Indeterminación del Derecho y la Sentencia C-083

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INDETERMINACIÓN DEL
DERECHO Y LA SENTENCIA
C-083-1995
www.derechojusto.org miembros del Congreso y deberá efectuarse
1. Introducción
dentro de una sola legislatura” establece una
La sentencia C-083-1995 constituye un hito
para los criterios interpretativos desarrollados
por la Corte Constitucional Colombiana. Sin
negar la importancia del fallo, en este ensayo
se muestra una lectura crítica de sus
inconsistencias lógicas y teóricas. Para ello,
norma
conformada
por
el
caso
de
“aprobación, modificación o derogación de las
leyes estatutarias” y la obligación “de ser
aprobada
por
mayoría
absoluta
de
los
miembros del Congreso y de efectuarse dentro
de una sola legislatura”.
en una primera parte se presentan las
características
generales
de
la
luego
En este sentido, se ha distinguido entre el
estudiar la ratio decidendi de la sentencia C-
texto que expresa la norma (disposición) y
083-1995 a la luz de dichas características y
norma, es decir, el significado de ese texto
de discusiones paradigmáticas de la filosofía
que manifiesta el caso y la solución (norma).
del derecho.
Para lo que interesa a este trabajo, se
indeterminación
normativa
para
entiende
por interpretación de normas la
operación de transito de un texto normativo
2. La indeterminación de
las normas jurídicas
(disposición)
a
una
norma
y
por
indeterminación las dificultades en dicha
operación y, por tanto, en la aplicación de
normas a casos concretos. La teoría jurídica
tradicional
desarrolló
un
modelo
de
En términos simples una norma jurídica es
interpretación del derecho que concebía el
una proposición (conjunto de símbolos) que
ordenamiento
correlacionan un caso a una solución. Los
completo y coherente de normas que no
casos son circunstancias o situaciones de las
dejaban lugar a la intervención del intérprete.
cuales el derecho califica una solución. Las
El razonamiento judicial fue entendido como
soluciones, a su vez, son la calificación de
una
facultad, obligación o prohibición de la
conclusiones
situación o circunstancia que constituye el
previsibles. En atención a esto, el ideal del
caso (Alchurron y Bulygin, 1974). Así, por
modelo
ejemplo, el artículo 153 de la Constitución
sistematización completa y coherente del
Colombiana según el cual
“la aprobación,
ordenamiento jurídico, la instauración del
modificación o derogación de las leyes
razonamiento deductivo como único método
estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los
de interpretación, y la caracterización del juez
actividad
jurídico
como un
deductiva
evidentes
dogmático
que
y,
sistema
arrojaba
por
propugnó
ende,
la
www.derechojusto.org como un funcionario autómata sin posibilidad
diversos significados. En su mayoría, los
de ejercer funciones creativas. Sin embargo,
principios, valores y derechos constitucionales
ya es conocida la historia: la pretendida
se
coherencia y completitud del derecho fracasa
indeterminados. Estos conceptos aparecen
ante la naturaleza indeterminada del lenguaje
cuando es claro que una norma constitucional
normativo, que en lugar de asegurar los
expresa un criterio, pero hay personas que
postulados de certeza y seguridad jurídica,
están en desacuerdo acerca de cuál es su
produce resultados insatisfactorios “pues las
contenido
decisiones judiciales no son congruentes con
esencialmente controvertidos se presentan
las expectativas y el sentimiento de justicia de
cuando: (1) la disputa por su significado
los asociados” (Uprimny, 1997, p. 131).
corresponde no sólo a casos marginales, sino
apoyan
en
conceptos
específico.
esencialmente
Los
conceptos
que los propios casos paradigmáticos son
discutidos; (2) la controvertibilidad forma
La indeterminación de las normas está
parte del concepto, y (3) el desacuerdo en la
casada por problemas lingüísticos y lógicos de
aplicación del concepto es indispensable para
las normas jurídicas:
su utilidad (Ferreres Comella, 1997).
(i) Problemas lingüísticos. Los problemas
lingüísticos se presentan cuando las palabras
(problemas
semánticos)
o
la
oración
(problemas sintácticos) expresan dos o más
significados.
Las
indeterminaciones
lingüísticas normativas son causadas por las
ambigüedades, vaguedades e imprecisiones
del lenguaje. Además, con el surgimiento de
constituciones ricas en principios y derechos
se
crean
indeterminaciones
aún
más
profundas, que autores como Dworkin (1989)
y Waldron (1994) denominan “conceptos
esencialmente
controvertidos”
Contested
Concepts).
indeterminaciones
se
(Essentially
Estas
presentan
al
incorporarse en los textos constitucionales
cláusulas
excesivamente
expresables
en
abstractas
conceptos
que
sólo
admiten
(ii) Problemas lógicos. Los problemas lógicos
de las normas jurídicas se presentan cuando,
una vez establecidos el caso y la solución,
resultan
contradicciones
o
redundancias.
