ACUERDO N° 168 Sala 2 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Acuerdo N° 168 - Sala 2°
01/12/2004
"ROSSINI Luis E. y otra c/BACCIFAVA Rodolfo y otros s/DAÑOS Y
PERJUICIOS"
DENUNCIA.
CULPA
O
MALICIA
DEL
DENUNCIANTE.
OBLIGACIÓN
DE
RESARCIR.
A C U E R D O N̊ 168 En la ciudad de Rosario, a los 1 días del mes de diciembre de
dos mil cuatro, se reunieron en Acuerdo los vocales de la Sala Segunda de la Cámara
de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario doctores José Humberto Donati, Alicia
García y José María Serralunga con el fin de dictar sentencia en los autos caratulados
“ROSSINI Luis E. y otra c/BACCIFAVA Rodolfo y otros s/DAYOS Y PERJUICIOS” Expte. N̊ 149/2004 (Juzg. Civ., Com. y Lab. de la 2ª Nominación - Distrito Judicial N̊ 6
(CaZada de Gómez)), venidos en apelación del fallo de fs. 406/418.
Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes
cuestiones:
1ª. ¿ES NULA LA SENTENCIA IMPUGNADA?
2ª. ¿ES JUSTA LA SENTENCIA IMPUGNADA?
3ª. ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA?
A la primera cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: el recurso de
nulidad no ha sido mantenido en esta instancia, y no encontrándose vicios u omisiones
que hagan necesaria su declaración oficiosa, corresponde desestimarlo.
A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: por las mismas razones que invoca
el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones y voto en igual sentido a la primera
cuestión.
A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: advirtiendo la existencia de dos
votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir
opinión (art. 26, ley 10160).
A la segunda cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: I) Luis Ernesto Rossini y
Edith María Zurcher demandaron por daZos y perjuicios a Rodolfo Roberto Baccifava,
Clotilde Verón, Armando Reyes, Teresa E. de Reyes, Nélida María Sampaolesi, Marta
Marzorati, Juan Carlos Aguilera y Gustavo Aguilera, persiguiendo el resarcimiento del
daZo moral que se les ocasionara a ellos y al honor de la familia Rossini, como
consecuencia de la ofensa proferida a la memoria del difunto Ernesto Rossini -padre y
cónyuge de ellos, respectivamente- en la suma que fijare el tribunal, estimando el monto
indemnizatorio en $ 25.000 para ambos.
La ofensa que motivaba este juicio se habría producido a través de un escrito
presentado en la causa N̊ 593/97, caratulada: “Imputados LUIS ALBERTO ZURCHER y
JORGE JOSÉ FRANETOVICH s/ESTAFAS REITERADAS”, tramitados por ante el
Juzgado en lo Penal de Distrito Judicial N̊ 6, Secretaría de Instrucción de la ciudad de
CaZada de Gómez, suscripto por todos los demandados, con el patrocinio de los Dres.
Néstor José Pelagagge y Carina Viviana Baccifava, en el que, en síntesis, se acusara al
padre y cónyuge de los actores -Ernesto Pedro Rossini-, como integrante de una “mafia”
o “asociación ilícita”, liderada por su concuZado Luis Alberto Antonio Zurcher, a quien se
calificara como “Jefe” y “Padrino”.
La Sentencia de fs. 406/418, haciendo lugar a la demanda condenó a los
accionados a pagar, en diez días de ejecutoriado el fallo, la suma de $ 3.000 a cada uno
de los actores, con más un interés desde la fecha del evento y hasta la del dictado de la
sentencia a la tasa pasiva promedio mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe
SA, y costas.
La demandada apeló el fallo, y ya en la Alzada expresó agravios a fs. 430/441, los que
fueron contestados por la contraria, a fs. 444/449.
II) La sentencia tras establecer que no existía controversia sobre la existencia del
escrito al que se atribuyera generar la responsabilidad de los demandados, y que del
mismo surgía que entre los imputados se incluía al padre y cónyuge de los actores
-Ernesto Pedro Rossini- como integrante de una “mafia” o “asociación ilícita”, liderada
por su concuZado Luis Alberto Zurcher, consideró que, al margen de la vulgaridad de
los términos empleados, se trataba de una denuncia en una causa criminal ya iniciada,
con el propósito de promover la investigación de determinados ilícitos.
