estado neutral del siglo XIX liberal a un Estado potencialmente total”.330 Al
respecto, comenta Juan José Sanabria:
La correcta evolución, lógica e histórica, del Estado moderno es vista así por
Schmitt como un proceso que, en función de la natural e incontenible
expansión de la tecnicidad y la racionalidad instrumental, debe conducir
finalmente al Estado total donde la técnica más alta quede enlazada con la
más alta autoridad y se eliminen todas las formas indirectas de poder. Al
referirse a la historia moderna europea, Carl Schmitt estipula claramente que
el Estado liberal, pluralista y parlamentario es sólo un estadio inferior, incluso
una desviación, frente a la consecuente y natural forma política de la
modernidad constituida por el Estado total.331
Tal visión técnica-económica, se vería respaldada por una concepción jurídicoideológica que se encontraba en plena concordancia con tales postulados. En ese
orden de ideas jefes de Estado como Adolfo Hitler en Alemania y Francisco
Franco en España, encontraron la base necesaria para llevar a cabo sus planes
de dominación global. En opinión de Ana Rubio,332 el totalitarismo supone que la
autoridad del Führer a través de sus colaboradores, de sus adeptos y del Partido
se extiende a todas las esferas de la vida pública y privada.
El Estado socialista fue el campo propicio para el desarrollo del Estado
Totalitario, pues según expresa Eduardo Durán-Cousin,333 se pasaba a estructurar
todo el aparato productivo en torno al ente estatal. El Estado pasaba a ser
propietario, planificador central y gestor de toda la economía. Ninguna forma
330
SCHMITT, Carl. “El giro hacia el Estado totalitario.” Carl Schmitt, Teólogo de la Política. Héctor
Orestes Aguilar (comp.), Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p.88.
331
GIL, Francisco. Los fundamentos políticos de la teoría de la Administración Pública. En:
Antología de teoría de la administración pública., Juan José Sanabria López (Comp.) Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 1998, p. 114.
332
RUBIO, Ana. Los Nazis y el mal. La destrucción del ser humano. Editorial UOC, Barcelona,
2009, pp. 71 y ss.
333
DURÁN-COUSIN, Eduardo. Comunismo. Historia de un Sistema Político. 2ª edición, Editorial
Abya Yala, Ecuador, 2004, p. 51.
170
política en la historia había tenido una concentración de la gestión productiva tan
formidable en sus manos como la que Marx y Engels concedían a su Estado
Socialista. Ni siquiera las formas despóticas de los Estados asiáticos, que Marx
estudiara, habían alcanzado una concentración tan tremenda del poder como la
que ahora ellos proponían para el nuevo Estado.
La concentración de todo el poder en manos del Estado supondría un gran
peligro social. Esto dejó verse pronto cuando años más tarde la clase burocrática
se adueñó del manejo del Estado ruso oprimiendo con ello a la sociedad general.
Pero la concentración del poder estatal entrañaría un peligro aún mayor que la
creación de una alta burocracia de corte despótico (conocida como nomenklatura):
La evolución del totalitarismo en los regímenes fascistas. La ideología socialista de
super-control estatal, aunada a las ambiciones de políticos que no conocían
límites en la consecución de sus fines particulares, habría de engendrar al
conocido fascismo. Así lo explica Raúl Morodo:
En un sentido restringido, como es sabido, el fascismo surge en Italia, como
una nueva concepción del mundo: nuevos supuestos ideológicos, nuevas
instituciones, nueva legalidad. La concretización operativa de este corpus,
teórico y normativo, determinará un nuevo tipo de Estado: el Estado fascista,
corporativo y totalitario.334
De esta forma el fascismo se convierte en la representación más enérgica del
totalitarismo y del Estado opresor. Bajo el lema “todo dentro del Estado, nada en
contra del Estado, nada fuera del Estado”,335 el fascismo sería un régimen de
partido único, que controlaría a la sociedad mediante la represión y la negación de
libertades ciudadanas, a la vez que eliminaba la pluralidad política. No obstante
que emergería del ambiente propicio emanado por el ambiente socialista, habría
334
MORODO, Raúl. Totalitarismo. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Filosofía Política II.
Teoría del Estado. Elías Díaz y Alfonso Ruíz Miguel (Eds.), Editorial Trotta S.A., Madrid, 1996, pp.
97-98.
335
DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos actuales de política criminal. Ministerio de Justicia.
Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1986, p. 35.
171
de desarrollar un capitalismo de Estado, que lejos de proseguir los postulados
socialistas, concentraría la riqueza tan sólo en manos de la clase en el poder. El
corporativismo habría de jugar un rol muy importante en el esquema fascista. Si
bien como apunta Íñigo Bolinaga, “en la historia hay muchos ejemplos de
fascismos con corporativismo (Mussolini, Dollfuss), también los hay de fascismos
sin corporativismo (Hitler) y de corporativismo sin fascismo (Cárdenas en
México)”.336 En el programa de Mussolini encuadraba de manera ideal dicho
sistema, pues representaba otro medio más de control central. Como apunta
Bruno Jobert, “El corporativismo reposaba de hecho sobre la hipótesis de que el
bien colectivo podía ser mejor definido por una cooperación mutua de los
productores impulsada y garantizada por la política. En la mayor parte de esas
configuraciones, al usuario y al consumidor sólo se les asignan roles menores y
subordinados.” 337
3.5.- La definición del Estado de derecho.
El Estado de derecho, en tanto ideología o conjunto de principios, se encuentra
inserto en el nivel de la superestructura estatal, es decir, es una clase de filosofía
de equilibrio humano-evolutivo que busca influir en las relaciones sociales y
productivas que se dan al interior del Estado -la estructura-, y que busca dirigir los
procesos productivos –la infraestructura- de manera sustentable y atingente al
desarrollo social. Como afirmaba Marx, “a partir de la base concreta (de la
infraestructura económica) se constituye una superestructura jurídica y política, a
la que corresponden las formas de la conciencia social.”338 El Estado de derecho
es de esta forma una concepción general sobre como ha de ser de manera
336
BOLINAGA, Íñigo. Breve historia del fascismo. Ediciones Nowtilus S.L., Madrid, 2007, p. 294.
337
JOBERT, Bruno. Estado, Sociedad, Políticas Públicas. LOM Ediciones, Chile, 2004, p. 180.
338
BOURDÉ-HERVE, Guy. Las escuelas históricas. 2ª edición, Ediciones Akal, S.A., 2004, p. 189.
172
correcta un Estado; es el “imperio del derecho bueno”.339 Es una idea que sirve de
modelo a los Estados modernos en la consecución del bien común. El Estado de
derecho encuentra su enclave en la forma ampliada del Estado, que a diferencia
del pequeño, como sería señalado por Gramsci, dirige políticamente, fomenta la
democracia y los derechos individuales.340
Existen diversas definiciones que tratan de explicar en qué consiste el Estado
de derecho. Algunas lo hacen partiendo de un punto de vista “formal”, el cuál
encuentra sustento teórico en el principio de la preeminencia del derecho como
base de las decisiones de la autoridad. Desde este punto de vista un Estado de
derecho es aquél
que cuenta con una legislación promulgada y aplicada en
concordancia con ciertos requisitos procedimentales formales que la dotan de
validez. Las críticas al Estado de derecho formal son constantes en virtud de que
sus detractores argumentan que, aún y cuando sostiene cabalmente una
pretendida intención de servir como base a la realización postrera y legitimizadora
de los ideales democráticos, fácilmente puede ser desvirtuado y utilizado tan sólo
con el fin de satisfacer intereses contrarios al avance social.
Según explica Norbert Lösing,341 mientras el Estado de derecho formal
reconoce la división de poderes, la independencia de los tribunales, la legalidad de
la administración, la tutela judicial contra actos del poder público, y la
indemnización pública como elementos indispensables del ordenamiento jurídico,
la simple vigencia del derecho de Estado se puede dar también en un “ambiente
maquiavélico” en el cual el derecho de Estado se puede reducir a un simple
sistema de dominación mediante el instrumento de la ley (por ejemplo,
concentrando todo el poder en una persona y limitando simplemente su forma de
339
RAZ, Joseph. “El Estado de Derecho y su virtud”. Estado de derecho. Concepto, fundamentos y
democratización en América Latina. Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vázquez
(coords.), Siglo Veintiuno Editores, S.A. de C.V., México, 2002, P. 16.
340
GONZÁLEZ NEGRETE, Ernesto. Hegemonía, ideología y democracia en Gramsci. Plaza y
Valdés, S.A. de C.V., México, 2003, p. 25.
341
LÖSING, Norbert. op. cit. nota 289, p. 60.
173
actuación pero no su contenido); su vigencia real no puede crear un Estado de
derecho, ya que un derecho de Estado conceptuado así no cumple ni siquiera con
las exigencias mínimas de un Estado de derecho formal. De esta forma,
refiriéndose a la inclusión del principio de la preeminencia del derecho en el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950, apunta Daniel García San José:
Siendo el principio de la preeminencia del derecho algo inmanente a una
sociedad democrática, cuando se halla ausente en una determinada
sociedad, ésta se corresponde a un Estado policial, la antítesis de una
sociedad democrática. Ahora bien, con frecuencia, en las sociedades
democráticas modernas que, al igual que la española, existe el peligro de
que se intente compatibilizar la “razón de Estado” (entendida como la
salvaguardia del bien público de la seguridad nacional), con los valores y
principios de un Estado democrático regido por el principio de la
preeminencia del derecho.342
Por otra parte, el Estado de derecho ha sido definido desde un punto de vista
sustantivo. Desde tal punto de vista, el concepto de Estado de derecho debe
reunir, además del enunciamiento explícito de la existencia de leyes establecidas
en perfecta atingencia con los requerimientos de la “moralidad externa” o
estructural del derecho preconizados por Lon Fuller, -generalidad, publicidad, noretroactividad, etc.-, la referencia concreta al respeto irrestricto de los derechos
sustanciales o humanos de las personas por parte de los gobiernos. Sobre la
conceptualización del Estado de derecho refiere Norbert Losing:
En la doctrina constitucional alemana del siglo XX encontramos numerosos
intentos de definición del Estado de derecho […] Robert Von Möhl define al
Estado de derecho como la contraposición a la Teocracia y al Estado antiguo
universalista en el cual el individuo se desvanece en un todo. Roman Herzog
intenta una definición especialmente breve al decir que se trata de aquél
Estado que posibilita al hombre mostrarse tal como es y que a su vez, actúa
342
GARCÍA, Daniel. Los derechos y libertades fundamentales en la sociedad europea del siglo XXI.
Secretariado de Publicaciones, Universidad de Sevilla, España, 2001, p. 41.
174
en beneficio de los ciudadanos. Maurus realiza una definición “excluyente” al
afirmar que “No es Estado de derecho aquél en el que exista ó pueda existir
legalmente la injusticia”. Gerhard Robbers resalta que “el Estado de derecho
es la organización jurídica del pluralismo”.343
Para diversos autores, los principios constitutivos del Estado de derecho tienen
un origen supraconstitucional derivado de mandatos éticos anteriores a la
legislación fundamental. En esta concepción tienen cabida los principios
emanados de las escuelas naturalistas del derecho, las cuales, en sus diversas
variantes, han propugnado a través de la historia por el reconocimiento de valores
supralegales existentes con independencia de la voluntad del legislador; así, para
Losing,344 el principio de Estado de derecho tiene un contenido dogmatico más allá
de su contenido positivado en distintos artículos de la Constitución.
3.6. Factores de consolidación del Estado de derecho.
Trataremos brevemente tres temas fundamentales para la consolidación del
Estado de Derecho. Estos temas son la legitimidad, la gobernabilidad y la
gobernanza.
3.6.1. La legitimidad.
La legitimidad es, a decir de los teóricos, uno de los factores más importantes
del Estado de derecho en tanto que, según exponen, de su existencia deriva la
posibilidad de que los gobiernos sean capaces de realizar sus diversas tareas
adecuadamente, condición que ha sido denominada con el nombre de
gobernabilidad. En concepción de Buchanan y Keohane, la legitimidad:
Tiene tanto un significado normativo como uno sociológico. Decir que una
343
LÖSING, Norbert. op. cit. nota 289, pp. 62-63.
344
Ibídem. p. 64.
175
institución es legítima en el sentido normativo, es aseverar que tiene el
derecho a gobernar –en donde gobernar incluye tanto la promulgación de
reglas como el intentar asegurar la conformidad con ellas, mediante la
asignación de costos a la no-conformidad y/ó beneficios a la conformidad.
Una institución es legítima en el sentido sociológico, cuando es ampliamente
creído que tiene el derecho a gobernar.345
El sociólogo alemán Max Weber346 (1864-1920) enunciaría en su obra “Los
tipos de dominación” diversos tipos de dominación legítima. Enuncia primeramente
la dominación racional o legal que descansa en la creencia de la legalidad de
ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas
ordenaciones a ejercer la autoridad. La tradicional, que se basa en el respeto a
aquéllos individuos que por tradición sostienen el poder y la carismática, profesada
hacia personas de conducta respetable o heroica.
El primer punto de vista aportado por Weber, en el que une a la legitimidad con
la legalidad, ha sido constantemente criticado. Se dice que es incompatible con los
ideales del Estado de Derecho moderno, pues basa la legitimidad tan sólo en
formalismos legales, sin profundizar en la sustancia de los actos realizados por las
autoridades estatales. De tal suerte que, como expresa Wolfgang Mommsten:
La sola legalidad formal, en el sentido de la definición de Max Weber –“la
forma más común de legitimidad hoy es la creencia en la legalidad, la
sumisión a las leyes formalmente correctas que son promulgadas en la forma
usual”- nunca podría engendrar una creencia sincera en la justificación
interna de los poderes legislativos contemporáneos y nunca podría por tanto
formar una base efectiva para la legitimidad. Sólo una base moral en las
leyes podría crear un necesario poder legitimizador.347
345
BUCHANAN, Allen y KEOHANE, Robert. “The legitimacy of global governance institutions.”
Ethics and International Affairs Journal, Cambridge University Press, Estados Unidos, Vol. 20.4.
2006, p. 405.
346
WEBER, Max. Los tipos de dominación. Publicado en la antología “Sociología del Poder” de la
Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Chile, 1960, pp. 20-23.
347
MOMMSEN, Wolfgang. Max Weber and germain politics, 1890-1920. The University of Chicago
Press, Chicago, 1984, p. 448.
176
El factor creencial utilizado por Max Weber para fundamentar su teoría de los
tipos de dominación legítima también ha sido descalificado. De esta forma,
apuntan Israel Arroyo y Rodolfo Ruíz348 que no basta reportar, como en el caso de
Weber, lo que pensamos que la gente cree. Hace falta la acción: las
manifestaciones de consenso.
3.6.2. La gobernabilidad.
Refiere María Pastore que desde el punto de vista de la tradición liberal “el
ejercicio del poder político es apropiado cuando se lo ejerce en concordancia con
la Constitución, cuyos principios esenciales todos los ciudadanos pueden, de
manera razonable, suscribir, a la luz de principios e ideales aceptables para su
razón humana común. Es éste el denominado principio liberal de legitimidad.”349
La legitimidad se relaciona directamente con los conceptos de gobernabilidad y
gobernanza. Por cuanto hace a la gobernabilidad, debemos decir que ésta ha sido
definida de muchas y muy variadas formas. Principalmente se le identifica con la
posibilidad real que tiene un gobierno de lograr de manera efectiva sus objetivos
sociales y económicos, así como de dirigir equilibradamente los intereses
colectivos. Ha sido definida también como la capacidad de respuesta
gubernamental ante eventuales conflictos y desafíos estatales, capacidad que
logra
dotar
a
las
autoridades
de
legitimidad
institucional
gracias
al
acrecentamiento de la confianza ciudadana en lo acertado y oportuno de sus
actuaciones. También se le relaciona con la habilidad de las autoridades de un
Estado para generar consenso político y estabilidad social, por la vía del
fortalecimiento participativo de la ciudadanía en las decisiones públicas, vía
promisoria que ha sido dada en llamar gobernabilidad democrática. De tal forma,
348
ARROYO, Israel, y Ruíz, Rodolfo. La legitimidad fragmentada. Transición e institucionalidad en
Puebla. Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Dirección General de Fomento Editorial.,
Puebla, 2001, p. 33.
349
PASTORE, María. op. cit. nota 258, p. 16.
177
nos dice Silvestre Cortés:
La gobernabilidad, en un primer momento, podemos entenderla como la
capacidad de gobernar, capacidad que implica saber mantener en su lugar a
las demás fuerzas políticas y tener mínimamente satisfechos a los sectores
sociales más combativos.350
3.6.3. La gobernanza.
La gobernanza es un factor que juega de igual forma un papel decisivo en el
mantenimiento de un Estado de Derecho. El término gobernanza ha sido
profusamente debatido, y se le han atribuido infinidad de significados, en parte por
confusiones en cuanto a su traducción precisa al español del idioma inglés. Al
respecto señala Agustín Ferraro
La palabra española “gobernanza”, comienza a utilizarse ampliamente a
partir del año 2001, con la publicación del Libro blanco sobre gobernanza
europea. El libro propone recuperar ese antiguo término castellano para
referirse a un concepto cuyo desarrollo inicial se produce en idioma inglés:
good governance. Otras posibles traducciones para este mismo concepto,
que tienen la ventaja de pertenecer al lenguaje corriente, son las expresiones
“buena administración” y “buen gobierno”.351
Comenta Joan Prats,352 que desde mediados de los noventa, especialmente
en Europa, ha ido emergiendo un consenso creciente en torno a que la eficacia y
la legitimidad del actuar público se fundamenta en la calidad de la interacción
entre los distintos niveles de gobierno y entre éstos y las organizaciones
350
CORTÉS, Silvestre. Democracia y gobernabilidad en el marco de la globalización. Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 197.
351
FERRARO, Agustín. Reinventando el Estado. Por una administración pública democrática y
profesional en América Latina. Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 2009, p. 80.
352
PRATS, Joan. “La evolución de los modelos de gobernación: la gobernanza. Pero, ¿Qué es la
gobernanza?” A los príncipes republicanos. Gobernanza y desarrollo desde el republicanismo
cívico. Instituto Nacional de Administración Pública y Plural Editores, Madrid, 2006, p. 200.
178
empresariales y de la sociedad civil. Los nuevos modos de gobernar en que esto
se plasma tienden a ser reconocidos como gobernanza, gobierno relacional o en
redes de interacción público-privado-civil a lo largo del eje local-global.
La gobernanza ha sido tradicionalmente pensada en dos sentidos: uno amplio
y otro restringido; desde el punto de vista amplio, consiste en la coordinación
jerarquizada de relaciones e interacciones existentes entre las autoridades
gubernamentales y los diversos actores sociales durante el transcurso de la
búsqueda continuada de objetivos sociales y económicos comunes. Así, nos
dicen Kubicek, Cimander y Scholl, citando a Renate Mayntz:
La gobernanza es la totalidad de formas coexistentes de coordinación
colectiva sobre los asuntos públicos, desde la auto-regulación social
institucional a través de varias formas de cooperación entre actores
gubernamentales y privados, hasta los deberes oficiales de los actores
estatales.353
Por otro lado, en la gobernanza conceptualizada desde un punto de vista
restringido, los actores sociales no son coordinados unilateralmente desde la
cúspide, sino que poseen una cierta autonomía decisional y operativa. En este
“Nuevo Modo de Gobernanza” existen complejas formas de estructuración de
relaciones, responsabilidades y atribuciones entre actores públicos, privados y la
sociedad en general. Éste último punto de vista ha sido llamado gobernanza
multi-nivel. Al respecto, señala Nico Groenendijk354 que uno de los elementos
esenciales del modelo de gobernanza multi-nivel es que las competencias de
toma de decisiones son compartidas por actores en diferentes niveles de
gobierno más que ser monopolizadas por ejecutivos estatales.
353
KUBICEK, Herbert, CIMANDER, Ralf y SCHOLL, Hans. Organizational Interoperability and EGoverment. Lessons From 77 European Good-Practice Cases. Springer-Verlag Berlin Heidelberg,
Alemania, 2011, p. 25.
354
GROENENDIJK, Nico. “Multi-level Governance, Network Governance, and Fiscal Federalism
Theory” Governing Networks. International Institute of Administrative Sciencies, Ari Salminen (ed.)
IOS Press y IIAS-EGPA, Holanda, 2003, p. 362.
179
La gobernanza parte del supuesto de que la complejidad del mundo moderno
no puede ser manejada unilateralmente por el gobierno. Es necesaria la
participación de la comunidad entera en la consecución de las metas colectivas.
En la gobernanza juegan un papel fundamental las propuestas deliberativas
proposicionales y la participación política democrática para encontrar soluciones
viables y heterogéneas a diversidad de conflictos sociales eventuales. Ello se
explica debido a que según este enfoque, las verdades absolutas e inamovibles
dadas unilateralmente no existen. Como afirma Joan Prats, “Se trata entonces de
descubrir lo que es justo, verdadero, auténtico, sino de las condiciones
procedimentales
que
garanticen
un
proceso
argumentativo,
discursivo,
deliberativo, un verdadero espacio público democrático a cuyo servicio se coloca
la racionalidad procedimental”.355 El derecho ya no puede ser separado de su
aplicación. La racionalidad procedimental parte del supuesto de que no puede
pretender sino reducir la incertidumbre y establecer algo como el mejor
conocimiento parcial actualmente disponible.
3.7. Los elementos del Estado de derecho.
Como se ha venido expresando a lo largo del presente trabajo, los conceptos
de Estado, derecho y Estado de derecho se encuentran en constante evolución y
enriquecimiento sustancial. Para ciertos autores tales nociones deben contener un
determinado cúmulo de elementos constitutivos y para otros deben agregarse
algunos más.
Para Joseph Raz, uno de los principios fundamentales del Estado de derecho
es la existencia de normas jurídicas generales, prospectivas, abiertas, claras y
estables. El Derecho existente en éste tipo de Estado debe ser lo suficientemente
difundido con el fin de poder guiar la conducta de los individuos. Es en base a la
355
PRATS, Joan. “Racionalidad sustantiva y racionalidad procedimental”. A los príncipes
republicanos. Gobernanza y desarrollo desde el republicanismo cívico. Instituto Nacional de
Administración Pública y Plural Editores, Madrid, 2006, p. 204.
180
existencia de normas prospectivas y suficientemente estables que los individuos
pueden planear sus vidas y tomar decisiones a corto y a largo plazo.356 Deben
existir, por otro lado, los elementos tratados a continuación.
3.7.1. La igualdad ante la ley.
Uno de los elementos más importantes del Estado de derecho queda
representado por la idea de la igualdad de todos los ciudadanos ante las leyes.
Ello implica que sin importar el estatus social, político ó económico que posea un
individuo las leyes le serán aplicadas de la misma forma que a cualquier otra
persona. Desde el ámbito legislativo, las leyes deben gozar del elemento de
generalidad, abstracción y permanencia, evitando así la formulación de leyes
especialmente dirigidas contra grupos determinados o que sean tan poco
permanentes que coloquen a los gobernados en un estado de incertidumbre
jurídica. Por otra parte, como apunta Carlos Carrasco, “la igualdad supone,
respecto del ordenamiento jurídico administrativo, que la autoridad administrativa,
la Administración, debe considerar a los administrados que se encuentran en una
misma situación como iguales, sin posibilidad de favor ni reconocimiento de
privilegios. No hay discriminación en la exigencia de requisitos ó en el
reconocimiento de méritos. Sí la hay, al utilizar la discrecionalidad en un sentido
torcido, particular, discriminador o con abuso o desviación de poder.”357
Idealmente, en atención al principio de la igualdad ante la ley, las leyes deben
ser
aplicadas
de
manera
equitativa,
sin
distinciones
de
ningún
tipo.
Desgraciadamente este principio es muy difícil de llevar a cabo en la vida real,
pues en cualquier sociedad existen siempre grupos privilegiados que logran
356
RAZ, Joseph. “El Estado de Derecho y su virtud” Estado de derecho. Concepto, fundamentos y
democratización en América Latina. Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vázquez
(coords.), Siglo Veintiuno Editores, S.A. de C.V., México, 2002, p. 20 y ss.
357
CARRASCO CANALS, Carlos. “Derecho administrativo, derechos fundamentales y libertades
públicas.” X jornadas de estudio. Introducción a los derechos fundamentales. Volumen I. Ministerio
de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, España, 1988, p. 415.
181
sustraerse de la acción de las leyes por medio del poder económico y por medio
de las influencias políticas. Ello siempre ha sido así, y nada hace pensar que tal
situación pueda cambiar en el futuro. Sin embargo, “la igualdad ante la ley” es un
elemento que siempre debe estar presente en cualquier discurso gubernamental,
debido a que los gobernantes y los políticos, aunque sepan perfectamente que el
principio no puede cumplirse en plenitud, tienen que recurrir necesariamente a ese
“ideal” a fin de aparentar que su gobierno es coherente con los requisitos
planteados por una sociedad democrática moderna. De tal forma apunta Stephen
Holmes,358 quien se desempeña como profesor de derecho en la Universidad de
Nueva York, que los gobiernos, pudiendo echar mano de la arbitrariedad, usan el
camino de la legalidad en aras de la cooperación en materia militar e impositiva.
Podemos añadir a los comentarios de Holmes que, en efecto, los gobiernos de
cualquier parte del mundo tienden a conducirse con apego a la legalidad, pero
sólo cuando es necesario hacerlo, es decir, cuando el quebranto de la legalidad en
un momento dado es tan evidente que no obedecer la ley podría acarrear
consecuencias políticas graves en el ámbito interno o a los ojos de la comunidad
internacional. En opinión de Holmes, por otro lado, los gobiernos buscan adecuar
sus actuaciones al marco de la ley para inducir a la población a la cooperación
para lograr sus objetivos propios, como por ejemplo la lucha contra un invasor
extranjero (recordemos que Nietzsche ya hablaba de la creación del Derecho
como una concesión entre iguales para fortalecer la lucha contra un tercero)
Además
no
debemos
olvidar
que
los
gobernantes
también
necesitan
continuamente del voto de los ciudadanos para perpetuarse en el gobierno, por lo
que violar las leyes de manera grotesca sería un suicidio político.
Sería demasiado ingenuo creer que un millonario que aporte una gran suma de
dinero a la campaña electoral de un candidato –en México o en cualquier país del
mundo-, habrá de ser tratado igual que los demás ciudadanos cuando ese
358
HOLMES, Stephen. “Linajes del Estado de Derecho” Mas allá del Acceso a la Información.
Transparencia, Rendición de Cuentas y Estado de Derecho. John M. Ackerman (coord.), Siglo XXI
Editores, S.A. de C.V., México, 2008, p. 34.
182
candidato se convierta en gobernante. En ningún Estado -apunta Holmes359-, por
liberal o democrático que sea, la ley se aplica por igual entre todos los ciudadanos.
Lo cierto es que en muchas ocasiones las leyes se aplican con el rigor debido
solamente a todos aquéllos que no tienen recursos económicos o políticos para
poder evadir las sanciones estatales, en razón de que, como acertadamente
añade Holmes, “ningún sistema legal les da un trato igualitario a todos los
ciudadanos. Hasta el rechtsstaat mas avanzado sigue siendo, en cierta medida, un
Doppelstaat.360 Es decir, si definimos al gobierno de la legalidad de tal manera que
se excluya la influencia desproporcionada que tienen los intereses organizados en
la producción, interpretación y aplicación de la ley, habremos identificado un
sistema que no ha existido nunca y que no podrá existir jamás.”361 Por otro lado,
existe una tendencia muy marcada en los funcionarios públicos de todos los
niveles de considerar la ilegalidad como el problema de otro, tal y como sucede
con la corrupción. Es frecuente escuchar a los políticos señalar a la corrupción
como la gran causante de todos los males sociales, pero generalmente se refieren
a una corrupción abstracta que no es responsabilidad de alguien en específico.
Con ello logran tres objetivos diferentes; primero, le brindan tranquilidad mental a
las personas del pueblo, pues ellas perciben que la corrupción se encuentra
siempre presente y se sienten “aliviadas” de que su gobernante en turno también
la perciba al igual que ellas, con lo que pueden estar seguras de que sirven
conservando la cordura pues no ven cosas que no existen; en segundo lugar, al
denunciar a la corrupción en “abstracto”, los políticos se desligan de ella en
“concreto”, y, finalmente, al no señalar casos específicos de corrupción esperan en
agradecimiento que sus propios actos de corrupción pasados o futuros les sean
359
Ibídem. p. 36.
360
El político y científico germano Ernst Fraenkel (1898-1975) definió en 1940 como Doppelstaat ó
Estado Dual a la forma adoptada por el Estado Nazi en el que convivían, por un lado, determinadas
normativas legales (Normenstaat) y por el otro, medidas arbitrarias y despóticas (Manahmenstaat).
BENZ, Wolfgang. Alemania, 1815-1945. Derroteros del Nacionalismo. Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2002, p. 44.
361
HOLMES, Stephen. op. cit. nota 358, p. 37.
183
condonados por una fuerza política rival con el transcurso del tiempo.
3.7.2. La legalidad.
Nos referiremos ahora a la legalidad, quizás el elemento más característico y
reconocido del Estado de derecho.
La legalidad es un principio jurídico-filosófico general del cual se han
desprendido diversas ideas con el transcurso del tiempo. Mientras que en la
antigua Grecia, el principio de legalidad se basaba en tres ideas fundamentales,
las cuales eran la Isonomía, o igualdad ante la ley, la Isegoría, o la igualdad de
discurso ante la asamblea, y la Isocracia ó igualdad de poder de los ciudadanos,
en el siglo XIX, el jurista inglés Albert Venn Dicey habría de vincularlo
específicamente con los principios conocidos como due process y nullum crime
nullum poena sine lege, (principio de legalidad material en derecho penal: lex
scripta, lex previa y lex certa362) los cuales serían considerados por nuestro autor,
al lado de la soberanía parlamentaria, como los tres pilares fundamentales del
Estado de derecho.
La legalidad puede ser entendida así como un esquema general de supremacía
de las leyes, las cuales, en un sentido amplio, tienen como fin regular las
decisiones y las actuaciones de las autoridades estatales y, en un sentido más
específico, tienen como objetivo el de regular las relaciones y las conductas de
todos los ciudadanos.
En su conocido ensayo “Gobierno de los hombres ó gobierno de las leyes”,
Norberto Bobbio expone los primeros argumentos dados por los filósofos griegos
Platón y Aristóteles a favor del gobierno de las leyes. De tal forma, recuerda que
362
MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Eva. “Los principios de la potestad sancionadora de las
administraciones públicas. Legalidad e irretroactividad.”; en: Documentación Administrativa,
número 280-281, enero-agosto de 2008, Instituto Nacional de Administración Pública, España,
1987, p. 68.
184
Platón sostenía que si las leyes carecían de autoridad, las ciudades pronto caerían
en ruinas y que Aristóteles destacaba la superioridad del gobierno de las leyes,
pues al no tener ellas pasiones como las tienen los hombres, resultaban mas
propicias para dirigir la conducta de los hombres y para evitar acciones autoritarias
e inequitativas. Si bien ambos filósofos destacaban la utilidad del gobierno de las
leyes, Platón sostenía que en ocasiones las leyes generales, al no contemplar
casos particulares, necesitaban de la sabiduría del gobernante para adecuarlas a
los conflictos eventuales no previstos por la norma, sabiduría denominada ciencia
regia. Los que defienden la tesis del gobierno por leyes generales subrayan los
peligros del poder arbitrario; por otro lado, quienes alientan el gobierno sabio de
los hombres encuentran una incapacidad eventual en las leyes generales, de tal
forma que, como apunta Bobbio:
Las dos soluciones se ponen una frente a otra como si se tratase de una
preferencia en sentido absoluto: aut aut. En realidad, con lo cambiante de las
condiciones, ambas presuponen una condición que termina por hacerlas
intercambiables. El primado de la ley se basa en la idea de que, en términos
generales, los gobernantes sean malos, en el sentido de que tienden a usar
el poder para sus propios fines. Viceversa, la superioridad del hombre se
cimienta en el supuesto del buen gobernante, cuyo ideal para los antiguos es
el gran legislador. En efecto, si el gobernante es sabio, ¿qué necesidad hay
de constreñirlo en las redes de las leyes generales que le impiden sopesar
los méritos y deméritos de cada uno? Cierto, pero si el gobernante es malo,
¿no es mejor someterlo al imperio de las normas generales, que impiden, a
quien tiene el poder, juzgar a su arbitrio lo justo y lo injusto?363
Tal como señala Ignacio de Otto, “En su sentido más amplio el principio de
legalidad exige que la actuación de los órganos del Estado, en concreto la de la
Administración, mediante actos administrativos y la de los tribunales mediante las
resoluciones judiciales, se lleve a cabo con sujeción al ordenamiento jurídico. La
palabra legalidad no designa aquí a la ley, sino a todas las normas, incluidos los
reglamentos, a lo que se denomina el bloque de la legalidad y por ello el principio
363
BOBBIO, Norberto.” ¿Gobierno de los hombres o de las leyes?” El Futuro de la Democracia. 3ª
edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 170.
185
de legalidad así entendido se denomina también principio de juridicidad.”364 Por
su parte, Sabino Cassese365 apunta que el principio de legalidad, significa que en
las relaciones administración ciudadano, define y limita la autoridad de la primera
respecto de los segundos.
Los Estados ejercen su poder o su gobierno a través de dos mecanismos
diferentes pero relacionados entre sí. Señala Francisco Ansuátegui366 que debe
distinguirse el gobierno (o Poder) sub lege del gobierno o (o Poder) per leges. La
idea del gobierno sub lege, esto es, del gobierno sometido a las leyes, hunde sus
raíces en las aportaciones de Cicerón (legum omnes servi sumus ut liberi esse
possimus) y de Bracton (Ipse autem rex non debet esse sub homine sed sub deo
et sub lege quia lex facit regem) y se cristaliza en la idea del rule of law.
El principio de legalidad, como fundamento del Estado de Derecho, puede ser
visto desde un punto de vista formal y desde un punto de vista sustancial. Al
respecto, nos dice José Luis Gómez Tapia:
[…] la legalidad en sentido lato, o validez formal, […] exige solamente sean
predeterminados por la ley los sujetos titulares y las formas de ejercicio de
todo poder; y […] la legalidad en sentido estricto, o validez sustancial, […]
requiere además que estén legalmente preordenadas y circunscritas,
mediante obligaciones y prohibiciones, las materias de competencia y los
criterios de decisión.367
Desde el punto de vista del ciudadano común, obrar conforme a la legalidad
364
DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Editorial Ariel, S.A., Barcelona,
2008, p. 157.
365
CASSESE, Sabino. Las bases del derecho administrativo. Ministerio para las Administraciones
Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1994, p. 58.
366
ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier. Poder, Ordenamiento Jurídico, Derechos. Editorial
Dykinson, S.L., Madrid, 1997, p. 67.
367
GÓMEZ TAPIA, José Luis. “Mecanismos Constitucionales de Control de Poder del Estado”.
Una visión global del México actual. Alfredo de la Rosa Pérez (coord.), Universidad Autónoma del
Estado de Hidalgo, México, 2006, p. 6.
186
consiste en la adecuación de la conducta de todos los ciudadanos al marco
jurídico establecido por el Estado. En el referido sentido, adquiere especial
relevancia el concepto individualizador de “ley”.
Las leyes, como sabemos, son normas o parámetros conductuales emitidos
de conformidad con los procedimientos formalmente establecidos por el poder
público que tienen como fin regular la vida de las personas en una comunidad, es
decir, son normas jurídicas. En opinión de Alf Ross, las normas jurídicas son
directivas que pretenden provocar determinado proceder.368 Carlos Ochoa nos
ilustra sobre el origen del término “ley”:
La palabra “ley” proviene del verbo latino lego, pero en latín existen dos
verbos lego: legare (ligar) y legere (leer) […] Según algunos,
etimológicamente la palabra “ley” significaría toda regla que ata, que sea
escrita ó no. Para otros lex vendría del verbo legere, es decir leer; la ley sería
la regla que se puede leer, por que ella ha sido escrita por una autoridad
superior a los hombres, es decir, primitivamente por una autoridad religiosa,
como son “Las Tablas de la Ley” que Dios dio a Moisés […]369
En el derecho mexicano, el principio de legalidad se consagra en el segundo
párrafo del artículo14 y en el primer párrafo del artículo 16 de la Constitución
Federal:
Art. 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna.
Nadie puede ser privado de la libertad ó de sus propiedades, posesiones
ó derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
[…]
Art. 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
368
VILLORO, Miguel. “El realismo jurídico escandinavo.” Jurídica, Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana, Número 19, 1988-1989, México, p. 76.
369
OCHOA, Oscar. Derecho civil I: Personas. Publicaciones de la Universidad Católica Andrés
Bello, Venezuela, 2006, p. 33.
187
papeles ó posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. […]370
3.7.3. La participación democrática.
La participación de todos los ciudadanos en la toma de decisiones que afectan
el rumbo del Estado es trascendental debido a que ello evita que los objetivos
nacionales sean tomados de forma unilateral desde el ámbito gubernamental sin
tomar en cuenta las necesidades reales de la población.
La posibilidad de participar en la toma de decisiones públicas es precisamente
uno de los más grandes logros alcanzados por las sociedades modernas en
relación con los derechos democráticos y ciudadanos emergidos en tiempos
recientes. La política y la democracia son dos conceptos altamente relacionados.
Tal y como es asentado en el “Índice de desarrollo democrático de América
Latina” de la Fundación Konrad Adenauer, La democracia puede ser medida en
base a ciertos elementos de índole participativa en los procesos políticos que se
encuentran presentes en cualquier Estado. Los elementos mínimos de un régimen
democrático son la recurrencia de elecciones libres, la existencia del sufragio
universal y la participación plena. Los elementos que conforman una democracia
real o expandida quedan constituidos por el respeto a las libertades civiles y a los
derechos políticos, la eficiencia política y calidad institucional, así como un
ejercicio de poder efectivo para gobernar, que comprende la capacidad para
efectuar políticas que procuren tanto el bienestar y la equidad social como la
eficiencia económica, además de la existencia de una participación popular e
igualitaria en las instituciones sociales, económicas y políticas del Estado.371
370
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Disponible en:
‹http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf› Fecha de consulta: 26/07/2011 (17:00 hrs.)
371
FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER. Índice de desarrollo democrático de América Latina. IDDLAT. Konrad Adenauer Stiftung, Alemania, 2004, p. 17.
188
Robert Dahl372 enumera una serie de atributos que deben encontrarse
presentes en un régimen democrático: 1. El derecho de voto; 2. El derecho a ser
elegido; 3. El derecho de los líderes políticos para conseguir apoyo y votos; 4.
Elecciones libres y justas; 5. Libertad de asociación; 6. Libertad de expresión; 7.
Fuentes alternativas de información; 8. Instituciones para hacer que las políticas
públicas dependan de los votos y otras expresiones de preferencia.
La calidad democrática es expresada por Arend Liphart373 a través de los
siguientes
indicadores:
Representación
de
las
mujeres
(representación
parlamentaria femenina, representación en el gabinete); una igualdad política
consistente y una adecuada satisfacción con la democracia.
La democracia, en el sentido mayormente aceptado actualmente, es aquél
sistema en el que los gobernantes son electos por medio del voto. Esta elección
de gobernantes, requiere como presupuesto necesario la formación de una
opinión pública informada, para llevar a cabo una elección que responda a los
intereses de los ciudadanos. Diversos autores están de acuerdo en que la
democracia debe ser participativa, más que solo representativa, esto es, los
ciudadanos deben participar activamente en la medida posible dentro de los
procesos de toma de decisiones públicas. Para Lolymar Hernández, “Las teorías
de la democracia reiteran la representación de los gobernados por gobernantes
electos mediante sufragio universal, abierto, directo, competitivo y secreto;
además incluyen como un elemento básico la necesidad de complementar la
representación con la participación directa de los ciudadanos mediante
mecanismos de iniciativas, consultas, referendos de leyes y decisiones, e incluso
la revocatoria de mandatos de elección popular.”374 Apunta Javier del Rey
372
Ibídem. p. 14.
373
Ibídem. pp.18 y 19.
374
HERNÁNDEZ CAMARGO, Lolymar. “Los partidos políticos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999.” Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a
Jesús María Casal Montbrum. Jesús María Casal, Alfredo Arizmendi y Carlos Luis Carrillo
(coords.), Venezuela, 2008, p. 582.
189
Morató375 que Sartori nos recuerda cual debe ser nuestro entendimiento de la
democracia: se trata de un gobierno mediante la discusión. Un gobierno que se
realiza sobre la discusión pública de los asuntos que afectan a la sociedad remite
a los modos y maneras que tiene de producirse esa discusión y pone al debate
público y a la comunicación política en el centro de la atención del estudioso.
La discusión pública productiva requiere como factor esencial de la opinión
pública que nutra con sus ideas y propuestas las actuaciones emprendidas por los
gobiernos. Giovanni Sartori376 explica la forma en la que Karl Deutsch detalló la
estructuración de la opinión pública. A decir de Deutsch, la opinión pública se
desarrolla secuencialmente, como en una cascada o en una fuente; en la cúspide
de la cual circulan las ideas de las élites económicas y sociales; en seguida, se
encuentra el nivel de las elites políticas y gubernamentales; luego se encuentran
las redes de comunicación; en el cuarto nivel se hayan los líderes de opinión y al
final de la cascada se encuentra la ciudadanía. Claro es que de esta forma las
opiniones de los ocupantes de los niveles mas altos de la fuente habrán de
permear e influir en las opiniones de los individuos que se encuentran en los
niveles subsecuentes. Claro es también que siempre existirá una retroalimentación
desde las bases hacía los niveles superiores, la cual, precisamente, mediante un
diálogo informado, buscará lograr el equilibrio del conjunto en su totalidad.