Existe una contradicción cuando de una
norma se puede decir que tienen el mismo
ámbito de aplicación y son lógicamente
incompatibles. Por su parte, existe una
redundancia cuando de una norma se puede
decir que tienen el mismo ámbito de
aplicación y son lógicamente compatibles. En
otras palabras, existe una contradicción
cuando
se
incompatibles
dan
al
soluciones
mismo
normativas
caso
y
una
redundancia cuando se dan dos o más
soluciones iguales a un mismo caso. (Véase
tabla 1 y 2). Debe tenerse en cuenta que las
www.derechojusto.org redundancias no son, de por sí, fuentes de
presentan
indeterminación, sino de normas superfluas.
sistema de normas no correlaciona un
Sin
determinado
embargo,
las
redundancias
causan
indeterminaciones
cuando
el
caso con alguna solución
indeterminación debido a la resistencia, de la
normativa, o, en otras palabras, cuando un
práctica jurídica, a aceptar que existan
determinado estado de cosas no es prohibido,
normas superfluas y por lo que surgen
ni permitido, ni facultado, ni obligatorio.
esfuerzos
para
otorgar
significados
independientes. (Nino, 1987). Por último, se
Tabla 1. Soluciones normativas*
Soluciones normativas
Carácter
Designación
Ejemplo
Obligaciones
(O)
Una
conducta
es
obligatoria
cuando está
permitido la conducta y no
está permitida la omisión
de la conducta
Una conducta es prohibida
cuando la conducta no está
permitida y está permitida
la omisión de la conducta
Una conducta es facultativa
cuando tanto la realización
de la conducta como la
omisión de la conducta
están permitidas.
«Cuando se conduzca un automotor OC=PC. ~P~C
debe usar cinturón de seguridad»,
donde usar cinturón de seguridad
está permitido, y no está permitido
no usar el cinturón de seguridad.
«prohibido fumar en el salón de PhC = ~PC.P
clase», donde fumar no está ~C
permitida y está permitido no fumar
Prohibiciones
(Ph)
Facultades
(F)
formula
«el dueño del bien está facultado FC = PC.P~C
para venderlo», en donde está
permitido venderla como no
venderla
Tabla 2. Tabla de contradicciones*
*Tabla de elaboración propia
Contradicciones
Mismo ámbito de aplicacióx|n + Lógicamente incompatibles
FC/OC
FC/~PC
FC/PhC
OC/FC
OC/~PhC
OC/~PC
PhC/PC
PhC/FC
PhC/OC
*Tabla de elaboración propia
www.derechojusto.org 3. La indeterminación de
Corte
las normas jurídicas
1887
Constitucional
revisó
la
constitucionalidad del art. 8 de la ley 153 de
que consagra a la analogía como
criterio integrador del derecho. Textualmente
dice el artículo demandado que “cuando no
Por métodos de interpretación entendemos
haya ley exactamente aplicable al caso
aquellas herramientas argumentativas usadas
controvertido, se aplicaran las leyes que
por
las
regulan casos o materias semejantes, y en su
indeterminaciones normativas y solucionar
defecto, la doctrina constitucional y las reglas
casos concretos. Vale la pena recordar que el
generales del derecho”. Dicha norma fue
fenómeno codificador pretendió ilusamente
acusada por violar el art. 230 de la CP, al
eliminar la interpretación de la labor jurídica
entender el accionante que para la norma
(Merryman, 1989, López, 2004). Sin embargo,
constitucional citada solo son fuentes de
una vez salidos a la luz los problemas de
derecho la ley y auxiliarmente la equidad, la
indeterminación y ante la necesidad de
jurisprudencia, los principios generales del
interpretar las normas, se decidió “codificar”
derecho y la doctrina y en ese sentido aplicar
los cánones interpretativos. Es así como se
leyes que regule casos o materias similares, o
establecieron cánones interpretativos según
sea la analogía, la doctrina constitucional y las
la
reglas generales del derecho no son criterios
los
casa
juristas
de
para
superar
indeterminación,
como
por
ejemplo, el código civil colombiano el cual
auxiliares
estableció
constitucionalmente autorizados.
que
indeterminaciones
para
superar
lingüísticas
se
las
de
la
actividad
judicial
debía
recurrir a los métodos gramatical (artículo 27),
lógico-subjetivo (artículo 27), lógico objetivo
(artículo 28) y sistemático (artículo 28).