Que la demandada habría reconocido los hechos expuestos, pero
alegando el desconocimiento de la muerte del Sr. Rossini, entendería caber el rechazo
de la demanda, por no existir dolo ni culpa de su parte, habiéndose limitado a ejercer su
derecho de defensa, denunciando hechos ciertos que podrían constituir delitos, y
habiendo actuado con diligencia en la averiguación de los hechos.
Seguidamente el fallo consignó que Ernesto Pedro Rossini, fue denunciado
en el aZo 1997 y no estando en discusión que habría fallecido en 1989, entendía no
darse el supuesto de lesión al honor, sino de eventual violación de los derechos
personalísimos de los actores, conforme a la doctrina citada por éstos al demandar.
Que genéricamente se ha reconocido la posibilidad de ofensa a la memoria que tienen
del difunto sus familiares, y el derecho de éstos al resarcimiento del daZo moral por tal
concepto, relacionándolo con la violación al derecho a la intimidad, tutelado por el art.
1071 bis del Código Civil. Citando cierta opinión doctrinaria dijo que, cuando la conducta
ofensiva se produce después de la muerte, no se está poniendo en juego el interés del
difunto, sino de ciertas personas vivas (la familia) en la memoria del difunto, y esos
daZos civilmente deberá resarcirse siempre que se acredite el daZo (material o moral)
propio. Es que, aunque el hecho pueda referirse a una persona ya fallecida, perturba a
los parientes y allegados que participan de ese ambiente íntimo, como hijos, padres,
esposo, etc., quienes estarían legitimados para accionar en tanto se produjere un
ataque directo.
En relación al tema del honor respecto a personas fallecidas, dijo que se seZalarían
cuatro hipótesis que solían confundirse, una de las cuales, que aquí interesaría, sería la
denominada “ofensa contra la memoria del difunto”, no tratándose del honor de los
muertos sino del valor contenido en el recuerdo de los allegados sobrevivientes, de las
virtudes que tenía el fallecido.
Así, la invasión a la memoria de una persona fallecida, podría afectar la intimidad de sus
allegados, según Matilde Zavala de González, que citara.
En los límites así referidos, estableció que una presentación ante la justicia
exteriorizando hechos que para el denunciante revelarían la existencia de un delito, no
podría calificarse como una ofensa antijurídica, más allá de que en definitiva se
concluyese en la inocencia del imputado, y ello por la necesidad social de que los
hechos delictivos lleguen a conocimiento de las autoridades para su investigación y
represión.
Por ello, para responsabilizar civilmente, por dolo o culpa, en caso de acusación
calumniosa (art. 245 C. Penal y 1090 C. Civil) la absolución o el sobreseimiento del
imputado sería un elemento esencial, constitutivo del derecho a indemnización, que de
faltar no permitiría plantear la cuestión en sede civil. Pero, aun dado ese presupuesto, la
doctrina judicial y autoral, considerarían improcedente el resarcimiento si resultase que
el demandado no obró maliciosamente o formuló la denuncia no conociendo la
inocencia, o en forma culposa.
Luego de una serie de consideraciones al respecto con cita de doctrina y jurisprudencia,
yendo al caso de autos, estableció que la denuncia presentada por los demandados no
fue objeto de decreto ni resolución alguna respecto de ninguna persona; no fue
desestimada, ni consta se hubiese instruido causa en el sentido de la denuncia, lo que
hubiera sido inviable en lo que hacer a Ernesto Pedro Rossini por estar fallecido.
Que las excusas de los accionados -la ignorancia del fallecimiento y que las diligencias
previas a la denuncia evidenciarían no haber culpa grave, por una actuación precipitada
y temeraria- habrían quedado desvirtuadas por las pruebas allegadas a la causa, y si
bien no podría atribuírseles a los demandados una intención específica de ofender, lo
que descartaría el dolo, sí en cambio el accionar sería culposo.
En tal sentido, citó el informe de la Municipalidad de CaZada de Gómez (fs. 209), que
como parte del expediente penal trajera la demandada, en el que consta el fallecimiento
de Rossini, que de haber sido evaluado por los denunciantes debió llevarles a no
incluirlo en la denuncia, por no poder ser sujeto de investigación o proceso.
