iv congreso iberoamericano sobre derecho de autor y

s
OMPIIDAIPAN/02/T2.1 a
•
ORIGINAL: Espafiol
FECHA: 2 de octubre de 2002
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1
e
SOCIEDAD GENERALDE
AUTORES Y EDITORES
DE ESPA.NA
MINISTERIO DEEDUCACION
DE LA REPUBLICA DE
PANAMA
ORGANIZACION MUNDIAL
DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
•
~-ARTISTAS lNTERPRETES,
SOCIEDAD DE GESTION
DE ESPAflA
iida
INSTITUTO
INTERAMERICANO DE
DERECHO DE AUTOR
IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y
DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL
PARA EL DESARROLLO
organizado por
la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
conjuntamente con
el Gobierno de la Republica de Panama
a traves del Ministerio de Educaci6n
con la asistencia de
la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana,
Artistas lnterpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana,
y
el Instituto Interamericano de Derecho de Autor (\IDA),
bajo los auspicios
de los Gobiernos de Espana y Portugal
Panama, 15 a 17 de octubre de 2002
TALLER - SEGUNDA SESION. I) ASPECTOS JURiDICOS DE LA DISTRIBUCION EN
LINEA DE OBRAS LITERARIAS, MUSICALES, AUDIOVISUALES, BASES DE
DATOS, PRODUCCIONES MULTIMEDIA
Documento preparado por el Sr. Jose Luis Caballero Leal, Profesor de Posgrado en
Derechos de Autor, Universidad Nacional Aut6noma de Mexico (UNAM). Mexico D.F.
n:\orgIac\shared\reuniones\2002\iv congresouajleresuallerzs-I j lcl.doc
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1.
Como premisa fundamental de este documento debo sefialar que el acto de transmision
en linea tanto de obras como de producciones amparadas por el derecho de autor a traves del
entomo digital, se encuentra invariablemente sujeto al ejercicio de un derecho exclusivo por
parte dellegitimo titular de los derechos respectivos.
2.
Esta aclaracion, aparentemente innecesaria, se toma indispensable si tomamos en cuenta
que a la fecha, muchos siguen considerando que el entomo digital constituye un medio a
traves del cual el acceso a la informacion, entendiendo por esta, todo aquello que nos
proporciona conocimiento, y que puede adoptar la forma de obras 0 producciones protegidas
por el derecho de autor, se encuentra absoluta y totalmente ajeno a todo sistema de regulacion
juridica, y por ende, el uso y explotacion de la informacion alIi contenida, exento de toda
repercusion de indole legal.
3.
La incorporacion del derecho de alquiler como una nueva categoria de derecho
patrimonial de autor en el WCT, asi como la aclaracion de los alcances de los derechos de
distribucion y comunicacion publica previstos en la Convencion de Berna, con miras a
solucionar los vacios existentes en tome a su eventual aplicacion al entomo digital, reflejaron
la preocupacion y la importancia que la denominada "agenda digital" supuso para los diversos
Comites de Expertos convocados por la OMPI para la deliberacion de este tema fimdamental.
4.
Considerando que a traves de la digitalizacion de las obras se propiciaria la aparicion de
un nuevo mercado de explotacion en el que las mismas concurririan, y que para ello seria
necesario contar con herramientas juridicas solidas que les garantizaran el respeto yeficiente
observancia de los derechos adquiridos, las discusiones de los distintos Comites de Expertos
se enfocaron a precisar los alcances que deberian de tener los derechos patrimoniales
existentes, en el entendido de que el entomo digital no trajo como consecuencia la aparicion
de una nueva categoria de derechos patrimoniales de autor 0 la disminucion de los ya
existentes, sino eliminar los vacfos 0 lagunas existentes en tome a la aplicacion de los ya
existentes al entomo digital.
5.
Si bien es cierto que hubo acuerdo unanime respecto del reconocimiento de la existencia
de un derecho exclusivo, no puede decirse 10mismo en tome a la eleccion de cual de los dos
derechos, es decir, el de distribucion 0 el de comunicacion publica, deberian de regir la
transmision de obras y producciones protegidas en redes digitales. La interrogante que se
plantea entonces consiste en determinar si el acto de transmision de obras y producciones
amparadas por el derecho de autor sup one el ejercicio de un derecho de distribucion 0 de un
derecho de cornunicacion publica.