Además, mediante las leyes 57 y 153
de
1887 se incorporaron cánones interpretativos
para los casos de problemas lógicos. El
artículo 5º de la ley 57 estableció las reglas
para superar las contradicciones (ley especial,
ley superior y ley posterior) mientras que el
artículo 8º de la ley 153 de 1887 estableció
las reglas para “colmar” lagunas.
Para concretar el problema jurídico
tratado en la C-083 de 1995, utilizaremos las
conocida doctrina de la diferenciación entre
cosa juzgada cosa juzgada implícita, explicita y
contenido meramente indicativo. La cosa
juzgada explicita es el dispositivo propio de la
respectiva decisión de constitucionalidad, en
este caso la declaratoria de constitucionalidad
del art. 8 de la ley 153 de 1887. La cosa
juzgada
implícita
consiste
en
aquellos
conceptos consignados en la parte motiva de
la sentencia que guarden unidad de sentido
Mediante la sentencia C-083 de 1995, la
www.derechojusto.org con la parte resolutiva de la sentencia, o sea
declarar la constitucionalidad de la norma
que
forman una
básica
en el
demandada sino explicar la constitucionalidad
tuvo
como
de las fuentes del derecho cuando no existen
resultado la respectiva decisión. Por último
normas aplicables al caso, o sea, ante la
aquellos aspectos de la sentencia que no
presencia de lagunas. De esta manera la
guarden unidad de sentido con la parte
pregunta para identificar la cosa juzgada
resolutiva se consideran que tienen un
implícita debe quedar formulada de la
contenido meramente indicativo o doctrinali.
siguiente manera: ¿En caso de lagunas
razonamiento
unidad
judicial
que
normativas, por qué y de qué manera son
fuentes de derecho la analogía, las reglas
Para identificar la cosa juzgada implícita de la
generales
del
C-093 de 1995, .deberíamos preguntarnos
constitucional?
derecho
y
la
doctrina
¿Por qué considero la Corte considero que el
Art. 8º de la ley 153 de 1887 no vulneraba el
art. 230 de la CP? Sin embargo, del estudio de
Primero veamos el concepto de lagunas que
la
expone la Corte Constitucional. Para a Corte el
mencionada
sentencia
constitucional
podemos concluir que la Corte Constitucional
hecho
fue mucho más allá que de ese simple cargo.
ontológicamente a resolver los casos que se
En efecto, la Corte Constitucional
para
les presentan, implica que en estricto sentido
responder la pregunta tal y como fue
en el derecho no existen lagunas por que
planteada, pudo haber seguido la ratio de la C-
“habiendo jueces ninguna conducta puede
486 de 1994, y declarar simplemente que el
escapar a la valoración”. De esta manera el
art. 230 no establece una lista taxativa sino
razonamiento parece estar conformado así. (I)
meramente enunciativa que no excluía a la
El Derecho tiene su razón de ser al aplicarse,
analogía, las reglas generales del derecho y la
(ii) los jueces deben resolver todos los casos
doctrina constitucionalii. En este sentido, para
que lleguen a su conocimiento, y, (iii) por lo
la Corte ya era claro que la lista del art. 230
tanto, en los sistemas jurídicos no existen
no es taxativa y que, además, el sentido ley
lagunas. Este tipo de argumento es a todas
del art. 230 no se puede circunscribir a la ley
luces falso. Del hecho que el derecho deba ser
como acto general emanado del órgano
aplicado a todos los caso no se sigue
legislativo. El objetivo de la Corte en la
lógicamente que en el derecho no existan
sentencia C-093 de 1995, fue precisar su
lagunas, o como dicen Alchouron y Buligyn
concepto en torno de la identificación del
“esto es tan irrazonable como decir que los
derecho a la luz de la CP de 1991. El
pantalones no pueden tener agujeros, porque
dispositivo de la sentencia no es simplemente
siempre hay sastres que los remienden
que
los
jueces
estén
obligados
www.derechojusto.org (1974, pp, 113).
conclusiones veamos que expuso la Corte.