El acceso a la información, presupuesto necesario del conocimiento objetivo,
es hoy reconocido en los países democráticos como un derecho fundamental. el
derecho de acceso a la información es un derecho público subjetivo de carácter
fundamental, perteneciente al ámbito de los derechos sociales,377 que, como
375
DEL REY MORATÓ, Javier. Democracia y Posmodernidad. Teoría General de la Información.
Editorial Complutense S.A., Madrid, 1996, pp. 65 y 66.
376
377
SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? Instituto Federal Electoral, México, 1993, p. 60.
Aún cuando en el Pacto de San José la libertad de expresión y el derecho de acceso a la
información son ubicados en el capítulo concerniente a los derechos civiles y políticos, Miguel
Carbonell los ubica dentro de los derechos sociales, pues sostiene que no existe un fundamento
190
apunta Sergio López-Ayllón, consiste “en que cualquier individuo puede, en
relación con el Estado buscar, recibir ó difundir –o no buscar, no recibir ni difundirinformaciones, opiniones e ideas por cualquier medio, y que tal individuo tiene
frente al Estado un derecho a que éste no le impida buscar, recibir o difundir –o no
lo obligue a buscar, recibir o difundir- informaciones, opiniones o ideas por
cualquier medio.”378
Tal concepto tiene su fundamento en lo estipulado por el artículo 19 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos promulgada por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. El
texto se reproduce a continuación:
Artículo 19.- Cada individuo tiene el derecho a la libertad de opinión y
expresión; este derecho incluye libertad para mantener opiniones sin
interferencia y para buscar, recibir y difundir información e ideas a través de
cualquier medio y sin fronteras.379
Las nociones primigenias de información descritas por el llamado “padre de la
teoría de la información”, Claude Elwood Shannon, han debido evolucionar hasta
adaptarse al avance de los diversos campos del conocimiento. La ciencia jurídica
por supuesto, también ha debido adaptarse a los vertiginosos cambios producidos
en materia de información a nivel mundial. La llamada “supercarretera de la
información”, el Internet, se ha alejado años luz de su antecesora, la ARPANET,380
la cual fue creada por el gobierno de Estados Unidos de Norteamérica en el año
de 1979, con el único fin de intercambiar información estratégica de índole militar
en la unión americana, objetivo que hoy se nos antoja demasiado modesto, al
realmente valido para distinguir entre derechos de esta naturaleza ya que todos ellos son derechos
interrelacionados e indivisibles.
378
LÓPEZ-AYLLÓN. Derecho a la información y derechos humanos. UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 2000; pp. 164 y 165.
379
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Disponible
‹http://www.un.org/es/documents/udhr/› Fecha de consulta: 25/12/2011 (19:00 hrs.)
380
ADVANCED RESEARCH PROJECTS AGENCY NETWORK.
en:
191
haber descubierto las grandes posibilidades sociales y educativas de esta
poderosa herramienta de la comunicación.
Si bien algunos autores, como Dretske, señalan que “la información nunca será
perfecta, en virtud de que su asimilación depende más allá de la intención del
emisor, de la formación anterior del receptor, por lo que siempre se obtendrán
diferentes significados de una misma proposición”381, podemos, a grosso modo,
delimitar algunas nociones fundamentales sobre la información. Información,
proviene del latín informatio, precepto que en su acepción aristotélica significa
“proveer a algo con una forma”. En la actualidad, existen infinidad de conceptos de
información, en vista de lo anteriormente descrito. Creemos que lo mejor es dar un
concepto amplio y universalmente aceptado de información. Éste es ofrecido por
Rafael Capurro:
La información es cualquier cosa que tenga importancia cuando se trata de
responder una pregunta. Todo puede ser información. En la práctica sin
embargo, la información debe ser definida en relación con las necesidades
de ciertos grupos. La información es aquello que puede responder preguntas
importantes relacionadas con las actividades específicas de grupos
definidos.382
Tratándose específicamente de uno los grupos definidos más importantes en
materia política democrática, es decir, los ciudadanos o votantes, la información
adquiere vital importancia. Esta información debe ser exacta y precisa a fin de que
los votantes puedan elegir libre y razonada sobre su mejor opción en lo que
respecta a los candidatos que habrán de representarlos oportunamente en el
gobierno. La vía idónea mediante la cual el ciudadano queda representado en la
vida pública es a través de los canales políticos debidamente institucionalizados.
Según apunta Manuel Ramírez Jiménez, “en la democracia de nuestros días, esos
381
DRETSKE, Fred. Conocimiento y el flujo de la información. Bradford Books, Estados Unidos,
1981, p 23.
382
CAPURRO, Rafael. “The concept of information”. Annual Review of Information, Science and
Technology. B. Croning (ed.), volumen 37, capítulo 8, Estados Unidos, 2003, p 346.
192
canales institucionalizados son los partidos políticos, sin los que, desde hoy, no
existe democracia”.383
Los partidos políticos, en virtud de su carácter de canales institucionales de la
democracia, y desde el punto de vista de la fundamentación de su estructura y de
su existir, tienen desde luego la obligación de informar a la sociedad en general y
a sus simpatizantes sobre sus labores de mantenimiento de la democracia
constitucional.
Hoy en día existe un gran alejamiento en México entre la ciudadanía y los
partidos políticos. Tal situación ha sido vista como una irresponsabilidad de los
ciudadanos. Sin embargo, nada hay más alejado de la realidad. El hecho de que la
ciudadanía no acuda a votar o se interese por los asuntos públicos se explica por
que los partidos políticos no se interesan en las demandas sociales. El resultado
es que los ciudadanos se desaniman por completo y excluyen la labor política de
sus objetivos particulares. El llamado “voto en blanco” refleja una realidad
verdaderamente preocupante en materia política. Es una “abstención activa”
legítima384 que refleja descontento y coraje ciudadano ante la clarísima y cínica
ineptitud de los políticos de todos los partidos por llevar al país al progreso social.
Lo cierto es que en nuestras democracias modernas sigue existiendo un gobierno
que satisface sólo a las clases privilegiadas, lo cual es percibido claramente por la
población. Aquéllos que tienen oportunidad de llegar a ocupar espacios públicos
son en su gran mayoría los empresarios que pueden aportar dinero a los procesos
electorales y comprar con ello espacios públicos. Sobre tal realidad oligárquica
nos dice Mario Mijares:
La utilización de elementos democráticos por parte del gobierno oligárquico,
le es de utilidad para establecer una política más de sentimientos que de
razonamiento que satisface las pasiones momentáneas de las clases
383
RAMÍREZ JIMÉNEZ, Manuel. La Participación Política. Editorial Tecnos, Madrid, 1985, p. 32.
384
FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER. op. cit. nota 371, p. 58.
193
trabajadoras o aquéllas que simplemente no cuentan con medios de
producción. Precisamente a esa clase democrática por esencia es a quien se
le debe vender o recompensar con las ideas democráticas de participación
electoral, y sobre todo, de amor al país, donde viven con la libertad de ser
ricos o bien morirse de hambre.385
3.7.4. La división de poderes.
En una sociedad moderna, dando por sentado que se constituye de manera
abierta, pluralista y democrática, el ejercicio del poder público debe desde luego
quedar encomendado a diferentes órganos autónomos de la administración
pública. Decía Montesquieu en su célebre obra El espíritu de las leyes, que “la
libertad política no se encuentra más que en los Estados moderados; ahora bien,
no siempre aparece en ellos, sino sólo cuando no se abusa del poder. Pero es una
experiencia eterna que, todo hombre que tiene poder siente la inclinación de
abusar de él yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma virtud
necesita límites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la
disposición de las cosas, el poder frene al poder.”386
La división de poderes es uno de los elementos claves en la construcción del
Estado de derecho. Mediante esa división los gobernados pueden confiar en que
el poder no habrá de ser ejercido de manera arbitraria y también pueden confiar
en que las decisiones emanadas del gobierno contengan una diversidad de puntos
de vista y de criterios que puedan redundar en soluciones enriquecidas desde el
plano ideológico e intelectual.
385
MIJARES SÁNCHEZ, Mario Raúl. Formas de Gobierno. Lecciones de Teoría Política. 2ª
edición, Editorial Palibrio, Estados Unidos, 2011, p. 97.
386
LEÓN, Virginia. La Europa Ilustrada. La historia en sus textos. Ediciones Istmo, S.A., España,
1989, p. 119.
194
Sobre la teoría de la división de poderes es preciso realizar dos señalamientos.
Debemos recordar que, como apunta Carlos de Cabo Martín,387 León Duguit
expresaba que era contradictorio establecer por un lado la supremacía de las
leyes –extendiendo una supremacía fáctica al poder legislativo-, y después colocar
a los tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial en un supuesto plano de
igualdad. En segundo lugar, lo cierto es que la división de poderes parte de una
suposición debatible. Se piensa que al dividir el ejercicio del poder, ese poder, por
el sólo hecho de estar “más vigilado” se ejercerá de la manera esperada, pero,
¿es ello cierto? Bastaría con que el detentador del poder ejecutivo y los miembros
del poder legislativo se pongan de acuerdo para ejercer de manera arbitraria el
poder, lo cuál sucede diariamente en muchas partes del mundo, sobre todo al
pertenecer los miembros de los distintos poderes a un mismo partido político, o
aún perteneciendo a diferentes partidos, mediante sus clásicas y oscuras
concesiones mutuas. Tristemente, en muchas “Repúblicas Democráticas” actuales
–y en primerísimo lugar anotamos a la mexicana, en sus niveles de gobierno
federal, estatal y municipal- existe en la mayor parte de ocasiones tan sólo un
ejercicio del poder que se asemeja a más a un performance carnavalesco que
sirve para estar a tono en apariencia con las exigencias estandarizadas del
“Estado Democrático de Derecho” que a un esfuerzo serio y relevante de cumplir
de manera efectiva las anheladas expectativas comunitarias de desarrollo social.
A ello se debe que los autores de la antigua Constitución de la Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas hayan rechazado el principio de la división de
poderes, al considerarlo -con toda la razón-, tan sólo como una burda
hipocresía.388
387
DE CABO MARTÍN, Carlos. Contra el Consenso. Estudios sobre el Estado Constitucional y el
Constitucionalismo del Estado Social. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 1997, p. 57.
388
MARTÍNEZ BAEZ, Antonio. Apuntes de Derecho Constitucional. Obras III. Obra Jurídica
Diversa. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998, p. 580.
195
3.7.5. Transparencia y rendición de cuentas.
Los conceptos de transparencia y rendición de cuentas se encuentran
inexorablemente ligados. La transparencia es una cualidad que deben poseer las
instituciones públicas con el fin de que los ciudadanos tengan la posibilidad de
verificar la forma en que son llevados los distintos procesos al interior del ámbito
del sector público. La transparencia debe estar presente durante todo el proceso
de la acción pública, a fin de mostrar los avances logrados por los gobiernos en
materia de calidad institucional y la eficiencia política. Según apunta Bernardo
González-Aréchiga,389 que para la transparencia es la confianza que hace posible
la interacción social. La transparencia es el cumplimiento de garantías de
revelación entre actores de una sociedad. No está garantizada por la cantidad o la
oportunidad de información revelada sino por la garantía de que se habrán de
satisfacer las necesidades de apertura de cada uno de los miembros frente a los
otros. Cumple una función preventiva frente a la corrupción, la irresponsabilidad y
otros problemas de agencia. Por su parte, la rendición de cuentas o accountability,
consiste en la oportuna explicación y asunción de responsabilidad por el manejo
de los recursos financieros del Estado, de lo cual se desprende la posibilidad de
aprobar el ejercicio o de determinar alguna sanción administrativa o penal en caso
de un mal ejercicio presupuestal o administrativo. Nos dice Robert Behn:
Las palabras “accountability”, “accountable”, “account” y “accounting” tienen
la misma raíz. Ellas van atrás desde el antiguo inglés y el antiguo francés
hasta el latín –hasta computare, que es la raíz del verbo “computar”
(Computare es un compuesto de com, que significa “junto”, mas putare, que
significa “contar, calcular, considerar.”). Así que no resulta sorprendente el
que la forma más obvia de accountabilty se enfoque en el accountability
financiero, en cómo los libros son mantenidos y cómo es gastado el
dinero.390
389
Transparencia Internacional define a la corrupción como el uso incorrecto del poder para el
beneficio privado. KONRAD ADENAUER STIFTUNG. op. cit. nota 371, p. 60.
390
BEHN, Robert. Rethinkin Democratic Accountability. The Brookings Institution, Washington,
2001, p. 7.
196
3.7.6. El Estado de derecho y los derechos humanos.
Resulta indispensable subrayar la enorme importancia que tiene el respeto de
los derechos humanos en el mantenimiento de un Estado Democrático de
Derecho. Las generalidades de los derechos humanos desde la perspectiva
jurídica fueron señaladas ampliamente en la anterior sección, por lo que en ésta
parte sólo nos limitaremos a decir que sin el respeto a los derechos básicos y
fundamentales de los individuos el Estado nunca tendrá un verdadero sustento
social. Los derechos humanos y los procedimientos para hacerlos valer deben
encontrarse siempre en constante revisión para ser verdaderamente útiles a los
ciudadanos, pues como expresa Miguel Carbonell, “La salida fácil de los gobiernos
de todo signo ha sido reconocer derechos fundamentales (sobre todo sociales,
económicos y culturales), y luego no establecer mecanismos para hacerlos
exigibles, y éste es un riesgo que afecta de manera importante a los derechos que
se derivan o pudieran derivarse de la convivencia de diversas culturas y
nacionalidades.”391
3.8. La creación de las leyes en el Estado mexicano.
No podría dejar de mencionarse en este capítulo -y en una investigación sobre
cultura de la legalidad-, aunque sea de manera breve, el proceso de creación de
las leyes en México, proceso que obedece a un ideal democrático. Según el
artículo 71 de la Constitución Mexicana,392 el derecho de iniciar leyes o decretos
compete:
I.- Al Presidente de la República;
II.- A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión;
III.- A las Legislaturas de los Estados; y
391
CARBONELL, Miguel. “Constitucionalismo, Minorías y Derechos.” Isonomía, Revista de
Filosofía y Teoría del Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, número 12,
abril, año 2000, p. 106.
392
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. op. cit. nota 370.
197
IV.- A los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero punto
trece por ciento de la lista nominal de electores, en los términos que señalen las
leyes.
La sucesión de pasos del proceso legislativo se conforma de la siguiente
manera: Iniciativa, discusión, aprobación, promulgación, publicación e iniciación de
la vigencia.393 Existen, como sabemos, diversas clases de leyes, emanadas de la
Constitución, y denominadas por ello secundarias; así tenemos las leyes
orgánicas, que fijan la organización de los poderes públicos; las federales
ordinarias encargadas de alguna materia en particular, como el Código de
Comercio; las reglamentarias, que desarrollan algún precepto constitucional; y
mixtas, que regulan tanto una materia como organizan la institución encargada de
tal.394 Las leyes ordinarias estatales son las emanadas de las legislaturas de los
Estados. En atención a la jerarquía, la Constitución Mexicana se encuentra en la
cúspide, seguida por los tratados internacionales, las leyes federales y las leyes
de los Estados (Constituciones locales, leyes reglamentarias y leyes municipales).
Imer B. Flores nos dice, al respecto de la jerarquía existente entre los tratados
internacionales y las leyes federales que es necesario revisar dicha idea, pues
resulta impreciso “considerar a todos los tratados por encima de todas las
leyes.”395
393
SÓTO ÁLVAREZ, Clemente. Prontuario de introducción al estudio del derecho y nociones de
derecho civil. 3ª edición, Editorial Limusa, S.A. de C.V., México, 2005, p. 64.
394
MURO RUÍZ, Eliseo. Algunos elementos de técnica legislativa. Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2007, p. 15.
395
FLORES, Imer B. “Sobre la jerarquía normativa de leyes y tratados. A propósito de la (eventual)
revisión de una tesis.” Cuestiones Constitucionales, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, número 13, julio-diciembre 2005, p. 249.
198
Capítulo 4: La cultura legal.
199
Capítulo 4
La cultura legal
“El espíritu, como la tierra, necesita cultivo.”
-Cicerón
Sumario
4.1. Generalidades sobre la cultura. 4.2. El ámbito legal de la cultura. 4.3. Los aportes
de Lawrence Friedman al estudio de la cultura legal. 4.4. Diversas acepciones
jurídico-políticas del término cultura. 4.4.1. Cultura legal y cultura jurídica. 4.4.1.1 La
traducción contextual de la palabra “Law”. 4.4.2. Cultura política, cultura cívica y
cultura democrática. 4.4.3. Cultura política parroquial, cultura política de súbdito y
cultura política participante. 4.4.4. Cultura cívica-democrática y cultura de sistema.
4.5. Cultura legal y tradición jurídica. 4.6. Herencia jurídica y tradición jurídica. 4.7.
Cultura legal y cultura de la legalidad. 4.8. Los elementos de existencia de la cultura
legal. 4.9. Cultura legal interna y cultura legal externa. 4.10. Cultura legal popular.
4.11. Sociedad civil y cultura legal. 4.12. Conciencia legal e ideología legal. 4.13.
Razonamiento legal. 4.14. Los diversos conceptos reunidos.
4.1. Generalidades sobre la cultura.
Sin duda una de las nociones más difíciles de definir es la de cultura. Ello se debe
a que solemos utilizar dicha idea de diversas maneras, lo cual puede generar
significados ambiguos y aún a veces contradictorios. Hablamos de cultura nacional
para referirnos al conjunto de pensamientos, tradiciones e ideologías que poseen
los habitantes de un determinado país; podemos hablar también de cultura
ancestral para referirnos al legado político, económico y social establecido por
algún pueblo del pasado -como en el caso de la cultura maya-, y hablamos luego
de cultura general para referirnos a un acervo aceptable de conocimientos que
debe poseer una persona en las diversas áreas del saber humano. “Si partimos de
200
su consideración etimológica -señala Patricio Guerrero Arias396- cultura viene del
latín colere, que significa cultivar, en referencia a una de las actividades
productivas, que es la agricultura”.
En 1871 el antropólogo inglés Edward Burnett Tylor delineó uno de los
conceptos más ampliamente difundidos del término cultura:
Cultura ó civilización, tomado en su mas amplio sentido etnográfico, es aquél
todo complejo el cual incluye conocimiento, creencia, arte, moral, derecho,
costumbre, y otras cualesquiera capacidades o hábitos adquiridos por el
hombre como miembro de la sociedad.397
Por su parte, el investigador costarricense Juan Jaramillo Antillón, en su obra
“La evolución de la cultura. De las cavernas a la globalización del conocimiento”,
ha contribuido enormemente al tema abonando así valiosas ideas al concepto en
cuestión:
La noción de cultura incluye las creencias de los diferentes grupos sociales,
sus valores y costumbres, sus tradiciones, lenguaje, educación, ornamentos,
sus formas de arte, sus inventos y tecnología, organización política, leyes,
instituciones, ceremonias sociales o religiosas y otros muchos elementos
adquiridos o desarrollados por un pueblo, configurando su herencia social,
en contraposición a la herencia biológica que se transmite de padres a hijos
mediante los genes.398
La cultura es pues todo aquello que ha sido creado o construido por el hombre
con la finalidad de cimentar y fortificar la civilización y el progreso: desde ideas
hasta lenguajes; desde filosofías hasta saberes técnicos y desde artes hasta
396
GUERRERO ARIAS, Patricio. La Cultura. Estrategias conceptuales para comprender la
identidad, la diversidad, la alteridad y la diferencia. Ediciones Abya-Yala, Ecuador, 2002, pp. 36 y
37.
397
398
TYLOR, Edward. op. cit. nota 12, p. 1.
JARAMILLO, Juan. La evolución de la cultura. De las cavernas a la globalización del
conocimiento. Editorial de la Universidad de Costa Rica, Costa Rica, 2004, p. 13.
201
folclores.
4.2. El ámbito legal de la cultura.
Diversos autores a través de la historia han insistido en el hecho de que el
fenómeno legal debe ser estudiado en principio desde una perspectiva cultural. Es
innegable que toda materia legal de un pueblo lleva siempre implícitos diversos
elementos surgidos de sus tradiciones, de sus deseos, de sus concepciones y de
sus creencias particulares, es decir, las instituciones jurídicas y las leyes son, en
cierto sentido, constructos sociales que reflejan la cultura general desarrollada a
través del tiempo por una colectividad. Lawrence Rosen lo expresa de la siguiente
forma:
La cultura –ésta capacidad para crear categorías a partir nuestras
experiencias- tiene […] varios ingredientes cruciales. Como una especie de
imperativo categorizador, los conceptos culturales atraviesan los diversos
dominios de nuestras vidas –el económico, el político, el del parentesco y el
legal- uniéndolos uno al otro.399
Ese variado y constante desarrollo conceptual, -o imperativo categorizador
como lo define Rosen-, es el productor de las diversas tipologías culturales
poseídas por un pueblo: su cultura popular, su cultura política y su cultura legal,
entre otras; siendo esta última el objeto de nuestro estudio particular. El estudio de
la ley y el derecho como parte del contexto social y cultural ha cobrado relevancia
en épocas recientes, sin embargo dicho interés no es novedoso, pues como
explica Susan Silbey,400 al inicio del siglo veinte, los investigadores de la mayoría
de
las
instituciones
europeas
y
estadounidenses
fueron
incrementando
devotamente su atención a los aspectos sociológicos del derecho. El investigador
australiano Eugene Ehrlich (1913) describió lo que él llamó el derecho viviente, el
399
ROSEN, Lawrence. Law as a culture. An invitation. Princeton University Press, New Jersey,
2006, pp. 4-5.
400
SILBEY, Susan. “Law and Society Movement” Legal Systems of the World: A Political, Social
and Cultural Enciclopedia. Vol. II E-L; Herbert M. Kritzer (Ed.), ABC Clío, California, 2002, p. 861.
202
complejo sistema de normas y reglas a través del cual viven los miembros de las
organizaciones, comunidades y sociedades.
El concepto de cultura legal puede ser interpretado de diversas maneras,
dependiendo del contexto en el que se encuentre y la situación concreta que a
través de él se pretenda explicar. Es común por ejemplo leer en libros de derecho
comparado que la cultura legal de los Estados Unidos de Norteamérica se ve
representada por el legalismo adversarial,401 con lo que se da a entender que la
cultura legal de dicha nación consiste en ciertas formas y procedimientos
administrativos y judiciales de resolución de conflictos, o más específicamente, la
realidad cotidiana en la administración de justicia. Por otra parte, también es
frecuente identificar a la cultura legal con el conjunto de instituciones, estándares y
normas heredadas de un sistema jurídico específico. Es en dicho contexto que
tiene cabida una aseveración como la siguiente:
La herencia legal española ha sido particularmente prominente en el
suroeste americano. Debido a sus historias distintivas, los Estados de Nuevo
México y Texas han retenido algunas prácticas legales establecidas
originalmente durante el largo periodo de ocupación española.
Especialmente importante ha sido el legado del derecho Hispánico
concerniente a los derechos de propiedad, sucesiones y uso de tierras y
aguas.402
Suele identificarse también a la cultura legal con una forma de hacer las cosas
en materia jurídica por determinado gobierno, esto es, la política estatal en cuanto
al tema. Desde este punto de vista se dirá por ejemplo que, en Rusia, “la cultura
legal ha cambiado a partir de la caída del régimen comunista”; finalmente, se
identifica a la cultura legal con la forma en que la población interactúa con el
ordenamiento jurídico vigente o con el avance logrado institucionalmente en
401
Vid. KAGAN, Robert, Adversarial legalism; The american way of law, Harvard University Press,
Cambridge, 2003.
402
CUTTER, Charles. The legal culture of northern New Spain 1700-1810. University of New
Mexico Press, Estados Unidos, 2001. p. 6.
203
materia legal, así entonces se dirá que en determinado país existe un cultura legal
muy desarrollada, o bien muy subdesarrollada. Sobre la diversidad de significados
de la cultura legal, apuntan Magdalena Candioti y Juan Manuel Palacio:
[…] el campo de estudios sobre la justicia plantea explícita ó implícitamente
el problema de qué son las culturas legales y cuáles son sus modos de
constitución en diferentes contextos histórico-sociales. Abordado desde la
antropología, la ciencia política o la historia, el concepto ha sido pensado de
diversas formas. Para algunos autores se trata de la cultura –en el sentido
de saberes jurídicos, técnicos, teóricos y prácticos-, restringida al ámbito de
los tribunales, y a los modos en los que los funcionarios judiciales, abogados
y expertos tramitan la justicia. Otras propuestas han pensado la cultura legal
como el conjunto de saberes y prácticas más extendidos que una sociedad
comparte, en un momento histórico concreto, sobre la ley y sus usos en las
instancias judiciales.403
La dificultad que conlleva elaborar un concepto general de cultura legal que
satisfaga a todos los puntos de vista ha resultado en divergencias de opinión en
cuanto a la validez objetiva de dicha noción en vista de que, según se plantea,
éste concepto ha sido elaborado principalmente tomando como base los estudios
legales y la ideología jurídica norteamericana y por ello no refleja las
características culturales prevalecientes en otras latitudes, como podría ser el
caso de Europa,404 e incluso cierto sector académico se inclina a pensar que
podría ser de hecho imposible desarrollar un concepto de cultura legal que posea
la suficiente precisión analítica para darle utilidad sustancial como componente
serio de la teoría legal.405
403
CANDIOTI, Magdalena y PALACIO, Juan Manuel. (comps.) Justicia, política y derechos en
América Latina. Prometeo Libros, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 19.
404
AROLD, Nina-Louisa. The legal culture of the European Courts of Human Rights. Martinus
Nijhoff Publishers, Holanda, 2007, p. 13.
405
COTTERRELL, Roger. Law, culture and society. Legal ideas in the mirror of social theory.
Ashgate Published Limited, Londres, 2006, p. 82.
204
4.3. Los aportes de Lawrence Friedman al estudio de la cultura legal.
Lawrence Friedman es uno de los más connotados autores de historia legal
estadounidense. Nacido en la ciudad de Chicago, Illinois en 1930, en el año 1951
obtuvo el título de abogado por la escuela de derecho de la universidad de dicha
ciudad, en donde más tarde se convertiría en miembro del consejo editorial de la
revista de derecho editada por tal institución. En 1957 obtuvo el puesto de profesor
adjunto en la Universidad de San Luis, y en 1960 fue profesor titular de derecho en
la Universidad de Wisconsin. Desde el año 1968 forma parte del cuerpo
académico de la Universidad de Stanford. Desde sus inicios, Friedman ha
sostenido que el derecho debe reflejar necesariamente los cambios que se dan en
la sociedad con el fin de evolucionar y ser más útil a todos los individuos, de esta
forma, para nuestro autor la historia del derecho es una parte fundamental de la
historia social.
De acuerdo con Friedman, el concepto de cultura legal sugiere que al menos en
algún sentido cada país ó sociedad tiene una cultura legal propia y que no hay dos
exactamente iguales, de la misma forma que no existen dos sociedades
exactamente iguales ni en política, ni en estructura social ni en cultura general.406
“A menudo –señala Friedman- sucederá que dos sociedades tengan las mismas
reglas formales (o muy similares) y aún así el derecho viviente podría variar
enormemente debido a las diferencias particulares en la cultura legal.407
Friedman es un defensor convencido de la utilidad del concepto de cultura
legal, aunque reconoce que los intentos por clasificar a las sociedades o a los
países desde el punto de vista de su cultura legal han sido infructíferos,408 y
agrega que convencionalmente los juristas prefieren dividir a los sistemas legales
406
FRIEDMAN, Lawrence. The legal system: A social science
Foundation, Nueva York, 1975, p. 199.
perspective. Russell Sage
407
PÉREZ-PERDOMO, Rogelio, y FRIEDMAN, Lawrence. op. cit. nota 5, p. 2.
408
FRIEDMAN, Lawrence. op. cit. nota 406, p. 199.
205
en familias, círculos y grupos, cada uno de los cuáles contiene los pensamientos
legales mas relacionados entre sí.409
En 1975 Lawrence Friedman establecía que “la cultura legal se refiere a
aquéllas partes de la cultura general –costumbres, opiniones, modos de obrar y de
pensar- que dirigen a las fuerzas sociales hacia la ley o fuera de ella en formas
particulares”.410 Posteriormente habría de pensarla como “las actitudes, valores y
opiniones sostenidas en una sociedad con respecto a la ley, el sistema legal y sus
varias partes”.411 Más tarde la definió como “las ideas, actitudes, valores y
opiniones sostenidas por las personas sobre la ley en una sociedad”,412 y en un
concepto más exacto e integrador que data del año 2007, señalaría que la cultura
legal consiste en “el grupo de actitudes, ideas, expectativas y valores que la gente
guarda con respecto a su sistema legal, instituciones legales y reglas legales”.413
A lo largo de sus investigaciones anteriores Friedman había enunciado ya
valiosas ideas que lograban explicar de forma clara y concisa el cúmulo de
factores psicosociológicos inmersos en la realidad instrumental y cotidiana de la
cultura legal. Según apunta Daniela Piana,414 en un trabajo seminal que data de
1969, Friedman operacionalizó el concepto con los siguientes indicadores:
entrenamiento judicial y educación legal, las expectativas de la generalidad del
público sobre el papel que las cortes juegan en la sociedad, el grado de respeto
por la ley y la brecha entre las reglas legales y las reglas informales de los
comportamientos sociales; y finalmente agrega:
409
Ibídem. pp. 199 y 200.
410
Ibídem. p. 15.
411
COTTERRELL, Roger. Law, culture and society. Legal ideas in the mirror of social theory.
Ashgate Publishing Limited, Londres, 2006, p. 83.
412
FRIEDMAN, Lawrence. Total Justice. The Russell Sage Foundation, Nueva York, 1994, p. 31.
413
FRIEDMAN, Lawrence y PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. op. cit. nota 5, p. 2.
414
PIANA, Daniela. Judicial accountabilities in New Europe. From rule of law to quality of justice.
Ashgate Publishing Limited, Londres, 2010, p. 175.
206
Los académicos socio-legales han señalado en muchas ocasiones que la
cultura legal es un fenómeno múltiple. Como Nelken acertadamente nos
recuerda, la cultura legal puede ser concebida ya sea como factores
causales, cuya reconstrucción permite a los académicos dar sentido a los
comportamientos sociales y judiciales hacia la ley, o como una qualia,415 una
causa que solamente puede ser inferida de la reconstrucción de los
comportamientos judiciales y los rangos de litigio exhibidos en una sociedad
dada. […] Si consideramos a la cultura legal como una propiedad ontológica
de la sociedad, el entrenamiento judicial y la educación legal son indicadores
de cultura legal.416
Friedman estableció también que un sistema legal (ó jurídico, como le
llamaríamos en México417) se componía de tres elementos diferentes; de los
cuales, algunos son estructurales, como las instituciones en sí mismas, sus
procesos, existencia de normas constitucionales y de federalismo. Otros son
culturales, en donde caben los siguientes cuestionamientos: ¿Qué tipo de
entrenamientos y hábitos tienen los jueces y los abogados? ¿Qué piensa la gente
acerca del derecho? ¿Los grupos o individuos acuden voluntariamente a las
cortes? ¿Con qué propósito la gente acude a los abogados; con qué propósito
acuden a otros oficiales o intermediarios? ¿Existe respeto por la ley, el gobierno,
la tradición? Otros componentes son de índole sustantiva. Este es el lado de
salida del sistema legal. Queda representado por las leyes en sí mismas. Reglas,
doctrinas, estatutos y decretos, incluyendo la forma en la que son usadas por los
legisladores y los gobernados. “Los tres elementos unidos –el estructural, el
415
Los qualia son los niveles subjetivos de percepción que guardan los individuos con respecto a
los objetos, las realidades y las ideas; Vid. HIERRO-PESCADOR, José. Filosofía de la mente y de
la ciencia cognitiva. Ediciones Akal, S.A., Madrid, 2005.
416
417
PIANA, Daniela. op. cit. nota 414, p. 75.
El concepto de sistema legal descrito por Lawrence Friedman resulta ser más amplio que el de
sistema jurídico, ya que en él quedarían comprendidos algunos aspectos no formales como la
ideología legal y la conciencia legal. Tal concepto guarda más similitudes con el concepto ampliado
de sistema legal elaborado por John Henry Merryman, el cual, además de enlistar un conjunto de
instituciones, procedimientos y reglas legales –elementos de un sistema jurídico ó sistema legal en
sentido restringido- incluye también un cierto número de componentes adicionales, tales como la
extensión legal, la cultura legal y las estructuras legales. Al respecto, CHURCH, John, SCHULZE,
Christian y STRYDOM, Hennie, Human rights from a comparative and international law perspective;
Unisa Press, República de Sudáfrica, 2007, p. 25.
207
cultural y el sustantivo-, crean una totalidad la cual, en necesidad de un mejor
término, podemos llamar el sistema legal.”418
4.4. Diversas acepciones jurídico-políticas del término cultura.
Un aspecto negativo del uso demasiado extendido del término cultura, es que
las significaciones que se le atribuyen en muchos casos carecen de objetividad y
rigor técnico. Ello es más patente aún en materia jurídica y política. Algunas de las
expresiones más utilizadas en el ámbito académico actual son: cultura política;
cultura democrática; cultura cívica; cultura ciudadana; cultura legal; cultura jurídica
y, recientemente, cultura de la legalidad.
El gran problema reside en que muchos autores, sin rigor científico alguno,
utilizan, por poner un ejemplo, la expresión cultura política para referirse a la
cultura democrática, o bien, usan como sinónimos a la cultura jurídica y a la
cultura legal, o elaboran conceptos sobrepuestos y por demás confusos, como
“cultura cívica de la juridicidad” ó “cultura política de la legalidad”, nociones que en
el fondo resultan forzadas, absurdas e insustanciales.
4.4.1. Cultura legal y cultura jurídica.
El más clásico ejemplo, como anotábamos, es el que consiste en tratar como
sinónimos a la cultura jurídica y a la cultura legal, pero dichos términos no
significan lo mismo. Por alguna razón, la expresión “legal culture” utilizada por
Friedman y otros autores, ha sido traducida al español una y otra vez como
“cultura jurídica”. Por ejemplo, Angélica Cuéllar Vázquez, señala sobre la obra de
Friedman, que “se ha utilizado el concepto de cultura jurídica para referirse a
ideas, valores, expectativas y actitudes en relación con la ley y las instituciones
418
KARST, Kenneth y ROSENN, Keith. Law and development in Latin America. University of
California Press, Estados Unidos,1975, p. 589
208
jurídicas que el público o parte de él tiene”419 Por otra parte, Hugo Concha Cantú
señala que, “El concepto de cultura jurídica ha sido utilizado sobre todo por el
profesor estadounidense Lawrence M. Friedman para indicar las actitudes,
opiniones y valores de las personas en relación con el derecho y las instituciones
jurídicas.”420
Este tipo de traducciones, hechas de una manera tan laxa, lejos de contribuir al
desarrollo de la teoría jurídica, solamente causan ambigüedad y confusión entre
los diversos conceptos del derecho. Lawrence Friedman nunca se refirió a la
“cultura jurídica”: su obra versa específicamente sobre la cultura legal. No es dable
tomar un término por otro como si ello no tuviera repercusión alguna. Si Lawrence
Friedman hubiera deseado referirse a la cultura jurídica, simple y sencillamente lo
habría hecho, y de esa forma, siempre hubiera utilizado en sus trabajos la
expresión juridical culture; sin embargo, la expresión que utilizaba es legal culture,
cuya traducción fidedigna al español es cultura legal. Aquí no es necesario echar
mano de la interpretación jurídica funcional, en razón de que la palabra inglesa ó
término fuente legal tiene su equivalente exacto en el idioma español, que es
“legal”. Si bien para Evandro Menezes de Carvalho421 la traducción genérica al
español del término legal debe ser siempre “jurídico/a” –legal basis = “fundamento
jurídico” y no “fundamento legal”; legal counseling = “asesoría jurídica” y no
“asesoría legal”-, pensamos que englobar de esa manera
a diversos países
hispanohablantes es incorrecto, ya que en el caso de México, “cultura legal”
abarca de hecho los mismos elementos que Friedman señaló para los Estados
Unidos con la expresión legal culture. Por otra parte, Friedman tampoco se refería
419
CUÉLLAR VÁZQUEZ, Angélica. “Estado del arte de la sociología jurídica en América Latina”
Tratado latinoamericano de sociología. Enrique de la Garza Toledo (coord.), Antrhopos Editorial,
Barcelona, 2006, p. 267.
420
CONCHA CANTÚ, Hugo, y otros. Cultura de la Constitución en México. Una encuesta nacional
de actitudes, preferencias y valores. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, p.
4.
421
MENEZES, Evandro. Semiotics of International Law. Trade and Translation; Editorial Springer,
Londres, 2011, p. 9.
209
a las actitudes de las personas con respecto al “derecho”, se refería a las actitudes
de las personas con respecto a la ley. La traducción de la palabra law debe ser
inferida en relación al contexto en el cual se encuentra inscrita. Así tenemos que
Eliane Botelho Junqueira, al referirse a la cultura legal –no obstante que la llama
cultura jurídica- nos dice “El punto de partida es Lawrence Friedman, quien
entiende legal culture como ideas, valores expectativas y actitudes en relación con
la ley y las instituciones jurídicas que el público o parte de él tiene.”422 En lo
particular, pensamos que los investigadores jurídicos deben respetar las ideas
originales de otros investigadores y no intentar darles nuevos significados o
matices que no tienen. Al contrario, el mayor mérito de un investigador científico
consiste en la reproducción y contrastación de ideas con la mayor exactitud y
fidelidad posibles.
¿Por qué es erróneo en todo caso el hecho de utilizar como sinónimos a la
cultura jurídica y a la cultura legal? La cultura legal, como dice Friedman, es el
grupo de actitudes, ideas, expectativas y valores que la gente guarda con respecto
a su sistema legal, instituciones legales y reglas legales; como podemos apreciar,
el concepto de cultura legal es muy amplio e incluye muchos factores diferentes.
En contraste, el concepto de cultura jurídica, en su sentido histórico originario,
comprende un conjunto de conocimientos, principios y opiniones de índole jurídica.
Por ejemplo, Miguel Luque Talabán, al referirse a la cultura jurídica indiana nos
dice “No son abundantes las obras que tratan monográficamente de la cultura
jurídica indiana –entendida ésta como el conocimiento jurídico que poseían los
individuos relacionados, directa o indirectamente, con el mundo forense
americano- por lo que hay que recurrir también a la lectura de otras obras
tangencialmente relacionadas con ella, así como a la utilización de las fuentes
422
BOTELHO JUNQUEIRA, Eliane. “Brasil: Obstáculos en el camino hacia una justicia total”
Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización. Héctor Fix-Fierro,
Lawrence M. Friedman y Rogelio Pérez Perdomo (eds.), Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2003, p. 118.
210
documentales”.423 Por su parte, Luigi Ferrajoli, si bien elabora un concepto
demasiado amplio de cultura jurídica que podría confundirse con el de tradición
jurídica o con el de ideología legal, en una primera aproximación apunta
acertadamente que “por cultura jurídica podemos entender la suma de diferentes
conjuntos de saberes y enfoques: en primer lugar, el conjunto de teorías, filosofías
y doctrinas jurídicas elaboradas por juristas y filósofos del derecho en una
determinada fase histórica”.424
También Giovanni Tarello ha identificado a la cultura jurídica de manera
correcta. Así, nos dice María del Carmen Barranco Avilés que en la obra de
Tarello, esta noción “admite dos tipos de utilización: En estudios históricos y como
noción aplicable al conocimiento del derecho vigente, y en cada una de ellas sirve
para resaltar un aspecto distinto. Su uso histórico permite individualizar los
cambios de paradigma, y en sede de Derecho vigente hace posible la
reconstrucción de los condicionantes ideológicos de intérpretes y órganos de
aplicación, así como su capacidad para determinar transformaciones normativas”.
425
La correspondencia significativa de la expresión cultura jurídica como un
conjunto de saberes jurídicos podemos verificarla también en la obra del
investigador austriaco y experto en pensamiento político medieval Walter Ullmann
(1910-1983). Como muestra reproducimos un texto en el que abordaba el
desarrollo de la cultura jurídica en la Europa occidental:
[…] La legislación procedente del siglo VII de los reyes Visigodos de España
destacaba por una cultura jurídica excepcionalmente elevada, que permite
423
LUQUE TALAVÁN, Miguel. Un Universo de Opiniones. La Literatura Jurídica Indiana. Consejo
Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 2003, p. 151.
424
FERRAJOLI, Luigi. Ensayo sobre la cultura jurídica italiana del siglo XX. Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2010, p. 1.
425
BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. La teoría jurídica de los derechos fundamentales.
Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 28.
211
conocer su orden social y gubernativo. […] La recopilación de edictos,
decretales y leyes eclesiásticas y laicas comenzó en el siglo quinto y
continuó hasta finales de la Edad Media. Su importancia estribó en que se
familiarizaron con el derecho círculos más amplios y en que el pensamiento
jurídico experimentó un fortalecimiento nada despreciable. […]426
Por último, y en concordancia con lo anteriormente señalado, cabe destacar
que el mismo Friedman en su obra A history of american law incluye como unos
terceros elementos de la cultura legal interna, al lado de los jueces y los
abogados, a los libros de derecho –lawbooks-, mismos que, evidentemente, sirven
de continente al conocimiento jurídico.427
Aún y cuando se argumentara que la traducción al español de la expresión
legal culture se ha realizado mediante la expresión “cultura jurídica” por motivos de
adaptación cultural, ello sería falso, ya que lo que busca describirse con el
concepto legal culture sobre la realidad norteamericana puede definirse de igual
forma para la realidad hispanohablante a través de la traducción textual “cultura
legal”, es decir, no hay un cambio de contexto derivado de la realidad social y el
concepto que busca definir esa realidad social. El mismo concepto puede definir
los mismos elementos, tanto si se utiliza en inglés como si se utiliza en español.