6.
Ficsor sostiene que el acto de poner a disposicion del publico una obra 0 una produccion
protegida se encuentra comprendido por dos grupos separados de derechos: unos relacionados
con copias y otros derechos no relacionados con copias.'
Ficsor, Mihaly, Medidas para la defensa del derecho de autor y los derechos conexos en el
Acuerdo sobre los ADPIC y otros tratados intemacionales. Especial referencia a la defensa del
derecho de autor en el entomo digital. Ponencia presentada en el Seminario de Ia OMPI para
jueces sobre los derechos de propiedad intelectual y su observancia, Documento
OMPI/PIIJUIMAN/O Ill, Managua, Nicaragua, pag. 31.
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•
7.
Los derechos relacionados con copias, entre los que cita al derecho de distribucion, el de
alquiler y el de prestamo al publico, comprenden actos por medio de los cuales las copias son
puestas a disposici6n del publico quien tiene acceso a estas de manera diferida, es decir, a
traves de los soportes en los cuales estas se encuentra fijadas."
8.
Los derechos no relacionados con copias, comprendidos estos por el derecho de
ejecuci6n publica, el derecho de radiodifusion, el derecho de comunicacion publica por
medios alambricos, suponen a su vez actos por los cuales las obras y producciones son
puestas a disposicion del publico para uso directo, es decir, no diferido. 3
9.
EI derecho de distribucion puede definirse como aquel a traves del cual el autor goza del
derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposici6n del publico del original y de los
ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad. Este derecho, a
decir de Lipszyc, lleva " ... implicita la facultad exclusiva de decidir si los ejemplares a los que
se ha incorporado la obra (0 su original) seran puestos a disposici6n del publico, es decir, si
van - 0 no- a circular en el comercio, a que titulo -si por venta 0 alquiler 0 por cualquier
otro-, en que areas geograficas, durante que plazo, en que puntos de venta al publico (por
ejemplo solo en librerias 0 solo en puestos de diarios y revistas 0 solo en clubes de libros,
4
etc.), porque el autor puede fragmentar la transmision de ese derecho.
10. Se concluye entonces que el derecho de distribucion esta relacionado de manera muy
estrecha con la transferencia de la propiedad y/o la posesion de copias tangibles, y que la
eventual cabida que pretende darsele al entomo digital, estaria condicionada a la arnpliaci6n
de su significado actual, de manera que comprendiere igualmente la distribucion de la
reproduccion por medio de transmision, segun apunta Ficsor' Es decir, se trata de una mera
distribucion de copias, pues estas son las que al final del proceso de transrnision en linea
. obtiene el receptor, siendo en consecuencia similar 0 equivalente la naturaleza e impacto de
esta actividad al alcance del derecho ya precisado.
11. EI WeT define el derecho de distribucion en su Articulo 6( 1) como el derecho
exclusivo que tienen los autores de obras literarias y artisticas de autorizar la puesta a
disposicion del publico del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra
transferencia de propiedad.
12. Por su parte, el derecho de comunicacion publica se define como aquel a traves del cual
una obra es accesible a una pluralidad de personas, por medios que no consistan en la
distribucion de ejemplares. EI caracter publico del acto de comunicacion tiene lugar cuando
esta no se limita al ambito familiar 0 domestico. EI derecho de comunicacion publica, en su
interpretacion mas arnplia, da cabida al derecho de representacion publica, al derecho de
exhibicion publica, al derecho de ejecucion publica, al derecho de radiodifusion asi como al
2
3
4
Ibid. Pag. 32.
Ibid. Pag. 32.
Lipszye, Delia, El dereeho patrimonial y la nueva forma de explotacion de las obras, Tercer
Congreso Iberoamerieano de Dereehos de Autor y de Dereehos Conexos, OMPI, 1997, pag, 147.
Fiesor, Mihaly, Op. Cit. Pag, 33.