El fundamento necesario para la decisión de
La
la Corte es el reconocimiento que, ante la
típicamente positivista según la cual los
inexistencia
jueces deben estar sometidos al imperio de la
expresas,
de
se
soluciones
deben
normativas
sigue
una
argumentación
criterios
ley entendida en un sentido genérico como
integradores que limiten a los jueces en su
derecho positivo o sea que los jueces están
actividad. La discusión gira en torno al
sometidos y limitados únicamente por las
denominado por la doctrina anglosajón como
fuentes formales de derecho de conformidad
Rule of Law, referido a la actividad judicial en
con la regla de reconocimiento, la cual, en el
caso de indeterminación del derecho en caso
derecho colombiano, establece como fuentes
de lagunas normativas. Una de las ideas
del derecho a la costumbre y a la ley. Para la
centrales del Rule of Law consiste en asegurar
Corte, entonces, las fuentes del derecho se
que las decisiones de los jueces deben estar,
agotan en las establecidas por la reglas de
en todo caso, determinadas por el derecho
reconocimiento o, en otras palabras, en los
pre-existente y de esta manera asegurar que
hechos convencionales de identificación de
la respuesta judicial no dependa del arbitrio
normas. Sin dudas, la identificación del
de los juecesiii. Tradicionalmente se ha
derecho de índole positivista de la Corte está
traducido la expresión inglesa Rule of Law
claramente
como Estado de Derecho. Sin embargo
positivistas como Genaro Carrio o H.L.A Hart.
considero que Estado de Derecho no trasmite
Es conocido que para estos autores la
las verdaderas implicancias de la idea. Otros
identificación del derecho positivo se agota en
autores han preferido usar la expresión
lo que Dworkin llamaría derecho convencional,
primacía del derecho, al entender que la idea
es decir, el derecho reconocido o de acuerdo
del Rule of Law implica que las razones de
con las convenciones sociales vigentes para
derecho
sistemas
identificar el derecho, en otras palabras, la
normativos (ver. M. D. Farrell, 2003). Creemos
identificación del derecho desde un punto de
que es esto a lo que se refiere el art. 230 de
vista externo como si se pudiera dar el caso
la CP
al establecer que los jueces en sus
de tomar una fotografía del derecho existente
providencias solo están sometidos al imperio
en un momento determinado y en la cual
de la ley. En conclusión la expresión “imperio
saldrían únicamente las normas producto de
de la ley” podría ser remplazada sin dificultad
hechos
por rule of law o mejor por primacía del
tradicional al modelos positivista analítico
derecho. Pero antes de llegar a estas
(como la de Dworkin, Nino, Alexy, entre otros.)
priman
reconocer
Corte
sobre
otros
influenciada
sociales
por
concretos.
iusfilósofos
La
critica
www.derechojusto.org consiste en que esta posición teórica no
puede dar cuenta del ideal del rule of law o
como hemos preferido llamarlo, el ideal de la
primacía del derecho. Para los positivistas
analíticos, y dado que la identificación del
derecho se agota con la observancia de
ciertos hechos sociales, en caso de que este
método no encuentre norma aplicable al caso
los jueces están libres de actuar de acuerdo a
su
propia
visión
de
justicia.
La
Corte
constitucional sigue esta línea argumentativa
al reconocer expresamente que los jueces
deben estar sometidos al imperio de las leyes
identificadas
mediante
las
fuentes
convencionales de derecho, pero afirma que
“lo que si es claro es que, inescapablemente,
en ciertas situaciones límites, un gran margen
de arbitrio judicial resulta inevitable”. La
Corte, entonces, siguió la doctrina hartiana
del derecho según la cual los límites de los
jueces se circunscriben a los casos fáciles y
en los difíciles donde parece que las fuentes
convencionales no han adoptado solución
expresa los jueces tienen libertad de acción.
En conclusión, para la Corte en todo caso de
interpretación del derecho los jueces deben
remitirse a las fuentes convencionales de
derecho valga decir, la constitución, las leyes y
demás actos normativos formales, y si no
a). Analogía.
La Corte define
la
aplicación
ley
de
la
analogía como “la
a
situaciones
no
contempladas expresamente en ella, pero que
solo difieren de las que si lo están en
aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir
ajenos a aquellos que explican y fundamentan
la ratio juris o razón de ser de la norma” y
agrega que “[e]n la analogía se brinda al juez
un fundamento para crear derecho, pero ese
fundamento se identifica con la ley misma que
debe aplicar [por los que el juez] no hace otra
cosa que decidir que en una determinada
situación, es el caso de aplicar la ley”, por lo
tanto, concluye la Corte, “la analogía no
constituye una fuente autónoma, diferente de
la legislación” por lo que “el juez que acude
ella no hace nada distinto de atenerse al
imperio de la ley”. De esta manera el
argumento de la Corte Consiste en afirmar
que cuando un juez aplica una norma por
analogía lo que está haciendo es ampliar el
ámbito de aplicación de la respectiva norma a
casos originalmente no contemplados en ella
y en ese sentido no está haciendo otra cosa
que confirmar el imperio de la ley, o en otras
palabras que es la ley la que define el caso no
él. Este argumento es erróneo.
encuentra respuesta en ellos tiene un amplio
margen de libertad. Esto último tendrá, como
veremos, directa influencia en el análisis de la
constitucionalidad de la analogía, la doctrina
constitucional y las reglas generales del
derecho.