De hecho, si tomamos en cuenta el criterio de traducción jurídica funcional, el cual
nos dice que debemos adaptar los conceptos jurídicos de otras culturas para
dotarlos de significado en la nuestra, tenemos que la traducción “cultura jurídica”,
lejos de aportar significación en la cultura hispanohablante, se aleja claramente del
significado real del concepto. La traducción de un termino jurídico proveniente de
un lenguaje distinto al nuestro, tiene como fin lograr que el término a traducir
adquiera un significado correcto en nuestro ambiente comunicativo, pero
solamente cuando ése término es extraño e inadecuado, no cuando es tan claro
426
ULLMAN, Walter. “Pensamiento político y organización política”. Historia de la Literatura.
Volumen Segundo. El Mundo Medieval. 600-1400. María Dolores Ávalos (trad.); Érika Wischer
(coord.), Ediciones Akal, S.A., Madrid, 1989, p. 15.
427
FRIEDMAN, Lawrence. A history of american law. 3ª edición. Simon and Schuster, Nueva York,
2005, p. 538.
212
como el de legal culture. Al respecto señala Raquel Martínez Motos428 que un
equivalente funcional es inadecuado cuando una o más de sus características
esenciales difieren de aquéllas del término fuente en todos o algunos contextos.
En tales casos, los traductores algunas veces pueden compensar la incongruencia
utilizando métodos de expansión léxica para delimitar o expandir el sentido del
equivalente funcional. Muchos autores sin embargo, han hecho exactamente lo
opuesto: dotar de vaguedad e imprecisión a un término fuente cuya sola
traducción literal se adaptaba de por sí perfectamente a nuestra propia realidad
lingüística cultural. Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que traducir
al español la expresión legal culture como “cultura jurídica”, es algo
completamente erróneo, inadecuado e inaceptable.
4.4.1.1 La traducción contextual de la palabra inglesa law.
Según el Nuevo Diccionario Americano Oxford, la palabra inglesa law tiene el
siguiente significado de manera principal: “law /lö/ ► n.1 (often the law) the system
of rules that a particular country or community recognizes as regulating the actions
of its members and may enforce by the imposition of penalties.”429 (el sistema de
reglas que un país o comunidad particular reconoce para la regulación de las
acciones de sus miembros y puede obligar mediante la imposición de penas). Sin
embargo, la palabra law suele ser utilizada también para referirse a las reglas de
forma individual. Así, encontramos que en el Cambridge Learner´s Dictionary
puede leerse: “law …
RULE
… an oficial rule in a country There are laws against
drinking in the street.”430 (“ley …
REGLA
… una regla oficial en un país Hay leyes
428
MARTÍNEZ MOTOS, Raquel. “La traducción de términos del derecho de sucesiones”.
Terminología y Derecho: Complejidad de la comunicación multilingüe. V Simposio Internacional de
Terminología., M. Teresa Cabré, Carme Bach y Jaume Martí (eds.), Institut Universitari de
Lingüística Aplicada, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2006, pp. 220 y 221.
429
UNIVERSIDAD DE OXFORD. The New Oxford American Dictionary. 2ª edición, Erin Mckean
(Ed.), Oxford University Press, 2005, Londres, p. 959.
430
UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE. Cambridge Learner´s Dictionary. 3ª edición, Cambridge
University Press, Londres, 2007, p. 407.
213
contra beber en la calle). Lawrence Friedman, haciendo referencia a la prohibición
del alcohol en los Estados Unidos nos dice: People violated prohibition laws,
because they wanted to drink and enjoyed the culture of drinking; millions tought
the law was foolish or pernicious. (Las personas violaron las leyes de prohibición
por que querían beber y disfrutaron la cultura de beber; millones pensaron que la
ley era tonta o perniciosa)431
La palabra inglesa act, se refiere a la ley, en tanto acto legislativo proveniente
del Estado, pero cuando las personas infringen la ley, no se dice que obran
against the act, sino against the law (contra la ley432). La primera expresión
señalada, se utiliza en la construcción del enunciado offences against the state
act, lo cual refiere un listado de ofensas que van en contra de un acto legislativo
particular de un Estado. En el lenguaje informal, sin embargo, las personas se
refieren a romper la ley –to break the law- lo cual no se traduce evidentemente
como “romper el derecho”, en tanto que el derecho contiene tanto normas
prohibitivas como permisivas. No sería lógico que las personas se refirieran a
romper el conjunto de normas –incluso las permisivas- de un Estado, sino a
romper la ley como norma de conducta específicamente prohibida; en dicho
contexto cobra significado la expresión “against the law”, que se aplica a un acto
que es contrario la ley, no contrario al derecho. Sobre la contextualización masiva
o corpórea de la palabra inglesa law, comenta Scott Shapiro:
El término “derecho” es frecuentemente utilizado para hacer referencia a una
organización social particular. Podemos decir, por ejemplo, que el derecho433
normalmente afirma el derecho434 de usar la fuerza para asegurar
conformidad con sus reglas. En este ejemplo “derecho” no se refiere a una
colección indefinida de normas legales sino más bien a una organización que
431
FRIEDMAN, Lawrence. op. cit. nota 406, p. 90.
432
HARVEY, William. Spanish for law enforcement personnel. 2ª edición, Barron´s Educational
Series Inc., Estados Unidos, 2007, p. 108.
433
Law en el texto original.
434
Right en el texto original.
214
crea, aplica e impone tales normas. Y, en casos como éste, “derecho” puede
recibir un artículo definido –podemos hablar sobre “el derecho”- mientras que
añadir un artículo indefinido o pluralizarlo es cambiar su significado.435
En concordancia con lo descrito por Scott Shapiro, diremos que Friedman, en
el libro citado, The legal system, señala: ““The subject of this book, then, is not “the
law” but the legal system.””436 (El tema de éste libro, entonces, no es “el derecho”
sino el sistema legal). Como vemos, el derecho queda subsumido y/o sustituido
por el sistema legal. No tendría sentido que posteriormente se refiriera al derecho
y al sistema legal por separado, por lo que, en atención a la lógica, es entendible
que con la expresión cultura legal se refería a las actitudes de las personas con
respecto a la ley (law [en donde law = countable term –término contable-]) y al
sistema legal.
Afortunadamente, en uno de sus últimos trabajos, -quizás al darse cuenta de la
problemática suscitada con la palabra law en la traducción jurídica multilingüeFriedman define específicamente a la cultura legal como “the cluster of attitudes,
ideas, expectations and values that people hold with regard to their legal system,
legal institutions and legal rules”437 -el grupo de actitudes, ideas, expectativas y
valores que la gente guarda con respecto a su sistema legal, instituciones legales
y reglas legales-, lo cual constituye un verdadero alivio, pues gracias a esta
definición nos queda claro de una vez por todas que la cultura legal se refiere a las
reglas legales o a las leyes consideradas individualmente y no al derecho como
cuerpo general normativo. Ello es lógico si tomamos en consideración que el
derecho es un concepto muy amplio que implica teorías, actualizaciones,
tradiciones y procedimientos que solo podrían ser conocidas por un abogado.
Evidentemente las personas que no se dedican al ejercicio del derecho, no tienen
en su mente lo que implica el derecho en su totalidad: normatividades, protocolos,
términos, etc., por lo que sus actitudes no podrían estar orientadas hacia “el
435
SHAPIRO, Scott. Legality. Harvard University Press, Estados Unidos, 2011, p. 5.
436
FRIEDMAN, Lawrence. op. cit. nota 406, p. 5.
437
FRIEDMAN, Lawrence y PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. op. cit. nota 5, p. 2.
215
derecho”, es decir, hacia algo que no conocen, sino a lo que inmediatamente les
concierne, que son las leyes que les permiten o les prohíben sus actividades. Así
tenemos pues que la cultura legal se refiere no a las actitudes que la gente tiene
con respecto al derecho, sino a las actitudes que la gente tiene con respecto a la
ley y al sistema legal.
4.4.2. Cultura política, cultura cívica y cultura democrática.
Un error también frecuentemente cometido es el de confundir los conceptos de
cultura política y cultura democrática. El estudio de la cultura política cobró gran
relevancia a partir de los estudios realizados por Gabriel Abraham Almond y
Sidney Verba en la década de los sesentas. El libro por el que más se les
recuerda en atención a sus aportes al estudio de la cultura política, lleva por título
el de The civic culture.
Desde un punto de vista, la cultura cívica comprende un conjunto de actitudes
positivas que debemos mostrar con respecto a los demás integrantes de nuestra
comunidad y con respecto al espacio público que habitamos. Solemos hablar de
que una persona da muestra de civilidad o se comporta de forma civilizada cuando
se conduce respetuosamente hacia las demás personas y observa un cúmulo de
mandatos éticos y sociales que lo convierten en un buen ciudadano. En 1981,
Parker Palmer estableció que la cultura cívica representa:
[…] la repetición de patrones de cómo compartimos un espacio común,
recursos comunes y oportunidades comunes y manejamos la
interdependencia en esa “compañía de extraños” lo cuál constituye Lo
Público.438
Almond y Verba dotaron de un significado novedoso el término cultura cívica,
resultando éste en el presupuesto necesario de una cultura política avanzada; así,
438
Citado por BOULDING, Elise. Building a Global Civic Culture. Education for an Interdependent
World. Syracuse University Press, Nueva York, 1990, prólogo, p. XIX.
216
en dichos autores la cultura cívica es una cultura en la cual los ciudadanos son
altamente participativos. Como señala Paul Kammak439 la cultura cívica es una
cultura participante leal. Los individuos no están orientados tan sólo al apoyo
político, están orientados positivamente a las estructuras de apoyo y a los
procesos de apoyo. En otras palabras, la cultura cívica es una cultura política
participante en la que la cultura política y la estructura política son congruentes. La
cultura cívica denota un compromiso social asumido por los miembros de la
comunidad que tiene por objeto incidir en los asuntos públicos, con lo cual,
demuestran un nivel óptimo de competencia ciudadana. De tal forma, nos dicen
Almond y Verba:
La cultura cívica […] es una cultura política en la cual grandes números de
individuos son competentes como ciudadanos: a esta competencia la
llamamos competencia política. Pero en la cultura cívica los individuos
podrían ser competentes como sujetos también (competencia
administrativa).”440
Entonces, una cultura política avanzada, requiere que los ciudadanos muestren
una alta cultura cívica o participativa en los asuntos de índole política. Por otra
parte, una cultura política avanzada también requiere de una cultura pública de
sostenimiento pluralista y participativo, esto es, requiere de una cultura
democrática basada en el respeto a la diversidad, en el entendimiento de una
visión social pluralista y en el desarrollo de la confianza interindividual.
4.4.3. Cultura política parroquial, cultura política de súbdito y cultura política
participante.
Gabriel Almond y Sidney Verba distinguieron entre tres tipos de cultura
439
CAMMAK, Paul. Capitalism and Democracy in the Third World. The doctrine for political
development. Leicester University Press, Londres, 1997, p. 102.
440
ALMOND, Gabriel y VERBA, Sydney. The Civic Culture. Political Attitudes and Democracy in
Five Nations. Sage Publications Inc., Los Ángeles, 1989, p. 169.
217
inmersos en una cultura política; La cultura parroquial, en la cuál los ciudadanos
poseen cierta noción de la existencia de un gobierno central: esta cultura es
poseída por los habitantes de comunidades remotas; la cultura de súbdito, en la
que los sujetos se ven a sí mismos como súbditos de las decisiones tomadas por
el gobierno, mismas que no pueden modificar, y la cultura participante, en la que
los ciudadanos piensan que pueden participar en las decisiones públicas
construyendo así una mejor sociedad. En opinión de Almond y Verba441 el hecho
de caracterizar la cultura política de una nación significa, llenar en tal una matriz
para una muestra válida de su población. La cultura política se vuelve la
frecuencia de diferentes tipos de orientaciones cognitivas, afectivas y evaluativas
hacia el sistema político en general, los aspectos de apoyo y sus resultados y uno
mismo como actor político.
Jeffrey Haynes agrega que la cognición involucra conocimiento y creencias
sobre el sistema político; la afección consiste en sentimientos sobre el sistema y la
evaluación comprende responsabilidades hacia opiniones y valores políticos –eso
es, haciendo uso de información y sentimientos- sobre el desempeño del sistema
político con referencia a esos valores.442 Posteriormente agrega que tomadas
juntas, las orientaciones cognitivas, afectivas y evaluativas, suma a la que Almond
y Verba llamaron la dimensión “subjetiva” de la política que informa tres
dimensiones “objetivas” de la vida política, sistema, proceso y policy.443,444 Así lo
señala Haynes:
1. El sistema se refiere a la naturaleza del sistema político y al régimen
gobernante, así como a sus instituciones políticas. Envuelve entradas y
salidas. Las principales entradas son los partidos políticos, los grupos de
441
Ibídem. p 16.
442
HAYNES, Jeffrey. Comparative Politics in a Globalizing World. Polity Press, Londres, 2005, p.
183.
443
Policy, es decir, política pública.
444
HAYNES, Jeffrey. op. cit. nota 442, p. 183.
218
interés y los medios masivos. Las principales salidas son las legislaturas, los
ejecutivos, las burocracias y las cortes (más las incumbencias de esas
instituciones) y la nación en sí misma.
2. El proceso se refiere a las acciones políticas, conflictos, alianzas y estilos
conductuales de los partidos, grupos de interés, movimientos e individuos.
3. La policy se refiere a las salidas políticas eso es, decisiones- del sistema
político.445
4.4.4. Cultura cívica-democrática y cultura de sistema.
Una distinción importante que debe ser hecha es la relativa al punto de partida
de las culturas democráticas. La cultura cívica-democrática nace de la
participación ciudadana en asuntos de índole política, o bien en asuntos que
tengan que ver con el manejo de lo público. Esta cultura cívica se analiza y
entiende desde la perspectiva del ciudadano común.
Por otra parte, la cultura democrática de un país debe ser propulsada por el
Estado, es decir, por el poder o por el régimen gobernante. Desde este punto de
vista, la cultura democrática se entiende como una cultura de sistema. Si bien se
encuentra ligada con la participación de los ciudadanos en la continuación de los
postulados democráticos, esta visión tiene más que ver con las estructuras de
poder político. Como nos recuerda Gianfranco Pasquino,446 para David Easton en
un sistema político existen tres componentes: las autoridades (los detentadores de
los cargos institucionales de representación, gobierno, administración de la justicia
y de cargos públicos), el régimen (las normas, reglas, procedimientos de
formación y funcionamiento de las instituciones, la Constitución, las instituciones
mismas) y la comunidad política (los ciudadanos y todos aquéllos que están
expuestos a las decisiones de las autoridades y a las modalidades de
funcionamiento del régimen).
445
446
Ibídem. p. 184.
PASQUINO, Gianfranco. Sistemas Políticos Comparados. Francia, Alemania, Gran Bretaña,
Italia y Estados Unidos. Prometeo Libros, Argentina, 2004, pp. 18 y 19.
219
Por tanto, la cultura de sistema, es la cultura de apoyo a un conjunto de
instituciones de corte democrático que necesariamente se debe extender en un
momento dado hacia el interior del gobierno, siendo éste el principal encargado de
mantener en funcionamiento el sistema democrático requerido por la ciudadanía
general. La cultura de sistema es entonces una cultura de apoyo, soporte y
mantenimiento del sistema político democrático, la cual debe reforzarse
continuamente mediante el compromiso con los valores democráticos tanto por
parte de los ciudadanos como por parte de los oficiales gubernamentales.
4.5. Cultura legal y tradición jurídica.
Con frecuencia en diversos textos jurídicos podemos encontrar que con la
expresión cultura legal se hace referencia a todos aquéllos elementos que
quedarían de hecho enmarcados dentro del concepto de tradición jurídica. La
tradición jurídica es una forma cultural de concebir e interpretar al derecho. De tal
forma, nos dice José Ovalle Favela, 447 citando a John Henry Merryman, que “una
tradición jurídica es más bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas
y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza del derecho y su función
en la sociedad y en el gobierno, de la organización y la operación adecuada de un
sistema jurídico, así como de la forma como el derecho se crea o debiera crearse,
interpretarse, enseñarse y aplicarse”.
La cultura legal, en contraste, comprende las actitudes tomadas por las
personas inscritas en una tradición jurídica. Es decir, aún y cuando una
determinada tradición jurídica sostenga ciertas formas de comportarse ante las
leyes, eso no implica que la ciudadanía observe esas formas establecidas por la
tradición jurídica. Esa es la diferencia básica entre tradición jurídica y cultura legal.
447
OVALLE FAVELA, José. “Tradiciones jurídicas y proceso civil: sentencia, precedente y
jurisprudencia”. Nuevas tendencias del derecho procesal constitucional y legal. Universidad de
Medellín, Colombia, 2005, p. 46.
220
4.6. Herencia jurídica y tradición jurídica.
La herencia jurídica es un conjunto de conocimientos heredados por algún
pueblo del pasado, cuyos postulados han sido recogidos por las diversas
tradiciones jurídicas. Esto es, la herencia jurídica se compone de conocimientos
jurídicos que han visto cerrado su ciclo formador, pero que sirven de sustento a las
prácticas legales de una o más tradiciones actuales del derecho, que conservan
varios de los elementos de aquélla herencia, constituyendo una unidad jurídica
dinámica y creativa. Por ejemplo, algunos elementos de la herencia del derecho
romano se encuentran presentes tanto en la tradición jurídica romana como en la
tradición jurídica del common law. En dicho contexto tiene cabida la siguiente
aseveración: “el mundo laico también sacó provecho de la herencia jurídica
romana, pues contribuyó a dotar al Derecho civil de una forma coherente.”448 En
un estudio sobre la influencia del derecho español en el derecho indiano, José
María Castán Vázquez establece así una diferencia entre herencia jurídica y
tradición jurídica: “Hay, en efecto, una tradición jurídica, en cuyo fondo está el
derecho español, que fue el cauce de la herencia jurídica europea. Forzoso es
reconocer
que los
derechos
iberoamericanos
deben
poco
al
elemento
autóctono.”449
4.7. Cultura legal y cultura de la legalidad.
Por último nos referiremos a un punto que incide directamente en el
planteamiento de la presente investigación. Con mucha frecuencia se habla de
cultura legal como si fuera equivalente de cultura de la legalidad. Ello constituye
desde luego un error. Si algo queda claro del ejercicio realizado por Almond y
Verba sobre cultura cívica y cultura política, es que esas dos expresiones no
448
LOYN, Henry Royston. Diccionario Akal de Historia Medieval. Ediciones Akal, S.A, Madrid,
1998, P. 141.
449
CASTÁN VÁZQUEZ, José María. “El sistema de derecho privado Iberoamericano”. Estudios de
Derecho Civil en Honor del Profesor Castán Tobeñas Volumen 6. Ediciones Universidad de
Navarra, España, 1969, p.164.
221
significan lo mismo. La cultura política es una expresión neutral, sin calificativos.
La cultura cívica, por el contrario, comprende un alto grado de competencia
ciudadana, vertida en competencia política. Por lo tanto, la cultura cívica es una
cultura política avanzada y positiva.
Exactamente lo mismo sucede con los conceptos de cultura legal y cultura de
la legalidad. La cultura legal es un concepto neutral, aborda las ideas, actitudes
valores y opiniones que las personas de cualquier sociedad guardan con respecto
a la ley y al sistema legal, y, por otro lado, la cultura de la legalidad es un conjunto
de actitudes de seguimiento de las leyes y de ideas positivas sobre la utilización
del sistema legal. La diferencia es obvia: la cultura de la legalidad es una de las
formas en las que puede ser caracterizada una cultura legal. A la pregunta ¿Cómo
puede ser calificada la cultura legal “x”? se responderá entonces: La cultura legal
“x” es una cultura legal desarrollada y participativa (es decir, estaremos en
presencia de una cultura de la legalidad) o bien: La cultura legal “x” es una cultura
poco desarrollada en lo que respecta al respeto por las leyes y en la que las
personas no se interesan por participar activamente en relación con el sistema
legal (o sea, una cultura de la ilegalidad). Hay muchos autores que, al tratar de
definir a la cultura de la legalidad, terminan definiendo a la cultura legal,
precisamente porque no tienen en cuenta la sutil pero trascendente diferencia que
acabamos de señalar. Por ejemplo, Pedro Salazar Ugarte nos dice que “la cultura
de la legalidad de una sociedad determinada es el conjunto de conocimientos,
creencias, usos y costumbres, símbolos, etc., de los miembros de esa comunidad
en relación con los aspectos de la vida colectiva que tienen que ver con las
normas jurídicas y su aplicación.”450 Salazar Ugarte en realidad define a la cultura
legal, en razón de que elabora un enunciado neutral sin expresar si esos
“conocimientos” y esas “creencias” de la sociedad en cuestión son positivos o
negativos.
450
SALAZAR UGARTE, Pedro. Democracia y (cultura de la) legalidad. Instituto Federal Electoral,
México, 2006, pp. 23 y 24.
222
4.8. Los elementos de existencia de la cultura legal.
¿Cuáles son entonces los requerimientos para la existencia de una cultura
legal? Friedman nos da la respuesta al señalar que “sin la cultura legal, la ley está
muerta, inerte y es un esqueleto; es sólo palabras en papel”451. Friedman pone en
evidencia que la cultura legal consiste en una relación de las personas con las
leyes y con el sistema legal, relación que en un momento determinado redunda en
el conocimiento de la ley, o bien en su difusión e, idealmente, en su acatamiento
por parte de la población (sin especificar cual población, pero donde se habla al
menos de “una” población) de donde podemos concluir que una cultura legal
existe cuando existe al menos cierto reconocimiento de las leyes por parte de las
personas, pero ello, siguiendo la línea explicativa de Friedman, no implica que
estén en acuerdo con dichas leyes, sólo que al menos las conozcan, las valoren y
opinen sobre ellas.
Paul Bohannan452 señala que la cultura legal existe ya sea que las personas la
conozcan o no, ó estén de acuerdo con ella o no, sin embargo pensamos que se
equivoca porque identifica a la cultura legal con el sistema legal o con la tradición
jurídica. Precisamente, el hecho de que existan instituciones legales o libros de
derecho en una sociedad no implica que exista una cultura legal, misma que
necesita de la relación efectiva de las personas con tales elementos, ya sea en
sentido positivo o crítico de los mismos.
De la sola existencia de un sistema legal podrían desprenderse varios
supuestos. Por ejemplo, puede existir una Constitución y un conjunto de códigos
civiles y penales en un país, así como un sistema judicial, con lo que no podemos
decir que existe una cultura legal. Por otro lado, si toda la población, incluidos
jueces, políticos, abogados, han optado por ser indiferentes a las normas jurídicas
451
452
FRIEDMAN, Lawrence y PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. op. cit. nota 5, p. 2.
BOHANNAN, Paul. “The Differing realms of the law”. American Anthropologist, número 67,
Estados Unidos, 1965, pp. 33-42.
223
del sistema legal, si existe la cultura legal, pues se encuentra presente una
relación cognitiva de las personas con respecto al sistema normativo. Podría darse
el caso también de que los jueces sean los únicos que siguen efectivamente la ley
y los abogados obran en concordancia con ello, pero a la población en general no
le convence la situación existente y ni siquiera le interesa conocerla; en cuyo caso,
de todas formas existe de cierta forma la cultura legal, sólo que en sentido
negativo (pensamos que este es el supuesto enunciado por Bohannan). Puede ser
también que exista un alto grado de aceptación de las leyes por la generalidad de
la población, con lo cual diríamos que “existe una cultura legal muy desarrollada”,
o bien, que existe una “cultura de la legalidad”. El término cubre aquellos
pensamientos e ideas –señala Friedman- los cuales actúan como motivos o
incentivos para una “conducta legal”, una conducta orientada hacia o aparte de las
reglas legales, las instituciones legales o el uso o no uso del derecho.453 Al
respecto, comenta María Dakolias, que “en países en donde las cortes son bien
manejadas, como es evidenciado por efectividad y tiempo prudente en la
resolución de disputas, una cultura legal existe como base de ese desempeño. La
pregunta entonces es cómo promover tales culturas en diferentes sistemas
legales.”454
4.9. Cultura legal interna y cultura legal externa.
Lawrence Friedman realiza una división de la cultura legal en dos ámbitos
diferentes de acción: uno de esos ámbitos es el perteneciente a la cultura legal
interna y el otro ámbito corresponde a la cultura legal externa. De esa forma
distinguió, por una parte, la cultura legal que poseen los operadores del derecho y
por otra, la cultura legal que posee la generalidad de la población. De ésta forma
453
Citado por BÖCKER, Uwe. “Institucionalised rules of discourse and the court room as a site of
the public sphere”. Sites of discourse –public and prívate spheres- legal culture. Papers from a
conference held at the Technical University of Dresden, december 2001.Uwe Bocker y Julie
Hibbard (eds.) Editions Rodopi B.V., Amsterdam-Nueva York, 2002, p. 37.
454
DAKOLIAS, María. Court performance around the world. A comparative perspective. The Wordl
Bank, Washington, D.C. 1999, p. 23.
224
nos dice Friedman: “Podemos distinguir entre una cultura legal externa y una
cultura legal interna. La cultura legal externa es la cultura legal de la población
general; la cultura legal interna es la cultura legal de aquéllos miembros de la
sociedad que realizan tareas legales especializadas. Cada sociedad tiene una
cultura legal, pero solo las sociedades con especialistas legales tienen una cultura
legal interna.”455
4.10. Cultura legal popular.
La cultura legal popular se difunde, de manera principal, a través de los
diferentes medios de comunicación hacia todos los estratos poblacionales. Al
respecto, Jo Carrillo señala, “Friedman definió a la cultura legal popular como las
normas y valores sostenidas por la gente ordinaria, o en todo caso, por no
intelectuales, como opuesta a la alta cultura, la cultura de los intelectuales y la
intelligentsia456 o lo que Robert Gordon ha llamado “la cultura mandarina.”457 En
añadidura, Carrillo nos recuerda que Friedman definió a la cultura legal popular en
el sentido de “libros, canciones, películas, juegos y shows televisivos que tratan
sobre el derecho o sobre abogados y que son dirigidos a una audiencia
general.”458
Los medios de comunicación han contribuido en gran medida a que la
población conozca diversos aspectos de la realidad jurídica, tanto en Estados
Unidos como en otros países. Las formas de realización de los juicios civiles y
criminales, las composiciones de los jurados y la manera de trabajar de los jueces,
455
FRIEDMAN, Lawrence. op. cit. nota 406, p. 223.
456
La clase social conformada por líderes intelectuales y de opinión, tales como académicos y
maestros.
457
CARRILLO, JO. “To Influece, Shape and Globalize. Popular Legal Culture and Law”. Law,
Society and History. Themes on the legal sociology and legal history of Lawrence M. Friedman.
Robert W. Gordon y Morton J. Orwitz (eds.); Cambridge University Press, Londres, 2011, p. 77.
458
Ibídem. p. 78.
225
policías y abogados han sido expuestas durante décadas en películas y en series
televisivas. Ello, para algunos autores, ha sido benéfico pues ha servido para
acercar a las personas al mundo de la ley de una forma práctica. Sin embargo,
debido a la masificación de los medios de comunicación, existe hoy un flujo muy
grande de ideas y conceptos legales de algunos países hacia otros, generalmente
de Estados Unidos hacia las demás naciones, lo cual, puede generar diversos
cuestionamientos, ya que, debido a la usual divergencia que existe entre los
sistemas jurídicos de los países en los que son creados diversos productos de
instrucción o de entretenimiento que involucran aspectos legales y en los que
dichos productos son consumidos, pueden generarse conflictos culturales
diversos. Así lo señala David Nelken:
Dada la importancia de los medios masivos, los académicos deben estar
alertas a la posibilidad de trasplantes “virtuales”. Los individuos que ven
películas y shows televisivos importados de los Estados Unidos a veces
piensan que disfrutan de los procedimientos legales aún cuando esos
procedimientos no han sido introducidos en sus sistemas legales. Así, los
consumidores alemanes de la serie de televisión Perry Mason algunas veces
asumen que su Estado ha importado el proceso acusatorio, y los habitantes
chinos que han visto filmes policiacos estadounidenses han sido conocidos
por preguntar sobre sus derechos Miranda.459 Además, aquéllos que se
mantienen en contacto cercano vía Internet con otros que comparten sus
identidades políticas, étnicas, culturales y/o religiosas pueden sentir a veces
que son ellos los que están siendo trasplantados.460
459
Robert CHAPMAN nos dice que como una consecuencia de la histórica decisión del caso
Miranda v. Arizona (1966), los oficiales de aplicación de la ley en América están obligados a
comunicar verbalmente unos “derechos Miranda” a cualquiera que sea interrogado mediante una
detención policial. Las advertencias Miranda consisten en la notificación de los derechos de los
individuos a rehusarse a responder preguntas, una advertencia de que cualquier respuesta podrá
ser usada por el fiscal en un juicio, y una garantía de poder pedir la asistencia de un abogado
durante el interrogatorio. Culture Wars. An encyclopedia of issues, viewpoints and voices. M.E.
Sharpe, Inc., Estados Unidos, 2010, p. 363.
460
NELKEN, David. “Signaling Conformity: Changin norms on Japan and China”. Michigan Journal
of Internatinal Law, volumen 27, número 3, Estados Unidos, 2006, p. 940.
226
4.11. Sociedad civil y cultura legal.
La participación de la sociedad civil en la difusión y enriquecimiento de la
cultura legal juega un papel determinante e insustituible. Para Lars Trägård,461 la
sociedad civil significa muchas cosas diversas. Primeramente se refiere a la
comunidad de asociaciones, iniciativas, movimientos y redes en un espacio social
relacionado con el gobierno pero distinto de él; en segundo lugar, la sociedad civil
es un tipo de acción social que toma lugar en la esfera pública y se caracteriza por
la no violencia, el discurso, la auto organización, el reconocimiento de la pluralidad
y las orientaciones hacia las metas generales y la civilidad; y en tercer lugar, la
sociedad civil es un tipo de proyecto con orígenes limitados geográfica y
socialmente y basado en demandas universales, las cuales cambian a medida que
éste se expande social y territorialmente. Dado que los individuos al organizarse y
formar asociaciones voluntarias exponen en ellas sus puntos de vista y sus
necesidades en el marco de la realidad comunitaria, las organizaciones de la
sociedad civil prestan un servicio invaluable a la formación del derecho. De esta
forma nos dice Ali Resul, “Diamond propone que una sociedad civil robusta puede
contribuir a la consolidación democrática en ocho diferentes maneras: 1. La
sociedad civil frena y monitorea el poder del Estado que podrá ser arbitrariamente
usado y abusado; 2. La sociedad civil estimula la participación política de los
ciudadanos; 3. Ayuda a inculcar normas cívicas o democráticas de tolerancia,
confianza, moderación, compromiso y avenencia que facilita la regulación pacífica
y democrática de rupturas y conflictos a través del proceso de participación y
educación cívica.”462
461
TRÄGÅRDH, Lars. State and civil society in Northern Europe. The swedish model reconsidered.
Lars Trägård (ed.), Berghahn Books, Estados Unidos, 2007, prefacio, p. XII.
462
RESUL USUL, Ali. Democracy in Turkey. The impact of EU political conditionality. Routledge,
Estados Unidos, 2011, pp. 21 y 22.
227
4.12. Conciencia legal e ideología legal.
Parte central de la cultura legal es la conciencia legal, entendida como el
entendimiento de la existencia de la ley y de sus múltiples repercusiones prácticas:
tiene que ver con el “cómo es” la ley. La ideología legal, por su parte, tiene que ver
con lo que la gente piensa que debe ser la ley, de manera similar a una filosofía
particular sobre la fundamentación y el designio de la ley, esto es, “la ley ideal”; en
palabras de Cotterrell la ideología legal comprende “los patrones de pensamiento
y creencias sobre las ideas legales”,463 quedando así inscrita en el marco general
de la cultura legal (aunque de hecho Cotterrell sostiene que debe sustituir por
completo al término cultura legal464). Así por ejemplo, nos dice Yash Ghai que “la
ideología legal burguesa refuerza la noción de que los seres humanos son libres e
iguales, y que los procesos y la aplicación de la ley son autónomos e
imparciales.”465
Si bien la ideología legal puede ser parte de una conciencia legal general, en
tanto conjunto de proyecciones específicas sobre la forma correcta que debe
observar la ley, en algunos autores conciencia e ideología significan lo mismo,
siendo la conciencia legal la forma idealmente razonada de concebir soluciones a
diversas necesidades sociales. De esta forma nos dice Alf Ross:
La conciencia legal está dirigida hacia el orden social. Ella decide sobre
actitudes o problemas como los siguientes: el que los criminales deban ser
castigados en proporción a su culpabilidad, el que el aborto deba ser
permitido, el que las mujeres deban tener el mismo status legal que los
hombres, el que los trabajadores tengan el derecho de reunirse en uniones
comerciales, el que el matrimonio pueda ser disuelto y bajo que condiciones,
463
SEMUKHINA, Olga. Russian cultural factors related to perceived criminal procedure fairness:
The juxtaposition of policy and practice. ProQuest, Estados Unidos, 2007, p. 30.
464
FELDMAN, Eric. The ritual of rights in Japan. Law, society and healt policy. Cambridge
University Press, Londres, 2000, p. 150.
465
GHAI, Yash. Hong Kong´s New Constitutional Order. The resumption of chinese sovereignity
and the basic law. 2ª edición, Hong Kong University Press, China, 1999, p. 84.
228
etc.466
En otros autores, la conciencia legal (legal consiousness) se refiere a las
actitudes de las personas hacia la ley. Refiere Laura Beth Nielsen467 que los
estudios de la conciencia legal que elaboran tipologías de conciencia legal
demuestran variaciones en ella, ¿pero cómo notamos esta variación?; esos datos
van más allá de describir orientaciones generales hacia la ley para rastrear los
factores que ejercen influencia sobre cómo la gente arriba a sus posiciones
generales vis a vis con la ley, demostrando que las personas hacen conexiones
desde sus experiencias pasadas –buenas o malas- las cuales emergen en parte
de la posición social que ocupan, y cómo esas experiencias moldean su
entendimiento de la ley. En añadidura, señala Anna-Maria Marshall468 que Ewick y
Silbey identificaron tres tipos diferentes de conciencia legal, las cuales no se
excluyen entre sí. La primera forma de conciencia legal fue denominada
conciencia “ante el derecho”, en la que la gente pensaba que el derecho es una
fuerza predecible y autoritaria que se encuentra fuera de su vida cotidiana. Otra
forma de conciencia legal es la llamada “con el derecho”, en la que se considera al
derecho como un juego o un conjunto de tácticas que la gente puede usar para
proteger sus intereses. Finalmente se encuentra la forma de conciencia “contra el
derecho”, donde las personas se ven a sí mismas atrapadas por las leyes,
impotentes para protegerse de ellas o para cambiarlas.
4.13. Razonamiento legal.
En la doctrina norteamericana principalmente, el estudio del razonamiento legal
–legal reasoning- cuenta con una amplia tradición. Según refiere Martin Golding,469
466
ROSS, Alf. On Law and Justice. The Lawbook Exchange Ltd., Nueva Jersey, 2004, p. 369.
467
NIELSEN, Laura Beth. License to harass. Law, hierarchy and offensive public speech. Princeton
University Press, Estados Unidos, 2004, pp. 128 y 129.
468
MARSHALL, Anna-Maria. Confronting sexual arassment. The law and politics of every day.
Ashgate Publishing Company, Estados Unidos, 2005, p. 13.
469
GOLDING, Martin. Legal Reasoning. Encore Editions, Canadá, 2001, p. 1.
229
la expresión es utilizada tanto en dos sentidos, uno amplio, restringido el otro. En
el primer sentido, el razonamiento legal se refiere a los procesos sicológicos que
orientan a los jueces a tomar decisiones en los casos concretos, los cuales se
nutren de ideas, creencias, sentimientos y conjeturas particulares. En sentido
amplio, la decisión de un juez se encuentra directamente ligada con su biografía y
sus emociones personales. En sentido restringido, el razonamiento legal tiene que
ver con los argumentos dados por un juez, con formato escrito, como respaldo de
las decisiones que ha tomado. En nuestro país el razonamiento legal queda
entendido como razonamiento del juez o como lo ha llamado Rodolfo Luis Vigo,
razonamiento justificatorio judicial.
4.14. Los diversos conceptos reunidos.
Para finalizar el presente capítulo sólo resta hacer un recuento de los diversos
conceptos en él descritos, en razón de que habrán de constituir la base del
análisis realizado en los capítulos siguientes.
•
Cultura: Cultura o civilización, tomado en su más amplio sentido
etnográfico, es aquél todo complejo el cual incluye conocimiento, creencia,
arte, moral, ley, costumbre, y otras cualesquiera capacidades ó hábitos
adquiridos por el hombre como miembro de la sociedad.470
•
Cultura legal: El grupo de actitudes, ideas, expectativas y valores que la
gente guarda con respecto a su sistema legal, instituciones legales y reglas
legales.471
•
Cultura legal interna: Es la cultura legal de aquéllos miembros de la
470
TYLOR, Edward. op. cit. nota 12, p. 1.
471
FRIEDMAN, Lawrence y PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. op. cit. nota 5, p. 2.
230
sociedad que realizan tareas legales especializadas.472
•
Cultura legal externa: Es la cultura legal de la población general.473
•
Cultura legal popular: Las normas y valores sostenidas por la gente
ordinaria con respecto a la ley y al sistema legal, o en todo caso, por los no
intelectuales. Un elemento que la distingue de la cultura legal externa es su
fuente. Mientras la cultura legal externa puede tener como fuente el ámbito
académico, la cultura legal popular se nutre en gran parte de “libros,
canciones, películas, juegos, shows televisivos, que tratan sobre la ley o
sobre abogados y que son dirigidos a una audiencia general.”474
•
Cultura legal nacional: La cultura legal distintiva de cada nación.475
•
Conciencia legal: El entendimiento de la existencia de la ley y del sistema
legal, así como de sus múltiples repercusiones prácticas.
•
Cultura jurídica: El conjunto de conocimientos jurídicos de índole teórica y
técnica que poseen aquéllos individuos que realizan tareas que tienen que
ver directa o indirectamente con el ámbito legal.
•
Cultura política: Se refiere a las orientaciones específicamente políticas actitudes hacia el sistema político y sus varias partes, y actitudes hacia el
papel de sí mismo en el sistema.476
472
FRIEDMAN, Lawrence. op. cit. nota 406, p. 223
473
Ídem.
474
CARRILLO, JO. op. cit. nota 457, p. 78.
475
FRIEDMAN, Lawrence. op. cit. nota 406, p. 209.
476
ALMOND, Gabriel y VERBA, Sydney. op. cit. nota 440, p. 12.
231
•
Cultura cívica: La cultura cívica es una cultura política en la cual grandes
números de individuos son competentes como ciudadanos: a esta
competencia la llamamos competencia política. 477
•
Cultura
política
parroquial:
En
ella,
los
ciudadanos
sólo
están
indistintamente conscientes de la existencia de un gobierno central –como
las tribus remotas cuya existencia en apariencia no es afectada por las
decisiones nacionales hechas por el Estado. 478
•
Cultura política de súbdito: En ella, la mayoría de los ciudadanos no se ven
a sí mismo como participantes en el proceso político, sino como sujetos a
las decisiones gubernamentales (como súbditos). Esto incluye a diversos
pueblos viviendo bajo diversas formas de dictaduras políticas y más
generalmente se refiere a la extensión de confianza y legitimidad que las
personas tienen con respecto a su gobierno. 479
•
Cultura política participante: En ella la mayoría de los ciudadanos creen que
ellos pueden contribuir al sistema y que pueden ser afectados por él. Las
personas tienen la confianza de que pueden lograr algo si participan
personalmente en la política.480
•
Cultura de sistema: La cultura de sistema de una nación podría consistir en
la distribución de actitudes hacia la comunidad nacional, el régimen y las
autoridades. Éstas podrían incluir el sentido de identidad nacional, actitudes
hacia la legitimidad del régimen y sus diversas instituciones y actitudes
hacia la legitimidad y efectividad de las incumbencias de los varios roles
477
Ibídem. p. 169.
478
Ibídem. p 184.
479
Ídem.
480
Ídem.
232
políticos. 481
•
Escuela jurídica: Llamada escuela de filosofía del derecho o de
jurisprudencia en la tradición angloamericana, es un conjunto de ideas,
técnicas y pensamientos sostenidos por especialistas legales sobre el
significado, el funcionamiento y las finalidades del derecho, así como sobre
su desarrollo, evolución y repercusiones sociales, e.g. Positivismo Jurídico.
•
Familia jurídica: Conjunto de sistemas jurídicos que tienen elementos
institucionales, conceptos filosóficos, jerarquía de fuentes, elementos en
definitiva que pongan de relieve las coincidencias y analogías entre ellos. 482
•
Herencia jurídica: La herencia jurídica es un conjunto de conocimientos
heredados por algún pueblo del pasado, cuyos postulados han sido
recogidos por las diversas tradiciones jurídicas. Esto es, la herencia jurídica
se compone de conocimientos jurídicos que han visto cerrado su ciclo
formador, pero que sirven de sustento a las prácticas legales de una o más
tradiciones actuales del derecho, que conservan varios de los elementos de
aquélla herencia, constituyendo una unidad jurídica dinámica y creativa.
•
Ideología legal: Es la forma en que las personas en general o un grupo de
ellas piensan como debe ser la ley, de manera similar a una filosofía
particular sobre la fundamentación, los propósitos y el designio de las leyes
y del sistema legal.