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derecho de comunicaci6n publica por medios inalambricos", entre otras modalidades que
permiten 0 facilitan al publico el acceso a las obras 0 producciones amparadas por el derecho
de autor.
13. EI concepto tradicional del derecho de comunicaci6n publica, ala luz del entorno
digital, deberia entonces ser ampliado para dar cabida a los actos a traves de los cuales el
publico tuviera que hacer que el sistema a traves del cual se ponen a su disposici6n las obras
u objeto de derechos conexos se tornara realmente disponible para ellos.
14. EI WCT, en su Articulo 8(1), dispone que sin perjuicio de 10 previsto en los
Articulos 11.1 )ii), II bis.! )i) y ill, 11 ter,l)ii), 14.])ii) y 14bis.!) del Convenio de Berna, los
autores de obras literarias y artisticas gozaran del derecho exclusivo de autorizar cualquier
comunicaci6n al publico de sus obras por medios alambricos 0 inalambricos, comprendida la
puesta a disposici6n del publico de sus obras, de tal forma que los miembros del publico
puedan acceder a estas obras desde ellugar y en el momento que cada uno de ellos elija",
15. Desde la perspectiva de Schuster, la interrogante planteada al inicio de este trabajo se
encuentra totalmente resuelta de confonnidad con 10 previsto en eI Articulo 8 del WCT, asi
como 10 y 14 del Tratado de la OMPI sobre Interpretaci6n, Ejecuci6n y Fonogramas (WPPT)
al sostener que " .. .Ia transmisi6n de obras en linea, constituye una forma de comunicaci6n,
desde el acto de puesta a disposici6n, es decir, desde el acto de poner un objeto que puede ser
capturado en la red, y el acto de captura mismo, incluyendo el proceso de conversion, hasta el
momenta en que el objeto es visto u oido por el destinatario final... " 7 En sintesis, la
transmisi6n de las obras en linea, constituye un acto de comunicaci6n publica, cuyos alcances
claramente se definen en el contenido del Articulo 8 del WCT.
16. No obstante 10 anterior, Ficsor apunta que ante la dificultad que representaria para los
distintos paises adoptar una soluci6n especifica para resolver la aplicabilidad de uno u otro
derecho exclusivo, se propuso una soluci6n de compromiso, denominada "solucion marco" 0
"solucion paraguas", consistente en simplementeproponer que " ... el acto de transmisi6n
digital deberia ser descrito de una manera neutral, libre de una caracterizaci6n legal
especifica; que tal descripci6n no deberia de ser especificamente tecnol6gica y, al mismo
tiempo, deberia expresar la naturaleza interactiva de las transmisiones digitales en el sentido
de que deberia seguir la aclaraci6n de que se consideraque una obra se torna disponible "al
publico" tambien cuando los miembros del publico pueden acceder a ella de diferentes lugares
y en horarios diferentes; respecto de la caracterizaci6n legal del derecho exclusivo --es decir,
respecto de la elecci6n real del derecho 0 derechos a ser aplicados- suficiente libertad debe
asegurarse a la legislaci6n nacional; y, finalmente, que los vacios en el Convenio de Berna
respecto de la cobertura de los derechos pertinentes--el derecho de comunicaci6n al publico y
eI derecho de distribuci6n- deben ser eliminados". 8
6
7
8
El Articulo 27 (III) de la Ley Federal del Derecho de Autor de Mexico, de 24 de diciembre
de 1996, considera como radiodifusi6n, no unicamente la comunicaci6n publica por medios
inalambricos (rnicroondas-via satelite), sino que afiade como modalidades de tal derecho, la
transmisi6n 0 retransmisi6n por cable, fibra 6ptica 0 cualquier medio analogo.
Schuster, Santiago, EI derecho de autor y los derechos conexos en el mundo digital, Tercer
Congreso Iberoamericano de Derechos de Autor y de Derechos Conexos, OMPI, 1997,
pag.248.