Por otra parte para denunciar hechos que podrían constituir eventualmente delitos, no
se requería hacer una imputación personal y directa con una terminología vulgar y
efectista, impropia de un escrito judicial.
Por todo lo cual consideró ser los demandados responsables en los términos de los
arts. 1071 bis, 1109 y 1075 del Código Civil, de afectar derechos personalísimos de los
actores por actuar culposamente perturbando sus sentimientos respecto del difunto,
máxime al haber desvinculado a éste de su desventura de ser perjudicados por Zurcher,
al absolver posiciones.
Dada la existencia del daZo moral en cabeza de los demandantes, en orden a la
cuantificación del resarcimiento, tuvo en cuenta que la imputación no fue ventilada, ni
trascendió, en principio, más allá del juicio penal; al que sólo podían acceder quienes
tuviesen un interés legítimo; que no medió dolo de parte de los demandados, aunque sí
imprudencia; y que, más allá de que los accionados al absolver posiciones se
escudaron en la labor de los profesionales que los patrocinaran, sin desconocer la
importancia de la misma, no cabría liberarlos de responsabilidad como suscriptores de
la denuncia.
III) Los agravios de los recurrentes son: a) que se considerara culposa su conducta por
involucrar en su denuncia a Rossini, siendo que éste había fallecido, lo que hacía no
fuese pasible de proceso o investigación. En la cuestión dicen que la denuncia realizada
no tuvo por objeto someter a una persona fallecida a proceso o investigación, sino
demostrar la existencia de una asociación ilícita, constituida por relaciones de
parentesco y societarias durante un prolongado lapso, en la que Rossini, en vida, tuvo
participación, por lo que era útil, necesario e ineludible su mención; b) se considerara
que para la denuncia penal no se requería hacer imputaciones personales y directas
con una terminología vulgar y efectista, impropia de un escrito judicial, ante lo cual,
expresan que la construcción terminológica, “somática” (sic) y sintáctica de su escrito de
denuncia es aceptada social y públicamente y resultaba acorde a los parámetros
culturales y literarios de la época en cuestiones de interés público, teniendo por objeto
una censura al comportamiento del grupo Zurcher-Rossini, que tomara anterior estado
público a través de los medios de prensa; c) se les atribuyese ser responsables de
afectar derechos personalísimos de los actores, actuando culposamente, siendo que el
escrito de denuncia no materializó una acusación culposa a Rossini que daZase a los
accionantes, obedeciendo su mención a una serie de antecedentes que revelaban que
el mismo, por su conducta, parentesco y negocios, estaba dentro del entorno de
Zurcher; d) se reputase antijurídica su conducta, mortificando los sentimientos de los
actores con un actuar culposo, sin ningún interés superior que lo justificase, lo que
contradeciría el reconocimiento en el fallo de que el escrito en cuestión fue en defensa
de un interés propio, cual fue la legítima defensa de derechos patrimoniales lesionados
por estafas reiteradas, participación criminal, asociación ilícita, insolvencia fraudulenta y
otros delitos; y e) no se consideraran defensas que legitimarían su obrar y justificarían el
rechazo de la demanda, aludiendo así a la doctrina de la real malicia, inexistencia del
“animus injuriandi”, el “animus defendendi”, “animus narrandi”, “animus corrigendi”,
inexistencia de contumelia, atipicidad de la conducta de calumnia e injuria enjuiciada y
achacada por la actora, y la verdad del contenido del libelo.
IV) No resulta controvertido por los recurrentes el que la sentencia considerara que,
habiendo los accionados invocado la ignorancia del fallecimiento de Ernesto Pedro
Rossini al tiempo de formular la denuncia penal en la que se lo mencionara, tal
circunstancia no pudo ser desconocida por ellos de haber evaluado debidamente cierto
material utilizado para la denuncia, del que surgía el óbito del citado.
Habiendo el fallo establecido que por ello el incluirlo en la denuncia carecía de toda
finalidad, porque ninguna investigación o proceso podía tenerlo por sujeto, por lo que el
accionar de los demandados al respecto resultaría culposo, no pudiéndoseles atribuir
una intención específica de ofender, que descartaría el dolo, quienes recurren arguyen
que la inclusión de Rossini no habría tenido por fin el que se le sometiera a proceso o
investigación, sino el demostrar la existencia de una asociación ilícita de la que habría
participado en vida Rossini, lo que habría hecho necesaria e ineludible su mención.