•
Razonamiento legal: El razonamiento legal se conforma por los argumentos
emitidos por un juez, con formato escrito, como respaldo de las decisiones
que ha tomado.
481
FUCHS, Dieter. “The political culture paradigm”. The Oxford handbook of political science.
Oxford University Press, Londres, 2007, pp. 164 y 165.
482
Ibídem. p. 240.
233
•
Sistema jurídico: Conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos,
procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un
lugar y tiempo determinados. Cada Estado soberano cuenta con un sistema
jurídico propio. Igualmente lo podemos definir como cuerpo operativo de
instituciones, procedimientos y normas jurídicas.483
•
Tradición jurídica: Un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y
condicionadas históricamente acerca de la naturaleza del derecho y su
función en la sociedad y en el gobierno, de la organización y la operación
adecuada de un sistema jurídico, así como de la forma como el derecho se
crea, o debiera crearse, interpretarse, enseñarse y aplicarse.484
483
GONZÁLEZ, Nuria. Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Nostra Ediciones, México, 2010, p.
239.
484
OVALLE FAVELA, José. op. cit. nota 447, p. 46.
234
Capítulo 5. La política pública de la cultura de la legalidad en México y en el
derecho comparado.
235
Capítulo 5
La política pública de la cultura de la legalidad en México y en el derecho
comparado.
El Estado de Derecho de un país, se sustenta, antes que nada, en el arraigo que tenga la
cultura de la legalidad en la sociedad. El respeto a la ley es un valor que se debe fomentar
en la conciencia de los individuos desde el nivel más elemental de convivencia social y
fortalecer a lo largo de las diferentes etapas de la vida.
-Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, México.
Sumario
5.1. Las políticas públicas. 5. 2. Las políticas públicas de construcción de ciudadanía
en México. 5.3. La política pública de la cultura democrática. 5.4. La política pública
de la cultura de la legalidad. 5.5. La política pública de la cultura de la legalidad en el
derecho comparado. 5.6. Los instrumentos de políticas en materia de cultura de la
legalidad en el derecho comparado. 5.7. El inicio formal de la política pública de la
cultura de la legalidad en México. 5.8. La cultura de la legalidad y los estadios de
desarrollo moral. 5.9. La cultura de la legalidad en el ámbito educativo mexicano.
5.1. Las políticas públicas.
Uno de los puntos más interesantes sobre el estudio de las políticas públicas
consiste en que cuando se aborda el análisis de un determinado tipo de política
aplicada a un ámbito específico de acción, si bien se parte de una generalidad
conceptual conocida de “políticas públicas”, el ámbito particular estudiado termina
por enriquecer de diversas maneras al concepto inicial, de tal forma que la noción
primigenia se reinventa y redirecciona constantemente, e incluso puede llegar a
cambiar de contenido y de alcance.
De esta forma, aun y cuando en una primera instancia, tradicionalmente se ha
partido de nociones generales de política pública, definida como “lo que sea que
236
los gobiernos escojan hacer o no hacer”485 ó bien como “el producto de la
actividad de una autoridad investida de poder público y de legitimidad
gubernamental”,486 a medida que la política se desarrolla adaptándose al problema
particular que intenta resolver, nos damos cuenta que en la realidad se vuelve
mucho más complicado definir una política pública de lo que parecía en primera
instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, pensamos que un concepto de política
pública que nos será muy útil en el presente análisis es el delineado por Joan
Subirats, en razón de que resulta suficientemente incluyente e integrador. Para
Subirats una política pública es:
Una serie de decisiones o de acciones, intencionalmente coherentes,
tomadas por diferentes actores, públicos y a veces no públicos –cuyos
recursos, nexos institucionales e intereses varían- a fin de resolver de
manera puntual un problema políticamente definido como colectivo. Este
conjunto de decisiones y acciones da lugar a actos formales, con un grado
de obligatoriedad variable, tendientes a modificar la conducta de grupos
sociales que, se supone, originaron el problema colectivo a resolver (gruposobjetivo), en el interés de grupos sociales que padecen los efectos negativos
del problema en cuestión (beneficiarios finales) […]487
Las políticas públicas se elaboran mediante el llamado análisis de políticas, el
cual a decir de William Dunn “es un proceso de investigación multidisciplinaria
diseñado para crear, valorar críticamente, y comunicar información que es útil en
el entendimiento y mejora de las políticas”.488 La finalidad de las políticas públicas
es, principalmente, resolver problemas sociales; esos problemas sociales sólo
pueden estudiarse y solucionarse mediante la información proporcionada por el
análisis. El análisis comprende 8 pasos, según Eugene Bardach: 1: Definición del
485
DYE, Thomas. Policy analysis: what goverments do, why they do it and what difference it
makes. University of Alabama Press, Estados Unidos, 1976, p. 1.
486
MÉNY, Yves y THOENIG, Jean-Claude. Politiques Publiques, PUF, París, 1989, p. 129.
487
SUBIRATS, Joan et. al. op. cit. nota 18, pp. 38 y 39.
488
WAGENAAR, Hendrik. Meaning in action. Interpretation and dialogue in policy analysis., M. E.
Sharpe, Inc., Nueva York, 2011, p. 5.
237
problema; 2: Reunión de evidencia; 3: Construcción de alternativas; 4: Selección
de criterios; 5: Proyección de resultados; 6: Confrontación de costos; 7:
Elaboración de conclusiones; y 8: Presentación de los resultados.489
5. 2. Las políticas públicas de construcción de ciudadanía en México.
La construcción de ciudadanía es un tema que ha estado presente en las
sociedades contemporáneas durante décadas al lado de las ideas de democracia
y cultura política. Ello se debe a que dichos conceptos se encuentran relacionados
y no pueden entenderse de manera aislada: para que exista una cultura
democrática necesariamente deben existir políticas gubernamentales que hagan
crecer a los ciudadanos en sus capacidades y potencialidades cívicas y políticas;
al ser construida de esa forma una ciudadanía, la cultura política se verá
enormemente beneficiada en sus diversos aspectos, tanto institucionales como
participativos.
En la antigua Grecia, la ciudadanía significaba la pertenencia a una polis, la
participación en sus actividades religiosas y políticas y la aceptación de sus leyes;
también se relacionaba con el derecho a poseer tierra. Normalmente ésta se
heredaba del padre, aunque en Atenas desde el año 451/450 a.C. ambos
progenitores tenían que ser ciudadanos.490 La pérdida de ciudadanía se conocía
con el nombre de atimía, que quería decir, literalmente, estar deshonrado. Del
mismo modo, en un código cretense del periodo arcaico, se designaba con el
término áchreistos –inútil- a los sancionados con la inhabilitación para cargos
públicos o la retirada de sus derechos políticos.491 Sin embargo, como apunta
489
FERREL, Susan. A comparative policy study of social security and tax-deferred retirement
savings plan legislation: Redundancy, harmoniy or conflict. Universal Publishers, Estados Unidos,
2009, p. 79.
490
SPEAKE, Graham. Diccionario Akal de Historia del Mundo Antiguo. Graham Speake (ed.),
Ediciones Akal, S.A., Madrid, 1999, p. 88.
491
OSBORNE, Robin. Historia de Europa Oxford. La Grecia Clásica. Oxford University Press,
Londres, 2000, p. 68.
238
Evelina Dagnino,492 la redefinición de la visión clásica de ciudadanía, tal como lo
postuló Marshall en la década de los cuarenta, ha sido reconfigurada sobre todo
por líderes de movimientos sociales y organizaciones de la sociedad civil,
adecuándola a las necesidades específicas de la lucha por la profundización
democrática, a partir de una premisa básica: el derecho a tener derechos.
Los procesos de fortalecimiento democrático de las nuevas sociedades
requieren de la existencia de individuos que deseen participar en el desarrollo de
las comunidades. Un individuo racionalmente vinculado al progreso de una
comunidad es lo que podemos denominar ciudadano. Tal como señala Jahir
Rodríguez Rodríguez:
En el concepto de ciudadanía social, tal como lo concibió Marshall,
ciudadano es aquél que en una comunidad política ve protegidos sus
derechos civiles (libertades individuales), políticos (participación política) y
sociales (trabajo, educación, salud y calidad de vida). El concepto de
ciudadanía social crítica exige a los ciudadanos asumir su responsabilidad.493
5.3. La política pública de la cultura democrática.
Entre las diversas acciones llevadas a cabo por el gobierno federal de nuestro
país con el objeto de instaurar políticas en materia de construcción de ciudadanía,
encontramos varias propuestas tendientes a fortalecer la identidad nacional y
democrática de los mexicanos. De esta forma, podemos ubicar los orígenes
institucionales de una política de fomento de la cultura democrática en el capítulo
quinto del Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006.
492
DAGNINO, Evelina, OLVERA, Alberto y PANFICHI, Aldo. “Introducción: para otra lectura de la
disputa por la construcción democrática en América Latina”. La disputa por la construcción
democrática en América Latina. Evelina Dagnino, Alberto Olvera y Aldo Panfichi (coords.), Fondo
de Cultura Económica, México, 2006, p. 57.
493
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Jahir. El palimpsesto de la ciudad: ciudad educadora. Eumed.net,
Málaga, 2007, p. 83.
239
En dicho capítulo se establece como cuarto objetivo rector el de “fortalecer la
cohesión y el capital sociales”, tarea que se define de la siguiente manera:
El fortalecimiento de la cohesión y el capital sociales se basa en el desarrollo
de formas de solidaridad que refuercen los vínculos de identidad, den un
sentido de pertenencia a partir de valores, orientaciones comunes y
relaciones de confianza. Esto debe incluir la integración de individuos a sus
comunidades, con base en formas de organización que fortalezcan la cultura
nacional.494
En el inciso b del citado eje rector, en reconocimiento al trascendente papel
que juega la educación en el desarrollo del capital social, se establece como
estrategia la de “aprovechar la acción educativa cotidiana a fin de impulsar una
nueva ciudadanía.”495 Así, en concordancia con la meta del Gobierno Federal de
formar ciudadanos comprometidos con el desarrollo político en México, en el año
2002 la Secretaría de Gobernación daría formal inicio al Programa Especial para
el Fomento de la Cultura Democrática, cuyo objetivo era:
Fomentar la presencia de actitudes, comportamientos, creencias, destrezas,
juicios, valoraciones, concepciones, inclinaciones, hábitos y normas propios
de la cultura política democrática entre los actores políticos, la ciudadanía y
la población en general.496
Posteriormente, en el Informe de Avances efectuado en 2005 sobre el citado
Programa, habría de ser especificada su finalidad concreta:
En particular, se busca crear una cultura en la cual los ciudadanos se
inclinen por el sistema democrático de gobierno; estén informados
494
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MÉXICO. Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006, p. 89.
Disponible
en:
‹http://bibliotecadigital.conevyt.org.mx/colecciones/conevyt/plan_desarrollo.pdf›
Fecha de consulta: 27/11/2012 (19:00 hrs.)
495
496
Ídem.
SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN, MÉXICO. Programa Especial para el Fomento de la
Cultura Democrática. Avances a junio de 2005. México, 2005, p. 6.
240
políticamente, tengan disposición para construir acuerdos y consensos; se
hagan corresponsables en asuntos que provienen del Estado y de las
organizaciones intermedias entre el Estado y la sociedad civil; fortalezcan los
lazos de colaboración para conseguir metas conjuntas; muestren mayor
interés por participar en deliberaciones y políticas públicas; participen en las
acciones de las instituciones de gobierno; fortalezcan su influencia en los
resultados de las elecciones; orienten sus acciones a través de los valores
democráticos y utilicen los canales institucionales y legales para promover
sus intereses y resolver conflictos.497
De esta forma, el
Programa Especial para el Fomento de la Cultura
Democrática constituyó el inicio formal de una serie de políticas enfocadas a
fomentar la construcción de ciudadanía en el territorio nacional. Debemos llamar la
atención sobre un punto particular: Como podemos percatarnos, en los textos
programáticos gubernamentales citados son utilizados de manera indistinta, por
una parte, elementos conceptuales propios de una cultura política democrática, al
declararse que “se busca crear una cultura en la cual los ciudadanos por un
sistema democrático de gobierno”,
y por otra, elementos conceptuales
pertenecientes al ámbito específico de la cultura de la legalidad, al establecerse
como objetivo la orientación de los ciudadanos para que “utilicen los canales
institucionales y legales para promover sus intereses y resolver sus conflictos”.
Observemos que la cultura democrática y la cultura de la legalidad son conceptos
diferentes. Esta falta de distinción entre conceptos desde las etapas básicas de la
enunciación de las políticas es precisamente una de las causas de que
actualmente exista una gran confusión en cuanto al significado y a la ubicación
precisa de la cultura de la legalidad con respecto a otras materias en el ámbito
jurídico nacional.
5.4. La política pública de la cultura de la legalidad.
En opinión de Eduardo de Jesús Castellanos Hernández, la política de fomento
de una cultura de la legalidad a nivel federal surge a partir una serie de reformas
497
Ibídem. p. 7.
241
realizadas en el ámbito legislativo. Así, en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal se establece la atribución de compilar y
sistematizar leyes y tratados, en virtud de la cual, se creó la Dirección General de
Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional, dependiente de la
Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos. De esta forma, explica
el referido autor: “La política pública de fomento de cultura de la legalidad en
México surge a partir del conjunto de reformas a la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal publicadas en el Diario Oficial de la Federación de
30 de noviembre de 2000, y en el caso específico consistió en una adición al
artículo 27 que regula las atribuciones de la Secretaría de Gobernación.” 498
Sin embargo, sería hasta el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 que habría
de hacer su primera aparición la noción específica de cultura de la legalidad. En
dicho Plan, habría de ser establecida de manera formal la política de fomento de la
cultura de la legalidad utilizando diversas estrategias, tales como el diseño de
programas educativos tendientes a reforzar la cultura cívica, el apego a la
legalidad y el conocimiento del derecho, y la capacitación tanto de servidores
públicos como de los diversos grupos poblacionales en las citadas materias. Es
así que en el Eje 1 del citado Plan, denominado Estado de Derecho y seguridad,
se enunciaría que “Es inaplazable fomentar la cultura de la legalidad entre los
mexicanos, garantizar el apego de los servidores públicos a la ley y sancionar a
quienes no lo hagan.”499 Posteriormente, en el capítulo 1.6 se establecería que:
El Estado de Derecho de un país, se sustenta, antes que nada, en el arraigo
que tenga la cultura de la legalidad en la sociedad. El respeto a la ley es un
valor que se debe fomentar en la conciencia de los individuos desde el nivel
más elemental de convivencia social y fortalecer a lo largo de las diferentes
etapas de la vida. […] 500
498
CASTELLANOS, Eduardo. La cultura de la legalidad como política pública. Hacia una teoría
democrática del derecho mexicano. Secretaría de Gobernación, México, 2009, pp. 6-7.
499
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MÉXICO. Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012; p. 44
Disponible en: ‹http://pnd.presidencia.gob.mx/› Fecha de consulta: 28/12/2011 (18:00 hrs.)
500
Ibídem. p. 64.
242
5.5. La política pública de la cultura de la legalidad en el derecho comparado.
El origen de la cultura de la legalidad puede ser ubicado en diversas regiones y
fechas, dependiendo de la forma específica en que a ella nos refiramos, ya sea
como una política pública o bien como un concepto. Si la enunciamos como una
política pública institucional de carácter internacional tendiente a reforzar los
principios del Estado de Derecho, podemos ubicar su origen con el proyecto
culture of lawfulness (cultura de la legalidad) desarrollado durante los años 90s por
el Centro Nacional de Información Estratégica de Estados Unidos. Sin embargo,
no debemos perder de vista que dicha política de carácter internacional surgió del
estudio de casos generados en Asia, Europa y Latinoamérica, con lo cual
podemos suponer que los esfuerzos llevados a cabo con anterioridad en dichas
regiones con el fin de combatir la corrupción y diversas conductas delictivas,
constituyen en realidad el inicio formal de las políticas de reforzamiento cultural de
la legalidad.
A partir de la década de los 70s, el crimen creció considerablemente a nivel
mundial, y de la misma forma, la corrupción avanzó de manera desmesurada en
muchos países europeos, asiáticos y latinoamericanos. En Hong Kong, China, la
corrupción se había apoderado por completo tanto del sector público como del
sector privado; en Palermo, Italia, la mafia siciliana ejercía pleno dominio sobre las
instituciones y mantenía amedrentada a la población a través de asesinatos y
extorsiones; en Colombia, la organización criminal conocida como el cártel de
Medellín ejercía su poder en gran parte del territorio, extendiendo incluso su
ámbito de acción a la política, dando lugar a la figura del “narco-Estado”, y en
Tijuana, México, se incrementarían de manera alarmante los índices de violencia
social como resultado del tráfico de armas y de cocaína, mismo que se veía
favorecido por la proximidad geográfica de dicha ciudad con el sur de los Estados
Unidos.
243
Sobre la problemática en Hong Kong, apunta Zengke He,501 que existen en
China factores tradicionales que contribuyeron al crecimiento de la corrupción.
Primeramente, la herencia del pasado absolutista chino ha permeado en la forma
de comportarse de los funcionarios públicos que se niegan a someterse al imperio
de la ley. En segundo lugar, existe la tradición de enriquecerse rápidamente para
obtener poder sobre las clases inferiores. Por último, la población urbana china,
ligada a su pasado de producción predominantemente agrícola y por tanto
proveniente de relaciones primarias rurales muy unidas, ha llevado al gobierno
prácticas de favorecimiento a familiares y personas cercanas, con el constante
peligro de reproche parental, en caso de no obedecer esas legendarias tradiciones
comunitarias.
En Baja California –nos dice Lilian Paola Ovalle502- es un secreto a voces, casi
inexplorado académicamente, la interrelación en diversos niveles entre los
narcotraficantes y sectores sociales como los pescadores, ejidatarios, grupos
indígenas locales, entre otros. En el caso específico de la ciudad de Tijuana, para
algunos autores el declive de la legalidad se debe específicamente a fenómenos
históricos suscitados en los Estados Unidos. De esta forma nos dice Vicente
Sánchez Munguía:
Se puede argumentar que esa imagen es propia del estereotipo de Tijuana, y
lo es, pero igualmente es parte de una realidad difícil de negar y ocultar. Esa
imagen de Tijuana sórdida, ligada al vicio, la ilegalidad y la violencia ha
estado presente desde que esta ciudad se convirtió en el lugar elegido por
los inversionistas norteamericanos para poner a trabajar sus capitales en la
generación de centros de diversión, en una época en que se prohibía el
501
HE, Zengke. “Corruption and anticorruption in reform China”. Communist and Post-Communist
Studies Journal, Vol. 33., No. 2; China Center for Comparative Politics and Economics, Elsevier
Science Ltd., Hong Kong, 2000, p. 255.
502
OVALLE, Lilian. “Las redes trasnacionales del narcotráfico”. Cultura, agentes y
representaciones sociales en Baja California. Everardo Garduño (coord.), Universidad Autónoma
de Baja California, México, 2006, p. 225.
244
juego y la venta de alcohol en los Estados Unidos.503
Como respuesta ante esta ola global de delincuencia y deterioro social, serían
desarrolladas diversas estrategias que tendrían como propósitos los de recuperar
la seguridad ciudadana, revertir la descomposición social y combatir el narcotráfico
y sus efectos relacionados, tales como la corrupción institucional y el blanqueo de
capitales. Dichas estrategias serían diseñadas con el objetivo de ser realizadas de
manera conjunta por gobiernos y por diversas instituciones de carácter privado y
social; a ese conjunto de estrategias, les sería dado el nombre de culture of
lawfulness project, o proyecto de cultura de la legalidad.
Así se expresa en el reporte denominado “Fomentando una cultura de la
legalidad: Éxito multisectorial en Pereira, Colombia, 2008-2010”, realizado por el
Centro Nacional de Información Estratégica de los Estados Unidos de América. En
el citado reporte se enuncia:
Hace una década, el equipo del NSIC desarrolló este planteamiento de
cultura de la legalidad. Ellos estudiaron experiencias sociales en varias
partes del mundo –más notablemente en Sicilia y en Hong Kong- que
demostraron que es posible en regiones económicamente desaventajadas,
corruptas y violentas, modificar la cultura en dirección de la legalidad en un
periodo relativamente corto de tiempo. En una serie de conferencias
financiadas por el NSIC, los líderes de esas sociedades discutieron sus
experiencias. El término “cultura de la legalidad” surgió de esos intercambios.
Así lo hizo también el desarrollo de técnicas innovadoras y repetibles para el
fortalecimiento de la libertad, la democracia y el Estado de derecho.504
503
SÁNCHES MUNGUÍA, Vicente. “Cultura de la legalidad en Tijuana. Una aproximación a sus
expresiones más evidentes”. Diagnóstico sobre la realidad social, económica y cultural de los
entornos locales para el diseño de intervenciones en materia de prevención y erradicación de la
violencia en la región norte: El caso de Tijuana, Baja California Norte. Silvia López Estrada (coord.).
Secretaría de Gobernación, México, 2009, p. 351.
504
NATIONAL STRATEGY INFORMATION CENTER. Fostering a culture of lawfulness: Multi
sector succes in Pereira, Colombia, 2008-2010. Washington DC, 2010, p. 2.
245
5.6. Los instrumentos de políticas en materia de cultura de la legalidad en el
derecho comparado.
En razón de que el enfoque o planteamiento de cultura de la legalidad es de
reciente incorporación al ámbito académico y legislativo, en realidad son pocos los
antecedentes que podemos encontrar sobre la materia en el derecho comparado.
Ello se debe a que la cultura de la legalidad se ha desarrollado en gran medida a
través de programas regionalizados, muchas veces inconexos, de políticas
públicas. Sin embargo, la cultura de la legalidad presenta una característica
particular: hoy por hoy es un tema de carácter trasnacional. La corrupción, el
delito, el soborno, son problemas mundiales pero que se dan en diversos sistemas
jurídicos, por lo tanto al adentrarnos en la búsqueda de soluciones de esas
problemáticas debemos enfocarnos en la tradición cultural del Estado en cuestión.
Nos dice Mauro Cappelletti:
El derecho comparado es, en realidad, un método (Rechtsvergleichung
[comparación jurídica] y no vergleichendes Recht [derecho que compara],
según la terminología alemana, más apropiada); es, en suma, una manera
de analizar el derecho de dos o más sistemas jurídicos diversos: así, existe
aquélla que podemos llamar “micro-comparación”, cuando la comparación se
efectúa en el ámbito de ordenamientos que pertenecen a la misma “familia
jurídica” (por ejemplo, entre Francia e Italia), o bien, “macro-comparación”, si
el análisis comparativo se conduce a caballo entre dos o más familias
jurídicas, por ejemplo, entre un ordenamiento del Civil Law, como el de Italia,
y uno del Common Law, como el de Inglaterra.505
Precisamente los creadores de los programas internacionales de cultura de la
legalidad utilizaron el método comparativo en el desarrollo de un programa global
de estrategias de fomento de respeto a las leyes. Identificaron la problemática
común y aportaron soluciones adaptadas a cada realidad social particular.
Siguiendo a Cappelletti, “este punto común no consiste de modo alguno en una
solución jurídica común o similar, sino simplemente en la comunidad, o
505
CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. nota 1, p. 17.
246
semejanza, del problema o la necesidad sociales que se intenta resolver mediante
la intervención jurídica, normativa o de otra naturaleza.”506
Si bien no es necesario –apunta Cappelletti- que exista una semejanza del
material jurídico objeto de comparación, lo que sí se requiere, en cambio, es un
punto de partida común pre-jurídico, o sea, como decía, un problema o una
necesidad social real que comparten dos o más países o sociedades a las cuales
se quiere aplicar el análisis comparativo. Por ejemplo, la necesidad/problema de la
protección del ambiente contra la contaminación industrial, o la protección de los
consumidores contra los abusos del productor “à la chaîne”.507 En el caso de las
políticas internacionales sobre cultura de la legalidad, los problemas sociales
comunes, puntos de partida específicos o tertium comparationis, fueron la
corrupción, la delincuencia y la falta de respeto a las leyes en diversos países.
Dado que las investigaciones fueron realizadas tomando como base las formas de
combatir tales problemáticas en países pertenecientes a diversas familias
jurídicas, hablamos aquí de una macro-comparación, ya que, como sabemos, la
República Popular China pertenece al bloque jurídico socialista e Italia pertenece
al bloque jurídico del Civil Law.
Dada la identificación del problema social común pasamos a la segunda fase
de la investigación comparativa, la cual, según Cappelletti, consiste en “encontrar
las normas, instituciones, procesos jurídicos con los que los países examinados
han intentado resolver el problema ó necesidad que comparten.”508
En el caso de la República popular China, desde los años setentas, han sido
establecidas diversas políticas de combate a la corrupción, tales como las políticas
506
Ibídem. pp. 19 y 20.
507
Ibídem. p. 20.
508
Ibídem. p. 21.
247
de “Reforma y Apertura”. Como explica Zengke He,509 desde 1978, las autoridades
chinas han restablecido varias agencias anticorrupción, las cuáles fueron
paralizadas durante la Revolución Cultural (1966-1976). Al final de 1978, las
Comisiones de Inspección Disciplinaria locales y centrales del CPC,510 cuya
función principal era supervisar a miembros y líderes de partidos en varias
organizaciones políticas según las bases de la regulación política del partido,
fueron restauradas. El Supremo Procurador del Pueblo y los Procuradores locales,
cuya tarea era supervisar el cumplimiento de la ley e investigar y perseguir
crímenes económicos, fueron restablecidos en 1978.
En Italia, por otra parte, durante los años ochentas crecería marcadamente el
interés de las autoridades por combatir de manera frontal a la Mafia. Fueron
instituidos juicios criminales en contra de los líderes de diversas organizaciones
delictivas, lo cual representaría el inicio de una lucha encarnizada que habría de
ser librada entre autoridades e infractores de la ley, teniendo como testigos
–y
víctimas colaterales- a los miembros de la sociedad civil. Según comenta
Salvatore Lupo, en el espacio de tiempo, entre 1986 y 1987, Palermo fue testigo
del “Maxi-juicio”, abierto al borde de una gran piscina de corrupción explorada por
diversos investigadores. De gran importancia en esa piscina fueron las figuras
heroicas de los jueces Giovanni Falcone y Paolo Borsellino. “La Mafia, declaró la
Corte en su veredicto, era una poderosa sociedad secreta, conocida –al igual que
en los Estados Unidos- como Cosa Nostra, con sus propias dinámicas y reglas
ritualizadas, involucrada en un enorme y costoso volumen de asuntos de
negocios, extendiéndose desde la escala local, hasta el escenario nacional e
internacional.”511
En el año de 1985 entraría en funciones como alcalde de la ciudad de Palermo
509
HE, Zengke. op. cit. nota 501, p. 266.
510
Partido Comunista de China.
511
LUPO, Salvatore. History of the Mafia. Antonio Shugaar (trad.) Columbia University Press,
Estados Unidos, 2009, prefacio a la edición en inglés, p. XV.
248
el político Leoluca Orlando, miembro de la facción izquierdista del Partido
Demócrata Cristiano de Italia. Orlando tenía la firme intención de combatir
frontalmente a la mafia, despojándola de su enorme poderío y acabando con sus
fuentes de financiamiento, muchas de ellas provenientes de pactos ilegales
celebrados con políticos corruptos. Dichas políticas de combate a la corrupción
serían iniciadas años antes por el Presidente del Gobierno Regional de Sicilia,
Piersantti Mattarella, quien habría de ser asesinado por la Mafia en el año de
1980.
El primer periodo de Orlando como alcalde de Palermo duraría de 1985 a 1991.
Durante dicho período, -llamado “la primavera de Palermo” por los palermitanosOrlando implementaría una serie de políticas para recuperar a la ciudad de
Palermo del dominio de la Mafia. Entre tales políticas destacaban el impulso a la
educación cívica en las nuevas generaciones, el rescate de las instituciones
culturales, -como el Teatro Massimo, mismo que había sido abandonado durante
años por los políticos corruptos- el reforzamiento de la participación ciudadana en
la construcción de una sociedad democrática y la cooperación transversal de
todos los partidos políticos en la lucha contra la corrupción.
Leoluca Orlando creó su famosa metáfora del carreto siciliano512 para subrayar
la importancia de la sociedad en la lucha contra la corrupción y el delito. “Nuestra
lucha mostraba –apunta Orlando- que los tribunales son solamente la línea de
frente de la campaña contra la violencia y el desacato a la ley. El otro frente es la
cultura. Una idea que se me ocurrió al principio de mi propia lucha contra la Mafia
era la de una carreta con dos ruedas, una la del cumplimiento de la ley y la otra la
de la cultura. Si una rueda da vueltas sin que la otra gire, la carreta se mueve en
círculos. Si ambas ruedas giran juntas, la carreta avanza.”513
512
LEONE, Davide. Sequenze di città. Gli audiovisivi come strumento di studio e interpretazione
della città. Franco Angeli S.R.L, Milán, 2010, p. 103.
513
ORLANDO, Leoluca. Hacia una Cultura de la Legalidad. La Experiencia Siciliana. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 14.
249
En realidad lo que hizo Leoluca Orlando fue aplicar el modelo europeo de
gobernanza -entendida ésta como el conjunto de interacciones guiadas entre
sociedad y gobierno para el logro de metas comunes- al fortalecimiento de la
legalidad en las instituciones públicas y en los diversos grupos sociales.
Siguiendo a Cappelletti, el tercer momento del análisis comparativo consiste en
una investigación de las razones que puedan explicar analogías y diferencias en
las soluciones adoptadas con base a las condiciones históricas y sociológicas
propias de cada país. La cuarta fase consiste en la investigación de las tendencias
evolutivas de las soluciones adoptadas por cada país, pasando luego a la quinta
etapa: la valoración; el punto de la eficacia o falta de utilidad de la solución
adoptada, para, en última instancia, preveer desarrollos futuros y anticiparse a las
nuevas demandas sociales en cada comunidad en la que se presenta el problema
estudiado.514
Un tercer escenario que suele citarse como base investigativa de los
programas transnacionales de cultura de la legalidad tuvo lugar al interior de los
Estados Unidos. En tanto los asiáticos y los italianos conformaban sus particulares
estrategias de ataque al crimen y a la corrupción, en la década de los noventas
Rudolph Giulliani, alcalde de la ciudad de Nueva York, estructuraba su propia
forma para combatir el delito. Así lo señala Alessandro De Giorgi:
Rudolph Giulliani fue elegido alcalde de Nueva York en el mes de enero de
1994. Su campaña electoral se abocó completamente al tema de la
criminalidad, de la seguridad, de la recuperación de Nueva York de la
degradación urbanística. […]
Giulliani lanza su desafío, declara su guerra a la delincuencia callejera, a
la droga, a las bandas, a la violencia de los jóvenes en general, haciendo
apelaciones a los valores más radicales de la sociedad norteamericana.
Promete ingentes cantidades de dinero a la policía de Nueva York y anuncia
el renacimiento de la calidad de vida basada en la restauración del orden, del
514
CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. nota 1, pp. 21 y ss.
250
decoro urbano y de la seguridad.515
Las políticas utilizadas por Giulliani consistían en combatir hasta los delitos
más pequeños de forma efectiva, incluso las conductas antisociales molestas
–como el grafiti o los limosneros agresivos- con el fin de prevenir delitos mayores.
Su estrategia se basaba en la conocida teoría de las ventanas rotas,516 en la cual
se afirma, de manera metafórica, que una casa o un edificio que tiene una ventana
rota con el tiempo atraerán a delincuentes que la deterioren más y pronto será un
lugar delictivo común. En opinión de algunos la estrategia dio buenos resultados
en la disminución del delito, sin embargo, para otros, “no está demostrado que la
disminución del delito haya sido el resultado directo de las políticas, pues en el
mismo periodo de tiempo se dieron reducciones significativas de la criminalidad en
ciudades como Chicago, San Francisco y Boston, todas ellas con políticas de
seguridad diferentes a las establecidas por la ciudad de Nueva York.”517
5.7. El inicio formal de la política pública de la cultura de la legalidad
en México.
La cultura de la legalidad fue instaurada inicialmente en México bajo la forma
de una política sectorial educativa objetivada del tipo bottom-up –del fondo hacia
arriba-, en virtud de la cual el Estado de Baja California, en su calidad de
515
DE GEORGI, Alessandro. Tolerancia Cero. Estrategias y Prácticas de la Sociedad de Control.
Lallevir, S.L. y Virus Editorial, Barcelona, 2005, p. 159.
516
En atención al Plan Nacional de Desarrollo 2007/2012, en nuestro país fue instaurado el
Programa de Rescate de Espacios Públicos, que tenía como una de sus principales estrategias la
de “establecer mecanismos de coordinación con la sociedad civil para rescatar los espacios
públicos y garantizar que sean espacios para los ciudadanos.”
517
VINYAMATA I CAMP, Eduard y BENAVIDES VANEGAS, Farid Samir. El largo camino hacia la
paz. Procesos e iniciativas de paz en Colombia y en Ecuador. Editorial UOC, Barcelona, 2006, pp.
231 y 232.
251
“laboratorio de la democracia”,518 fungiría como precursor de un programa
pedagógico innovador, mismo que sería más tarde adoptado por diversos Estados
de la federación;519 durante dicha etapa de transición, la cultura de la legalidad
habría de traspasar el ámbito educativo y sería ampliada y finalmente adaptada
como una política pública de alcance multisectorial, cuyo target ó público-objetivo
habría de comprender tanto al personal gubernamental520 como a la población en
general.
Como afirma Francisco Rivas,521 el doctor Roy Godson observó e investigó los
factores que permitieron que ciudades como Palermo y Hong Kong, conocidas
mundialmente por ser ciudades peligrosas y que evidenciaban una gran colusión
existente entre mafiosos y autoridades gubernamentales, pasaran a ser ciudades
seguras para sus ciudadanos, con indicadores de capital social y de desempeño
institucional que las posicionaban como sociedades con alto grado de activismo
social y administraciones municipales en apego a la legalidad.
Los investigadores Dennis Jay Kenney y Rod Godson explican que al exponer
los factores estudiados, los maestros de Tijuana y de San Diego comprendieron la
gran importancia que juega la educación en la formación de una actitud de respeto
hacia las leyes por parte de las nuevas generaciones en vista de que, como
explica Finckenauer, “aquéllos que conocen la ley estarán menos propensos a
romperla por ignorancia; el conocimiento llevará a una conciencia más grande
518
Para un mayor abundamiento en el tema consúltese el trabajo de Keith BOECKELMAN: “The
influence of states on federal policy adoptions”. Policy Studies Journal, volumen 20, Número 3,
Wiley-Blackwell, Estados Unidos, septiembre de 1992.
519
Nos referimos al Programa de Formación Ciudadana Hacia una Cultura de la Legalidad, iniciado
en 1997 en virtud de un convenio de colaboración entre el Estado de Baja California y la ciudad
norteamericana de San Diego, California, objetivado a revertir la descomposición social en ambos
lados de la frontera.
520
En abril de 2009 fue instituida la herramienta de evaluación “Aptitud para el servicio público:
Cultura de la legalidad” como requisito de ingreso al Servicio Profesional de Carrera de la
Administración Pública Federal.
521
RIVAS RODRÍGUEZ, Francisco. Programa Estatal de Cultura de la Legalidad en Baja
California. Centro de Cultura de la Legalidad, Baja California, 2009, pp. 3 y 4.
252
sobre las consecuencias del rompimiento de la ley y un conocimiento más grande
incrementará el apoyo moral de la ley.”522
5.8. La cultura de la legalidad y los estadios de desarrollo moral.
El desarrollo moral de los individuos es un tema que se encuentra íntimamente
ligado al desarrollo de la legalidad. Por tal motivo, una de las principales
preocupaciones en el ámbito educativo consiste en estudiar el desarrollo cognitivo
y emocional de la persona en relación con sí mismo, con su entorno y con las
reglas existentes en la comunidad de la cual forma parte.
Se entiende que para que los individuos puedan estar consientes de las
normas sociales y jurídicas, deben poseer un desarrollo moral que les permita
comprender su significado e implicación. Uno de los pioneros en este campo de
estudio fue el sicólogo Jean Piaget. Nos dice José Cantillo Carmona:
Piaget se sintió interesado desde su juventud por la formación y desarrollo de
la conducta moral; y su aportación más importante en éste ámbito fue la
distinción entre una moral convencional y una moral racional.
La moral convencional es aquélla cuyas normas vienen dadas por las
costumbres en uso, la tradición, o en definitiva, un contexto sociocultural
determinado. Se justifican apelando a una autoridad externa al individuo a lo
que los otros dicen que es correcto.
La moral racional es aquélla cuyas normas sólo son aceptadas por el
individuo tras la reflexión. Las compara con otras y las prefiere por que
puede justificarlas racionalmente. Son menos vulnerables al paso del tiempo
que las normas convencionales.523
522
KENNEY, Dennis Jay y GODSON, Roy. “Countering crime and corruption: A school-based
program on the US México border”. Criminology and Criminal Justice. SAGE Journals, Nueva York,
2002, p. 440.
523
CANTILLO CARMONA, José y otros. Dilemas morales. Un método para la educación en
valores. Nau Llibres-Edicions Culturals Valencianes, S.A., España, 2005, p. 19.
253
5.9. La cultura de la legalidad en el ámbito educativo mexicano.
En el ámbito académico mexicano la cultura de la legalidad ha sido impulsada
desde distintos puntos de acción. Han sido realizados innumerables congresos
que han reunido a especialistas en diversas áreas con el fin de abordar el tema
estudiado. Tenemos como ejemplos el Primer Congreso Nacional “Cultura de la
Legalidad, Informática Jurídica y Derecho Informático” realizado en la ciudad de
México en octubre de 2007, con una segunda edición en 2010; diversos foros
nacionales e internacionales en Estados como Baja California y Nuevo León y
seminarios internacionales en el Estado de Chihuahua. Así mismo, en la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales, Sede México, fue instituida en 2003 la
Especialidad en Cultura de la Legalidad. Pero los esfuerzos más grandes en
cultura de la legalidad han sido llevados a cabo en la educación básica de nuestro
país. Lamentablemente, la materia citada no ha sido implementada con igual éxito
en todo el territorio nacional.
La cultura de la legalidad, entendida desde el punto de vista de política
educativa, es un programa diseñado en los Estados Unidos de Norteamérica. Ya
anteriormente explicamos el proceso de creación de dicho programa mediante el
estudio de casos específicos de combate a la corrupción y al delito en diversas
regiones del mundo. Los estadounidenses utilizaron el método jurídico de
investigación macro-comparativo, detallado por Cappelletti. Por supuesto, en el
proceso de elaboración de la política en cuestión, debieron observar con
detenimiento el proceso de análisis referido por Bardach.
Hasta ese momento, todos los elementos académicos estaban satisfechos al
pie de la letra. El gran problema se presentó al momento de implantar en México
su programa multinacional de cultura de la legalidad. En algunos Estados, los
textos de primer grado de educación secundaria se han estructurado de la
siguiente forma:
254
En Baja California:524 Bloque I: El adolescente y desarrollo personal y social.
Bloque II: Los derechos humanos, elementos esenciales para vivir en democracia.
Bloque III. Estado de derecho y cultura de la legalidad. Bloque IV: La cultura de la
legalidad en Baja California. Bloque V: Participación social y escolar para una
cultura de la legalidad.
En Chihuahua:525 Bloque I: El Adolescente chihuahuense y su desarrollo
personal y social. Bloque II: La democracia y el Estado de Derecho como forma de
vida. Bloque III: Los derechos humanos. Bloque IV: La cultura de la legalidad en
Chihuahua. Bloque V: La participación de los adolescentes para la construcción de
una Cultura de la Legalidad.
En Tamaulipas:526 Bloque I: El adolescente y su desarrollo personal y social.
Bloque II: La democracia como forma de vida y de gobierno. Bloque III: Los
derechos humanos como forma de la vida democrática. IV: Estado de derecho,
cimiento de la vida democrática. Bloque V: Espacio democráticos para la
promoción de una cultura de la legalidad.
Con los materiales del primer bloque se busca reafirmar la identidad y la
autoestima de los alumnos, en tanto que en los siguientes se les muestra la
importancia de vivir en un Estado de derecho, mediante ejercicios de apreciación
de valores cívicos y legales y mediante el estudio de textos escogidos tales como
“El señor de las moscas” de William Golding y de materiales video gráficos, tales
como la película “Buenos Muchachos” de Martin Scorsese, entre otros. Como
podemos darnos cuenta, los especialistas estadounidenses notaron la gran
utilidad que podían prestar los medios culturales masivos a fin de comprender
524
GOBIERNO DE BAJA CALIFORNIA. Adolescentes bajacalifornianos por una formación
ciudadana democrática: Hacia una cultura de la legalidad. Baja California, 2010, pp. 25 y 26.
525
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, Chihuahua. Adolescentes Chihuahuenses por
una cultura de la legalidad. Programa de estudios de la asignatura estatal abril 2010. Chihuahua,
2010, p. 18.
526
GOBIERNO DE TAMAULIPAS. Formación ciudadana democrática para una cultura de la
legalidad en Tamaulipas. Tamaulipas, 2010, p.12.