Ficsor, Mihaly, Op. Cit. Pag. 34
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17. La aplicacion de la "solucion marco" en el WCT consistio en reconocer que si bien es
cierto que la mayoria de los paises parecieron adoptar la aplicacion del derecho de
comunicacion publica en la forma descrita en el articulo 8 del referido WCT, tambien 10 es el
hecho de que las propias Partes Contratantes del Tratado son libres de implementar la
obligacion para garantizar el derecho exclusivo a autorizar la puesta a disposicion al publico a
traves de la aplicacion de un derecho distinto al de comunicacion al publico 0 a traves de la
cornbinacion de diferentes derechos, entendiendose que la mejor alternativa a tal derecho 10
seria precisamente e1 derecho de distribucion, cuyo resultado final era la obtencion de una
copia por el receptor, una vez eliminadas las restricciones que al mismo se Ie imponen en el
Convenio de Berna", a traves de la redaccion del Articulo 6 del WCT.
18. Queda claro entonces que si bien es cierto que el consenso internacional apunto hacia
e1 derecho de comunicacion al publico como aquel aplicable para regular los actos de
transmision de obras 0 producciones protegidas a traves de las redes digitales de
comunicacion, tambien 10 es el hecho de que no constituye la unica y obligatoria opcion a la
cuallas Partes Contratantes deben acogerse para regular juridicamente tales actos de
disposicion, otorgandole en consecuencia un cierto margen de libertad a los legisladores
nacionales para poder optar por uno u otro derecho, 0 inclusive por una tercera alternativa 0
derecho sui generis.
19. Resuelta la interrogante planteada respecto de la naturaleza juridica aplicable al acto de
transrnision, 0 por 10 menos aclaradas las posiciones que prevalecen al respecto en el sentido de
que cada Estado podra determinar en su legislacion interna si da cabida al acto de transmision
digital a traves del derecho de comunicacion publica 0 del derecho de distribucion, e1 segundo
planteamiento que es indispensable despejar 10 constituye precisamente en que consiste la
digitalizacion y el ejercicio de que derecho en particular entrafia.
20. Digitalizar no es otra cosa mas que desmaterializar las obras representandolas a traves
de una combinacion numerica, en este caso, la aritmetica binaria, es decir, dos numeros,
siendo estes el 1 y el O. Esta desmaterializacion puede realizarse de letras, sonidos 0
imagenes, convirtiendolas en minimas particulas denominadas "bits". Uchtenhagen afirma
que los "bits" presentan como propiedades 0 caracteristicas peculiares la posibilidad de ser
transmitidos independientemente de cualquier soporte; pueden ser copiados a voluntad sin
que haya degradacion alguna 0 perdida de cali dad; pueden ser modificados, intercambiados
mezclados 0 coneetados a voluntad y pueden ser almacenados en memorias de dimension casi
ilimitada, pudiendo ser llamados en cualquier momento.i"
21. Cualquier informacion, cualquier obra, independientemente del genero al que esta
pertenezca es susceptible de ser digitalizada. Al digitalizar, independientemente de las
ventajas tecnicas que la simple reduccion de espacio genera por el acto de compresion de la
informacion de que se trate, se obtienen otras ventajas, muchas de elIas de indole
estrictamente economico 0 patrimonial, traducidas esencialmente en una reduccion global
de costos.
9
\0
El derecho de distribucion consignado en el Convenio de Berna solo Ie resulta aplicable a las
obras cinematograficas, segun se desprende de la lectura de los Artfculos 14(1) Y 14 bis (I).
Uchtenhagen, Ulrich, EI derecho moral y las nuevas tecnologias, Tercer Congreso
Iberoamericano de Derechosde Autor y de Derechos Conexos, OMPI, 1997, pig. 110.
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22. La reduccion de costos viene dada por la tecnologia misma. La invencion de la
imprenta primero, la rnaquina de calcular despues y desde poco mas de 40 afios el
ordenador, son etapas en esta reduccion de costos. La electronica digital y los medios de
almacenamiento de la informaci6n (disquetes, discos duros, CD-ROM, CD-I, etc.) son
recursos cada vez mas eficientes, capaces y baratos en un progreso al que aim no se Ie yen
los limites. EI ordenador se ha popularizado a tal extremo que se ha convertido en un util
imprescindible en el estudio, el trabajo y el hogar. Se infiere que las comunicaciones
interpersonales, basadas tradicionalmente en la palabra, van a ser cada vez mas numericas.!'