Recordemos que para la Corte no existen
lagunas pues los jueces no pueden escapar
de la solución de casos. Sin embargo, en
ciertos casos los jueces pueden ampliar el
ámbito normativo de las leyes. Lo que se
www.derechojusto.org quiere decir es que no hay lagunas en el
ámbito de aplicación de una ya existente. En
sistema porque siempre los jueces pueden
todo caso, ambas argumentaciones esconden
ampliar el ámbito normativo de las leyes
juicios valorativos no identificables mediante
mediante la analogía. Entonces, debemos
el método positivista. Para crear la norma
preguntarnos ¿en qué casos? No parece
analógica o para ampliar el ámbito aplicación
existir otra respuesta que en caso de lagunas.
de una norma se debe recurrir a principios
En definitiva el argumento es tan redundante
morales que conduzcan a identificar las
como el siguiente juicio: en el derecho no
circunstancias fácticas relevantes lo cual
existen lagunas, pero cuando una de ellas
determina que la identificación de la norma no
parezca el juez debe aplicar el derecho porque
se la simple identificación el derecho positivo
no existen lagunas. Por lo tanto,
es
existente.
extremadamente simple suponer que
la
analogía lo que hace es aplicar la ley,
ampliando el ámbito normativo de la misma y
de esta manera evitar que los jueces estén
sometidos al “imperio de la ley”, cuando los
jueces
en
realidad
deben
recurrir
a
razonamientos valorativos complejos.
b). la Doctrina constitucional.
El argumento de la Corte parte de la
necesidad de establecer en la práctica
jurídica subreglas constitucionales mediante
las cuales se precise el contenido de las
normas
Por otra parte se presenta una confusión
típica
entre
analogía
e
interpretación
extensiva. La analogía implica la existencia de
una nueva norma (n) por la identificación de
la razón jurídica que se encuentra en la
solución normativa positiva (s) que debe ser
aplicada al
caso no regulado pero con
circunstancias fácticas similares, la estructura
de la argumentación presenta la siguiente
estructura (Bobbio, 1997). Como se ve este
no es el caso de lo que la corte pensó al
declarar la constitucionalidad de la analogía.
Lo que tuvo en mente la Corte fue la
interpretación extensiva en la cual no se
formula una nueva norma sino se amplía el
genéricas.
constitucionales
En
seguida,
excesivamente
se
precave
la
necesidad de establecer un único “interprete
autorizado” de las normas constitucionales
que elabore y desarrolle las subreglas, esto en
aras de evitar la inseguridad jurídica que
provocaría la pluralidad de intérpretes. Y por
último se afirma que, en caso de vació legal y
cuando los sentenciadores recurran a la
constitución deben recurrir a las subreglas
formuladas por el interprete autorizado. Así
las cosas, la Doctrina constitucional es, valga
la
redundancia,
constitucional,
porque
mediante ella se formulan las subreglas
constitucionales que son parte del cuerpo de
la constitución.
www.derechojusto.org seria la estructura de la argumentación de la
De esta manera ¿ante un vació de orden legal
Corte:
los jueces pueden recurrir a la constitución
para resolver el caso? La respuesta es sí,
siempre que los jueces
sigan la doctrina
(i)
La constitución es derecho
positivo
constitucional sentada por la corte mediante
la
cual
haya
precisado
las
subreglas
(ii)
la Corte Constitucional precisa
constitucionales del caso que se trate.
el contenido de la Constitución
mediante subreglas
Contextualizando
con
el
resto
de
(iii)
las subreglas son constitución.
argumentación de la providencia, debemos
tener presente que lo que lo que se propuso la
Corte
fue
precisar
los
criterios
de
identificación del derecho cuando no existe
solución normativa para el caso concreto.
Recordemos, igualmente, que para la Corte la
identificación del derecho se agota en las
convenciones
sociales
vigentes
para
identificación el derecho. En consecuencia,
dado que la Constitución es un criterio de
identificación del
derecho sustentada en
determinados hechos sociales (un poder
constituyente),
consagradas
las
en
soluciones
ella
son
normativas
derecho.