255
mejor la cultura de la legalidad. Vemos también la importancia de los estudios
realizados con anterioridad en los Estados Unidos por Lawrence Friedman y otros
autores sobre cultura legal popular, que es el ámbito en el que comenzó a
estudiarse formalmente la influencia de los medios de comunicación en el
conocimiento de diversos aspectos legales por parte de la población general. Por
nuestra parte pensamos que actualmente existen muchas películas, series de
televisión y libros que podrían servir para instruir mejor al alumnado sobre el
funcionamiento de las leyes en el ámbito de la vida cotidiana. Por cuanto hace a
los libros, existen muchas buenas opciones para despertar en los jóvenes el gusto
por el conocimiento de las leyes y su utilidad, además de avivar en ellos el interés
por la investigación general. Como apunta Jorge Witker, “Hay una gran variedad
de textos impresos de contenido jurídico útiles para el trabajo creador del
estudiante de derecho. Desde novelas de Allan Poe que plantean problemas éticojurídicos, hasta El Quijote de Cervantes, lleno de aforismos y expresiones de
significación universal.”527
Los bloques pedagógicos citados de la materia de cultura de la legalidad para
primero de secundaria que se siguen en los Estados de Baja California,
Chihuahua y Tamaulipas nos permiten entender un punto particular: El programa
educativo de cultura de la legalidad es un programa implantado a los Estados
mexicanos de manera homogénea; dicho de otra forma, su inserción en el ámbito
educativo mexicano obedece a la muy criticada teoría del trasplante jurídico.
Al implantar esta política educativa sin las adaptaciones locales pertinentes, las
autoridades educativas mexicanas no sólo dejaron de observar el hecho de que,
como señaló el pedagogo Jean Piaget, los niños de sociedades lejanas entre sí,
se desarrollan de manera diferente en atención a los influjos sociales, familiares y
naturales del medio ambiente que les rodea, sino que también dejaron de observar
el hecho de que, como señala Mauro Cappelletti, las soluciones aprendidas del
527
WITKER, Jorge. Técnicas de Investigación Jurídica. McGraw-Hill Interamericana Editores, S.A.
de C.V., México, 1996, p. 26.
256
método comparativo deben tomar en cuenta los factores históricos y sociológicos
propios de cada región en donde la solución jurídico/institucional aprendida
pretende ponerse en marcha, y por si fuera poco, las autoridades tampoco se
tomaron la molestia de revisar los recursos de infraestructura o de preparación
docente existentes en nuestro país, a fin de poner adecuadamente en marcha el
programa de cultura de la legalidad.528
El resultado fue que en muchos casos los profesores de la asignatura entonces
denominada “La cultura de la legalidad en Chihuahua” no encontraban materiales
pedagógicos propicios para impartir la materia, no estaban siendo capacitados
adecuadamente, y no se encontraban en condiciones de transmitir conocimientos
útiles al alumnado. El hecho de que los bloques pedagógicos en los que se divide
la asignatura estatal en mención, hayan sido nombrados de manera ligeramente
diferente en los varios Estados mexicanos mencionados, nos muestra que las
autoridades educativas de cada región tan sólo simularon que habían realizado la
adaptación necesaria del programa genérico de cultura de la legalidad en cada
Estado, y no que verdaderamente estudiaron las particularidades socio-históricas
propias de cada región-objetivo.
Sobre la educación en cultura de la legalidad nos dice Juan Manuel FernándezCárdenas:
¿Cómo educar en cultura de la legalidad? Se ha planteado que en la
528
En el año 2005, la Organización de los Estados Americanos estableció una política denominada
“Estrategias y Programas para la Promoción de una Cultura Democrática a través de la
Educación”, en virtud de la cual, se estudiaron diversos programas sectoriales aplicados en los
diferentes países que forman parte de la Organización, con el fin de compartir experiencias
exitosas entre esos mismos países y establecer intercambios pedagógicos de manera efectiva,
consolidando con ello el desarrollo latinoamericano. En el documento donde se formalizan esas
estrategias se explica detalladamente la razón por la cual fue escogido cada programa, cuáles eran
los objetivos de su aplicación en otros países y un factor sumamente importante: la aplicabilidad
del proyecto en otros contextos, diciendo por ejemplo que determinado programa “puede ser
aplicado en otros contextos si hay recursos humanos comprometidos con su aplicación”, o bien,
que un determinado programa “debe ser rediseñado para ser aplicado según el perfil propio de
cada jurisdicción”. ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. OFICINA DE
EDUCACIÓN, CIENCIA Y TECNOLOGÍA. Estrategias y programas para la promoción de una
cultura democrática a través de la educación. Washington D.C., 2005, p. 11. y ss.
257
educación ética, así como en otras asignaturas, es fundamental hacer a un
lado las aproximaciones memorísticas que privilegian únicamente la
repetición de contenidos sin elaborar más sobre los mismos. Estas
aproximaciones basadas en la repetición dejan muchas dudas sobre la
comprensión que los alumnos desarrollan acerca del tema, prefiriéndose el
aprendizaje por descubrimiento. […] Esto es, valores como el de la
“honestidad” o la “solidaridad” no tienen un sustrato de aplicación educativa
si no están contextualizados en las circunstancias específicas en las que se
aplican o invocan para su uso.529
Si bien la presente disertación doctoral no tiene como finalidad la de realizar de
manera exhaustiva el análisis de políticas públicas de la política educativa de la
cultura de la legalidad, si debemos mencionar al menos los errores conceptuales
que ha acarreado la errónea implementación de la política en cuestión, tema que
si incide de manera directa en este trabajo.
En la actualidad existe muy poca investigación aplicada en cultura de la
legalidad en México. En razón de ello, tanto el gobierno federal como los
gobiernos estatales han tenido que improvisar contenidos pedagógicos para dicha
materia. Por ejemplo, han tenido que pedir la asesoría de órganos pertenecientes
a la Conferencia Mexicana para el Acceso a la Información Pública, considerando
que tales órganos son quizás “lo más cercano”530 a la cultura de la legalidad. En el
caso específico del Estado de Chihuahua, cuando al interior del Gobierno del
Estado fue tomada la decisión de instaurar la materia de cultura de la legalidad en
la educación básica, las autoridades educativas encomendaron al Instituto
Chihuahuense para la Transparencia y Acceso a la Información Pública la tarea de
coadyuvar en el proceso de elaboración de los textos académicos requeridos para
529
FERNÁNDEZ-CÁRDENAS, Juan Manuel et. al. “Competencias ciudadanas para la sociedad del
conocimiento: Comunidades de práctica docente orientadas al uso de Recursos Educativos
Abiertos”. Transformando ambientes de aprendizaje en la educación básica con recursos
educativos abiertos. María Soledad Ramírez Montoya y José Vladimir Burgos Aguilar (coords.),
Cátedra de Investigación de Innovación en Tecnología y Educación del Tecnológico de Monterrey;
Corporación Universitaria para el Desarrollo de Internet y Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnología, México, 2011, p. 52.
530
El entrecomillado es nuestro.
258
su enseñanza.531 Obviamente, en virtud del apoyo prestado por el ICHITAIP, los
materiales que fueron producidos contienen en su mayoría temas de acceso a la
información, transparencia y rendición de cuentas, que si bien se relacionan con el
tema general del Estado de derecho, poco aportan al desarrollo sistemático de la
cultura de la legalidad. En realidad lo más indicado era conformar un grupo
multidisciplinario de investigación en cultura de la legalidad dentro de la propia
Secretaría de Educación del Estado de Chihuahua, -hoy Secretaría de Educación,
Cultura y Deporte- que estuviera compuesto no solo por docentes, sino también
por abogados, criminólogos, antropólogos, sociólogos y psicólogos, con el fin de
elaborar textos de verdadera utilidad regional. Como muestra de la nula asesoría
de especialistas durante la elaboración de los materiales instruccionales
señalados reproducimos el concepto de cultura de la legalidad emanado de ese
experimento pedagógico:
Definición de Cultura de la Legalidad
“Es una sociedad que se basa en el respeto al Estado de Derecho “ y [sic] la
confianza ciudadana hacia las instituciones, son la certeza de que los
trasgresores serán castigados y que los empleados públicos son ante todo
los servidores y no sujetos investidos de invulnerabilidad e influencia
ilimitada, el ciudadano cumple las leyes por convicción y no por temor a una
sanción, por que la autoridad lo esté vigilando.532
531
“[…] en el año 2007, la SEyC determinó que tenía competencias para incorporar en el nivel de
educación básica los temas de interés del ICHITAIP en la asignatura estatal Cultura de la Legalidad,
que se imparte en primer grado de secundaria, dado que ésta se construye sobre contenidos y
necesidades regionales, de acuerdo con uno de los campos temáticos de los lineamientos
nacionales para asignaturas estatales emitidos por la Secretaría de Educación Pública en el orden
federal […] Es así cómo desde el ciclo escolar 2007-2008 se ha trabajado de manera conjunta
entre la Secretaría y el Instituto, para fortalecer el tratamiento de algunos temas de formación
ciudadana, buscando reflexionar sobre el derecho de acceso a la información pública, la rendición
de cuentas y la transparencia en la construcción de la cultura de la legalidad y el Estado de
derecho.” Instituto Chihuahuense para la Transparencia y Acceso a la Información Pública.
Transparencia: Una puerta hacia la democracia. Lecturas para docentes de secundaria de las
asignaturas Adolescentes chihuahuenses por una cultura de la legalidad y Formación Cívica y
Ética I y II. 2ª. edición, Chihuahua, 2011, p. 8.
532
GOBIERNO DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA. La
cultura de la legalidad en Chihuahua. Cuadernillo de trabajo para el alumno. Chihuahua, 2008, p.
28.
259
Ante tal definición podemos preguntarnos, ¿La cultura de la legalidad es una
sociedad?533 ¿Es gramaticalmente correcta la expresión señalada? ¿Le podrá ser
de utilidad a una profesora o a un profesor de la asignatura estatal de cultura de la
legalidad? ¿Le será útil a una alumna o a un alumno de secundaria? El mismo
problema existe en varios Estados del país. La hipótesis que manejamos en el
presente trabajo es de suma importancia por un motivo muy claro: La cultura de la
legalidad debe ser comprendida como un campo específico de la cultura legal y
por tanto de la ciencia del derecho; esto es, la cultura de la legalidad es un tema
que debe ser dirigido, analizado, desarrollado y enseñado principalmente por
especialistas en materia legal. Ello queda de manifiesto cuando profesionistas de
áreas ajenas al derecho buscan definir conceptos jurídicos diversos. Para
comprobarlo reproducimos parte de un texto del libro citado:
Características del Estado de Derecho […]
b) Las leyes se aplican a todos por igual, incluso a los gobernantes, lo cual
alude a un debido proceso legal. […]534
Suponemos que tal definición no fue realizada por un abogado, pues éste
debería saber que el hecho de que las leyes se apliquen a todos por igual no
alude al “debido proceso legal” sino al principio de igualdad ante la ley. Como
podemos observar, la cultura de la legalidad no es un tema sencillo o puramente
pedagógico que no necesita de la atención de los especialistas del derecho como
equivocadamente se cree; tampoco es un tema que deba ser encomendado de
manera autónoma a políticos o a educadores. Lo ideal sería, en todo caso, que la
materia de cultura de la legalidad fuera impartida en los diversos niveles
educativos por licenciados en derecho, quienes cuentan con el saber legal
533
Apunta al respecto Joseph H. FICHTER que “Cultura no es un grupo ni la sociedad. Usar el
término como intercambiable con estos dos es no advertir la distinción fundamental que existe
entre las personas y sus pautas de comportamiento. Las personas en la vida agrupada tienen un
sistema de comportamiento; se sirven de instituciones; poseen cultura. No se puede identificar al
poseedor con la cosa poseída. Debe haber una distinción no menos clara entre la sociedad y su
cultura.” op. cit. nota 245, p. 281.
534
GOBIERNO DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA. op.
cit. nota 532, p. 28.
260
necesario para impartir de forma adecuada la materia, o bien, podría ser
implementado un esquema de capacitaciones grupales periódicas a los profesores
de la asignatura, dirigido por abogados o por pasantes de derecho, quienes
podrían de esta forma cumplimentar su servicio social.
La falta de capacitación para los maestros de cultura de la legalidad en las
diversas regiones del país ha tenido que ser reconocida en diversas instancias. De
esta forma, señala Josefina Ricaño Bandala, presidenta de México Unido Contra
la Delincuencia, A.C.
La Asignatura Estatal Formación ciudadana para una convivencia
democrática en el marco de una cultura de la legalidad es un espacio para
alumnos (as) de primer año de secundaria que promueve la formación
ciudadana, los principios democráticos y el respeto a los derechos humanos
con la intención de construir una Cultura de la Legalidad que fortalezca el
Estado de Derecho.
Nuestra experiencia en las visitas a las entidades federativas, nos ha
servido para darnos cuenta de que los docentes que imparten la asignatura
no necesariamente son “especialistas” en la materia, pero si se asumen
como personas comprometidas con la formación de sus alumnos y
alumnas.535
Recientemente sería creado en el Estado de Chihuahua el Departamento de
Fomento a la Cultura de la Legalidad y la Cohesión Social, el cual depende de la
Dirección General del Secretariado Ejecutivo del Sistema Estatal de Seguridad
Pública de la Fiscalía General del Estado, y mismo que hasta hoy ha sido dirigido
acertadamente por el Lic. Fidel Bañuelos Beltrán. Según el artículo 83 del
Reglamento Interior de la Fiscalía General,536 entre las atribuciones del
Departamento se cuentan las de coordinar las acciones de los organismos
535
MÉXICO UNIDO CONTRA LA DELINCUENCIA, A.C. Asignatura Estatal Cultura de la
Legalidad. Segunda Antología Comentada. México, 2012, prólogo, p. i.
536
GOBIERNO DE CHIHUAHUA. Reglamento Interior de la Fiscalía General del Estado.
Disponible en:
‹http://fiscalia.chihuahua.gob.mx/pdf/reglamento/ANEXO%2059-2012%20REGLAMENTO%20INT
ERNO%20FGE.pdf› Fecha de consulta: 9/10/2012 (14:00 hrs)
261
públicos que se establezcan en el ámbito de competencia de la Fiscalía General,
para la prevención social de la delincuencia y la difusión de la cultura de la
legalidad con la participación ciudadana (fracción IV), organizar seminarios,
cumbres, conferencias y ponencias sobre prevención social del delito y cultura de
la legalidad (fracción XII), así como participar en la elaboración sobre normatividad
en materia de cultura de la legalidad (fracción XIV). Esperemos que dicho
Departamento siga consolidándose adecuadamente en bien del fomento de la
cultura de la legalidad.
262
Capítulo 6. La teoría general de la cultura de la legalidad.
263
Capítulo 6
La teoría general de la cultura de la legalidad.
¡Qué leve es la base de la virtud cuando sólo se es bueno por temor a la ley!
-Séneca
Sumario
6.1. Diversas conceptualizaciones sobre la cultura de la legalidad. 6.2. El vocablo
“legal” y el sufijo “–dad”. 6.3. La cultura de la legalidad en sentido formal. 6.4. La
cultura de la legalidad en sentido material. 6.5. La definición institucional de cultura de
la legalidad. 6.6. La definición doctrinal de cultura de la legalidad. 6.7. La definición de
cultura de la legalidad en el derecho positivo mexicano. 6.8. El contenido de la cultura
de la legalidad en sentido material. 6.9. Las bases de identificación individual de la
cultura de la legalidad. 6.10. Subcultura de la legalidad municipal, estatal, nacional e
internacional. 6.11. Cultura de la legalidad interna y cultura de la legalidad externa.
6.12. Propuesta definicional de cultura de la legalidad. 6.13. Ubicación de la cultura
de la legalidad con respecto a otras áreas de la cultura. 6.14. Perspectivas de la
cultura de la legalidad. 6.15. ¿Tenemos conciencia legal sobre nuestras acciones
legales? 6.16. La cultura de la legalidad y la máxima “ignorantia legis neminem
excusat”. 6.17. La cultura de la legalidad, ¿corolario del paradigma positivista? 6.18.
La cultura de la legalidad y las leyes internacionales. 6.19. Consideraciones finales
sobre la cultura de la legalidad.
6.1. Diversas conceptualizaciones sobre la cultura de la legalidad.
Tal como señalábamos al inicio de la presente investigación doctoral, la cultura
de la legalidad ha sido notoriamente relegada en los altos círculos académicos del
Derecho en nuestro país. Debido a ello, dicho concepto se ha vuelto cada vez más
ambiguo en los ámbitos gubernamentales y educativos mexicanos. Tal
ambigüedad se ha visto agravada por el hecho de que con él se ha hecho
referencia de manera indistinta a tres nociones diversas:
a) Una política gubernamental de índole general;
264
b) Una política sectorial educativa; y
c) Una concepción jurídico-sociológica de relevancia nacional e internacional.
El resultado ha sido que cuando se habla de la “política pública de la cultura de
la legalidad”, se quiere explicar dicha política a través de una concepción
descriptiva de la cultura de la legalidad, o bien, cuando se pretende explicar en
qué consiste una “cultura de la legalidad”, entendida como parte de la cultura y de
la idiosincrasia individual ó colectiva, se hace utilizando elementos propios de la
metodología de las políticas públicas. De la misma forma, han sido cometidos
serios errores en cuanto a la ubicación específica de la cultura de la legalidad con
respecto a otras áreas de la cultura. Así por ejemplo, mientras que algunos
autores han llegado a la conclusión errónea de que “la cultura de la legalidad es
solamente una parte de la cultura política”,537 otros han provocado cierta confusión
epistemológica al fusionar las nociones de cultura política y de cultura de la
legalidad en un solo concepto declarando que "una sociedad democrática
requiere, para su adecuado funcionamiento, de la existencia de una cultura política
de la legalidad”,538 y finalmente, otros más han confundido a la cultura legal con la
cultura de la legalidad, e incluso han llegado a afirmar que “El término cultura de la
legalidad se introdujo a finales de los años sesenta por Lawrence FRIEDMAN”539
cuando en realidad, Lawrence Friedman hablaba de cultura legal, lo cuál puede
ser comprobado por cualquiera con tan sólo realizar una traducción simple al
español del concepto legal culture, mismo que es utilizado constantemente en sus
obras.
537
SALAZAR, Pedro. op. cit. nota 450, p. 18.
538
ZEPEDA, Jesús. Estado de Derecho y democracia. Instituto Federal Electoral, Cuadernos de
Divulgación de la Cultura Democrática, no. 12, México, 2001, p. 56.
539
FLORES, Julia et. al. Aproximaciones metodológicas para la construcción de un modelo para la
evaluación de la reforma penal integral y la impartición de la justicia penal en el Estado de
Chihuahua. Universidad Nacional Autónoma de México y Procuraduría General del Estado de
Chihuahua, México, 2010, p. 4.
265
6.2. El vocablo “legal” y el sufijo “–dad”.
En el Diccionario de la Lengua Castellana compuesto por la Real Academia
Española, puede leerse: “Legal. adj. Lo que es tocante o conforme a la ley.
Legalis.”540 Por otra parte, el sufijo –idad denota generalmente “cualidad o
condición de algo”, como en suntuosidad “cualidad de suntuoso”. Idéntico sentido
calificativo, “prevalece en constitucionalidad (la constitucionalidad de la reforma),
historicidad, legalidad, literalidad, musicalidad, etc.”541 Invariablemente, “El sufijo
–dad se manifiesta en las voces derivadas mediante distintos alomorfos: -ad
(amistad), -aldad (frialdad), -dad (bondad), -edad (ansiedad), -idad (suavidad),
-tad (pubertad).”542 El origen de este sufijo, “es el latino tas, ac. tatem, y se emplea
en la creación de nombres femeninos abstractos provenientes de adjetivos.”543 “El
sufijo latino tatem se utilizaba en la formación de nombres abstractos femeninos
sobre temas adjetivos fundamentalmente y también sobre temas nominales.”544
Cabe señalar que los autores que más seriamente han abordado el estudio de
la cultura legal -Friedman, Nelken, Blankenburg- utilizan el vocablo “legal” para la
construcción de la expresión “cultura legal” –legal culture- en el primer sentido
expuesto por el Diccionario de la Lengua Castellana: lo que es tocante a la ley.
Esto es, con la expresión nominativa cultura legal señalan o identifican aquél
segmento de la cultura de un pueblo que comprende a las leyes y al sistema legal,
y no utilizan la expresión de manera adjetiva añadiendo la cualidad de seguimiento
de las leyes por una población. Con la expresión así utilizada dichos
540
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Castellana. D. Joaquín Ibarra,
Impresor de Cámara de S.M. y de la Real Academia, 2ª. ed., Madrid, 1783, p. 591.
541
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. ASOCIACIÓN DE ACADEMIAS DE LA LENGUA ESPAÑOLA.
Nueva gramática de la lengua española: Volumen 1. Espasa Calpe, Madrid, 2009, p. 986.
542
MORENO DE ALBA, José. Suma de minucias del lenguaje. Fondo de Cultura Económica,
México, 2003, p. 171.
543
ECHENIQUE ELIZONDO, María Teresa, SÁNCHEZ MÉNDEZ, Juan y SATORRE GRAU,
Javier. Actas del V Congreso Internacional de Historia de la Lengua Española. Gredos, España,
2002, p. 1580.
544
CARRASCO, Pilar. Estudio Lingüístico del Fuero de Zamora. Universidad de Málaga, España,
1987, p. 275.
266
investigadores se disponen a estudiar el aspecto legal de la cultura en un pueblo
determinado, no a calificar si ese pueblo cuenta con una cultura de apego a las
leyes o no, lo cual corresponde, precisamente, a la cultura de la legalidad.
6.3. La cultura de la legalidad en sentido formal.
Como política pública, la cultura de la legalidad consiste en un enfoque o
planteamiento gubernamental que reúne diversas estrategias que tienen como fin
combatir los actos que se ubiquen fuera de la ley, tales como la corrupción, la
criminalidad y el narcotráfico. En dicho planteamiento quedan enmarcadas
también las acciones tendientes a reforzar las actitudes de respeto a la ley en las
nuevas generaciones a través del sistema educativo, y todas aquéllas acciones
que buscan fomentar la observancia de las leyes por parte de los servidores
públicos y por parte de la ciudadanía en general. Por otro lado, la cultura de la
legalidad entendida como concepto, tiene por objeto enunciar aquéllos elementos
cognoscitivos y actitudinales inmersos en una cultura en la que las leyes son
debidamente valoradas y observadas. Para efectos prácticos, llamaremos cultura
de la legalidad en sentido formal a todas aquéllas acciones emprendidas por los
gobiernos, tales como políticas públicas, programas sectoriales y leyes federales y
estatales, que tienen como fines erradicar prácticas nocivas como la corrupción y
fomentar entre la población el conocimiento, el respeto y la observancia de las
leyes, y cultura de la legalidad en sentido material al conjunto de actitudes y
características positivas y deseables que las personas deben mostrar con
respecto a esas leyes.
6.4. La cultura de la legalidad en sentido material.
No existen datos precisos sobre el origen concreto de la expresión “cultura de
la legalidad”, sin embargo, José María Sauca Cano, quien se desempeña como
profesor de la materia de filosofía del derecho en la Universidad Carlos III de
Madrid, señala:
267
La expresión Cultura de la legalidad es relativamente nueva tanto en los usos
académicos hispanohablantes como en el discurso político y administrativo,
lo que no obsta el amplio reconocimiento que ha ido obteniendo durante los
últimos tiempos. Es probable que sea un artículo publicado en México hace
20 años (Crespo, 1990) donde se empleara la expresión por primera vez en
un lugar preferente y fue planteada desde una mirada antropológica sobre
las concepciones culturales del mexicano en torno a la idea de ley, en
especial, en los prolegómenos de la transición política. […]
Las expresiones inglesas que aluden a esta idea son Culture of Legality ó
Culture of Lawfulness y aunque van alcanzando una progresiva influencia, su
contexto de uso, tanto teórico como institucional, sigue teniendo como
referencia, por un lado, la lucha contra el crimen y el narcotráfico y, por otro,
la lucha contra la corrupción.545
En nuestro país, la cultura de respeto a las disposiciones jurídicas estatales
pudo haber sido llamada de muchas formas: cultura de apego al derecho, cultura
de cumplimiento de las normatividad legal o simplemente cultura de respeto a la
ley. Pensamos sin embargo que la expresión cultura de la legalidad fue elegida
por encima de otras en razón de que el término “legalidad” forma parte ya desde
hace mucho tiempo del léxico mexicano cotidiano, en virtud del amplio manejo
académico y gubernamental del llamado “principio de legalidad”. De igual forma,
en los Estados Unidos, el vocablo lawful –legal, conforme a la ley- cuenta con un
uso muy extendido en el sistema de justicia. Quizás por ello la expresión culture of
lawfulness es utilizada de forma preferente en Norteamérica sobre la expresión
culture of legality, la cual ha sido desarrollada mayormente en los países
europeos.
6.5. La definición institucional de cultura de la legalidad.
La primera definición del concepto de cultura de la legalidad de la que se tiene
conocimiento fue elaborada por el Centro Nacional de Información Estratégica de
545
SAUCA CANO, José. “Cultura de la Legalidad. Bosquejo de Exploraciones Conceptuales y
Metodológicas”. Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid; número 22, Madrid,
junio de 2010, pp. 12 y 13.
268
los Estados Unidos de América -National Strategy Information Center- hace poco
más de una década. Esa definición es la siguiente:
[La cultura de la legalidad] es una cultura en la cual la abrumadora mayoría
de las personas está convencida de que el Estado de derecho ofrece la
mejor y más duradera oportunidad de asegurar sus derechos y alcanzar sus
objetivos.546
Es necesario señalar que tal definición admite algunas críticas. Primeramente
debemos hacer notar que se hace referencia al Estado de derecho, mas sin
embargo, la intención no es la de definir una “cultura del Estado de derecho”, sino
una cultura de la legalidad. La cultura de la legalidad implica la relación de las
personas con las leyes y con las instituciones legales. El concepto de Estado de
derecho es muy amplio e involucra no sólo el seguimiento de las leyes por parte
de la población, sino que para su conformación se requiere, además de la
existencia de una cultura de la legalidad, de una cultura democrática. Tal distinción
queda perfectamente delineada en el Acuerdo Estatal por la Legalidad, la
Seguridad y la Justicia suscrito en el Estado de San Luís Potosí el día 4 de
noviembre de 2008, donde se explica
[…] Estamos convencidos de que la toma de decisiones desde el Estado,
debe atender a criterios de eficiencia, eficacia y legitimidad. Para afianzar en
la realidad cotidiana el Estado de Derecho y la Democracia, requerimos
indispensablemente, generar una nueva cultura política democrática, una
nueva cultura de la legalidad y una nueva cultura gubernamental. […]547
Por otra parte se enuncia el elemento de “convencimiento”, y aquí podemos
preguntar, ¿De qué sirve que las personas se encuentren convencidas de que “el
Estado de derecho ofrece la mejor y más duradera oportunidad de asegurar sus
derechos y alcanzar sus objetivos”, si no actúan en consecuencia y de acuerdo a
546
NATIONAL STRATEGY INFORMATION CENTER. Glossary of key terms. Disponible en:
‹www.strategycenter.org› Fecha de consulta: 23/05/2012 (18:00 hrs.)
547
SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO, SAN LUIS POTOSÍ. Acuerdo Estatal por la
Legalidad, la Seguridad y la Justicia. San Luis Potosí, 2008, p. 1.
269
tal convencimiento?
En nuestro país, la anterior definición fue tomada como modelo tanto en los
diversos programas educativos de cultura de la legalidad, como en los programas
de la asociación México Unido contra la Delincuencia, A.C, sólo que fue
ligeramente modificada, señalándose que la Cultura de la Legalidad es:
Una creencia compartida de que cada persona tiene la responsabilidad
individual de apoyar y fortalecer el Estado de derecho porque éste ofrece los
mejores medios para asegurar sus derechos y alcanzar sus objetivos.548
La anterior definición resulta aún más desafortunada en virtud de que, además
de repetir el mismo error que la anterior al confundir la Cultura de la Legalidad con
una cultura del Estado de derecho, introduce en ella el factor creencial.
Tanto en la educación como en el Derecho, no bastan las creencias, son
necesarios los conocimientos ciertos y objetivos emanados del conocimiento
científico. Tal posicionamiento es expresado en el inciso II del párrafo segundo del
artículo 3o de nuestra Constitución:
Artículo 3o.- Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado –
federación, estados, Distrito Federal y municipios-, impartirá educación
preescolar, primaria y secundaria. […]
II.- El criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados
del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las
servidumbres, los fanatismos, y los prejuicios. […]549
Recientemente sería elaborada en Estados Unidos una tercera definición de
cultura de la legalidad, la cuál utilizamos como base en la presente investigación
548
Página
de
México
Unido
contra
la
Delincuencia,
A.C.
Disponible
en
‹http://www.mucd.org.mx/Cultura-de-la-Legalidad-c15i0.html› Fecha de consulta: 12/10/2012 (11:30
hrs)
549
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. op. cit. nota 370.
270
doctoral ya que consideramos que es la más acertada. En ella se enuncia que la
cultura de la legalidad es:
Una condición en la cual la población en general sigue las leyes, y cuenta con
el deseo de acceder al sistema de justicia con el fin de solucionar sus
controversias.550
Pensamos que dicha definición es la más objetiva ya que, si bien admite
algunas precisiones, posee la virtud de referirse puntualmente al seguimiento de
las leyes por parte de la población, cumpliendo así con un primer objetivo
epistemológico: el de dirigir la noción de cultura de la legalidad específicamente al
factor legal, lo cual no había sido hecho por las anteriores definiciones de la
materia, las cuales resultaban demasiado amplias e inexactas. Esta definición es
además congruente con otro elemento determinante de una cultura legal
avanzada: la utilización del sistema de justicia con el fin de solucionar
controversias.
No obstante como apuntamos, tal definición admite críticas, ya que, en su parte
última parte nos refiere la palabra deseo, lo cual no significa que la población,
aunque lo desee, utilice efectivamente los órganos de justica para solucionar sus
controversias.
Sobre este último punto habremos de realizar otra acotación: En realidad, la
enunciación del deseo de acceder al sistema de justicia con el fin de solucionar
controversias puede resultar tautológica si consideramos que de hecho, como en
el caso de nuestro país, las leyes nos remiten forzosamente a la utilización del
sistema de justicia para solucionar nuestras controversias. Entonces, al
interesarnos por el conocimiento y la observancia de las leyes, necesariamente
habremos de optar por la utilización de los canales institucionales y los
mecanismos procedimentales por ellas fijados. Tal como es enunciado en el
artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
550
UNITED STATES INSTITUTE OF PEACE. op. cit. nota 6, p. 65.
271
Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia
para ejercer su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales
que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las
leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales.
Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para
que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de
sus resoluciones. […]551
6.6. La definición doctrinal de cultura de la legalidad.
Las anteriores definiciones han sido elaboradas a nivel institucional. En el plano
doctrinal, han sido pocos los autores que hasta hoy han tratado de definir de una
forma objetiva a la cultura de la legalidad en sentido material. Roy Godson,
presidente del Centro Nacional de Información Estratégica de los Estados Unidos
de América, señala que
El término “cultura de la legalidad” significa que la cultura dominante o
mayoritaria, ethos, y el pensamiento en una sociedad son favorables hacia
el Estado de Derecho. Tal cultura podría ser caracterizada como una en la
cual la persona promedio cree que las normas legales son o bien una parte
fundamental de la justicia, o bien que proveen una entrada para alcanzar la
justicia, y que tal sistema mejora la calidad de vida de los individuos y de la
sociedad como un todo.552
Eduardo Castellanos nos dice que la cultura de la legalidad es el:
Cumplimiento espontáneo y estricto por gobernantes y gobernados de las
obligaciones que la ley (el orden jurídico) impone para garantizar la
convivencia social, a partir de su publicación, difusión, comprensión y
551
552
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. op. cit. nota 370.
GODSON, Roy. “The political-criminal nexus and global security”. Menace to society. Politicalcriminal colaboration around the world. Roy Godson (ed.), National Strategy Information Center,
Washington D.C. 2003, p.19.
272
adopción personal; acatamiento sustentado en la conciencia y en la
convicción, individual y colectiva, de respeto a la ley, como práctica cotidiana
de valores éticos, universales y forma de vida.553
Gerardo Laveaga apunta que la cultura de la legalidad consiste en:
[…] el conocimiento que un pueblo tiene de su derecho, así como los
esfuerzos que hacen grupos y facciones –principalmente el gobierno- para
difundir o no difundir tal conocimiento, las variables del proceso mediante el
que un pueblo acata las normas que lo rigen, los efectos concretos que este
ejercicio tiene en la sociedad civil y los límites a los que se circunscribe.
[…]554,555
6.7. La definición de cultura de la legalidad en el derecho positivo mexicano.
El desarrollo de la cultura de la legalidad en el derecho positivo ha sido más
bien escaso. Ello se debe a que dicha materia se ha impulsado mayormente a
través de políticas públicas que de instrumentos legales propiamente dichos.
Hasta el momento no existe una ley sobre cultura de la legalidad a nivel
federal. Por otra parte, a nivel estatal, la primera entidad de la República mexicana
en promulgar una ley sobre la materia fue el Estado de Nuevo León. Tal
normatividad lleva por nombre “Ley Para la Promoción de Valores y Cultura de la
Legalidad del Estado de Nuevo León”, y fue publicada en el Periódico Oficial de
dicho Estado el 23 de marzo de 2007. El concepto de cultura de la legalidad
descrito en el párrafo IV del artículo 2º de dicha ley es el siguiente: “Atributo de la
553
CASTELLANOS, Eduardo. La cultura de la legalidad como política pública. Hacia una teoría
democrática del derecho mexicano. Secretaría de Gobernación, México, 2009, p. 3.
554
LAVEAGA, Gerardo. La cultura de la legalidad. Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 1999, p. 20.
555
Rosalío LÓPEZ DURÁN ha criticado el concepto de cultura de la legalidad elaborado por
Gerardo Laveaga en el sentido de que sería injusto exigir que la población tenga un conocimiento
de todo lo que en conjunto quedaría representado por el término derecho. “Una fórmula para la
gobernabilidad democrática”. Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional Autónoma
de México, vol. 61, no. 255, México, enero-julio 2011, p. 254.
273
sociedad que se distingue por el acatamiento de las disposiciones jurídicas
vigentes.”556
Posteriormente sería promulgada la “Ley de Cultura de la Legalidad para el
Estado de Chihuahua”, la cual fue publicada en el Periódico Oficial del Estado el
30 de abril de 2011. En el párrafo IV del artículo 2º de la citada ley se enuncia la
misma definición utilizada anteriormente en la Ley Para la Promoción de Valores y
Cultura de la Legalidad del Estado de Nuevo León, sólo que a ella le sería
agregada la palabra “respeto”. De esta forma, se expresa que la cultura de la
legalidad es un “Atributo de la sociedad que se distingue por el respeto y
acatamiento de las disposiciones jurídicas vigentes.”557
Poco tiempo después haría su aparición la “Ley para la Prevención Social de la
Violencia y la Delincuencia del Estado de Nayarit”, misma que sería publicada en
el Periódico Oficial de dicho Estado el día 4 de junio del año 2011. En el párrafo II
de su artículo 2º se establece una definición un tanto similar a las que ya se
habían venido utilizando en las dos anteriores leyes sobre la materia. De este
modo, se define a la cultura de la legalidad como “La convicción de que es
mediante la práctica constante y cotidiana del acatamiento y respeto de las
normas jurídicas, como pueden lograrse mejores condiciones de convivencia
social.”558
Recientemente habría de ser promulgada una cuarta ley sobre cultura de la
legalidad. Nos referimos a la “Ley para la Promoción de la Cultura de la Legalidad
556
Ley para la Promoción de Valores y Cultura de la Legalidad del Estado de Nuevo León.
Disponible
en:
‹http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ley_para_la_promocion_de_valores_y_cultu
ra_de_la_legalidad_del_estado_de_nuevo_leon/› Fecha de consulta: 23/05/2012 (17:00 hrs.)
557
Ley de Cultura de la Legalidad para el Estado de Chihuahua. Disponible en:
‹http://www.congresochihuahua.gob.mx/biblioteca/leyes/?leyingresos=0› Fecha de Consulta:
23/05/2012 (18:00 hrs)
558
Ley para la prevención social de la violencia y la delincuencia del Estado de Nayarit. Disponible
en: ‹http://www.periodico-oficial.nayarit.gob.mx/› Fecha de Consulta: 23/05/2012 (18:00 hrs)
274
del Estado de Colima”, publicada en el Periódico Oficial de tal entidad el día 13 de
agosto del año 2011. En el artículo 3º, párrafo III de dicha ley se llama cultura de
la legalidad:
Al cumplimiento espontáneo y estricto por parte de gobernantes y
gobernados de las obligaciones que la ley impone para garantizar la
convivencia social, a partir de su publicación, difusión, comprensión y
adopción personal; acatamiento sustentado en la conciencia y en la
convicción, individual y colectiva, de respeto a la ley, como práctica cotidiana
de valores éticos, universales y forma de vida.559
En el año 2012 una Ley más sobre la materia haría su aparición; es la “Ley de
Cultura de la Legalidad del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo”, publicada
en el Periódico Oficial del Estado el día 31 de diciembre del año 2012. En su
artículo segundo, párrafo primero, se define a la cultura de la legalidad de la
siguiente forma:
Cultura de la Legalidad: Atributo de la sociedad y sus instituciones, que se
distingue por el conocimiento, respeto y acatamiento a las disposiciones
jurídicas vigentes.560
Para finalizar este punto diremos que existen actualmente tres iniciativas más
en la materia: Una para crear la Ley para la Promoción de la Cultura de la
Legalidad del Distrito Federal561 –entidad que de hecho cuenta con una Ley de
Cultura Cívica desde el año 2004-; otra para crear la Ley para la Promoción de los
559
Ley para la promoción de la cultura de la legalidad del Estado de Colima. Disponible en:
‹http://www.congresocol.gob.mx/legislacion.html› Fecha de Consulta: 23/05/2012 (19:00 hrs)
560
Ley de Cultura de la Legalidad del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo. Disponible en:
‹http://www.congresoqroo.gob.mx/leyes/social/ley126/L1320121231011.pdf› Fecha de consulta:
18/03/2013 (18:00 hrs)
561
o
En la fracción IV del artículo 2 de la iniciativa se describe a la cultura de la legalidad como
aquél “Atributo de la sociedad que se distingue por el acatamiento a las disposiciones jurídicas
vigentes.”; Disponible en: ‹www.aldf.gob.mx/archivo-c4903d5c533036e90e7ec9db30b59861.pdf›
Fecha de consulta: 9/10/2012 (12:00 hrs)
275
Valores y la Cultura de la Legalidad del Estado de Tamaulipas,562 y una más para
crear la Ley de Cultura de la Legalidad para el Estado de Baja California.563 Así
mismo, es importante destacar que en el Estado de Puebla las autoridades locales
también han mostrado su interés por elaborar una ley que impulse la cultura de la
legalidad.
6.8. El contenido de la cultura de la legalidad en sentido material.
La delimitación específica de la normatividad legal que debe conocer cada
individuo con el fin de poseer una cultura de la legalidad no ha sido estudiada
formalmente en el ámbito académico, situación que resulta desconcertante en
razón de que es precisamente esa delimitación teórica la que constituye la base
fundamental para identificar la existencia de una cultura de la legalidad a nivel
individual y colectivo.
En todos los conceptos y discursos sobre cultura de la legalidad, se habla de
los beneficios que brinda el conocimiento de las leyes, así como de la importancia
de su seguimiento y de su aceptación, pero no se dice el grado en el que deben
presentarse tales elementos. De esta forma, Olga Sánchez Cordero ha señalado
por ejemplo que “la cultura de la legalidad implica necesariamente el conocimiento
del ordenamiento jurídico.”564 La pregunta obvia que surge ante una aseveración
562
o
En la fracción V del artículo 4 de la iniciativa se describe a la cultura de la legalidad como “el
conocimiento del orden jurídico que genera el compromiso de los integrantes de la sociedad por la
observancia
de
las
disposiciones
jurídicas
que
los
rigen”;
Disponible
en:
‹http://www.congresotamaulipas.gob.mx/CongresoTamaulipas/Archivos/Iniciativas/ini6%202-62011.pdf› Fecha de consulta: 9/10/2012 (12:10 hrs)
563
En la fracción IV del artículo 2º se utiliza la misma definición de cultura de la legalidad utilizada
en
la
iniciativa
de
la
materia
del
Distrito
Federal.
Disponible
en:
‹http://www.congresobc.gob.mx/contenido/LegislacionEstatal/Parlamentarias/Documento/INILEY_M
AXIMO_14AGO12.pdf› Fecha de consulta: 9/10/2012 (12:20 hrs)
564
SÁNCHEZ CORDERO, Olga. “Cultura de la legalidad. Los posibles significados de una frase
que debiera ser parte de nuestra vida cotidiana.”; conferencia dictada en el Diplomado Superior de
Historia y Derecho organizado por la Casa de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación en la ciudad de Hermosillo, Sonora, el 20 de octubre de 2000, p. 5. Disponible en:
‹http://www2.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/Conferencias.asp› Fecha de consulta: 7/10/2012 (13:00
hrs)
276
como la citada es, ¿Qué porcentaje del ordenamiento jurídico o de las leyes
existentes en nuestro país debemos conocer, seguir o aceptar para abiertamente
declararnos en posesión de una “cultura de la legalidad”?