23. Con relacion al ordenador, muchas son las ventajas que presenta en la preparacion de
textos, pues permite copiar, pegar, borrar, afiadir imagenes, inclusive sonidos, localizar con
enorme rapidez y archivar gran cantidad de informacion, entre otras muchas que podrian
ser citadas.
24. Por cuanto hace a la capacidad de almacenamiento de informacion que ha side
previamente digitalizada, se estima que un texto que carezca de imagenes compuesto de entre
300 a 500 paginas, cabe en un solo Megabyte, mientras que un solo CD-ROM da cabida a 500
libros. Se estima igualmente que una biblioteca compuesta de 10 millones de volumenes
cabrian en solamente 20.000 discos compactos.
25. Ha sido unanimemente aceptado que la digitalizaci6n de una obra, independientemente
del genero al que esta pertenezca, constituye un acto de reproduccion, sin que en el caso
particular del ejercicio de este derecho exclusivo, fuere necesario aclarar su significacion
actual en el WCT, como fue el caso del derecho de comunicaci6n publica'", aunque fue objeto
de una Declaracion Concertada.
26. En efecto, el Articulo 9(1) del Convenio de Bema dispone que "los autores de obras
literarias y artisticas protegidas por el presente Convenio gozaran del derecho exclusivo de
autorizar la reproduccion de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma",
anadiendose en el apartado (3) que" ... toda grabaci6n sonora 0 visual sera considerada como
una reproducci6n en el sentido del presente Convenio".
27. La incorporacion de una obra, cualquiera que sea el genero autoral al que esta
pertenezca, en el disco duro de un ordenador, constituye un acto de reproducci6n, para cuyo
ejercicio debi6 de haberse obtenido la autorizaci6n expresa del autor 0 dellegitimo titular de
los derechos respectivos. Queda igualmente claro que el acto de reproducci6n, aun
realizandose en un servidor cuyo prop6sito sea poner a disposici6n del publico obras 0
producciones protegidas por el derecho de autor, no implica simultaneamente un acto de
11
12
Fernandez Beobide, Cesar, La nueva tecnologiay las creaciones intelectuales. Aspectos
positivos, El Derecho de Propiedad Intelectual y las Nuevas Tecnologias, Colecci6n Analisis y
Documentos 10, Ministerio de Cultura, Espana, 1996, pag. 55.
La propia Declaraci6n Concertada al articulo 1(4) del WCT 10 establece en los siguientes
terrninos: "EI derecho de reproducci6n, tal como se establece en el Articulo 9 del Convenio de
Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el
entomo digital, en particular a la utilizaci6n de obras en forma digital. Queda entendido que el
almacenamiento en forma digital en un soporte electronicode una obra protegida, constituye
una reproducci6n en eI sentidodel Articulo 9 del Convenio de Berna".
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cornunicacion publica, ya que este solo se perfeccionara en el momenta en que un miembro
del publico acceda a las obras 0 producciones reproducidas en el disco duro del servidor de
que se trate.
28. Habiendo digitalizacion y ordenadores que permiten a traves del uso de los programas
adecuados la recuperacion en pantalla de la informacion desmaterializada, es preciso
referirme ahora a las redes digitales de banda ancha, pues son estas el medio a traves del cual,
el acto de comunicacion publica 0 distribucion de obras y producciones digitalizadas
amparadas por el derecho de autor se lleva a cabo.
29. Hasta hace relativamente pocos afios, la unica infraestructura supranacional interactiva
de comunicaciones 10 era la red telefonica (de tecnologia analogica) creada a 10 largo de un
siglo para la intercomunicacion personal a traves de la voz, aunque usadas recientemente
para el envio de imagenes, facsimil y como soporte de las primeras comunicaciones entre
ordenadores."