Sin
embargo, el argumento es falaz o por lo
menos incompleto, veamos brevemente el
porqué: de la identificación positivista de la
constitución como derecho no se sigue en
orden lógico que sus interpretaciones sean
constitución, o, en otras palabras, de la
existencia de una constitución escrita no se
sigue lógicamente que las subreglas creadas
por los intérpretes de la misma sean
necesariamente constitución. Veamos como
Del hecho que las proposiciones (i) y (ii) sean
verdadera
no
se
sigue
lógicamente
la
consecuencia (iii). No es, en consecuencia, un
salto lógico (como parece suponerlo la Corte)
sino un salto valorativo, es decir que requiere
un criterio normativo independiente de la
constitución
como
hecho
social
para
establecerse que la doctrina constitucional
sea constitución. No queremos decir que no
exista tal criterio valorativo sino que la teoría
positivista que se defiende en la sentencia no
es suficiente para explicar ese salto. En todo
caso, para la corte los criterios valorativos que
justifican el salto de constitución histórica a la
constitución como practicaiv se refieren a la
necesidad
de
las
subreglas
y
de
la
interpretación unificada del derecho justifica.
No pretendo revisar esta argumentación y la
legitimidad e idoneidad de estas ideas,
solamente me interesa hacer notar como la
sentencia en esta parte es contradictoria con
su teoría positivista de fuentes. En efecto,
www.derechojusto.org conceptualización de las
proceso inductivo a partir de las propias
fuentes y las lagunas y en la justificación
normas del sistema. Dicho método puede
constitucional de la analogía, se hicieron uso
resumirse así: (i) se parte de las soluciones
de criterios típicamente positivistas, en esta
normativas vigentes, después, (ii) por medio
parte, la Corte tuvo que recurrir a criterios
de sucesivas generalización se formulan las
valorativos extraños a la identificación del
reglas generales que sirvieron el legislador
derecho en las corrientes positivistas.
para establecer el derechovi, por lo que, en
mientras en la
conclusión, (iii) los jueces no hacen otra cosa
que
En todo caso, para la Corte
la Doctrina
constitucional tiene efecto vinculante para los
jueces
cuando
ellos
pretendan
remitirse
al
mismo
sistema
para
encontrar la solución al caso concreto y, por lo
tanto, no se vulnera el “imperio de la ley”.
aplicar
directamente la constitución en caso de
inexistencia de solución normativa de orden
De nuevo, para la Corte las reglas generales
legal. Además, se preciso en la sentencia que
del derecho no vulneran el art. 230 de la CP al
las decisiones de la Corte constitucional son
entender que, mediante estas, no se hace
vinculantes aquellas que hacen transito a la
otra cosa sino
Cosa juzgada, pero se aclaro que en todos los
legislador”
demás casos las interpretaciones de la Corte
normativas existentes. Pero ¿existe realmente
Constitucional son meramente indicativasv. Lo
una voluntad del legislador? Creemos que no.
cierto, es que la cosa juzgada implícita de la
Este tipo de posiciones racionalistas se
sentencia
sustentas
C-83
de
1995
se
refiere
recurrir a la “voluntad del
implícita
en
en
mitos
las
soluciones
(racionalidad
del
exclusivamente a la doctrina constitucional en
legislador, imperecedero único, omnisciente,
casos de lagunas normativas de orden legal,
justo etc.) mediante los cuales se pretende
pues, como hemos dicho, el problema jurídico
esconder
que se planteo fue la constitucionalidad de la
argumentaciones complejas. En efecto, al
doctrina constitucional ante la inexistencia de
presuponerse una racionalidad implícita en un
soluciones normativas de orden legal.
legislador
soluciones
virtual,
originales
se
pueden
en
atribuir
soluciones diferentes a las indeterminaciones
del
c) Las Reglas Generales de Derecho:
En la C-083 de 1995 se fundamenta que las
Reglas Generales del derecho no vulneran el
art. 230 de la CP al entenderse que el método
para la formulación de las reglas es un
derecho
sin
que
aparezcan
como
modificaciones al derecho positivo sino como
una descripción del derecho vigente
y de
esta manera hacer aparecer como si la
solución
hubiera
estado
contenida
implícitamente en el ordenamiento jurídico
www.derechojusto.org (Grey,
2002).
El
argumentaciones
problema
racionalistas
de
de
las
tipo
ante las cuales los jueces podrían decidir con
amplio
margen
de
arbitrio.