Más allá de haber negado el conocimiento del fallecimiento de Rossini, -con lo que se
habría querido justificar su inclusión en la denuncia penal-, para ahora argüir que tal
inclusión no habría tenido el propósito de que se lo investigara y sometiera a proceso,
sino evidenciar el que en vida, por relaciones de parentesco y sociedades, habría
formado parte de una asociación ilícita con Zurcher, siendo necesaria e ineludible su
mención, en orden a los hechos sujetos a dilucidar como delictivos, no puede obviarse
en este último aspecto el que los demandados, al absolver posiciones, desvincularan a
Rossini de su desventura de ser perjudicados por Zurcher -tal como consignara la
sentencia- lo que evidencia la innecesariedad de su inclusión en la denuncia.
Pero a ello debe sumarse el que -como lo estableciera el aquo- si bien una presentación
ante la justicia exteriorizando hechos que a juicio del denunciante serían reveladores de
la existencia de un delito, no podría calificarse como ofensa jurídica, susceptible de
resarcimiento -aun cuando en definitiva se arribase a la convicción de que los hechos
delictivos lleguen a las autoridades para su investigación y represión, no poniendo
obstáculos al efecto-, ello será así en tanto no se hubiese obrado maliciosamente,
formulando la denuncia con conocimiento de la inocencia, o en forma culposa, por
obrarlo con ligereza, negligencia o imprudencia.
Si bien en el caso, Rossini -por estar fallecido- no pudo ser sujeto pasivo de acusación
calumniosa, dolosa o culposa, la responsabilidad de los denunciantes resultaría en
cuanto la conducta ofensiva, sería violatoria del derecho a la intimidad de los actores,
de preservar el respecto a la memoria que guardarían del fallecido, su esposo y padre.
En otro aspecto cabe seZalar que no resulta contradicción alguna en el fallo -como
pretenderían los recurrentes- del hecho de reconocerles haber actuado en interés
propio al presentar el escrito de denuncia, y considerar que no habría un interés
superior que justificase una conducta antijurídica mortificando los sentimientos de los
actores con su actuar culposo, porque ésto habla del exceso en que incurrieran en el
ejercicio de sus derechos.
Finalmente que resultan inaceptables los argumentos subjetivos con que se pretenden
controvertir los fundamentos del fallo -que para una denuncia penal, no hacía falta
realizar imputaciones personales en términos vulgares impropios de un escrito judicialde que las expresiones usadas serían aceptadas social y públicamente, y acordes a
pautas culturales y literarias de la época; así como el que no se consideraran ciertas
defensas legitimantes de su obrar, que por las razones apuntadas por el aquo como
fundantes de la decisión, estaban implícitamente descartadas, haciendo innecesaria
una referencia puntual sobre ellas.
Por todo lo cual, en la cuestión propuesta me pronuncio por la afirmativa.
A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: por las mismas razones
que invoca el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones y voto en igual sentido a
la segunda cuestión.
A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: me remito a lo expresado al tratar
la primera cuestión.
A la tercera cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: acorde al resultado de las
votaciones precedentes, corresponde rechazar los recursos deducidos, con costas a los
recurrentes vencidos (art. 251 CPCC). Los honorarios profesionales en la Alzada deben
regularse en el 50% de los de primera instancia (art. 19, ley 6767).
A la misma cuestión el vocal doctor Donati dijo: el pronunciamiento que
corresponde dictar es el que propone el doctor Serralunga, y así voto.
A la misma cuestión la vocal doctora García dijo: me remito a lo expresado al tratar
la primera cuestión.
Por ello, esta Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Rosario, RESUELVE: rechazar los recursos interpuestos, con costas a los recurrentes.
Regular los honorarios profesionales en la Alzada en el 50% de los de primera
instancia.
Insértese, agréguese copia a los autos y hágase saber. (Autos “ROSSINI Luis E. y otra
c/BACCIFAVA Rodolfo y otros s/DAYOS Y PERJUICIOS” - Expte. N̊ 149/2004)
JOSÉ MARÍA SERRALUNGA
JOSÉ HUMBERTO DONATI
GARCÍA
ALICIA
(art.
10160)
Mónica A. Ferrero
S-ROSSINI 149
26,
ley