30. Hoy, el desarrollo de la red para comunicar maquinas digitales es practicamente una
realidad, dado que los ordenadores requieren intercambiar enormes cantidades de informacion
en rafagas muy cortas, mientras que la conversacion humana dura minutos y se satisface con
velocidades miles de veces menores. EI par de cables trenzados de cobre empleado por la
telefonia tradicional, se ve sustituido gradualmente por la fibra optica, el cable coaxial y las
redes de microondas. 14
31. Internet no es una red como tal, 0 no al menos en el sentido tecnico de la palabra. En
realidad se trata de un conjunto de ordenadores "servidores" (especializados en el suministro
de cierta informacion 0 servicio), dispares, con informaciones, programas y criterios propios
cuyo unico vinculo comun 10 es el de compartir el mismo protocolo de comunicacion
(TCP lIP) para el intercambio de informacion, los cuales estan unidos mediante redes locales 0
extensas, a ordenadores "clientes" con los que los usuarios acceden a Internet. IS
32. No obstante 10 anterior, quienes participamos del intercambio de informacion a traves
de la red digital de banda ancha, tenemos una clara percepcion de que formamos parte de una
enorme red mundial, que ademas es interactiva, y que con el paso de los alios, va
incorporando con mayor rapidez y eficiencia, una multiplicidad de servicios que antes
hubieran resultado posibles solo producto de la imaginacion 0 de la fantasia. Hoy, mediante
el uso de un ordenador personal portatil y una pequefiisima camara de transmision de
imageries, es posible, teniendo una conexion a una red digital de banda ancha, establecer una
comunicacion que incorpore simultaneamente imagen y voz, a cualquier parte del mundo,
mientras haya otro ordenador 0 sistema similar que la reciba.
33. Es importante sefialar que la utilizacion de las obras en el entorno digital no inhibe en
modo alguno el principio de la independencia de los derechos patrimoniales de autor y por
ende de las modalidades de explotacion, por 10 que cada uno de los actos de utilizacion de las
obras debe ser objeto de la obtencion de la autorizacion previa a cargo del autor 0 dellegitimo
titular de los derechos respectivos.
13
14
15
Ibid. Pag. 56.
Ibidem.
Ibidem. Pag. 67.
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pagina 8
34. Asi tenemos que el derecho de transforrnacion de las obras supone igualmente uno
de delicada aplicacion al entorno digital, pues al igual que los demas derechos exclusivos,
supone la obtencion de la autorizacion previa como condicion esencial para el empleo de una
obra primigenia, 0 inclusive derivada.
35. Es practica comun, no solo en el ambito de 10 analogico, sino inclusive en el entorno
digital, e1 empleo de obras e interpretaciones con modificaciones 0 transfonnaciones,
situacion que se encuentra legalmente regulada en los Articulos 8 y 12 del Convenio de
Berna. Sin embargo, en el caso especifico del entorno digital, esta practica parecera
recrudecerse y el ejercicio de este derecho exclusivo tornarse de dificil invocacion por parte
de los titulares de los derechos respectivos.
36. Resulta inevitable referinne al tema concerniente a las limitaciones a los derechos, una
vez que he hecho breve referencia a aquellos que inciden en el entorno digital (reproduccion,
distribucion, comunicacion publica y transformacion), Lo anterior en virtud de que constituyo
igualmente uno de los temas mas debatidos, al extremo de haber sido motivo de una
Declaracion Concertada a cargo de los paises participantes en la Conferencia Diplornatica.
37. Sobre el tema a discusion Ficsor atinadamente apunto que " ... la tecnologia digital
puede, y es obvio que en muchos aspectos 10 hace, cambiar las condiciones de explotacion de
16
las obras y objetos del derechos conexos ... ", 10 que inevitablemente se traduce que el
capitulo de limitaciones previsto en el Articulo 10 del WCT, tenga que adaptarse por
necesidad a estas nuevas fonnas de utilizacion, sin que ello tenga como consecuencia que la
prueba de los tres pasos 0 niveles descrita claramente en el Articulo 9(2) del Convenio de
Berna, deje de ser rigurosamente observada, debiendo tener igualmente claro que al establecer
la Declaracion Concertada al Articulo 10 del WCT la posibilidad de introducir nuevas
excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno digital, 10 hace invariablemente
sobre la base de la observancia de la referida prueba de los tres pasos 0 niveles.