En
estas
inductivo, como la de la Corte en cuanto a las
situaciones,
reglas generales del derecho, es que esconde
consideración los principios generales del
en un ropaje descriptivo poderosas razones
derecho establecidos como fuente auxiliar en
axiológicas que deberían estar a la luz en la
el art. 230 de la CP, los cuales se conviven
construcción del derecho. Pero, dado que se
como principios “extrasistemáticos” que no
partió de una estructura positivista rígida que
satisfacen la regla de reconocimiento. Sin
no reconoce ningún papel a la moral en la
embargo, el argumento de la Corte es
identificación del derecho, se debe presentar
excesivamente
a las reglas generales del derecho como una
principios generales del derecho y lo único
manifestación del derecho positivo a pesar de
que parece decirnos es que en caso de
su evidente falsedad. No olvidemos que por
inexistencia de solución normativa los jueces
medio de reglas generales del derecho y
pueden recurrir a la teoría ética y política a la
teorías
realizado
cual ellos adhieran, o en otras palabras, en
profundos cambios en el derecho encubiertos
caso de laguna los jueces pueden decidir con
en neutralidad, recuérdese a manera de
base
ejemplo las teorías del enriquecimiento sin
identifiquen
causa, las teorías del delito, teoría de la
solución justa del caso.
dogmáticas
imprevisión,
todas
se
ellas
han
sustentadas
a
para
la
Corte
oscuro
principios
como
en
que
entran
torno
ellos
fundamento
a
en
los
mismos
de
una
en
principios aparentemente extraídos de la
positividad.
Saltan a la luz las inconsistencias del fallo.
Primero, a pesar de decirse que
en los
sistemas jurídicos no existen lagunas, pues
d) Principios Generales del Derecho.
Al final de la sentencia se reconoce que
existen situaciones límites en las cuales no
existen soluciones normativas previstas por el
derecho positivo, en otras palabras se
reconoce expresamente que en el sistema si
existen lagunas ante las cuales el derecho
positivo no tiene nada que decir. Recordemos
que en la primera parte de la exposición la
Corte había dicho que
en el derecho
inevitablemente existían situaciones límites
los jueces siempre deben decidir y existen los
mecanismos para integrar el derecho, al final
se reconoce la existencia de dichas lagunas
pero en ellas se recurren a principios que no
hacen parte del sistema y que legitiman al
juez para decidir el caso de acuerdo a su
propia visión de justicia. En otras palabras se
nos dice que en el sistema jurídico no existen
lagunas pero cuando existen, no es un
problema del sistema y su solución, por tanto,
debe ser extrasistemática.
www.derechojusto.org derecho y la doctrina constitucional? La
En segunda medida, no parece haber unidad
en la argumentación de la Corte. Si la
constitucionalidad de la analogía, la doctrina
constitucional y las reglas generales del
derecho
se
sustento
en
la
referencia
constante a la identificaron de aquellas con el
derecho positivo (la analogía no es crear una
nueva norma sino ampliar el ámbito normativo
de otra y la doctrina constitucional es la
misma constitución) ¿Por qué la constitución
incorporaba
en
su
texto
un
criterio
extrasistemáticas? La Corte no da respuesta a
esta pregunta. Se podría pensar que la razón
de los principios generales del derecho está
determinada por la necesidad de fallar de los
jueces, pero esto dista mucho de ser una
razón
justificable
en
un
juicio
de
constitucionalidadvii. En conclusión, quedamos
sin respuesta a la justificación constitucional
de los principios generales del derecho, pues
no podemos concluir que la cosa juzgada
implícita en relación con estos principios sea
la necesidad de juzgar.
primera parte de la respuesta a esta pregunta
consistió en afirmar que en el sistema jurídico
no existen lagunas pues existen los medios
para remediarlas. Estos medios son la
analogía, la doctrina constitucional y las reglas
generales
del
La
analogía
es
constitucional pues no desconoce el “imperio
de la ley” pues cuando el fallador la aplica lo
que hace no es crear una nueva norma sino
ampliar el ámbito normativo de una diferente.
La
Corte
Justifico
que
La
Doctrina
constitucional no vulnera el imperio de la ley
con
base
en
el
siguiente
cuadro
argumentativo: (i) la constitución es derecho
positivo, (ii) la Corte Constitucional precisa el
contenido
de
la
Constitución
mediante
subreglas, en conclusión (iii) las subreglas son
constitución. Por último, las reglas generales
del derecho son constitucionales pues el
método para la formulación de las reglas es
un proceso inductivo a partir de las propias
normas del sistema que puedes ser formulado
así: (i) se parte de las soluciones normativas
vigentes,
(ii)
generalización
4. Conclusiones
derecho.
por
se
medio
de
formulan
sucesivas
las
reglas
generales que sirvieron el legislador para
establecer el derecho, en conclusión (iii) los
jueces no hacen otra cosa que remitirse al
En la primera parte de este trabajo dijimos
que para identificar la cosa juzgada implícita
se debía dar respuesta a la siguiente
mismo sistema para encontrar la solución al
caso concreto y, por lo tanto, no se vulnera el
“imperio de la ley.