Dicho cuestionamiento deviene fundamental. La utilidad de los conceptos
relativos a las ciencias sociales –también llamados ideográficos- como lo es el de
la cultura de la legalidad, consiste en representar situaciones, condiciones ó
hechos existentes en la realidad social. Si tenemos que, como establece la Ley
para la Promoción de Valores y Cultura de la Legalidad del Estado de Nuevo
León, la Cultura de la Legalidad es aquél “Atributo de la sociedad que se distingue
por el acatamiento de las disposiciones jurídicas vigentes”, podemos deducir que,
en vista de que tal definición no corresponde a una condición posible e
identificable en la realidad, en tanto que nadie puede conocer –ni acatar en tanto
desconocidas-
la
totalidad
de
las
disposiciones
jurídicas
vigentes,
nos
encontramos entonces ante una definición que representa muy poca utilidad
práctica. Por otra parte la cultura de la legalidad es un concepto que debe ser más
rico en cuanto a su significado, puesto que representa, como su nombre lo dice,
una “cultura”, y no un simple acatamiento del “ordenamiento jurídico” o de “las
leyes”. La cultura de la legalidad es algo que va mucho más allá de eso, en tanto
que implica actitudes y características de profundo conocimiento, pleno
involucramiento y compromiso real y manifiesto de tipo cognoscitivo, espiritual e
histórico con las leyes que nos rigen y gobiernan. Si bien es cierto que en el
ámbito jurídico “muchas veces los legisladores encuentran dificultades para dar
definiciones”,565 por nuestra parte pensamos que el modelo de Estado
democrático de derecho que buscamos fortalecer reclama precisamente claridad
en los conceptos legales, a fin de brindar certeza a todos los ciudadanos.
Como ya ha sido expresado, nadie podría conocer “todo” el ordenamiento
565
MOTOS GUIRAO, Miguel y BLANCO CAMPAÑA, Jesús. Centenario del Código de Comercio.
Volumen tercero, Miguel Motos y Jesús Blanco (comps.); Ministerio de Justicia, Centro de
Publicaciones, Madrid, 1993, p. 727.
277
jurídico. Por lo tanto, en la realidad los individuos sólo pueden conocer el
ordenamiento jurídico de forma fraccionada. Lo más importante será entonces
definir cuál es exactamente la parte del ordenamiento jurídico que deben conocer
los individuos, y en base a qué elementos puede ser establecida tal delimitación,
ello en función de que las personas cuenten con elementos objetivos para acceder
a una verdadera cultura de la legalidad, y de esa forma estar al tanto de sus
derechos y sus responsabilidades particulares.
6.9. Las bases de identificación individual de la cultura de la legalidad.
Pensamos que es importante contar con un esquema que pueda servir como
base a los ciudadanos para saber cuales leyes específicas deben conocer. Hemos
denominado este esquema “Bases de Identificación Individual de la Cultura de la
Legalidad” –BIICL-, el cual es en realidad muy sencillo pero, por ello mismo, puede
ser pasado por alto en ocasiones y lo ideal es tenerlo presente. ¿Cómo podemos
empezar a enunciar las leyes y reglamentos que debemos conocer y observar?
Pensemos primero que somos personas, seres humanos. En razón de ello
debemos estar al tanto de la existencia de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, por ejemplo.
Luego podemos basarnos en nuestro lugar de residencia. Una ley que toma en
cuenta el factor antes descrito y que por ello mismo se encuentra en posibilidad de
ofrecer un ejercicio muy destacable sobre la indicación del contenido esperado en
una cultura de la legalidad, es la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal. La
mencionada Ley, al enunciar los elementos en los cuales ha de sustentarse una
adecuada cultura cívica de los residentes del DF, en su artículo 15, expresa:
Artículo 15.- La cultura cívica en el Distrito Federal, que garantiza la
convivencia armónica de sus habitantes, se sustenta en el cumplimiento de
los siguientes deberes ciudadanos:
I. Cumplir la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el
Estatuto de Gobierno, las leyes, reglamentos, y demás disposiciones que
278
rigen en el Distrito Federal; […]566
Pensamos que deberían ser mencionados textualmente el código civil y el
código penal para el DF, ya que un individuo que no tenga por profesión la
abogacía puede no estar en posibilidad de saber cuáles son exactamente “las
leyes, reglamentos y demás disposiciones que rigen en el Distrito Federal”. Así
también, podrían ser mencionados algunos tratados y convenios básicos de
incumbencia general que nuestro país ha signado con otras naciones, como el
Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el
Cambio Climático -ratificado por México en 2001-, o el Acuerdo entre los Estados
Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América sobre Cooperación para la
Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente en la Zona Metropolitana de la
Ciudad de México, suscrito en octubre de 1989.
La delimitación del conocimiento jurídico que debe poseer un ciudadano
encuentra un primer intento de solución en la Ley en mención, pero todavía
quedan muchos puntos por resolver. Por ejemplo podemos pensar en un individuo
que si bien habita en el Distrito Federal también reside durante periodos cortos de
tiempo en Yucatán, o viaja regularmente a esa entidad, en cuyo caso podríamos
pensar que también debería conocer las leyes de Yucatán para poseer una cultura
de la legalidad, pero, ¿y qué pasa cuando ese individuo toma unas vacaciones por
una única vez en el Estado de Baja California? ¿Cuál sería su tiempo mínimo de
estancia en un determinado lugar para establecer categóricamente que deben ser
conocidas sus leyes? ¿En su calidad de turista en alguna localidad, debe conocer
las mismas leyes que si tuviera la calidad de residente de tal localidad? En tal
caso, pensamos que no tendría por qué conocer las leyes relativas al pago del
impuesto predial, pero quizás sí debería conocer las leyes vigentes en materia de
Tránsito y Vialidad. Así también podemos decir que, en razón de que vivimos en
México, debemos conocer forzosamente las conductas consideradas ilícitas en él,
esto es, debemos conocer el Código Penal Federal, así como el Código Penal
566
Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal. Disponible en: ‹http://www.aldf.gob.mx/leyes-1072.html› Fecha de consulta: 15/11/2011 (17:00 hrs.)
279
Estatal de la entidad en la que residimos. Pero si viajamos de pronto a otra
entidad, ¿Estamos realmente obligados a conocer de forma inmediata su
legislación penal? ¿Es ello posible? ¿Cuál sería la cantidad de tiempo prudente
con el que se cuenta para conocer dicha legislación? ¿Realmente nos detenemos
a meditar en ello cuando viajamos?
Otro elemento que debemos tomar en cuenta para delimitar el campo de
conocimiento jurídico del individuo es la actividad que realiza. Pensamos que las
ideas aportadas por el mismo autor que hemos venido siguiendo en el presente
capítulo, Lawrence Friedman, también arrojan luz sobre este punto particular.
Tal como Friedman expresara en su momento, los especialistas del derecho –
jueces y abogados entre otros- poseen una cierta cultura legal: la cultura legal
interna. De igual forma, la población en general posee otro tipo de cultura legal,
menos técnica y menos profunda: la cultura legal externa. Pero la clasificación no
queda ahí. De esta forma señala Cotterrell, citando a Friedman:
Friedman remarca que uno puede hablar de cultura legal en muchos niveles
de abstracción […] él ha enfatizado fuertemente la idea de una pluralidad de
culturas legales –de hecho, de un vertiginoso agrupamiento de culturas
dentro de los países ó las naciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, hay
una cultura legal de ricos y pobres; de negros, blancos o asiáticos; de
acereros o contadores; de hombres, mujeres y niños, y así sucesivamente.567
Recordemos que la cultura legal ha sido definida como las ideas, valores,
actitudes y opiniones que la gente tiene con respecto a la ley y al sistema legal.
Una cultura legal como alguna de las descritas en el párrafo anterior puede
contener ideas buenas o malas acerca de la ley. También puede contener
opiniones y actitudes negativas con respecto a la ley. La cultura de la legalidad
entra en juego en el supuesto de que existan actitudes positivas con respecto a las
leyes. De esta forma, el supuesto de la existencia de actitudes negativas hacia las
567
COTTERRELL, Roger. Law, culture and society. Legal ideas in the mirror of social theory.
Ashgate Publishing Limited, Inglaterra, 2006, p. 84.
280
leyes no es de interés en el presente trabajo.
Así las cosas, tenemos que un determinado grupo social A, en tanto que realiza
actividades específicas del tipo A, puede por ello poseer una cultura legal A,
misma que comprende una cultura jurídica A.
De lo anterior se deriva que el grupo social A, en tanto que no realiza
actividades específicas del tipo Ā, no puede poseer una cultura legal Ā y por lo
tanto, no es factible que posea una cultura jurídica Ā.
De esta forma, un contador, habrá de poseer una cultura legal referente a la
contaduría. La citada cultura legal contiene un conjunto de conocimientos legales
(cultura jurídica) de índole contable. También contiene un cúmulo de ideas –
positivas y negativas- hacia ese conjunto de leyes contables. Quizás el contador
pensará que son adecuadas, atrasadas, o bien muy flexibles o muy rígidas; podrá
estar a favor de ellas o en su contra. De eso se trata la cultura legal
¿Cuándo entonces un individuo que forma parte de un grupo social
determinado será poseedor de una cultura de la legalidad? La respuesta es:
cuando ese individuo sea poseedor –y practicante- de la cultura jurídica
(conocimiento jurídico) relacionado con el ámbito de sus actividades específicas
dentro de un grupo social. Así, tenemos que un juez poseerá una cultura de la
legalidad cuando conozca, comprenda y siga las leyes referentes al conocimiento
jurídico propio de su actividad en la judicatura. Un contador estará en posesión de
una cultura de la legalidad cuando conozca, comprenda y siga las leyes referentes
al conocimiento jurídico propio de la contabilidad. Un conductor particular de
vehículos automotores estará cumpliendo con la cultura de la legalidad cuando
conozca, comprenda y siga las leyes de tránsito y vialidad. A más actividades,
obviamente, corresponden más conocimientos jurídicos. Un individuo común y
corriente se encuentra en contacto con diversas actividades, y por tanto, con
diversas leyes referentes al ordenamiento jurídico propio que rige tales
281
actividades. En pocas palabras podríamos decir que si un individuo realiza
habitualmente alguna actividad, conoce –idealmente- las leyes relativas a dicha
actividad.
Sería absurdo pensar que a un individuo cuya actividad principal es la
contaduría pública le pueden ser exigidos conocimientos jurídicos propios del
derecho marítimo y costero. Debemos ser realistas. Por ello es que existen, por
ejemplo, las especialidades médicas. Un cardiólogo no es menos médico por que
ignora los últimos avances en materia de neurología. De ello se deriva que, un
individuo que no conoce, y por tanto no puede seguir por sí sólo las leyes
referentes a una actividad que no es la suya propia, no estará faltando en modo
alguno a la cultura de la legalidad. Entonces, si un individuo se dedica a la
actividad A, y conoce y sigue las leyes propias referentes al conocimiento jurídico
A, y tiene valores y pensamientos favorables sobre esas leyes, podrá entonces
decirse que ese individuo cuenta con “cultura de la legalidad”.
Podemos utilizar el ejemplo de un individuo que es automovilista particular.
Este individuo, para poseer una cultura de la legalidad, debe conocer y observar la
ley de tránsito y vialidad de su entidad. Así, un individuo que se dedique al manejo
particular de vehículos automotores únicamente en el Estado “x”, será poseedor
de una cultura de la legalidad cuando conozca y siga las leyes que se refieren a su
actividad específica, y las cuáles imperan en el lugar donde habitualmente realiza
dicha actividad. Tal acotación es necesaria en virtud de que, si declaramos que la
cultura de la legalidad consiste en el seguimiento de las leyes propias de
determinada actividad, fácilmente puede criticarse dicha declaración tan sólo con
preguntar, ¿Las leyes referidas a tal actividad, pero, en cuál Estado?
Por otra parte, podemos cuestionar, ¿Qué pasa cuando ese individuo tiene
diversas actividades concurrentes? Si el mismo individuo, además de la actividad
A, realiza una segunda actividad Ā, debe forzosamente poseer y actuar de
conformidad con el conocimiento jurídico referente tanto a A, como a Ā para
282
declararse en posesión de una cultura de la legalidad.
Por ejemplo, suponiendo que el automovilista particular del ejemplo utiliza su
vehículo para prestar el servicio de auto de alquiler, dicho conductor debe
conocer, al menos, tres cuerpos de disposiciones jurídicas:
I.- La ley de vialidad y tránsito del Estado en el cual desempeña su actividad.
II.- Las leyes relativas a los contratos de prestación de servicios, esto es, el
código civil de la entidad en la que preste el servicio de auto de alquiler.
III.- La Ley Federal del Trabajo, en tanto que es un trabajador del volante.
IV.- Las leyes relativas a la obligación de pagar impuestos generados por el
desempeño de tal actividad, esto es, la Constitución Federal, en su parte
respectiva, el Código Fiscal de la Federación, y el Código Fiscal del Estado
correspondiente.
Suponiendo que conoce y observa a cabalidad la ley de tránsito y vialidad, los
casos del conocimiento y observancia de los códigos civil y fiscal se tornan más
complicados. Podemos preguntar, ¿Qué parte del código civil debe conocer? ¿Tan
sólo lo que respecta al contrato de prestación de servicios? ¿Debe conocer
también
los
supuestos
de
incumplimiento
del
contrato,
así
como
sus
consecuencias, o ello es tarea de su abogado? En lo que respecta al conocimiento
de la materia fiscal, ¿Dónde termina su responsabilidad de conocimiento de la ley
fiscal? ¿Dónde comienza la responsabilidad de su contador particular en lo que
respecta a la contabilidad y seguimiento de sus obligaciones fiscales? Y en el caso
de la Ley Federal del Trabajo ¿Qué parte de ella debe conocer?
Tales cuestionamientos requieren responderse fijando el alcance preciso de
tales actividades. De manera tentativa podríamos decir que el conductor debe
283
conocer los ordenamientos inmediatamente referentes a su actividad, es decir, las
generalidades del contrato de prestación de servicios, debido a que él realiza
directamente el contrato con el cliente, y debe hacerlo en la forma requerida por
las leyes. De la misma forma debe conocer el ordenamiento jurídico referente a la
obligación que posee como causante de impuestos en base a su actividad. De
esta forma debe conocer los artículos constitucionales relacionados con la materia
(Artículo 31, fracción IV) y los ordenamientos fiscales pertinentes (Código Fiscal
de la Federación, Código Fiscal del Estado). Por otra parte, los conocimientos
jurídicos referentes a la actividad técnica que se instrumenta de manera
profesional por un abogado o un contador, a él no le conciernen, pues no forman
parte reguladora directa de su actividad particular, de tal suerte que, por ejemplo,
no tendría por que conocer los artículos del código civil relativos a un conocimiento
jurídico más técnico, como son los supuestos de nulidad o de pago de daños y
perjuicios; de igual forma, no tendría por qué conocer los artículos fiscales
directamente relacionados con la actividad técnica de un contador.
Lo anterior contempla el supuesto de que el individuo realice su actividad de
trabajador del volante en un espacio físico determinado. Pero, ¿Qué pasa cuando
cumple a cabalidad con las leyes de tránsito propias del lugar donde regularmente
desempeña su actividad, demostrando con ello estar en posesión de una cultura
de la legalidad, pero de pronto se ve forzado a realizar su actividad en otro lugar,
por ejemplo si lo contratan para llevar a un pasajero a otra entidad?. Lo cierto es
que en ese caso no debería desempeñar esa actividad en una entidad cuyas leyes
no conoce, puesto que en ese estado de desconocimiento, correría un enorme
riesgo de infringir la ley.
Por otro lado, ¿Qué pasa cuando un individuo que realiza actividades A y Ā
debe cumplir de manera repentina e inesperada con las leyes propias de una
actividad B, la cual no le corresponde en absoluto? En tal supuesto lo que tal
individuo debe hacer es recurrir a la opinión de un individuo cuya actividad
principal sea B. El conocimiento legal específico que este último individuo posee
284
sobre la actividad B, lo dota de la legitimidad y la autoridad necesarias para guiar
la conducta en el ámbito legal B del individuo que realiza solamente actividades A
y Ā. Dicho de otra forma, el individuo que se dedica a la actividad B, se encuentra
en posibilidad de dictar razones concluyentes –siguiendo el léxico raziano- sobre
las conductas a seguir por los demás individuos en el ámbito legal B.
Según apunta Gerald Postema,568 el punto de reconocer a una autoridad
práctica es que es más probable que hagamos lo que se supone que debemos
hacer de acuerdo a las razones que nos son aplicadas siguiendo directivas
autorizadoras, que actuando de acuerdo a nuestra propia evaluación de aquéllas
razones.
Como podemos ver, el tema del porcentaje que debe conocerse en razón de la
actividad desarrollada por un individuo es un tema fundamental en nuestra
materia. Las personas por lo general realizan sus actividades profesionales sin
detenerse a reflexionar sobre las leyes que deben conocer y seguir en razón de su
actividad. Lo cierto es que difícilmente alguno de nosotros conoce todas las leyes
que se supone deberíamos conocer, o difícilmente sabemos con exactitud la
medida en que debemos conocerlas. Sin embargo, la problemática debe ser
abordada al menos desde el punto de vista teórico.
Existen claros intentos en nuestro país por delimitar el ámbito de conocimiento
jurídico de cada individuo en relación a sus actividades. En el portal electrónico de
la Contraloría General del Distrito Federal, específicamente en el vínculo
denominado Contraloría Ciudadana, se haya inscrita una declaración muy
interesante. Tal declaración es la siguiente:
Para los ciudadanos, la cultura de la legalidad debe significar, llevar a cabo el
estricto cumplimiento de las obligaciones que la Ley les impone para
568
POSTEMA, Gerald. Legal philosophy in the twentieth century: The Common law world. A
treatise of legal philosophy and general jurisprudence, Vol. 11, Enrico Pattaro (ed.), Springer,
Alemania, 2011, p. 359.
285
garantizar la convivencia social y, por otra parte, que el ejercicio de sus
derechos se realice en apego a las disposiciones legales. De ahí que la
necesidad e importancia que los involucrados en la operación de los
Programas Federales que se llevan a cabo en el Distrito Federal, conozcan
las siguientes leyes aplicables, de carácter federal y local: 569
A continuación se detalla la normatividad que deben conocer y observar los
involucrados en la operación de los Programas Federales que se llevan a cabo en
el Distrito Federal:
•
Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas.
•
Reglamento a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las
mismas.
•
Ley de adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
•
Reglamento a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Público.
•
Ley General de Desarrollo Social.
•
Reglamento de la Ley General de Desarrollo Social
•
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental.
•
Reglamento a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental.
•
Ley de Protección de Datos Personales.
•
Reglamento a la Ley de Protección de Datos Personales.
•
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Distrito
Federal.
•
Reglamento a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información del
Distrito Federal.
Tenemos un tercer elemento a tomar en cuenta para fijar el debido bagaje legal
de un individuo: Las leyes que éste debe conocer en razón de su situación con
569
CONTRALORÍA
GENERAL
DEL
DISTRITO
FEDERAL.
Disponible
en:
‹http://contraloria.df.gob.mx/wb/cg/leyes_federales› Fecha de consulta: 11/05/2012 (18:00 hrs.)
286
respecto a la familia. Hasta este punto hemos tomado como referencia el lugar en
que vive el individuo y su actividad para determinar que leyes debe conocer. Sin
embargo, lo más probable es que ese individuo también cuente con relaciones
familiares. En razón de la relación con su cónyuge, sus padres, hermanos y
abuelos, debe conocer la forma adecuada en la que debe tratar a su esposa ó
esposo, familiares diversos y a los adultos mayores, lo cual está contenido en las
leyes respectivas. Por otra parte debe conocer las leyes sobre obligación
alimentaria establecidas en el código civil de su entidad. De igual forma,
pensamos que debe conocer la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes, a fin de tratar a sus hijos de manera adecuada.
Existen, por otro lado, leyes que el individuo debe conocer y observar en razón
de su relación con uno o más Estados. Los individuos nacidos en México, o bien
naturalizados mexicanos, deben conocer en razón de ese vínculo de nacionalidad,
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Sobre el Escudo,
la Bandera y el Himno Nacionales. Sobre este último caso puede hacerse una
anotación. Si bien el respeto a los símbolos patrios puede verse como parte de
una cultura patriótica o nacional, en atención a que la utilización de los símbolos
patrios queda enmarcada en una Ley, es antes que todo parte de la cultura de la
legalidad.
Hoy más que nunca, debido a las problemáticas económicas de los últimos
tiempos, los individuos se ven muchas veces forzados a emigrar a otros países.
Ello da pie a que en muchas ocasiones las personas deban seguir las leyes de
varios Estados en atención a los vínculos de nacionalidad que con ellos tengan.
También por motivos de trabajo los individuos tienen que cambiar de residencia,
sin dejar por ello atrás su vínculo de nacionalidad original. Tal es el caso de un
ciudadano estadounidense que si bien reside en México ó en otra parte del
mundo, debe, en atención a la Uniformed and Overseas Citizens Absentee Voting
Act –Ley de Voto en Ausencia de los Ciudadanos en el Extranjero y Uniformadospromulgada en 1986, seguir votando en algunos procesos electorales realizados
287
en su país. Con respecto a este punto señala Antonio-Enrique Pérez Luño:
Uno de los fenómenos más relevantes de las últimas décadas, ha sido el de
la proliferación de grupos diferenciados en el seno de las sociedades
contemporáneas. Los fenómenos migratorios, motivados por causas
económicas y/o políticas han determinado la sustitución de la imagen de
unos Estados que respondían a la identidad nacional, cultural y étnica de su
población, por Estados multiétnicos, multinacionales y multiculturales. Los
ordenamientos jurídicos y en especial su sistema de fuentes, se han visto
directamente afectados por la nueva situación. La superación del ámbito de
referencia estatal, producto del nuevo orden de relaciones internacionales, se
ha traducido en fuentes que expresan una supra estatalidad normativa.570
Por último encontramos las leyes que el individuo debe conocer y observar en
razón de la realización de actos jurídicos o de su sujeción a un proceso legal. Si
realiza una compraventa, siendo mexicano, en la ciudad de Londres, deberá
desde luego observar aquélla normatividad. Lo mismo sucede en el caso de que
se vea inmerso en un proceso legal en la citada ciudad. Tal como señala Eduardo
García Máynez, “Bartolo se plantea, por vez primera, el problema de la vigencia
espacial del derecho extranjero, y ofrece, para resolverlo, la distinción entre leyes
relativas a las cosas –circa rem-, leyes concernientes a las personas –circa
personam- y leyes que versan sobre la forma de los actos, distinción de la que
sale luego la teoría de los estatutos personales, reales y mixtos, básica todavía en
nuestro derecho internacional privado.”571 Termina diciendo que trazada la
distinción entre estatutos personales y reales, se formuló la regla de que los
primeros acompañan por todas partes al sujeto, en tanto que los segundos sólo
tienen vigencia dentro del territorio de cada Estado.572
Así sucesivamente cada persona deberá identificar las leyes que le atañen en
razón de sus varias características individuales. En algunos casos una misma Ley
570
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Trayectorias Contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del
Derecho. 5ª edición, Editorial Tébar, Madrid, 2007, pp.77-78.
571
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. op. cit. nota 15, p. 409.
572
Ídem.
288
puede ser conocida debido a factores diferentes. Por ejemplo, los individuos que
nacimos en México y residimos en él, tenemos la obligación de conocer la
Constitución Mexicana en razón de nuestra nacionalidad y de nuestra residencia.
Sin embargo, la primera razón por la que debemos conocerla es la de nuestro
vínculo de nacionalidad con el Estado mexicano, y, en segunda instancia, por que
residimos en México. Así, un estadounidense que radica en México –no
naturalizado- debe conocerla solo en virtud de su residencia en nuestro país pero
no por un vínculo de nacionalidad. Es importante tener en cuenta que la cultura de
la legalidad no solo se compone por el conocimiento de leyes del Estado. No
debemos pasar por alto tampoco el hecho de que las clausulas contractuales
tienen efectos vinculatorios entre las partes contratantes, al igual que los tendría
una ley. Como bien afirma Pérez Luño, hoy estamos en presencia de un
desbordamiento de fuentes del derecho. Existen muchos organismos privados,
tanto nacionales como internacionales, emitiendo diariamente normas, estándares
y lineamientos en diversas áreas. Ante tal realidad surgen diversas hipótesis, por
ejemplo, ¿un reglamento interior de trabajo de una empresa es fuente de la cultura
de la legalidad? Si visualizamos a la cultura de la legalidad en un sentido amplio,
es decir, como el seguimiento de las normas dictadas por cualquier ente, público o
privado, con el fin de establecer un orden adecuado de convivencia y desempeño,
la respuesta es sí; por otro lado, si consideramos a la cultura de la legalidad de
forma restringida, esto es, como el seguimiento de las normas dictadas por el
Estado, evidentemente un reglamento de carácter particular no podría formar parte
de nuestra materia. Ese reglamento interno sería tan solo parte de una cultura
laboral, a menos que busquemos otro factor de validación jurídica del mismo,
acudiendo a una normatividad legitimizadora estatal. De esta forma, podríamos
incluir la observancia de un reglamento de trabajo en los estudios sobre cultura de
la legalidad de forma indirecta, si atendemos a lo dispuesto en el artículo 422 de la
Ley Federal del Trabajo, según el cual, “el reglamento interior de trabajo es el
conjunto de disposiciones obligatorias para trabajadores y patrones en el
desarrollo de los trabajos en una empresa o establecimiento.”573
573
Ley Federal del Trabajo. Disponible en: ‹http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/125.pdf›
289
6.10. Subcultura de la legalidad municipal, estatal, nacional e internacional.
En vista de lo anterior, encontramos que los individuos deben conocer y
observar diversas leyes en razón su carácter de personas, del lugar en el que
residen, en concordancia con las actividades que desempeñen, en virtud de sus
relaciones familiares y en atención a su relación de nacionalidad con uno ó más
Estados. Las leyes que deben ser observadas en atención a tales elementos
pueden ser de carácter municipal, estatal, federal ó internacional. De esta forma
tenemos que la cultura de la legalidad en sentido material se divide en:
Subcultura de la legalidad municipal: Cuando la normatividad que deba conocer
y cumplir un individuo en razón su carácter de persona, del lugar en el que reside,
de la actividad que realiza y de su posición con respecto a la familia se encuentren
inscritas en leyes y reglamentos de un municipio.
Subcultura de la legalidad estatal: Cuando la normatividad que deba conocer y
cumplir un individuo en razón de su carácter de persona, del lugar en el que
reside, de la actividad que realiza, de su posición con respecto a la familia, de su
relación de nacionalidad con uno o más Estados y de la realización de actos
jurídicos o de su involucramiento en procesos legales se encuentren inscritas en
leyes de un solo Estado o entidad federativa.
Subcultura de la legalidad nacional o federal: Cuando la normatividad que deba
conocer y cumplir un individuo en razón de su carácter de persona, del lugar en el
que reside, de la actividad que realiza, de su posición con respecto a la familia, de
su relación de nacionalidad con uno o más Estados y de la realización de actos
jurídicos o de su involucramiento en procesos legales se encuentren inscritas en
leyes estatales y federales, o bien dicha actividad se realice en dos ó más Estados
de un mismo país, por lo que habrán de tomarse en cuenta las leyes de esos
Estados.
Fecha de consulta: 9/10/2012 (13:00 hrs)
290
Subcultura de la legalidad internacional: Cuando la normatividad que deba
conocer y cumplir un individuo en razón de su carácter de persona, del lugar en el
que reside, de la actividad que realiza, de su posición con respecto a la familia, de
su relación de nacionalidad con uno o más Estados y de la realización de actos
jurídicos o de su involucramiento en procesos legales se encuentren inscritas en
leyes estatales, federales y además en leyes de carácter internacional, ó bien,
solamente en leyes internacionales.
Del mismo modo en que pueden existir muchas culturas legales –que
comprenden diversas opiniones y actitudes, tanto positivas como negativas, con
respecto a las leyes- pueden existir muchas culturas de la legalidad. Ello se
explica en razón de que, si bien en todas las culturas de la legalidad hablaremos
de la existencia de actitudes positivas hacia las leyes, en cada una de ellas nos
referiremos a un contenido legal diferente. Para explicar este punto podemos
tomar como ejemplo el caso que apuntamos anteriormente: El de los involucrados
en la operación de los Programas Federales que se llevan a cabo en el Distrito
Federal. Un individuo que forme parte de ese grupo específico y que tenga su
residencia en el Distrito Federal, a fin de poseer una cultura de la legalidad en
sentido material, deberá obedecer el cúmulo de leyes señaladas en el párrafo I del
artículo 15 de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal, las cuales, por ser
locales y federales, quedan enmarcadas en una subcultura de la legalidad de
carácter nacional o federal. No obstante, hasta este punto sólo posee una parte de
una cultura de la legalidad en sentido material. Para poseer esta cultura de forma
completa necesariamente tendrá que conocer también las leyes que rigen su
actividad habitual, mismas que, como en este ejemplo particular también son
locales y federales, corresponden al igual que en el caso de su lugar de
residencia, a una subcultura de la legalidad de carácter nacional ó federal. Así
también debe conocer aquéllas leyes que regulan sus vínculos familiares y su
relación de nacionalidad con un Estado, que en este caso es el Estado Mexicano.
En ambos casos deberá poseer también una subcultura de la legalidad nacional ó
federal. Si se diera el caso de que ese individuo hubiera residido en Estados
291
Unidos y hubiera obtenido la nacionalidad estadounidense, entonces tendría que
observar lo dispuesto en la Ley de Voto en Ausencia de los Ciudadanos en el
Extranjero y Uniformados, por lo que en ese supuesto, las leyes que debería
conocer en razón de su relación con uno o más Estados serán las propias de una
subcultura de la legalidad de carácter internacional, en tanto que sería poseedor
de una doble nacionalidad. Si el individuo, ya enunciamos el caso, siendo
mexicano, realiza una compraventa en la ciudad de Londres, deberá poseer una
subcultura de la legalidad de carácter internacional. Por lo general, la subcultura
jurídica que deberá poseer un individuo en atención al lugar en el que reside será
una subcultura de la legalidad nacional o federal en razón de que los Estados casi
siempre forman parte de una federación. Existen sin embargo algunas
excepciones, y son aquéllas en las que los Estados tienen una existencia
autónoma, como en el caso del Principado de Mónaco. A decir de Hanckok, “El
principado de Mónaco es un Estado unitario. Su territorio conforma una sola
municipalidad, la cual tiene su propia administración y sus propias autoridades.”574
En este caso, como dicho Estado no se encuentra circunscrito a una federación,
sus habitantes, en atención a su lugar de residencia, deberán poseer una
subcultura de la legalidad estatal.
6.11. Cultura de la legalidad interna y cultura de la legalidad externa.
Siguiendo la línea expositiva de Lawrence Friedman, podemos hablar de la
existencia de una cultura de la legalidad interna y una cultura de la legalidad
externa. Ello en función de que por una parte los funcionarios públicos, ya sea del
poder ejecutivo, legislativo y judicial, deben conocer y observar las disposiciones
legales, para contar con una cultura de la legalidad. Por otra parte la población en
general, que no se encuentra involucrada en asuntos de gobierno, también debe
conocer, respetar y obedecer las leyes para estar en posesión de una cultura de la
legalidad.
574
HANCKOK, A. F. “The legal system of Monaco”. Modern Legal Systems Cyclopedia, Hein,
Nueva York, 1984, p. 613.
292
La cultura de la legalidad ha de ser exigida primeramente a los funcionarios
gubernamentales, si es que se quiere que esta cultura sea imitada y aprehendida
por la sociedad general, ya que, como apunta Andrés Roemer, “las autoridades y
el gobierno se consideran la principal causa de la corrupción. El ciudadano
minimiza su responsabilidad y atribuye la culpa a la autoridad.”575 Como muestran
los resultados de la Encuesta sobre Cultura Constitucional en México efectuada en
2003, “la situación negativa que prevalece en cuanto a la observancia de las
normas jurídicas y el arraigo y funcionamiento de las instituciones, no solo es
preocupante, sino que permite especular sobre la existencia de una cultura de la
ilegalidad y de la fuerza de las instituciones informales sobre las formales.”576 En
tal contexto, Miguel de la Madrid Hurtado,577 afirmaba que desde el punto de vista
intelectual, está bien hacer propuestas a favor del fortalecimiento del Estado de
Derecho y la legalidad, pero en política, si no se hace nada, todo quedará en
retórica.
La cultura de la legalidad debe ser inculcada a todos por igual, para que
verdaderamente surta efecto. Es en dicho tenor de ideas que Luis Ugalde,578
sostiene
que
cuando
la
corrupción
tiene
lugar
en
las
altas
esferas
gubernamentales, el problema puede derivar en un proceder generalizado en la
ciudadanía, en el que ésta asimile usos y costumbres tolerantes con la ilegalidad.
La lucha por el reforzamiento de conductas ciudadanas apegadas a las leyes
debe ser constante pues, como apunta José Antonio Crespo, “Al haber una
575
ROEMER, Andrés. Economía del Crimen. Editorial Limusa, S.A. de C.V, México, 2001, p. 252.
576
FIX-FIERRO, Héctor y otros. Cultura de la Constitución en México. Una encuesta nacional de
actitudes, percepciones y valores. Universidad Nacional Autónoma de México, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación y Comisión Federal de Mejora Regulatoria, México, 2004, p.
21.
577
DE LA MADRID HURTADO, Miguel. Una mirada hacia el futuro. Fondo de Cultura Económica,
México, 2006, p. 42.
578
MAYÉN MAYÉN, Ciro. “Cultura de la legalidad y educación”. Orden jurídico, cultura de la
legalidad y educación en México. Secretaría de Gobernación, México, 2009, p. 25.
293
aplicación sistemática y efectiva de la ley, se elevan significativamente los costos
personales de infringirla (así como las posibilidades de ser descubierto) al grado
en que resulta más racional apegarse a su mandato que pasar por encima de él.
En efecto, cuando todo mundo hace caso omiso de las estipulaciones legales
–aunque existan-, quien haga el intento de cumplirlas no sólo deja de obtener una
ventaja, sino que incluso suele salir perdiendo, en términos netos.”579
6.12. Propuesta definicional de cultura de la legalidad.
Con base en los argumentos anteriormente expuestos nos encontramos pues
en posibilidad de elaborar una definición propia de cultura de la legalidad, seguida
por una breve explicación de sus elementos constitutivos. Así tenemos que la
cultura de la legalidad en sentido material es:
Un conjunto de actitudes y características interiorizadas, intencionales,
razonadas, progresivas y relacionadas de interés, conocimiento, comprensión,
respeto, aceptación, observancia, exigencia y comunicación que tiene un ser
humano volitivamente capaz con respecto a las leyes, reglamentaciones,
convenciones y determinaciones vigentes contenidas en un ordenamiento
municipal, estatal, nacional o internacional, las cuáles tienen la finalidad de regular
su conducta y de brindarle seguridad jurídica en razón de su carácter de persona,
de su calidad de residente de una localidad específica, en concordancia con sus
actividades particulares, en atención a sus relaciones familiares, con motivo de la
relación de nacionalidad que guarde con uno ó más Estados y como consecuencia
de la realización de actos jurídicos o de su eventual involucramiento en procesos
judiciales, mismas que han sido promulgadas ó expedidas con el objetivo de
propiciar el desarrollo individual y colectivo en materia vital, educativa, social,
tecnológica, política, cultural, económica, deportiva y espiritual de manera
incluyente, plural, sostenida, armónica y equitativa de conformidad con los
579
CRESPO, José Antonio. “Hacia una cultura de la legalidad”. Nueva Antropología, volumen XI,
número 38, México, 1990, p. 125.
294
principios generales rectores de una sociedad justa, humanitaria, pacifista,
ecológica y global. La cultura de la legalidad comprende también el respeto y la
observancia de las estipulaciones contractuales lícitas de carácter público o
privado.
El anterior concepto sigue la línea expositiva propuesta por la doctrina del
individualismo metodológico, en virtud de que, en nuestra opinión, los actos de
aceptación y seguimiento de las leyes son, antes que todo, fenómenos
individuales. La cultura de la legalidad es, en principio, una actitud individual, pero
necesariamente se transformará, en una segunda instancia, en una condición
colectiva y cooperativa. Como apunta Ciro Mayén,580 para Rawls, las instituciones
constituyen un sistema público de reglas que precisan cargos y posiciones con sus
derechos, deberes y poderes. Lo justo o injusto no es en sí el objeto abstracto,
sino la realización de acciones, ubicadas en un tiempo y un lugar determinado. La
cultura de la legalidad, queda conformada pues como una característica de los
individuos que viven en un Estado con justicia y con orden. Así, las personas que
forman parte de una institución, saben lo que las normas exigen de ellas y de los
demás. Por ello, cumplen con su responsabilidad, pues entienden la importancia
de sus actos comprenden las necesidades de aquéllos que los rodean.
Podemos hablar de que en una sociedad existe una cultura de la legalidad
amplia o extendida cuando la mayoría de los individuos cumplen con su obligación
de seguir las disposiciones legales de una forma intencional, razonada y
responsable, misma que sería el reflejo de la conducta positiva de cada uno de los
miembros del cuerpo social. Tal como señalaría Ludwig Von Mises:
Para una colectividad social no hay existencia y realidad fuera de las
acciones de los miembros individuales. La vida de una colectividad se vive
en las acciones de los individuos que constituyen su cuerpo. No existe
colectividad social concebible que no funcione por las acciones de algún
individuo. La realidad de un todo social consiste en las acciones de los
580
MAYÉN MAYÉN, Ciro. op. cit. nota 578, pp. 18 y 19.
295
individuos que lo componen.581
Es así que tanto la cultura democrática como la cultura de la legalidad propias
de alguna sociedad, solamente pueden ser conformadas y desarrolladas a través
de las acciones particulares realizadas por sus miembros. De tal suerte que,
refiriéndose específicamente a la democracia, señala Norberto Bobbio, la
democracia nació de una concepción individualista de la sociedad, es decir, de
una concepción por la cual, contrariamente a la concepción orgánica dominante en
la Antigüedad y en la Edad Media según la cual el todo es primero que las partes,
la sociedad, toda forma de sociedad, especialmente la sociedad política, es un
producto artificial de la voluntad de los individuos.582
Queda claro que “la sociedad” es un concepto figurativo que no puede tener
voluntad ni intenciones. Solamente los individuos tienen estas características.
Habiendo explicado la razón de que centremos la definición de cultura de la
legalidad en las actitudes y características de los individuos, explicaremos sus
elementos constitutivos.
a) Decimos en primer lugar que la cultura de la legalidad es un conjunto de
actitudes y características interiorizadas, intencionales, razonadas, progresivas y
relacionadas que posee un individuo. Las actitudes conllevan acciones, las cuales
son las manifestaciones conductuales necesarias de la cultura de la legalidad.
También por ello hablamos de “un ser humano volitivamente capaz”, ya que las
actitudes requieren un acto de voluntad del sujeto. Si no hiciéramos tal aclaración
fácilmente podría criticarse la definición diciendo que un recién nacido o un
incapaz mental no podrían poseer una cultura de la legalidad. En efecto, la cultura
de la legalidad presupone la existencia de un mínimo de capacidad razonante, tan
581
REALE, Giovanni y ANTÍSERI, Darío. Historia de la Filosofía. 7. De Freud a nuestros días.
Editorial San Pablo, Bogotá, 2010, p. 88.
582
BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. 3ª edición, Fondo de Cultura Económica,
México, 2001, p. 28.
296
solo por el hecho de que hablamos de comprensión y entendimiento de las leyes
positivas y vigentes. Esta definición se apega pues a la teoría del sujeto-voluntad:
La tesis que considera al hombre sujeto de derechos por que tiene capacidad
volitiva sienta las bases para el desarrollo de la teoría del sujeto-voluntad –
Willenstheorie o Willensdogma- que será adoptada por un buen sector de la
doctrina civilista. La persona es el yo, el sujeto consciente de que quiere y
actúa.583
Evidentemente, aquéllos que rodean al sujeto que no tiene capacidad volitiva y
que ellos mismos sí poseen esa capacidad, están obligados desde luego a contar
con una cultura de la legalidad, y de esa forma, observar lo establecido por las
leyes con respecto al cuidado y atención de los incapaces, los cuales podrían
estar bajo su cuidado en razón de lazos familiares o en razón de su actividad
particular.
Hablamos luego de características en razón de que no todos los fenómenos
psicosociológicos inmersos en la cultura de la legalidad pueden ser catalogados
como actitudes. De esta forma por ejemplo, el conocimiento del ordenamiento
jurídico es una característica del individuo. Al hablar de actitudes y características
interiorizadas nos referimos a que el individuo ha asimilado de manera consciente
el deber que conlleva seguir las normas jurídicas. De la misma forma son
intencionales pues su voluntad se dirige a realizar la conducta prescrita por la ley.
Son razonadas ya que el individuo ha captado de manera intelectual el
fundamento de las leyes, así como su importancia social. Progresivas por que el
deseo de aprendizaje que el individuo muestra por las normas es continuo y nunca
estático, en tanto que las leyes evolucionan de manera gradual y constante. Las
actitudes y las características son también relacionadas ya que, por ejemplo, la
comprensión de las normas conllevará necesariamente a su respeto y
observancia; de nada serviría que tales actitudes se dieran de forma aislada.
583
HOYOS, Ilva Myriam. De la dignidad y de los derechos humanos. Editorial Temis, S.A.,
Universidad de la Sabana, Bogotá, 2005, p. 22.
297
b) El punto anterior se refiere a la forma que revisten las actitudes y
características del individuo. Ahora bien, dichas actitudes y características tienen
como objeto el interés, conocimiento, comprensión, respeto, aceptación,
observancia, exigencia y comunicación de las leyes. La primer actitud que el
sujeto debe tener hacia las leyes de un Estado es, evidentemente, el interés; debe
tener la motivación por acercarse a las leyes que lo gobiernan. De tal actitud de
interés se derivará la característica del conocimiento jurídico. De nada serviría sin
embargo interesarse por las leyes y conocerlas si no se son comprendidas su
necesareidad, su esencia y su utilidad. Cuando las normas jurídicas han sido
comprendidas en su esencia el sujeto se encontrará en posibilidad de respetarlas.