38. Desde la perspectiva del derecho moral, es inevitable mencionar que la tecnologia
digital incrementa de una manera exponenciallas posibilidades para copiar y transfonnar una
obra protegida. En la tecnologia digital, todas las copias son identicas a la primera.
Adicionalmente, se plantea el delicado problema de que el usuario de las obras las modifique,
debido a Ia interactividad que pennite la tecnologia difital, 10 que se traduce en una seria
amenaza al derecho moral de integridad de las obras.'
16
Ficsor, Mihaly, Nuevas orientaciones en el plano intemacional: los nuevos Tratados de la OMPI
sobre derechos de autor y sobre interpretaciones 0 ejecuciones y fonogramas, Tercer Congreso
Iberoamericano de Derechos de Autory de Derechos Conexos, OMPI, 1997, pag. 337.
17
Bercovitz, Alberto, Riesgos de las nuevas tecnologias en la protecci6n de los derechos
intelectuales. La quiebra de los conceptos tradicionales del derecho de propiedad intelectual.
Soluciones juridicas. La nueva tecnologia y las creaciones intelectuales. Aspectos positivos,
EI Derecho de Propiedad Intelectual y las Nuevas Tecnologias, Colecci6n Analisis y
Documentos 10, Ministerio de Cultura, Espana, 1996, pag, 81.
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39. En efecto, Uchtenhagen apunta con acierto que "la transmision mas rapida, las mayores
posibilidades de memorizacion y la conservacion limitada de obras literarias y artisticas bajo
la forma de "bits" apenas conllevan mayores peligros que estas obras sean modificadas mas a
menudo sin el consentimiento de los autores" .18
40. La modificacion a que se alude se traduce en una potencial violacion al derecho moral
de integridad de las obras, el cual garantiza a sus autores, a que sus creaciones intelectuales se
mantengan intocadas. "EI autor tiene derecho a que su pensamiento no sea modificado 0
desnaturalizado, y la comunidad tiene derecho a que los productos de la actividad intelectual
creativa Ie lleguen en su autentica expresion"."
41. EI derecho de integridad de las obras se encuentra claramente reconocido 6 Bis del
Convenio de Bema, y en el Articulo 1(4) del WCT, que establece que las Partes Contratantes
daran cumplimiento a 10previsto en los Articulos I a 21 del Convenio de Bema; por su parte,
el Acuerdo sobre los ADPIC, a pesar de que reconoce la aplicaci6n de los Articulos I a 21 del
Convenio de Bema y el Apendice y al mismo, dispone igualmente que ningun Miembro de
dicho Acuerdo, tendra derechos ni obligaciones respecto de los derechos conferidos por el
Articulo 6 bis de dicho Convenio ni respecto de los derechos que se derivan del mismo.
42. Mas de mil millones de usuarios conectados a Internet existen en este momento, 10 que
muItiplica de una manera igualmente alarmante los casos en que la violacion al derecho de
integridad se presentan. A ello debemos sumar la enorme disponibilidad que actualmente
existe de programas de ordenador que permiten la manipulacion digital de las obras, es decir,
la deformaci6n 0 mutilacion de estas, Si reconocemos el caracter inalienable que muchas
legislaciones le confieren al derecho de integridad, como componente esencial del derecho
moral, entonces deberemos igualmente adrnitir que correspondera s610 a este el ejercicio de
las acciones tendientes no solamente a su defensa en aquellos casos en que la obra de su
creacion haya sido ilicitamente deformada 0 mutilada, sino a ejercer su derecho de oposicion
cuando estas vayan a ser divulgadas a traves de su transmision en linea a traves de las redes
digitales de comunicaci6n.
43. Para finalizar el apartado conducente a la repercusion que la transmisi6n en linea de
obras tiene en el derecho moral, adhiero 10 expresado por Uchtenhagen en el sentido de que
ante la rarisima situaci6n de que un autor este en condicion de descubrir e intervenir frente a
quien transgrede su derecho, es pertinente preguntarse si la tutela del derecho moral ha de ser
confiada en 10 sucesivo a personas 0 instituciones mas capacitadas para ello.2°
44. Las manifestaciones vertidas resultan aplicables a cualquiera de los generos de creacion
de obras descritos en el titulo que informa este trabajo, independientemente de que se trate de
obras primigenias 0 derivadas, variando la incidencia de usa de estas a traves de la red, y por
ende la probabilidad de que los derechos exclusivos de sus legitimos tituIares se yean
infringidos.