pregunta: ¿En caso de lagunas normativas,
por qué y de qué manera son fuentes de
derecho la analogía, las reglas generales del
Vimos como cada una de las justificaciones
www.derechojusto.org presentan inconsistencia lógicas y teóricas,
causadas principalmente por las falencias
metodológicas del positivismo y la adhesión
dogmática a las fuentes formales. Así, se
mostró como la analogía o la interpretación
por extensión implica un fuerte componente
valorativo-creativo que daría al traste con la
argumentación positivista de identificación del
derecho. De manera similar, el argumento de
la Corte en torno a la doctrina constitucional
esconde, en un argumento aparentemente
lógico deductivo, un juicio de valor tendiente
que debe justificar que las subregals creadas
por la Corte sean parte de la Constitución. Por
último se mostró que las reglas generales del
derecho se sustentan en el mito del legislador
racional que esconde profundas valoraciones
morales.
Por último, se observo que la argumentación
de la Corte en torno a los principios generales
del
derecho
inconsistencia
es
oscura.
de
Se
mostró
presentar
la
como
extrasistmáticos a dichos principios y la
precaria argumentación constitucional en
torno al tema.
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i Se puede afirmar que la diferenciación entre
cosa juzgada implícita y explicita es la misma
que la de ratio decidendi y parte resolutiva y
de esa misma manera lo que acá hemos
denominado contenido meramente indicativo
correspondería al obiter dictum. En otras
palabras, la cosa juzgada implícita es la ratio
decidendi
de
las
sentencias
de
constitucionalidad.
ii La idea de recurrir a la ratio decidendi de la
C-486 de 1994 puede ser vista como una
estrategia de evitación , es decir, aquellos
recursos que comúnmente usan los jueces
constitucionales para evitar resolver un
asunto de fondo cuando el mismo no es muy
claro
sobre
su
constitucionalidad
o
incosntitucionalidad (J. H Ely, 2001). En este
caso, por el contrario, se ve como la Corte
Constitucional prefirió entrara a resolver el
fondo del asunto, actitud común en los
tribunales constitucionales con tendencia al
activismo, principalmente en sus primeros
años (Ver Ferreres Comella, 2004)
iii El papel que cumple el derecho en la
actividad judicial ha sido materia de discusión
en la teoría jurídica a partir de los trabajos de
www.derechojusto.org Hart, Dworkin y sus continuadores. En todo
caso el Rule of Law es un ideal jurídico-político
que limita de alguna manera la actividad de
los jueces para evitar el uso arbitrario del
poder judicial en aras de asegurar la vigencia
de los derechos. Ver R. Caracciolo, 2002,
Dworkin 1997, C. Rodríguez 2000, Vigo 1997,
entre otros.
iv Sobre el concepto de constitución histórica
ver C.S Nino (1992). Para este auto se deben
distinguir la constitución histórica, o sea
aquella que se plasma en determinado hecho
social, como por ejemplo una constituyente,
de la práctica constitucional entendida como
una continuidad coherente
de actitudes
interpretativas hacia la constitución histórica.
v Con el tiempo la situación y el valor de la
jurisprudencia ha cambiado ampliamente.
Brevemente digamos que actualmente el valor
vinculante de las sentencias de la Corte
Constitucional se debe determinar según sean
sentencias de constitucionalidad o sentencias
de tutela. En las primeras es vinculante el
contenido de la sentencia que haga transito a
la Cosa juzgada (implícita y explicita). En las
sentencias de tutela, es vinculante la razón
constitucional que fundamentó el resultado (la
ratio decidendi) que atrae los demás casos
que sean planteados y que sean similares
fácticamente al decidido por la Corte. Así, el
juez debe seguir el precedente constitucional,
salvo que pueda justificar el tratamiento
diferencial que pretende hacer. De lo
contrario, esto es, si no verifica el precedente
constitucional con “fuerza gravitacional” y no
manifiesta las razones del cambio, el juez
viola la igualdad de trato del art. 13
constitucional(López, 2006)
vi Este tipo de doctrina es claramente
positivista para quienes las reglas generales
del derecho “no trascienden el campo del
derecho positivo y es precisamente en el
donde están y se los debe hallar” (R. Vigo,
1999, pp. 115)
vii Guardando las proporciones, este tipo de
argumentación es similar a las doctrinas de
los gobiernos de facto según las cuales tale
gobiernos con constitucionales ante la
necesidad social de tener alguien que
gobierne.
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