Las aceptará también en cuanto ha comprendido su utilidad y fundamentación. De
nada serviría sin embargo tan sólo aceptarlas: Es necesario que sean cumplidas,
que el individuo manifieste una conducta externa de asentimiento legal. El
individuo debe también mostrar una actitud de respeto hacia las leyes, no sólo
cumpliéndolas por él mismo, sino procurando que los demás miembros de la
sociedad las cumplan y por último, el individuo tiene la obligación de comunicar las
leyes. Los poseedores de un determinado conocimiento jurídico deben, por el bien
de la sociedad, orientar a los individuos que requieren de esos conocimientos; así
mismo, los padres de familia deben comunicar a sus hijos el contenido de las
leyes e inculcar en ellos la importancia de su observancia.
c) Decimos luego que son las actitudes y características que tiene una persona
con respecto a las leyes positivas y vigentes contenidas en un ordenamiento
jurídico estatal, nacional ó internacional referente al ámbito propio de su actividad
específica. Son positivas en tanto han sido promulgadas de manera efectiva en un
Estado por las autoridades públicas legalmente facultadas para ello. Vigentes
pues son aplicables en el momento histórico actual vivido por la persona. Dichas
leyes pueden estar contenidas en un ordenamiento jurídico estatal, nacional o
internacional, respectivamente, de acuerdo a la actividad –o actividadesdesempeñadas por el sujeto en un momento dado en un lugar específico. De Esta
forma, un individuo que es conductor de vehículos automotores –o peatón- y
298
realiza dicha actividad en el Estado de Chihuahua, México, debe apegarse a la
Ley de Vialidad y Tránsito para el Estado de Chihuahua, y no a la Ley de Tránsito
del Estado de Sonora. Así como las leyes de Sonora no podrían ser aplicadas en
Chihuahua, un residente del Estado de Chihuahua no tiene por qué conocer las
leyes del Estado de Sonora, aún y cuando esas leyes sean relativas a su actividad
específica, a menos claro que tenga planeado realizar esa actividad en ese lugar.
Las leyes regulan la conducta de los sujetos en relación con determinada
actividad, en un determinado lugar. Pensar que un residente de Chihuahua debe
conocer las leyes de tránsito del Estado de Sonora sería darle un efecto
extraterritorial a las leyes, vulnerando con ello la autonomía legislativa de los
Estados. Las afirmaciones anteriores podrían parecer obvias, sin embargo,
presentan una utilidad práctica: No es posible decir que un individuo que no
conoce las leyes referentes a su actividad particular existentes en un lugar en
donde el no realiza su actividad no posee una cultura de la legalidad. Por otra
parte, un individuo cuya actividad sea de un carácter nacional ó federal,
evidentemente
encontrará
los
fundamentos
legales
de su
actividad
en
ordenamientos federales, y así, quien se dedique a una actividad en diversos
países deberá conocer y observar las disposiciones legales referentes a dicha
actividad a nivel internacional. Primeramente debe identificarse la actividad
realizada por el individuo; luego debe establecerse en qué lugares habrá de
realizar tal actividad y así finalmente se concluirá cuáles ordenamientos jurídicos
debe conocer y observar dicho individuo.
d) Apuntamos finalmente que las leyes que habrá de conocer y seguir el
individuo son promulgadas con el objetivo de alcanzar el desarrollo individual y
colectivo en materia vital, social, cultural, económica, deportiva y espiritual de
manera incluyente, plural, sostenida, armónica y equitativa de conformidad con los
principios generales rectores de una sociedad justa, humanitaria, pacifista,
ecológica y global.
Si bien esta parte de la definición tiene más que ver con el ámbito legislativo,
299
es necesario establecer claramente que no se trata de seguir cualquier tipo de
leyes, sino que se entiende que tales leyes buscan el desarrollo justo, equitativo e
igualitario de todos los individuos, de conformidad con los principios generales del
Estado de derecho. Las modernas reformas llevadas a cabo en nuestro país en
materia de derechos humanos –derechos sociales, derechos culturales, derecho a
un medio ambiente sano, etc.- buscan realizar tales principios; de ésta forma el
individuo, en atención a la actitud de exigencia planteada en nuestra definición de
cultura de la legalidad, debe estar en posibilidad de denunciar a través de los
mecanismos legales correspondientes aquéllas leyes que por alguna razón fueran
promulgadas sin tomar en cuenta dichos ideales. En la Constitución Mexicana, tal
empoderamiento individual ha sido plenamente reconocido, y en atención de él,
han sido establecidos los mecanismos necesarios para actuar en tal sentido; de
esta forma, queda señalado en el Artículo 103, párrafo primero, que es del
siguiente tenor:
Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia
que se suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte; […]584
Así, nos dice Jaime Tomás Page,585 que cualquier ley, decisión o acto de
autoridad que contravenga, contradiga o sea contrario a los mandatos
constitucionales, puede ser invalidada mediante un juicio de naturaleza especial
(juicio de amparo), en el que será examinada la ley, decisión o acta, en términos
de constitucionalidad.
584
585
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. op. cit. nota 370.
PAGE PLIEGO, Jaime Tomás. Política sanitaria dirigida a los pueblos indígenas de México y
Chiapas. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 156.
300
6.13. Ubicación de la cultura de la legalidad con respecto a otras áreas de la
cultura.
Debido en parte a que la cultura de la legalidad es una materia novedosa en la
academia, con respecto a ella subsisten muchas y variadas dudas. De este modo,
el cuerpo investigativo del Instituto Internacional para la Democracia y Asistencia
Electoral señala que:
La cultura de la legalidad se refiere a un objeto difuso que carece de una
definición precisa. En buena parte, este rasgo proviene del hecho de que se
trata de una “subcultura jurídica” para algunos, de la “legalidad” para otros,
que debe ser entendida como un elemento complementario de la cultura
política pero que ha adquirido importancia creciente al compás de los
desafíos de consolidación de la democracia, la ampliación de la ciudadanía y
el establecimiento de un Estado de derecho.586
Debemos señalar que el hecho de que la cultura de la legalidad haya sido
entendida desde el inicio como un elemento propio de la cultura política constituye
un error. La cultura política versa sobre la materia política, no sobre la materia
legal, ámbito de acción de la cultura de la legalidad. El hecho de que se haya
tomado a la cultura de la legalidad como un ítem –artículo- eminentemente político
se debe, en nuestra opinión, a que, como antes señalamos, dicha materia ha sido
desarrollada mayormente en forma de programas gubernamentales, antes que a
través de leyes que sirvan para enriquecer al derecho positivo, lo cual
invariablemente conduce a pensar que es una materia de índole política. Sin
embargo ello no es así, ya que la cultura de la legalidad se relaciona directamente
con las leyes y con el sistema legal, formando de ese modo parte de los estudios
del derecho y por tanto, de la cultura legal. La utilización indiscriminada y ambigua
del término cultura de la legalidad ha sido ya denunciada por algunos autores. De
esta forma, señala Susan Silbey:
Un trabajo reciente invoca la frase “culturas de la legalidad” para identificar y
586
INSTITUTE FOR DEMOCRACY AND ELECTORAL ASSISTANCE. op. cit. nota 4, p. 61.
301
subrayar la fetichización de construcciones populares –tales como legalidad
o Estado de derecho-, mismas que son movilizadas amplia y activamente
para diversos proyectos políticos (nacionales e internacionales). Con el uso
de la frase culturas de la legalidad, los autores llaman la atención sobre los
excesivos significados que están siendo utilizados para propósitos e
intereses no limitados a la ley o a la legalidad.587
Es fácil comprobar la pertenencia de la cultura de la legalidad al ámbito de la
cultura legal citando algunos conceptos sobre cultura política, y por supuesto,
sobre cultura legal, con el fin de identificar y delimitar los campos específicos de
acción de ambas categorías culturales. Primeramente citamos el concepto dado
por Friedman de cultura legal:
[…] el grupo de actitudes, ideas, expectativas y valores que la gente guarda
con respecto a su sistema legal, instituciones legales y reglas legales. 588
Seguimos con el concepto dado por David Nelken:
[…] La cultura legal, en su sentido más general, puede ser definida como
“una forma de describir patrones relativamente estables de actitudes y
conductas sociales legalmente orientadas”. Los elementos identificatorios de
la cultura legal abarcan desde hechos sobre las instituciones tales como el
número y el rol de los abogados o las formas en que los jueces son
nombrados y controlados, hasta varias formas de conductas o índices de
prisión, y, en el otro extremo, aspectos mas nebulosos de ideas, valores,
aspiraciones y mentalidades. 589
Con respecto a las concepciones sobre cultura política, primeramente,
reproducimos el conocido concepto de Almond y Verba sobre la materia:
587
SILBEY, Susan. “Legal culture and cultures of legality”. Sociology of Culture: A handbook., John
Hall, Laura Grindstaff y Ming-chen Lo (eds.) Routledge Publishers, Londres, 1999, p. 475.
588
589
FRIEDMAN, Lawrence y PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. op. cit. nota 5, p. 2.
NELKEN, David. “Normalizing time: European integration and court delays in Italy”. Paradoxes
of european legal integration. Hanne Pettersen et. al. (eds.), Ashgate Publishing Ltd., Londres,
2008, p. 303.
302
El término “cultura política” se refiere a las orientaciones específicamente
políticas -actitudes hacia el sistema político y sus varias partes, y actitudes
hacia el papel de sí mismo en el sistema. Hablamos de cultura política justo
como podemos hablar de cultura económica o cultura religiosa. Es un
conjunto de orientaciones hacia un conjunto especial de objetos sociales y
procesos.590
Con respecto a la cultura política en México, apunta Esteban Krotz:
A pesar de todas las diferencias entre quienes usan el término o algún
sinónimo y de que muchas veces no se elabora el concepto, una y otra vez
aparece “cultura política” como algo que explica el comportamiento político
de la población mexicana o de alguno de sus sectores, estratos o grupos y
que, por lo tanto, también permite hacer cálculos para el futuro cercano. Se
trata, por decirlo de otro modo, de aquéllos elementos que son responsables
de la participación o no participación en un sentido u otro de los actores en la
vida pública, especialmente en movimientos y procesos electorales.591
Claramente vemos como los conceptos de cultura legal se refieren a las leyes y
al sistema legal, en tanto que los conceptos de cultura política se refieren de
manera invariable al sistema político y a los asuntos políticos y electorales. En
ningún momento se hace en ellos referencia al sistema legal o a la relación de los
ciudadanos con las leyes o con el sistema de justicia. Sin embargo, y a pesar de la
claridad del objeto de estudio de la cultura política, un sector doctrinal de nuestro
país ha insistido en incluir de manera forzada a la cultura de la legalidad dentro de
ella. De esta forma, señala Pedro Salazar Ugarte:
[…] la cultura de la legalidad es solamente una parte de la cultura política. Y,
aunque parezca contradictorio, existen aspectos de la cultura de la legalidad
que sólo indirectamente tienen que ver con la política: por ejemplo, el que un
individuo respete o no las reglas para estacionarse en un centro comercial
590
591
ALMOND, Gabriel y VERBA, Sydney. op. cit. nota 440, p. 12.
KROTZ, Esteban. La investigación sobre la cultura política en México: Visión panorámica de un
campo de estudio en construcción. En: Algunos enfoques metodológicos para estudiar la cultura
política en México. Rosalía Winocur (coord.), Instituto Federal Electoral y Facultad Latinoamericana
de Ciencias Sociales, México, 2002, p. 17.
303
nos puede decir algo de su cultura de la legalidad, pero no tiene mayor
relevancia si lo que indagamos es su cultura política.592
Evidentemente, el hecho de que un ciudadano siga las reglas de vialidad y
tránsito de ningún modo implica que acuda a votar en las elecciones de su país, ó
que se interese por los procesos políticos, o por las propuestas de los diversos
partidos, porque existen motivaciones psicológicas diferentes en uno y otro caso
(recordemos las orientaciones afectivas y valorativas descritas por Almond y
Verba que suelen mostrar los individuos hacia sus sistemas políticos particulares);
tal vez el conductor de un automóvil se encuentre plenamente consciente de las
necesidades de una persona con discapacidad física, y por ello respete los lugares
reservados por la ley para el estacionamiento de las personas que tengan este
problema, y, por otro lado, quizás se encuentre decepcionado por la actitud de sus
representantes políticos, por lo que en ese caso no seguirá las reglas
democráticas y por ende no acudirá a votar, ni se interesará por conocer las
diversas ofertas políticas existentes en su comunidad. Pero existe aquí un factor
más importante aún, y éste consiste en que sería erróneo utilizar como
presupuesto lógico el hecho de que una persona siga o no las leyes de tránsito
para deducir si observa o no los lineamientos dictados por una adecuada cultura
política, por una sencilla razón: la cultura de la legalidad no es “solamente una
parte de la cultura política” como apunta Pedro Salazar Ugarte: la cultura de la
legalidad es la vertiente actitudinal positiva de la cultura legal, así como la cultura
de la no-legalidad es la vertiente actitudinal negativa del mencionado ámbito
cultural. Por ello Salazar Ugarte encuentra una contradicción en donde, por el
contrario, existe una gran coherencia. Si analizamos detenidamente las ideas
desarrolladas a partir de los años sesentas sobre la cultura legal por Lawrence
Friedman y otros autores, encontraremos que la moderna concepción de la cultura
de la legalidad encuentra de hecho sus bases epistemológicas conceptuales en la
noción primigenia de cultura legal, aún y cuando ésta sea explicada a través de
una definición genérica y de naturaleza objetivamente enunciativa, y aquella
592
SALAZAR UGARTE, Pedro. op. cit. nota 450, p. 18.
304
mediante una concepción específica y de naturaleza valoralmente descriptiva, ó
dicho de otra forma, la cultura legal existe ya sea que la gente de la sociedad a la
cual se encuentra inscrita la conozca o no; esté de acuerdo con ella ó no,593
mientras que la cultura de la legalidad supone una condición en la cual población
en general sigue las leyes, y cuenta con el deseo de acceder al sistema de justicia
con el fin de solucionar sus controversias.594 Como apuntamos, la definición del
concepto de cultura legal es de naturaleza enunciativa, esto es, su fin consiste en
enunciar o enumerar tan sólo aquéllos elementos que habrán de conformar una
cultura legal. En ningún momento se trata de interactuar con el definiendum u
objeto definido, ni de calificarlo en algún sentido, simplemente se enumeran sus
partes o componentes. Con tal concepto se busca únicamente responder al
cuestionamiento ¿Qué es una cultura legal? Por otra parte, la definición de cultura
de la legalidad introduce un factor calificatorio con respecto a la definición neutral y
enunciativa de cultura legal. Lawrence Friedman detalla muy claramente los
cuestionamientos que están inmersos en el ámbito de la cultura legal. Así por
ejemplo realiza la siguiente pregunta: ¿Existe respeto por la ley, el gobierno, la
tradición?, y posteriormente concluye: esa es la cultura legal, eso es, la red de
actitudes y valores relativos a la ley, y la misma que determina cuándo y por qué y
dónde la gente obedece a la ley y al gobierno, o no lo hace. Si entendemos por
cultura legal, al lado de Friedman, “el grupo de actitudes, ideas, expectativas y
valores que la gente guarda con respecto a su sistema legal, instituciones legales
y reglas legales”, entonces, sólo hasta que nos adentremos en el conocimiento de
alguna determinada cultura legal estaremos en posibilidad de calificarla en algún
sentido; sólo hasta entonces entraremos en posesión de los elementos
cognoscitivos necesarios para
responder de forma afirmativa ó negativa a la
pregunta: ¿Existe respeto por la ley, el gobierno, la tradición?, y podremos así
declarar: En el país “x” sí existe respeto por la ley, el gobierno y la tradición, o
bien, en el país “x” no existe respeto por la ley, el gobierno y la tradición. Si
593
BOHANNAN, Paul. op. cit. nota 452, pp. 33-42.
594
UNITED SATES INSTITUTE OF PEACE. op. cit. nota 6, p. 65.
305
tenemos que la definición de cultura de la legalidad es la siguiente: “una condición
en la cual la población en general sigue las leyes, y cuenta con el deseo de
acceder al sistema de justicia con el fin de solucionar sus
controversias”,
podremos darnos cuenta de que la “cultura de la legalidad” no es sino una
definición calificatoria específica derivada de la definición genérica de cultura legal,
en virtud de que introduce una afirmación con respecto a dos de los elementos
que conforman a la cultura legal: “una condición en la cual la población en general
[sí] sigue las leyes, y [sí] cuenta con el deseo de acceder al sistema de justicia con
el fin de solucionar sus
controversias”. Por lo tanto, podemos afirmar que la
cultura de la legalidad –el seguimiento de las leyes y el deseo de acceder al
sistema
de
justicia
por
parte
de
la
población-
se
deriva
lógica
y
epistemológicamente de la cultura legal –las actitudes de las personas con
respecto a las leyes y al sistema legal-. La cultura de la legalidad no es más que
una de las posibles formas que puede revestir la cultura legal existente en un país;
la otra forma sería la cultura de la no-legalidad ó ilegalidad. La cultura de la
legalidad es entonces una cultura legal “desarrollada”, “eficaz”, “positiva”,
“deseable” o “adecuada”. En la figura 1 (página 306) se expone un diagrama
explicativo con el objetivo de esquematizar la relación existente entre la cultura
legal y la cultura de la legalidad. Debemos señalar que, no obstante que existen
diversos conceptos de cultura legal, para nuestra exposición decidimos basarnos
en la definición propuesta por Lawrence Friedman en virtud de que la
consideramos la más objetiva y concreta. Observemos que es utilizada
específicamente la palabra actitudes para realizar la conexión semántica entre
cultura legal y cultura de la legalidad -lo cual obra en concordancia con nuestra
propuesta definicional de cultura de la legalidad-. ¿Cuál es la razón de que no
hayamos utilizado alguno de los otros elementos enunciados en la definición:
ideas, expectativas o valores con el fin de realizar tal vinculación? Ello se debe a
que la cultura de la legalidad supone una actuación efectiva por parte de las
personas. Las actitudes derivan necesariamente en actuaciones, no así las ideas,
ni las expectativas, ni los valores.
306
Estructura Sistémica de un País
Sistema Político
Sistema Legal
Sistema Económico
Cultura Política
Cultura Legal
Cultura Económica
Cultura Cívica-Democrática (+)
Actitudes
Cultura de Competitividad (+)
Expectativas
Ideas
Valores
Que la gente guarda con respecto a su sistema legal, instituciones legales y reglas legales.
Cultura de la Legalidad
Actitud Positiva (+)
Una condición en la cual la población en general
sigue las leyes, y cuenta con el deseo de acceder
al sistema de justicia con el fin de solucionar sus
controversias
Cultura de la No-Legalidad ó Ilegalidad
Actitud Negativa (-)
Una condición en la cual la población en general
no sigue las leyes, y no cuenta con el deseo de
acceder al sistema de justicia con el fin de
solucionar sus controversias
Figura 1. Estructura Sistémica de un País.
Fuente: Elaboración propia a partir de los conceptos de cultura legal de Lawrence Friedman (2003) y de cultura
de la legalidad del Instituto de Paz de los Estados Unidos de América (2009).
307
La palabra actitud proviene del genitivo latino actūs, el cual denota una acción.
Refiriéndose a los componentes inmersos en las actitudes, el cuerpo investigativo
del Ministerio de Educación del Gobierno de España declara, “en las actitudes
actúan tres componentes: el cognoscitivo, integrado por un conjunto de conceptos
o conocimientos […] el afectivo, un conjunto de vivencias, emociones,
sentimientos y preferencias que impregnan las actitudes y las condicionan, […] y
uno conductual: la manifestación de acciones externas y declaraciones de
intenciones que permiten identificarlas.” 595
6.14. Perspectivas de la cultura de la legalidad.
Hoy en día están siendo desarrollados algunos proyectos académicos llevados
con mucha seriedad sobre la cultura de la legalidad. En España existe un proyecto
denominado “Trust-CM, Programa en Cultura de la Legalidad” y es dirigido por el
profesor José María Sauca Cano de la universidad Carlos III de Madrid. Entre sus
actividades más destacables se cuenta la edición de la Revista “Eunomía”; en el
portal electrónico del citado proyecto puede leerse:
El Programa en Cultura de la Legalidad (TRUST-CM) es una estructura de
carácter interuniversitaria y proyección internacional que realiza actividades
de investigación, desarrollo e innovación en las materias relativas al
desarrollo institucional, el buen gobierno y la profundización de la
democracia. Las actividades del Programa se despliegan en cuatro ámbitos
complementarios:
La investigación básica y aplicada
Formación profesional y académica
Asesoría institucional y social
Evaluación y prospectiva pública 596
595
MINISTERIO DE EDUCACIÓN, GOBIERNO DE ESPAÑA. Actitudes lingüísticas, escuela e
inmigración. Los escolares ante la diversidad lingüística y cultural. Colección: Investigación, 2009,
Madrid, p. 51.
596
TRUST-CM PROGRAMA EN CULTURA DE LA LEGALIDAD. Disponible en: ‹www.trustcm.net/es/› Fecha de consulta: 28/01/2012 (18:00 hrs.)
308
En nuestro país, hoy que ya ha pasado la moda de elaboración de leyes de
cultura de la legalidad en los diferentes Estados de la República, existen algunos
proyectos muy interesantes que tienen como objetivo la formación continua de
equipos multidisciplinarios de estudio y difusión de nuestra materia, tales como el
programa nacional de formación de facilitadores acreditados en promoción de la
cultura de la legalidad, el cual se encuentra debidamente registrado ante la
Secretaría del Trabajo y Previsión Social y mismo que es impartido con sumo éxito
desde el año 2010 por la asociación México Unido Contra la Delincuencia, A.C.
6.15. ¿Tenemos conciencia legal sobre nuestras acciones legales?
Una conciencia legal presupone la capacidad de estar al tanto de la existencia
de las leyes, de ciertos procedimientos legales y de sus significados,
repercusiones y consecuencias, en tanto que una conciencia de la legalidad
consiste en comprender que las disposiciones legales de un Estado deben
conocerse y seguirse ya que detrás de ellas existe una razón histórica que justifica
su existencia y seguirlas es la única manera de que evolucione la sociedad.
En el año 2002 se llevó a cabo un interesante ejercicio en Bogotá, Colombia,
cuyos resultados muestran las leyes que las personas más recuerdan. Ello se
denomina índice de Recordación. Según se aclara en dicho informe, “Las
mediciones llevadas a cabo en cuanto al conocimiento, actitudes y percepciones
sobre normas se concentraron en los sectores de tránsito, medio ambiente,
espacio público y convivencia.”597 Los resultados que arroja dicho estudio
demuestran un conocimiento muy bajo de las normas:
En relación con el conocimiento de las normas básicas de tránsito, espacio
público, medio ambiente y tributación, en términos generales la ciudadanía
597
INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C. La
cultura ciudadana en Bogotá. Resultados de la primera aplicación del sistema de medición. Líneas
de base y metas del objetivo de cultura ciudadana del plan de desarrollo 2001-2004 “Bogotá para
vivir todos del mismo lado”, Bogotá, 2002, p. 17.
309
conoce en promedio 9.4 de 40 normas seleccionadas. […]598
Todos tenemos la obligación de pagar de manera frecuente diversos tipos de
contribuciones en dependencias estatales y federales; de tal suerte que todos nos
vemos en la necesidad de realizar el pago de multas y derechos. Dichos pagos
son realizados la mayoría de las veces por que tenemos la costumbre de hacerlo;
sabemos –de forma mecánica- cual es el procedimiento a seguir para efectuar
tales pagos. Pero, ¿Qué no se supone que las leyes deben ser cumplidas de
forma razonada? ¿Poseemos una cultura de la legalidad si acudimos a realizar el
pago de un “derecho” sólo por que sabemos que “tenemos que hacerlo”, sin
comprender el concepto y el significado de ese derecho? ¿Tenemos realmente
una conciencia legal sobre nuestras acciones legales? ¿Qué parte de las leyes
debe conocer cada persona? ¿Los ciudadanos que viven alejados de la función
pública deberían estar obligados a conocer el procedimiento señalado por las
leyes electorales para la asignación de fondos públicos a los Partidos
Políticos?¿Acaso un electricista que acude a la Secretaría de Relaciones
Exteriores a realizar el pago del derecho por expedición de pasaporte está
obligado a conocer la definición de la contribución denominada “derecho”
contenida en el Código Fiscal de la Federación o la cuota vigente establecida para
tal derecho en la Ley Federal de Derechos? ¿Es ello realmente factible? Todos
nos damos cuenta del monto del derecho a pagar por la expedición de pasaporte
cuando vemos la tarifa escrita en una hoja de requisitos expedida por la Secretaría
de Relaciones Exteriores, o cuando algún encargado nos dice el monto a pagar en
la ventanilla pero, ¿A eso podemos llamar “conocer la ley”? ¿No será más bien lo
que “otros nos dicen que dice la ley”? ¿Cómo poseer una cultura de la legalidad si
ella nos exige conocer una gran multitud de leyes y reglamentos que es imposible
conocer, y sólo las cumplimos acudiendo a otros que son los que efectivamente
las conocen? Tal es la paradoja de la cultura de la legalidad.
598
Ibídem. p 19.
310
6.16. La cultura de la legalidad y la máxima “ignorantia legis neminem excusat”.
Uno de los principios generales del derecho más controvertidos en la época
actual es el que reza que “la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento”
–principio que encuentra su origen en el derecho romano, específicamente en la
sentencia ignorantia legis neminem excusat- . En nuestros tiempos, dicho principio
ha venido a resolver una situación real tan sólo de forma parcial y deficiente. Si no
se conservara tal principio –se piensa- todos los delincuentes se declararían
inocentes de la comisión de su delito argumentando “que desconocían la ley”. Sin
embargo, lo cierto es que la situación jurídica actual es diferente a la que
prevalecía en los tiempos del imperio romano, tan sólo en el sentido de la
extensión de la población que debe conocer las leyes. En el ensayo “Cinco
razones por las que no se obedece la ley en México”, Gerardo Laveaga Rendón
reflexiona:
Los académicos coinciden en señalar, palabras más, palabras menos, que
las personas obedecen la ley cuando temen ser castigadas por no hacerlo.
También cuando sienten que participaron en su creación o cuando, aún sin
haberlo hecho, la ley les resuelve problemas –o consideran que los resuelveen sus vidas cotidianas. […] Existen, sin embargo, otras razones por las que
no se acata la ley. El grupo de estos últimos infractores no está integrado por
activistas políticos ni por transgresores sistemáticos, sino por ciudadanos
que, en principio, no tendrían otra causa para no cumplir con lo que
prescriben los ordenamientos jurídicos.599
Luego señala esas razones por las que los ciudadanos pueden no cumplir con
los mandatos estatales: La ambigüedad, la profusión, la complejidad, la inequidad
y la oscuridad de las leyes. La mayoría de los juristas expresa que la profusión de
leyes es uno de los grandes impedimentos para el avance del Estado de derecho;
la extensa creación legislativa puede llegar a ser, de hecho, vulneradora de los
599
LAVEAGA RENDÓN, Gerardo. “Cinco razones por las que no se obedece la ley en México”.
Panorama internacional sobre justicia penal. Política criminal, derecho penal y criminología.
Culturas y sistemas jurídicos comparados. Séptimas jornadas sobre justicia penal. Sergio García
Ramírez y Olga Islas de González Mariscal (coords.), Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2007, pp. 91 y 92.
311
derechos humanos, ya que, ¿no es acaso cierto que en infinidad de ocasiones se
ha sabido de la existencia de casos de personas que se encuentran recluidas en
diversos centros penitenciarios por que en verdad no tenían forma de conocer las
leyes que han desobedecido? ¿Cómo sería posible que una persona que habita
en una comunidad sumamente alejada que carece de comunicaciones pueda
estar al tanto de las leyes creadas en el centro legislativo de su Estado? ¿Es en
verdad suficiente el remedio otorgado por la llamada vacatio legis para subsanar
dicho inconveniente? ¿Y qué pasa si, de cualquier forma, aunque el individuo
tenga conocimiento de la entrada en vigor de la ley, ésta se encuentra escrita en
un idioma que no entiende, como el caso de muchos indígenas mexicanos con
respecto al español? Quizás se encuentren violando una ley penal y ni siquiera lo
saben. Esta problemática tuvo que ser reconocida en su momento por el derecho
positivo mexicano. Al respecto señala Francisco Pavón Vasconcelos, sobre el
examen del error inculpable, previsto en la reforma penal de 1983, publicada en el
Diario Oficial de la Federación del 13 de enero de 1984:
Dicha reforma penal mereció el reconocimiento de los juristas mexicanos, por
cuanto, además, si bien no como causa inculpable, dio tratamiento
privilegiado en razón de la pena al error de prohibición directo o error de
derecho en el artículo 59 bis, al expresar este dispositivo que cuando el
hecho se realice por error o ignorancia invencible sobre la existencia de la ley
penal o del alcance de ésta, en virtud del extremo atraso cultural y el
aislamiento social del sujeto, se le podrá imponer hasta la cuarta parte de la
pena correspondiente al delito de que se trate o tratamiento en libertad,
según la naturaleza del caso.600
Pero no es necesario situarnos en el supuesto del individuo que vive en una
comunidad sumamente alejada para comprender que tiene motivos legítimos para
desconocer las leyes. Nosotros mismos, que habitamos en las grandes ciudades,
la mayoría de las veces desconocemos muchas leyes que se supone deberíamos
600
PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. “El error inculpable en la ley penal”. Liber ad honorem.
Sergio García Ramírez. Tomo II. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998, pp.
1445 y 1446.
312
conocer. Y es que es imposible conocer todas las leyes, circulares y reglamentos
que a diario aparecen a nivel federal y estatal. En el año 1983 Juan Benet Goitia
se expresaba así sobre el axioma jurídico “la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento” en el diario español El País:
El axioma, sin duda, podrá tener un valor social en aquélla comunidad regida
por un cuerpo de leyes breve y contundente, tal como el decálogo mosaico,
que quepa en la cabeza del ciudadano más romo; pero si esas leyes crecen,
se multiplican y complican hasta formar códigos del volumen y la complejidad
del Manú, el Levítico o el Corán, es porque existe un cuerpo de sacerdotes
especializados […] en el cumplimiento de las mismas ante las infracciones
del ciudadano de a pie, incapaz de tenerlas todas en su cabeza al tiempo
que lleva una vida regular, no exclusivamente dedicada a la oración, y de
tanto en tanto comete un ligero atropello.601
Cualquiera de nosotros puede en un momento dado encontrarse en riesgo de
infligir la ley. Por ejemplo, si un turista latinoamericano se encuentra en una ciudad
europea y enciende un cigarrillo en alguna céntrica banqueta corre el riesgo de ser
detenido o multado, por que tal vez existe alguna disposición que prohíbe fumar
en cualquier lugar público. O quizás ese mismo turista se encuentre desayunando
en algún restaurante y se sienta atraído por una pintura colgada en una de las
paredes, y extraiga su cámara de su bolso para tomar una fotografía, y de
inmediato lo detengan debido a que existe una prohibición de tomar fotos en
lugares públicos. ¿Cómo prevenir estas situaciones? Estos casos se dan
continuamente, y ello se debe a que cuando viajamos en realidad pocas veces nos
detenemos a meditar sobre las normas jurídicas existentes en los distintos países,
y es que, tal y como fuera expresado por Johann Wolfgang von Goethe, “si se
quisieran estudiar todas las leyes, no habría tiempo material de infringirlas”.602
601
BENET GOITIA, Juan. “La ignorancia de la ley”. El País. Disponible en:
‹http://www.elpais.com/articulo/opinion/ignorancia/ley/elpepiopi/19830201elpepiopi_11/Tes› Fecha
de consulta: 31/01/2012 (17:00 hrs.)
602
RED, Samuel. Las mejores citas de provocación. Ediciones Robinbook, s.l., Barcelona, 2008, p.
209.
313
6.17. La cultura de la legalidad, ¿corolario del paradigma positivista?
El tema del deber jurídico ha sido abordado ampliamente en los estudios
legales contemporáneos. El fundamento de la obligación de seguir las normas
jurídicas ha buscado explicarse a través de teorías psicológicas, morales,
sociológicas y pragmáticas. Observando a la cultura de la legalidad desde una
perspectiva positivista, podemos decir que los individuos nos encontramos
inmersos en el medio de un complejo y necesario entramado de mecanismos
políticos, económicos y legales que sirven de estructuración sistemática al Estado.
Desde este punto de vista, los individuos vemos al derecho como un orden
existente al cual debemos obedecer. Dicha experiencia primaria de relación
individuo-derecho ha sido llamada por Juan Antonio García Amado “implicación
vivencial ordinaria”603 y además nuestro autor aclara que, desde tal perspectiva,
“la vinculatoriedad de ese derecho no necesita asumirse a partir de una operación
intelectual que fundamente su justicia”.604
La cultura de la legalidad, en tanto conjunto de actitudes de observancia y
respeto a las leyes de un Estado, podría entonces, en un primer acercamiento,
quedar claramente inscrita en el espectro ideológico del positivismo jurídico. No
podemos
sin
embargo
pasar
por
alto
el
hecho
de
que
el
debate
iusnaturalismo/positivismo se encuentra más que vigente en los estudios legales
contemporáneos, lo cual permea necesariamente en las concepciones generales
de las diversas materias que tienen que ver con la experiencia jurídica general,
como la misma cultura de la legalidad. Existen algunos aspectos de nuestra
materia en donde la identificación con una u otra postura no es tan definida. Como
sabemos, la cultura de la legalidad no es cuestión tan sólo de obedecer las leyes,
sino que uno de los objetivos más importantes de esta asignatura consiste en
comprender a cabalidad el fenómeno jurídico de forma crítica y razonada.
603
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Sobre los modos de conocer el derecho. O de cómo construir
el objeto jurídico”. Droit et société, revué internationale de théorie du droit et de sociologie juridique.
vol. 20-21, Paris, 1992, p. 60.
604
Idem.
314
Hablamos aquí de la posibilidad que debe tener el ciudadano común de
comprender la utilidad social de las normas y, en dado caso, identificar su
ilegalidad ó inconstitucionalidad. Es en este apartado que la teoría se torna
nebulosa y de difícil abordaje, pues podemos preguntar, ¿es dable identificar
plenamente a la cultura de la legalidad con el positivismo jurídico cuando en ella
podrían quedar inmersos ciertos mecanismos como la objeción de conciencia y la
desobediencia civil, los cuales guardan en sí mismos más similitudes con una
realidad instrumental de rechazo crítico a los mandatos del Estado que con una
actitud de pura obediencia a los dictados legalistas-formales?
6.18. La cultura de la legalidad y las leyes internacionales.
Uno de los avances teóricos más importantes del constitucionalismo moderno
es el que señala que los Estados deben observar lo prescrito en el derecho
internacional sobre la protección de los derechos humanos. Los Estados
nacionales ya no pueden hoy vivir de conformidad con la idea renacentista de que
cada Estado es autosuficiente y todopoderoso dentro de su territorio.605 Ello
representa un problema fundamental para la cultura de la legalidad. La gran
relevancia que los tratados y las leyes internacionales tienen hacia el interior de
los Estados ha quedado patente sobre todo a partir de la sentencia emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos con motivo del caso Radilla Pacheco,
misma que “se distingue por ser la primera resolución dictada en contra de México
en la cual se vincula directamente al Poder Judicial de la Federación al
cumplimiento de algunas medidas de reparación, así como que también por
primera vez se hace mención en una sentencia dirigida al Estado mexicano del
control de convencionalidad que deben ejercer los jueces y tribunales
605
ESPINOSA, Juan Guillermo. “Derechos humanos, globalización y derecho al desarrollo”.
Políticas públicas para un Estado social de derechos. El paradigma de los derechos universales,
Volumen II. Ximena Erazo, Víctor Abramovich y Jorge Orbe (eds.), LOM Ediciones y Fundación
Henry Dunant América Latina, Chile, 2008, p. 81.
315
nacionales.”606
Ya no podemos seguir conceptualizándonos a nosotros mismos como
ciudadanos de un Estado; la globalización económica, política y cultural implica
que nos consideremos hoy como ciudadanos universales, y por tanto, tenemos la
obligación de estar al tanto del avance en el orden jurídico internacional, puesto
que no vivimos en comunidades aisladas. Los mismos parámetros que hemos
indicado anteriormente para establecer las leyes que debemos conocer y observar
nos pueden servir en esta caso, sin embargo, cabe preguntarnos, ¿Qué pasa si de
pronto obedecemos una ley estatal que contradice una ley internacional?
¿Estaremos obedeciendo las leyes correctas? ¿Y qué pasa si la que debemos
seguir preferentemente es la legislación internacional, dado que es más avanzada
y de mejor calidad? Al respecto, señala Santiago Corcuera, “Ahora bien, en el
caso de que se presentara una contradicción entre lo previsto entre dos o más
tratados de los que México sea parte y que versen sobre la misma materia, la
regla que debe aplicarse es la derivada del principio pro homine, que consiste en
que debe aplicarse la norma que favorezca más a la persona afectada,
independientemente
de
la
jerarquía
de
las
normas
en
cuestión,
o
independientemente de que se trate de una norma especial derivada de un tratado
sinalagmático frente a uno normativo, o de que se trate de cuerpo normativo
posterior frente a otro anterior.”607 Pero, ¿Cómo podría tener en mente un
ciudadano mexicano los cientos de tratados que ha firmado México con otras
naciones?608 La corte Interamericana ha dirigido sus mandatos a los Tribunales,
606
CASTILLA, Karlos. “El control de convencionalidad: Un nuevo debate en México a partir de la
sentencia del caso Radilla Pacheco”. Anuario mexicano de derecho internacional. Vol. XI, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, México, 2011, p. 595.
607
CORCUERA CABEZUT, Santiago. “La incorporación y aplicación de los tratados internacionales
sobre derechos humanos en el sistema jurídico mexicano.” Derecho internacional de los derechos
humanos. Claudia Martín, Diego Rodríguez-Pinzón y José A. Guevara B. (comps.) Universidad
Iberoamericana, A.C, México, 2004, p. 166.
608
La Ley de la Juventud del Estado de México, en su artículo 12, párrafo primero, reza: “Los
jóvenes tienen la obligación de: I. Cumplir lo establecido en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, los Tratados Internacionales, las Leyes Federales, la Constitución Política del
Estado Libre y Soberano de México, las Leyes Locales, lo establecido en la presente Ley y otros
316
como nos recuerda Manuel Qinche, “Cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos
a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto útil de la Convención no se vea
mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones,
objeto y fin.”609 Interpretando el anterior texto de manera extensiva, podemos
entender que quizás en un momento dado nos encontramos obedeciendo leyes
caducas y contrarias al derecho internacional, si los legisladores nacionales no se
han dado a la tarea de adecuar nuestro ordenamiento interno a las prescripciones
globales, lo cual podría dar lugar al ejercicio de una acción de inconstitucionalidad
por omisión legislativa, dado que la desatención en este tipo de casos, como
acertadamente señalan Carlos Báez Silva y David Cienfuegos Salgado, “genera
consecuencias normativas que vulneran derechos fundamentales.”610 Estos temas
deberán ser tratados a futuro con mucha cautela y detenimiento desde la
perspectiva analítica de la cultura de la legalidad.
6.19. Consideraciones finales sobre la cultura de la legalidad.
A través de este trabajo hemos podido constatar que, lejos de lo que
comúnmente se piensa, la cultura de la legalidad se encuentra relacionada de
manera directa con el más alto conocimiento jurídico y en muchas ocasiones se ve
impregnada de hecho por los grandes problemas filosóficos de la teoría legal. De
esta forma, pensamos que nuestro objetivo de reivindicar a la cultura de la
legalidad como parte específica de la cultura legal y por tanto del derecho se ha
ordenamientos, para fomentar en ellos una cultura de respeto y legalidad” Disponible en:
‹http://www.edomex.gob.mx/legistelfon/doc/pdf/ley/vig/leyvig152.pdf› Fecha de consulta: 9/10/2012
(20:00 hrs)
609
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. “El control de convencionalidad y el sistema
colombiano”. Revista iberoamericana de derecho procesal constitucional. México, Número 12, juliodiciembre de 2009, p. 167.
610
BÁEZ SILVA, Carlos y CIENFUEGOS SALGADO, David. “La inconstitucionalidad por omisión
legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de México”. La ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como
investigador del derecho. Tomo VIII, Procesos constitucionales orgánicos. Eduardo Ferrer MacGregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, México, 2008, p. 606.
317
visto inicialmente cumplido.
Una de las constantes interrogantes dentro del ámbito de la cultura de la
legalidad es la que respecta a la obligatoriedad –o falta de ella- de seguir una ley
estatal injusta (más específicamente debería decirse una ley que en determinado
momento se considera injusta por un individuo o por un grupo social). Debemos
aclarar que tal debate rebasa las posibilidades de estudio de la cultura de la
legalidad, ya que pertenece al ámbito específico de la filosofía del derecho. Aquél
que quiera abordar el estudio de dicha problemática desde la perspectiva de la
cultura de la legalidad cometerá un grave error, ya que dicho cuestionamiento
involucra factores filosóficos, políticos, jurídicos, psicológicos y sociológicos
diversos, por lo que el tratamiento y estudio de tal punto llenaría, por sí sólo,
volúmenes enteros. Sólo nos limitaremos a decir que –y resulta fundamental
comprender este punto-, teóricamente, las leyes existentes en un Estado
democrático de derecho son, ó al menos tienden a ser, justas y racionales. La
concepción de la cultura de la legalidad va de la mano con la concepción moderna
del Estado de derecho. Obvia decir que en este tipo de Estado, las leyes son
concebidas teniendo en cuenta un cúmulo de elementos éticos que enmarcan su
realización. Cuando las leyes llegan al ciudadano, idealmente llegan decantadas.
La democracia, uno de los más grandes baluartes propugnados por el Estado
moderno, sólo puede ser desarrollada y consolidada en un marco propicio de
libertad ciudadana, y esta su vez, sólamente podría existir en un Estado que sea
poseedor de leyes debidamente razonadas y consensuadas. La virtud de las leyes
no dimana del hecho de que se hayan elaborado por una mayoría de personas,
sino porque, como sería señalado en su momento por John Rawls, se han
alcanzado en virtud de una deliberación racional611 que muestra convincentemente
611
Apunta Wenceslao GONZÁLEZ, que “hay tres tipos de racionalidad a tenor del objeto de
deliberación racional: i) la racionalidad cognitiva, que versa sobre lo que cabe creer o aceptar en el
campo del conocimiento, sea formal o empírico; ii) la racionalidad práctica, que decide respecto de
las acciones a realizar; y iii) la racionalidad evaluativa, que dictamina sobre lo que se ha de preferir
o valorar.”; “Racionalidad y economía: De la racionalidad de la economía como ciencia a la
318
porque esas leyes son las mejores a fin de alcanzar el bien común. Así lo
expresaba en 1778 el filósofo inglés Richard Price: “La libertad es definida muy
imperfectamente cuando se dice que se funda en un gobierno de leyes, no de
hombres. Si las leyes son hechas por un hombre, ó por una unión de hombres en
un Estado, y no por el común acuerdo, un gobierno con esas leyes no es diferente
de la esclavitud.”612 En tal sentido, María Pastore613 citando a Kant, nos recuerda
que la perspectiva adoptada por éste, pone de relieve que solamente un Estado
que legisle de forma republicana y que someta sus disposiciones a un mecanismo
procedimental de legitimación ciudadana, es capaz de facilitar el desarrollo de una
libertad que haga posible la evolución de todos los miembros de la sociedad.
Según expresa Manuel Villoria Mendieta,614 un poder sin legitimidad no puede
gobernar un Estado, y en consecuencia, no puede crear un derecho eficaz. Así, un
Derecho eficaz requiere de un poder dotado de legitimidad que lo elabore y lo
aplique, y dicho poder, representado por las instituciones estatales, no puede
desvincularse de la realidad social en que se haya inmerso, pues corre el riesgo
de perder la confianza de las personas y volver ineficaz al derecho que ha creado.
Podrían ser realizadas muchas observaciones sobre la misma cuestión de “si
es obligatorio seguir una ley estatal injusta”, pero si ni siquiera podríamos
comprender en plenitud la esencia de la justicia; baste con recordar la dificultad
que Hans Kelsen ha planteado para determinar objetivamente el contenido de la
justicia; del bien y del mal (vid supra, p. 124); entonces, ¿en qué momento
tenemos una razón verdaderamente legítima para desobedecer la ley?; en
racionalidad de los agentes económicos”. Racionalidad, historicidad y predicción en Herbert A.
Simon. Wenceslao J. González (ed.), Netbiblo, S.L., A., Coruña, 2003, p. 71.
612
HAYEK, Friedrich. op. cit. nota 302, p. 260.
613
PASTORE, María. op. cit. nota 258, p. 33.
614
VILLORIA MENDIETA, Manuel. La modernización de la administración como instrumento al
servicio de la democracia. Ministerio de Administraciones Públicas. Instituto Nacional de
Administración Pública y Ministerio de la Presidencia. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1996, p.
81.
319
general, las leyes que nos afecten en nuestra esfera individual nos habrán de
parecer injustas, pero las autoridades estatales fácilmente pueden responder que
son justas pues, aunque nos afecten, persiguen el bien común. Esa sería una
magnífica respuesta, si no se encontrara ella misma con otra interrogante: ¿los
legisladores estatales y federales de nuestro país se encuentran realmente en
posición de saber lo que es mejor para la sociedad? Claro, dicha pregunta la
realizamos desde un punto de vista demasiado optimista, es decir, suponiendo
que los individuos que resultan electos legisladores son en verdad grandes
conocedores del derecho y de las ciencias sociales y económicas –presupuesto
necesario para el correcto desempeño de la actividad legislativa-, pero si aún en
ese supuesto los legisladores tendrían problemas para saber lo que debe contener
una legislación que persiga el bien común, imaginemos las penurias que tendrán
que pasar para saber lo que es el “bien común” los individuos que llegan a ser
diputados y senadores en nuestro país tan sólo en virtud de viciadas estratagemas
políticas y de engaños al electorado, tal y como tan frecuentemente sucede.
Como bien ha sido señalado por el profesor de derecho comparado de la
Universidad de Baltimore, Mortimer Sellers, “el Estado de Derecho asume una
teoría que separa a la ley de la voluntad de aquéllos que la sirven. Así, la
búsqueda del Estado de Derecho requiere del mantenimiento de procedimientos
que generen legislación para el bien común, y no para promover los intereses
privados de los que tienen el poder.”615 La Tercera Encuesta Nacional sobre
Cultura Política y Prácticas Ciudadanas realizada en el 2005 por la Secretaría de
Gobernación
(figura
2,
página
320)
muestra
resultados
ciertamente
desalentadores sobre la percepción de la ciudadanía con respecto al desempeño
de los legisladores:
615
SELLERS, Mortimer. “An Introduction to the Rule of Law in Comparative Perspective”. Ius
Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 3. The Rule of Law in Comparative
Perspective., Mortimer Sellers y Tadeusz Tomaszewski (eds.) Springer Science + Bussines Media,
Londres, 2010, p. 6.
320
Figura 2. Percepción ciudadana sobre el desempeño de los legisladores mexicanos.
Fuente: Tercera Encuesta Nacional sobre Cultura Política y Prácticas Ciudadanas (2005)
Secretaría de Gobernación, México.
En la actualidad algunos tratadistas sostienen que la capacidad crítica de los
ciudadanos que los puede llevar a desobedecer leyes injustas es fundamental en
el desarrollo del Estado de Derecho. “Moralmente, –nos dice Alejandro Ramírezde modo explícito o implícito, existe ya el deber obedecer al derecho, o de no
obedecerlo cuando se aparte o contradiga de pronto los valores socio-históricos
predominantes que justifican uno y otro orden de conducta humana; lo cual puede
conducir a la autorización moral del desobedecimiento civil del derecho.”616
El problema es que la situación no es resuelta en el fondo. En las sociedades
modernas conviven una gran multitud de valores diferentes. Según nos dice
Alejandro Ramírez, quizás podamos justificar la desobediencia civil cuando las
normas legales contradigan los valores socio-históricos predominantes, es decir,
podemos tomar los valores de la mayoría como “moralmente superiores”, pero,
¿qué no se supone que uno de los ideales del Estado de Derecho es el respeto a
616
RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El Estado de justicia: Más allá del Estado de derecho. 3ª
edición, Editorial El Búho, Bogotá, 2006, p. 42.
321
las minorías y a la pluralidad? ¿No estarían en todo caso igualmente legitimadas
las mayorías y las minorías para invocar la desobediencia civil como medio de
defensa de sus valores? Los casos de desobediencia civil legítima no son todos
tan fácilmente identificables como en el caso de la negativa a pagar impuestos del
estadounidense Henry David Thoreau dado que éstos serían utilizados para
financiar campañas políticas belicistas,617 o el caso de la resistencia de Mahatma
Gandhi contra el gobierno colonial inglés.618 Como afirma Habermas, “las acciones
de la desobediencia civil se mueven en el umbral incierto entre legalidad y
legitimidad”.619
El gran problema que representa encontrar lo verdaderamente “justo y
correcto” ha intentado resolverse por todas las formas posibles, siendo en última
instancia igualmente repetitivas e inútiles todas ellas. Los más arduos intentos por
encontrar lo correcto los vemos representados mas puramente en los absurdos
artilugios algebraicos de la ponderación de principios, los cuales tienen como
único fin hacer parecer ante las personas que los tribunales realizan sus labores
de la forma más diligente y equitativa posible. En las leyes de ponderación, se
parte de supuestos completamente arbitrarios, asignando pesos abstractos más
importantes a valores escogidos de forma unilateral. ¿Qué sentido tiene realizar
una operación algebraica con una extensión de diez cuartillas para terminar
fallando a favor de la misma inequidad que se hubiera escogido si no se hubiera
realizado tal operación? Ya lo dijimos: Es la forma en que los tribunales
constitucionales justifican su labor. La ponderación no es más que una forma de
justificar la decisión que ya estaba tomada de antemano. Afortunadamente
muchos autores –Habermas entre ellos620- han puesto en evidencia todas estas
617
NAVARRO, Fernando. Desobediencia civil y sociedad democrática. Ediciones Myrtia, Murcia,
1990, p. 81.
618
SANTANDREU, Alain y GUDYNAS, Eduardo. Ciudadanía en movimiento. Participación y
conflictos ambientales. Ediciones Trilce, Montevideo, 1998, p. 83.
619
620
Ibídem. p. 84.
Nos dice Luis PRIETO SANCHÍS, citando a Jürgen HABERMAS, “Haciéndose eco de toda una
literatura jurídica que identifica ponderación con libre creación, entiende el autor alemán que la
322
fallidas tentativas que muchas veces son promocionadas como el máximo logro
del constitucionalismo moderno.
La conclusión a la que podemos llegar es dura pero cierta: En muchos casos el
Estado no tiene más opción que dejar de reconocer ciertos derechos de los
individuos, cometiendo así lo que popularmente se conoce como “injusticia”, ya
sea por que debido al avance social tiene que tomar decisiones concretas que
pueden afectar a ciertos grupos de interés o ya sea por que en determinadas
circunstancias se encuentra incapacitado para decidir lo que es justo y lo que no lo
es.
La
búsqueda
de
la justicia
perfecta
no
depende
de
autoridades
gubernamentales, ni de partidos políticos, ni de filosofías jurídicas, existen casos
concretos en los que la única solución consiste en cometer una injusticia
(entendiendo a la justicia como inequidad social). Los juristas debemos entender
que el derecho es ante todo una política pública, y por esencia, una política
pública no les puede dar gusto a todos. A unos los beneficiará (justa o
injustamente, equitativa o inequitativamente, debida o indebidamente, como
prefiera llamársele) mientras que a otros los perjudicará de la misma forma. “Se
puede sentir –decía Sieyès- que la unanimidad es algo muy difícil de lograr en un
conjunto de hombres, por poco numeroso que sea, pero se vuelve imposible en
una sociedad de varios millones de individuos.”621 Como apunta Manuel Villoria
Mendieta, un buen gobierno o una buena administración nunca podrán tomar
decisiones completamente consensuadas, “El buen gobierno, desde esta
perspectiva realista, depende de que discurso sobre el gobierno y el Estado
predomine en una sociedad para poder materializarse en una práctica
consideración de los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser ponderados
en el caso concreto convierte al Tribunal en un negociador de valores, en una ‹‹instancia
autoritaria›› que invade las competencias del legislador y que ‹‹aumenta el peligro de juicios
irracionales por que con ello cobran primacía los argumentos funcionalistas a costa de los
argumentos normativos›› “Tribunal constitucional y positivismo jurídico”. Revista Holística Jurídica
Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, Medellín, número 2, año 2002, p.
118.
621
ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad y proximidad.
Espasa Libros, S.L.U., Madrid, 2010, p. 50.
323
mayoritariamente aceptada. Lo que es buen gobierno en Texas tal vez no lo es en
Barcelona.”622
En el marco de los Estados modernos, ciertos derechos como la libertad de
creencias, la autodeterminación de los pueblos indígenas y la objeción de
conciencia pueden ser permitidas por los gobiernos sólo hasta cierto límite, y no
en razón de factores evaluativos, sino en razón de factores prácticos.
En el
momento en que a las autoridades estatales les resulta problemático reconocer
tales derechos dejan de hacerlo, lo cual nos dice que en el fondo no es verdad que
tales derechos son reconocidos. Esto podemos apreciarlo en muchos y variados
casos. Por ejemplo, la Constitución mexicana nos dice, sobre el respeto a los usos
y costumbres indígenas:
Artículo 2º. La Nación Mexicana es única e indivisible.
La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en
sus pueblos indígenas, que son aquéllos que descienden de poblaciones que
habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que
conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas. […]
A. Esta Constitución, reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las
comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la
autonomía para:
I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social,
económica, política y cultural.
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de
sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de ésta
Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y,
de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley
establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o
tribunales correspondientes. […]623
622
VILLORIA MENDIETA, Manuel. “Cultura de la legalidad y buen gobierno”. Cultura de la
legalidad; Instituciones, procesos y estructuras. Manuel Villoria Mendieta y María Isabel Wences
Simon (eds.) Los Libros de la Catarata, Madrid, 2010, p. 37.
623
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. op. cit. nota 370.
324
Como vemos, este supuesto derecho es sumamente precario. A final de
cuentas el Estado mexicano impone la observancia de la Constitución a los
pueblos indígenas, a lo que podemos preguntar ¿Qué clase de autonomía es esa
en realidad? Y no criticamos la imposición de la Constitución, ni decimos que ello
sea acertado o equivocado a la luz de la teoría de la soberanía o a la luz del deber
ser de la teoría monista del derecho, simplemente decimos que a final de cuentas
existe una imposición normativa. En última instancia, lo mejor sería que el Estado
mexicano declarara simplemente que todos los mexicanos deben acatar la
Constitución y punto. ¿Cuál es el sentido de decirles a los indígenas que tienen
derecho a la autodeterminación, pero siempre y cuando no contraríen lo dispuesto
en la Constitución? En otras palabras simplemente se les expresa la tautología de
que tienen derecho a hacer lo que está permitido, lo cual es por demás obvio. Esta
idea es compartida por Luis Villoro, quien nos dice que para que el pacto social del
cual emerge una Constitución sea verdaderamente válido e incluyente, debe
recoger los principios de todos los pueblos que conforman la sociedad, y no
solamente imponer esos principios de forma unilateral a pueblos que no fueron
consultados originalmente. Así responde Villoro a una crítica realizada a su trabajo
por José Antonio Aguilar:
[…] Aguilar nos recuerda que el contrato social es una construcción teórica y
no un acontecimiento histórico. Por lo tanto no tendría sentido rechazarlo por
que algún sector de la sociedad (los pueblos indios, en este caso) no hubiera
sido consultado. […] Quiero decir que la Constitución del Estado respondió al
proyecto de un grupo criollo-mestizo occidentalizado, que excluía a los
pueblos indios, los cuales nunca tuvieron representantes en la nueva
nación.624
Abonando a la discusión, señala Ambrosio Velasco, si aceptamos la idea de
que los usos y costumbres son prácticas y formas de vida que definen la identidad
cultural de pueblos y comunidades, se seguiría que la única manera como pueden
progresar y modernizarse estos pueblos es a costa de diluir su identidad propia en
624
VILLORO, Luis. “Respuesta a José Antonio Aguilar”. Este País. Tendencias y Opiniones,
México, número 91, octubre 1998, p. 16.
325
las culturas, instituciones y sistemas jurídicos del Estado nacional. En otras
palabras, si los pueblos indígenas han de progresar, deben dejar de ser pueblos
indígenas. En este sentido tiene razón Carlos Montemayor al afirmar que, en el
caso de México ‹‹el liberalismo mexicano destruyó más comunidades en un siglo
de las que la Colonia destruyó a lo largo de trescientos años››.”625
En este tenor de ideas encontramos las absurdas propuestas actuales de
constitucionalizacion del “derecho a la felicidad”, a lo que cabe preguntarse, ¿Ante
quién van a poder los ciudadanos hacer efectivo su derecho subjetivo a encontrar
la felicidad? ¿Cual sería el sustrato mínimo de tal derecho ante el nuevo
constitucionalismo? ¿A cuantos teóricos de la ponderación –o mejor dicho, de la
retórica fraudulenta- habrán de contratar los gobiernos para que le digan a la
gente en que debe consistir la felicidad, hasta donde puede llegar y cuanto puede
durar? Como apuntan Joan Galceran y Leonardo Urrutia:
El utilitarismo quería exponer una moral social, funcional y factible, en la que
todos cupiesen confortablemente. Lamentablemente, eso es de muy difícil
praxis: ¿Qué es la felicidad? ¿Qué significa para ti? ¿Para él? ¿Para aquél
otro? Si uno pertenece a un colectivo minoritario, si piensa diferente de la
mayoría ¿Ha de ser ninguneado o desfavorecido para que la mayoría
satisfaga a sus aspiraciones, aspiraciones que pueden ser muy dañosas
para él? ¿Se puede hacer “feliz” a la gente por la fuerza de las leyes, aunque
estas leyes hayan sido consensuadas (“bendecidas”), mayoritariamente
como justas? 626
Otro caso de imposición normativa unilateral lo encontramos en la Ley de Salud
del Distrito Federal, con motivo de la despenalización del aborto llevada a cabo en
dicha entidad en el año 2007:
625
VELASCO GÓMEZ, Ambrosio. “Tradiciones jurídicas, autonomía y multiculturalismo”. La ley y
los conflictos sociales. Angélica Cuellar y Arturo Chávez (coords.), Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2006, pp. 103 y 104.
626
GALCERAN, Joan y URRUTIA, Leonardo. Federalismo Ciudadano. Una propuesta socialista
para la convivencia. Ediciones de Intervención Cultural, España, 2007, p. 70.
326
Artículo 16 Bis 6.- Las instituciones públicas de salud del Gobierno del
Distrito Federal, gratuitamente y en condiciones de calidad, deberán
proceder a la interrupción del embarazo en los supuestos permitidos en el
Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, cuando la mujer interesada así
los solicite. […]
Artículo 16 Bis 7.- Los prestadores de los servicios de salud a quienes
corresponda practicar la interrupción del embarazo en los casos permitidos
por el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, y cuyas creencias
religiosas o convicciones personales sean contrarias a tal interrupción,
podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en
la interrupción del embarazo, debiendo referir a la mujer con un médico no
objetor. Cuando sea urgente la interrupción del embarazo para salvaguardar
la vida o la salud de la mujer, no podrá invocarse la objeción de conciencia.
Será obligación de las instituciones públicas de salud garantizar la oportuna
prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal no
objetor de conciencia en la materia.627
Utilizamos el caso del aborto, no con el fin de argumentar en su favor o en su
contra, ni para señalarlo como algo “bueno” o “malo”, ya que estamos plenamente
consientes del hecho de que los abortos realizados fuera de un adecuado marco
jurídico regulatorio representan un grave riesgo para las mujeres y un gran
problema de salud pública. Solamente utilizamos como referencia dicho caso en
virtud de que, independientemente del tema en cuestión, es ahí donde podemos
encontrar un ejemplo de cómo, sin cortapisas y de una vez por todas, las
autoridades le dicen al ciudadano: “Cuando yo doy una orden, no hay objeción de
conciencia que valga”, lo cual en el futuro, podría extenderse a infinidad de casos
prácticos, por ejemplo, a los defensores del medio ambiente se les podría obligar
en un momento dado a que renuncien a sus convicciones personales y dañen el
hábitat natural en virtud de una ley; o bien, como ha sido planteado por Miguel
Carbonell, en los casos de un estudiante de medicina o de un empleado de un
laboratorio médico, ¿pueden ser legalmente sancionados por negarse a
627
Ley
de
salud
para
el
Distrito
Federal.
Disponible
en:
‹http://www.sma.df.gob.mx/sma/links/download/biblioteca/leyes_equidad/local/11_ley_salud_df.pdf›
Fecha de consulta: 15/11/2011 (18:00 hrs.)
327
experimentar con animales vivos?628
Lo cierto es que la realidad nos dice a cada momento que las actividades
gubernamentales prácticas son incompatibles con los principios y derechos
nacidos al calor del romanticismo y del idealismo, tales como la objeción de
conciencia y la desobediencia civil, por ello los políticos deberían poner los pies
sobre la tierra antes de elogiar y adoptar ideales que luego ellos mismos no
pueden llevar a cabo ni defender ya que, como podemos observar, todo es
cuestión de que un gobierno quiera acabar de tajo con tales ideales para que lo
haga sin el menor miramiento.
Los gobiernos mundiales, con el fin de compaginar los ideales constitucionales
irrealizables con las actividades diarias de la administración pública -dado que por
un lado no pueden eliminar tales ideales, y por el otro no pueden seguir con sus
obras de manera efectiva observándolos- han puesto a sus mercadólogos políticos
a trabajar dándoles la tarea de que inventen nuevos principios eclécticos que
confundan y convenzan a la ciudadanía; así por ejemplo hoy se dice que “los
derechos no son absolutos” o que “todo principio es optimizable”. En el caso de la
despenalización del aborto en el Distrito Federal encontramos un caso puntual de
este tipo de ambigüedades dolosas y eufemísticas, como bien señala Juan Adame
Goddard:
El cambio principal está en el artículo 144 que define el delito de aborto. El
texto anterior decía que “aborto es la muerte del producto de la concepción
en cualquier momento del embarazo”. El nuevo texto dice que “aborto es la
interrupción del embarazo después de la décimo segunda semana de
gestación”. Es de notar un cambio de lenguaje: en vez de hablar de la
“muerte” del no nacido se habla de la “interrupción del embarazo”, con lo cual
ya no queda claro cual es el bien jurídico protegido; cuando se habla de que
dar la muerte es un delito, se entiende que el bien jurídico protegido es la
vida, pero cuando se dice que el delito consiste en la interrupción del
embarazo, parecería que el bien protegido es la continuidad del embarazo, lo
628
CARBONELL, Miguel. op. cit. nota 284, p. 543.
328
cual carece de sentido.629
Este cambio de palabras no es de ningún modo inocente: tiene como fin
principal ubicar en un estado de indeterminación decisional a los individuos, con lo
cual queda claro que las razones estatales son superiores a cualquier concepción
ciudadana que se interponga en su camino, y que ello debe ser aceptado sin
discusión. En su momento Kelsen criticó duramente la postura de Platón en la que
éste justificaba la manipulación a la que puede ser sometida la ciudadanía por los
gobiernos mediante la relativización de los valores y el engaño:
[…] Platón sostiene que el justo –para él, sinónimo del que se conduce
legalmente-, y sólo el justo, es feliz, en tanto el injusto –esto es, el que no
obra legalmente- es desdichado. Platón dice: “la vida más justa es la más
feliz”. No obstante, admite que en ciertos casos el justo puede ser
desdichado y el injusto feliz. Sin embargo –añade el filósofo- es
absolutamente preciso que los ciudadanos sometidos a la ley crean en la
verdad de la frase que sólo el justo es feliz, aun cuando ésta no sea
verdadera. De lo contrario, nadie querría obedecer la ley. Sin embargo no
existe razón alguna que nos impida poner la verdad por encima de la
legalidad y rechazar la propaganda del Estado por hallarse fundada en la
mentira, aun en el caso que esta última sirva para la prosecución de un buen
fin.630
Estar expuestos a la obligatoriedad de leyes injustas es de cierta forma una
consecuencia lógica de la vida en comunidad emanada del contrato social, pues
como apunta Fernando Navarro, citando a Rawls
Partiendo del supuesto de que las leyes y políticas justas son aquéllas que
se establecen conforme a un correcto procedimiento de las pautas indicadas
en el acuerdo previo del contrato, afirma Rawls que los miembros de la
629
ADAME GODDARD, Juan. “La reforma del código penal del Distrito Federal que autoriza el
aborto del menor de doce semanas”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de
Investigaciones Jurídicas, nueva serie, año XL, número 120, México, septiembre-diciembre de
2007, p. 697.
630
KELSEN, Hans. ¿Qué es la Justicia? elaleph.com, España, 2000, p. 25.
329
sociedad civil, en tanto se benefician de la cooperación social, deben cumplir
con la parte que les corresponda de las cargas sociales. Una de estas cargas
podría referirse a la aceptación y cumplimiento de ciertas normas que nos
parecen injustas o inapropiadas, o que de hecho lo son, por cualquier motivo.
Y es que, inevitablemente, si queremos obtener ciertos beneficios del arreglo
o consenso establecido, también estamos expuestos a sufrir en algún
momento los perjuicios derivados de un mal cálculo en la aplicación de los
justos principios en que se basa dicho arreglo. […] 631
No obstante, la opinión de Rawls es fácilmente criticable por una situación
específica: los dos autores parten de la consideración de un ciudadano a quien el
Estado, en muchas ocasiones, le ha respondido favorablemente. Esto es, sus
aseveraciones son verdaderas para los ciudadanos que pertenecen al menos a
una clase económica media; ciudadanos que, gracias al Estado, han gozado, en
ciertas etapas de su vida, de vivienda, alimentación, educación, etc., pero, ¿Y los
ciudadanos que han nacido en extrema pobreza y que se ven forzados a
abandonar sus comunidades para no morir de hambre? ¿A ellos qué les ha dado
el Estado? ¿Qué le deben ellos al Estado? “Naturalmente -señala Habermas-, el
liberal ‹‹orden de la igualdad›› esconde la crasa injusticia de la desigualdad social.
En los barrios deprimidos de nuestras ciudades y en las regiones despobladas
viven los apartados y ‹‹superfluos››, para los que los mismos derechos no tienen el
‹‹mismo valor››. Bajo la apariencia de la igualdad sufren la miseria de la
inseguridad y el desempleo, la humillación de la pobreza y de la falta de sustento,
el aislamiento de una vida en el margen de la sociedad, el mortificante sentimiento
de no ser utilizado, la desesperación por la pérdida de todos los medios –y el
obstaculizado acceso a un oficio- que serían necesarios para modificar con las
propias fuerzas la situación opresiva.”632
Los anteriores puntos son abordados en razón de que una parte importante de
631
NAVARRO, Fernando. Desobediencia civil y sociedad democrática. Ediciones Myrtia, Murcia,
1990, p. 87.
632
HABERMAS, Jürgen. Entre naturalismo y religión. Ediciones Paidós Ibérica, S.A., España,
2006, p. 294.
330
la cultura de la legalidad consiste en obedecer las leyes, pero también en
denunciar las leyes que contraríen a los derechos humanos, ya sea a través del
amparo o de recursos como la objeción de conciencia o la desobediencia civil, sin
embargo, el abordaje de los casos de objeción de conciencia que hemos
puntualizado nos da una idea de lo difícil que puede ser en un momento dado
establecer la legitimación para denunciar leyes “injustas”, ya que, en razón de sus
valores particulares, ciertos ciudadanos pueden considerar que hay una sobrada
legitimación para denunciar leyes a través del amparo, en donde otros por el
contario considerarían que no existe ninguna. La mayoría de los autores, al
abordar el tópico descrito, se limitan a repetir la interrogante de sobra conocida
pero sin definir alguna posición ideológica personal, debido en parte a la notoria
dificultad del tema. Tal es el caso, por ejemplo, de Karina Ansolabehere, quien
denuncia la amplitud de los conceptos existentes sobre cultura de la legalidad, y
refiere que dicha amplitud los convierte en todo caso en muros sujetos a la libre
interpretación, tal como sucede con el concepto de Estado de derecho, el cual a
decir de la citada autora, queda comprendido como “el apego ciego a la ley por
que es la ley y la prescripción de que las leyes injustas no pueden ser
obedecidas”.633
La dicotomía contradictoria en la que vive el ciudadano con respecto a temas
de ésta índole es provocada por los mismos gobiernos. Por un lado las
autoridades le dicen al ciudadano que tiene un supuesto derecho a “creer lo que
mejor le parezca” pero por otro lado le dice que cuando el gobierno así lo dicte
debe “olvidarse de inmediato de esas creencias”. Señala Paulette Dieterlen
citando a Ronald Dworkin:
Dworkin percibe una contradicción entre el hecho de que el Estado, por un
633
ANSOLABEHERE, Karina. Muros y marcas. El mapa de las inscripciones de la cultura de la
legalidad. Conferencia dictada en el Foro de Consulta Popular Regional de Fomento de la cultura
de la legalidad y el fortalecimiento del Estado democrático de derecho, realizado en Guadalajara,
Jalisco,
el
9
de
mayo
de
2007,
p.
1.
Disponible
en:
‹http://www.ordenjuridico.gob.mx/Imagenes/PopUp/PlanNacional/web_Jalisco/01-CM-Karina.pdf›
Fecha de consulta: 8/10/2012 (16:00 hrs.)
331
lado, reconozca que un hombre puede actuar según lo que la conciencia le
dicte, y por otro, que el propio Estado intente disuadirlo de que actúe lo que
le dicte ésta. Le parece ilógico que un Estado prohíba o castigue a un
ciudadano por actuar conforme a un derecho.634
Sobre
el
uso
abusivo
del
derecho
por
parte
de
las
autoridades
gubernamentales en las sociedades modernas, escribe Gianluigi Palombella,
profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Parma, Italia:
Reclamar derechos, principalmente en un intento por garantizar los derechos
humanos o derechos fundamentales a escala planetaria, se ha hecho tan
persistente que hace temer una inflación universal o una retórica vacía; […]
Por otra parte, en muchos ámbitos de los derechos aparece su “dark side”
635
; como en el internacional en los casos del intervencionismo humanitario, o
en el de las sociedades democráticas multiculturales, o en el de las
democracias en transición; en todos ellos el denial of rights in the name of
rights636 ha visto la luz de muchas maneras, por ejemplo, a través del
paternalismo en países como Francia o Turquía, donde a las mujeres les
está prohibido vestir el hijab637 en los edificios públicos. Igualmente
problemáticas son, por ejemplo, las acciones afirmativas que imponen cuotas
reservadas a las mujeres en las listas de candidatos a las elecciones
políticas; situación en que la tutela política de los derechos sustanciales de
algunos se traduce en la negación de los derechos políticos de igualdad de
otros.638
El fortalecimiento del Estado Democrático de Derecho necesita de una
ciudadanía crítica y bien informada. Ha dicho Peter Häberle que “la democracia
634
DIETERLEN STRUCK, Paulette. “La objeción de conciencia”. Objeción de Conciencia. Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Cuadernos del Instituto, Derechos Humanos, número 3, México,
1998, p. 197.
635
Lado oscuro.
636
Negación de derechos en nombre de los derechos.
637
En la tradición judía y musulmana, Hijab ó Hiyab es un velo ó cortina para cubrir el cabello
pudiendo extenderse hasta cubrir el rostro.
638
PALOMBELLA, Gianluigi. “El abuso del derecho, del poder y del ‹‹rule of law››” Doxa.
Cuadernos de filosofía del derecho. Número 29, Alicante, 2006, p. 34.
332
liberal tiene necesidad de un ciudadano político. Se espera de éste que haga
efectivamente uso de sus derechos. Sólo quien está tutelado por los derechos
fundamentales puede reclamar responsabilidad a los gobernantes. El derecho de
sufragio y el derecho de voto presuponen derechos fundamentales como las
libertades de conciencia, de opinión, de reunión y de asociación, por que de otro
modo el titular de los derechos de sufragio y de voto no podría decidir libremente
sobre cómo ejercitar su derecho político.”639 No tiene sentido hoy hablar de
supuestos imaginarios en los que la gente ya no cree. Los resultados que arrojan
las encuestas sobre la opinión que la ciudadanía tiene acerca del trabajo de los
políticos lo comprueban. Debemos hablar de la realidad tal y como es, si es que
en realidad queremos un cambio de paradigma jurídico-sociológico en México.
Comenta al respecto John Ackerman:
Desafortunadamente se suele concebir a la ley, la legalidad y el Estado de
Derecho, desde una perspectiva de “control social”. Según este punto de
vista, habríamos llegado a un Estado de Derecho cuando los ciudadanos se
porten bien, obedezcan la ley y confíen en las autoridades responsables de
la procuración y aplicación de la justicia. La alternativa, supuestamente, sería
el caos. […] Desde este punto de vista, la “cultura de la legalidad” se
equipara a la “cultura de la obediencia”, una sociedad donde los ciudadanos
obedecen ciegamente la letra de la ley y las voces de la autoridad.
Supuestamente, la tan añorada “gobernabilidad”, solamente sería posible en
cuanto los ciudadanos fueran respetuosos, confiados y serenos, en suma,
ciudadanos “bien portados”. La imagen se asemeja al modelo de la familia
ideal promulgado en los Estados Unidos durante los años cincuenta en la
época de la posguerra. Mamá, papá, 2.5 hijos, un perro y sonrisas las 24
horas del día. Esta fantasía queda muy bien para las películas de Hollywood
pero no es ni factible ni deseable para las democracias modernas, y menos
aún para los países de América Latina. […]640
639
HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú, 1997, p. 71.
640
ACKERMAN, John. “Introducción: Más allá del acceso a la información”; op. cit. nota 358, pp. 18
y 19.
333
Conclusiones
1.- La cultura de la legalidad es una consecuencia de la cultura legal, o mejor
dicho, una de sus posibles consecuencias; en tal sentido podemos decir que la
actitud de respeto y seguimiento de las leyes por parte de la población –misma
que ha sido denominada cultura de la legalidad- es la determinación intelectual
que realizan las personas de actuar en concordancia con ciertos patrones jurídicos
establecidos por el Estado, pudiendo haber optado por no hacerlo, después de
comprender la gran utilidad de las normas legales en el mantenimiento del orden
social. La cultura de la legalidad es entonces una cultura legal positiva,
desarrollada o deseable.
2.- En tanto que la cultura de la legalidad pertenece al ámbito de la cultura
legal, queda de este modo inscrita en el área de los estudios legales, lo cual
significa que las actividades de análisis, desarrollo y fomento de la cultura de la
legalidad deben ser dirigidas por especialistas en materia legal, mismos que
poseen el conocimiento idóneo para difundir adecuadamente las nociones de la
teoría legal abordadas por las políticas de fomento de dicha materia. De esta
forma, los docentes de cultura de la legalidad de niveles básicos y profesionales
de áreas diferentes al derecho, deben ser capacitados por especialistas legales
con el fin de que se encuentren en posibilidad de transmitir conocimientos útiles a
los educandos.
3.- De igual forma consideramos que el Derecho de Acceso a la Cultura
Jurídica -en tanto noción conceptual de probada trascendencia social, cultural y
filosófica- debe quedar garantizado para todas las personas en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, adicionando un párrafo al artículo 4to.
Constitucional, quedando como sigue:
334
Art. 4to. …
Toda persona tiene derecho a la cultura jurídica, misma que comprende los
conocimientos y las explicaciones sobre el ordenamiento jurídico mexicano y
sobre su necesidad, fundamentación y objetivos. Las personas tienen también el
derecho a conocer el funcionamiento y las finalidades de las instituciones jurídicas
mexicanas. El Estado proveerá los mecanismos que permitan el acceso de todas
las personas a la cultura jurídica.
4.- La cultura de la legalidad se divide en cultura de la legalidad formal y cultura
de la legalidad material. La cultura de la legalidad desde un punto de vista formal
comprende todas aquéllas acciones emprendidas por los gobiernos, tales como
políticas públicas, programas sectoriales y leyes federales y estatales, mismas que
tienen por objeto difundir y fomentar entre la población el conocimiento, el respeto
y la observancia de las leyes. La cultura de la legalidad en sentido material es el
conjunto de actitudes y características positivas y deseables que las personas
deben mostrar con respecto a las leyes.
5.- La cultura de la legalidad en sentido material es un conjunto de actitudes y
características interiorizadas, intencionales, razonadas, progresivas y relacionadas
de interés, conocimiento, comprensión, respeto, aceptación, observancia,
exigencia y comunicación que tiene un ser humano volitivamente capaz con
respecto a las leyes, reglamentaciones, convenciones y determinaciones vigentes
contenidas en un ordenamiento municipal, estatal, nacional ó internacional, las
cuales tienen la finalidad de regular su conducta y de brindarle seguridad jurídica
en razón de su carácter de persona, de su calidad de residente de una localidad
específica, en concordancia con sus actividades particulares, en atención a sus
relaciones familiares, con motivo de la relación de nacionalidad que guarde con
uno o más Estados y como consecuencia de la realización de actos jurídicos o de
su eventual involucramiento en procesos judiciales, mismas que han sido
promulgadas o expedidas con el objetivo de propiciar el desarrollo individual y
colectivo en materia vital, educativa, social, tecnológica, política, cultural,
335
económica, deportiva y espiritual de manera incluyente, plural, sostenida,
armónica y equitativa de conformidad con los principios generales rectores de una
sociedad justa, humanitaria, pacifista, ecológica y global. La cultura de la legalidad
comprende también el respeto y la observancia de las estipulaciones contractuales
lícitas de carácter público o privado.
6.- Dado que, como es señalado, los individuos deben conocer y observar
diversas leyes en razón del lugar en el que residen, en concordancia con las
actividades que desempeñen, en virtud de sus relaciones familiares, con motivo de
la relación de nacionalidad que guarde con uno ó más Estados y como
consecuencia de la realización de actos jurídicos o de su eventual involucramiento
en procesos legales, las leyes que deben ser observadas en atención a tales
elementos pueden ser de carácter estatal, federal o internacional. De esta forma
tenemos que la cultura de la legalidad en sentido material se divide en:
•
Subcultura de la legalidad municipal: Cuando las leyes que deba cumplir
un individuo en razón del lugar en el que reside, de la actividad que realiza
y de su posición con respecto a la familia se encuentren inscritas en leyes
y reglamentos de un municipio.
•
Subcultura de la legalidad estatal: Cuando las leyes que deba cumplir un
individuo en razón del lugar en el que reside, de la actividad que realiza,
de su posición con respecto a la familia, de su relación de nacionalidad
con uno o más Estados y de la realización de actos jurídicos o de su
involucramiento en procesos legales se encuentren inscritas en leyes y
reglamentos de un solo Estado o entidad federativa.
•
Subcultura de la legalidad nacional o federal: Cuando las leyes que deba
cumplir un individuo en razón del lugar en el que reside, de la actividad
que realiza, de su posición con respecto a la familia, de su relación de
nacionalidad con uno o más Estados y de la realización de actos jurídicos
336
o de su involucramiento en procesos legales se encuentren inscritas en
leyes estatales y federales, o bien dicha actividad se realice en dos o más
Estados de un mismo país, por lo que habrán de tomarse en cuenta las
leyes de esos Estados.
•
Subcultura de la legalidad internacional: Cuando las leyes que deba
cumplir un individuo en razón del lugar en el que reside, de la actividad
que realiza, de su posición con respecto a la familia, de su relación de
nacionalidad con uno o más Estados y de la realización de actos jurídicos
o de su involucramiento en procesos legales se encuentren inscritas en
leyes estatales, federales y además en leyes de carácter internacional, o
bien, solamente en leyes internacionales.
7.- Podemos hablar de la existencia de una cultura de la legalidad interna y una
cultura de la legalidad externa. Ello en función de que por una parte los
funcionarios públicos, ya sea del poder ejecutivo, legislativo y judicial, deben
conocer, respetar y observar las disposiciones legales, para contar con una cultura
de la legalidad. Por otra parte la población en general, que no se encuentra
involucrada en asuntos de gobierno, también debe conocer, respetar y observar
las leyes para estar en posesión de una cultura de la legalidad. La cultura de la
legalidad debe ser inculcada y exigida a todos por igual, para que verdaderamente
sirva como sustento al desarrollo del Estado de Derecho.
8.- Un Estado de Derecho requiere para su consolidación y mantenimiento de
la existencia de una cultura de la legalidad, pero también de una cultura
democrática. Los ámbitos de acción de tales tipos culturales deben ser definidos y
separados; la cultura de la legalidad versa sobre el respeto a las leyes y al sistema
legal, mientras que la cultura democrática versa sobre la participación de los
ciudadanos en los asuntos políticos y en el fortalecimiento del sistema político.
9.- En ocasiones, la cultura de la legalidad y la cultura democrática pueden
337
confluir en apariencia en una sola actuación de las personas. Así por ejemplo, el
acto de acudir a votar en las elecciones, es primeramente muestra de la existencia
de apego a una cultura de la legalidad, en tanto que se realiza la conducta
prescrita por la ley –en el artículo 36 de la Constitución Federal- y por otra parte,
es muestra de apego a una cultura democrática en tanto que prueba la
participación activa del ciudadano en los procesos electorales, lo cual no significa
que se confundan los campos de acción sino que en un mismo acto se verifican
ambas culturas, ya que por un lado, el mismo acto tiene la finalidad de observar la
ley (desde una posición positivista) y por otro la de contribuir al progreso político
democrático del Estado (desde una concepción teórica) De igual manera, aún
desde el ámbito positivo, existen actos que sólo tienen que ver con la cultura de la
legalidad y no con la cultura político democrática, tales como la formalización de
los testamentos por parte de los particulares o los pagos que éstos efectúan en
atención a sus obligaciones fiscales.
10.- Una conciencia legal presupone la capacidad de estar al tanto de la
existencia de las leyes y de sus posibles consecuencias, en tanto que una
conciencia de la legalidad consiste en comprender que las disposiciones legales
de un Estado deben conocerse y seguirse por que detrás de ellas existe una razón
histórica que justifica su existencia y seguirlas es la única manera de que
evolucione la sociedad.
11.- Los ciudadanos tienen la obligación de interesarse por las leyes que tienen
por objeto consolidar al Estado de Derecho y asimismo tienen la obligación de
comunicarlas a los demás ciudadanos en la medida de lo posible. Tienen también
la obligación social de denunciar aquéllas leyes que obren en detrimento de los
derechos humanos.
12.- En tanto que para los ciudadanos es sumamente difícil establecer causales
legítimas para denunciar y en su caso desobedecer las leyes por probable
violación de los derechos humanos, los diputados y senadores, quienes son los
338
principales encargados de crear leyes útiles para alcanzar el bien común, deben
ser cuidadosamente escogidos en base a sus habilidades para la tarea legislativa,
y sobre todo, deben estar en todo momento atentos a las necesidades de aquéllos
que los eligieron. La función legislativa del Estado debe consistir en hacer todo lo
posible por lograr que exista la mínima cantidad de leyes que no se adapten a la
realidad social, y que, por el contrario, sean justas, coherentes y razonadas.
339
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