18
19
20
Uchtenhagen, Ulrich, Op. Cit. Pag, 112.
Lipszyc, Delia, Derechos de autor y derechos conexos, UNESCO, CERLALC, Zavalia,
Buenos Aires, 1993, pag. 168.
Uchtenhagen, Ulrich, Op. Cit. Pag. 125.
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pagina 10
45. Sin lugar a duda alguna, las obras musicales y por consecuencia los autores y sus
causahabientes, los artistas interpretes, los ejecutantes y los productores de fonogramas, han
side quienes mas estragos han sufrido producto de la aparici6n y desarrollo de la tecnologia
digital y la aparicion de la red de banda ancha. Los relevantes casos de MP3 y Napster, entre
otros, ilustran la trascendencia de los temas tratados a 10 largo de este documento. En estos
dos casos pueden apreciarse actos de reproducci6n y distribuci6n 0 comunicaci6n publica de
obras, cuyos titulares tuvieron la fortuna de poder ejercer de una manera efectiva los derechos
exclusivos que la ley les reconoce, no sin haber sufrido un importante menoscabo patrimonial,
no resarcido ni siquiera a traves de los convenientes arreglos extrajudiciales alcanzados por
los productores de fonogramas con los propietarios de los sitios 0 portales a traves de los
cuales se efectuaban los actos ya descritos.
46. A pesar de ella, tales asuntos mostraron igualmente la determinaci6n de un grupo de
personas para desafiar el sistema de protecci6n legal a traves del derecho de autor, y si bien
es cierto que en el caso de MP3 las consideraciones de derecho invocado por los titulares
afectados eran contundentes y efectivas a la luz de cualquier sistema de protecci6n legal del
derecho de autor, tanto latino como anglosaj6n, no necesariamente puede decirse 10 mismo
del caso Napster, cuyo planteamiento admite aun muchas consideraciones sobre el derecho
invocado.
47. En el terreno de las obras literarias no se plantea aun la enorme problematica presentada
por las obras musicales. Desde luego, la industria editorial no es ajena a los retos que la
tecnologia digital Ie esta deparando, particularrnente por cuanto hace a la constante aparicion
y evoluci6n de bibliotecas virtuales que perrniten a multiples usuarios de manera simultanea
la consulta de un solo ejemplar de una obra deterrninada, previamente digitalizada. La copia
y distribuci6n en linea de ejemplares de obras literarias no es un tema menor, y por 10 mismo
habra que seguir adoptando medidas de naturaleza tecnol6gica para controlar los usos que a
este genero de la creacion intelectual se Ie de a traves del entomo digital.
48. Las bases de datos y las producciones multimedia comparten la enorrne dificultad de
que su conforrnaci6n, en la inmensa mayoria de los casos, se da a partir de la incorporaci6n de
obras preexistentes, cuyos titulares debieron haber otorgado autorizaci6n expresa para su uso
y explotaci6n. En ambos casos se trata de generos de la creaci6n surgidos como consecuencia
de la aparici6n de las nuevas tecnologias y por ende, su medio natural y Iogico de explotacion
se da precisamente a traves del entomo digital. Mas alla de la propia complejidad que
encierra la conformaci6n misma de este tipo de creaciones intelectuales, e inclusive del debate
mismo que se presenta en tome a la determinaci6n de si estamos 0 no en presencia de obras 0
producciones, su empleo a traves de la red digital no las exime del ejercicio de los derechos
exclusivos tratados a 10 largo de este documento.
49. Las obras audiovisuales, por su parte, tampoco han estado exentas de conflictos en el
tema que nos ocupa. La distribuci6n gratuita de peliculas a traves de la red, a pesar de las
enormes dificultades que la transmisi6n en linea de una pelicula cinernatografica supone para
las partes involucradas por el volumen de datos que deben ser transmitidos, puso enjaque a los
grandes estudios norteamericanos, quienes respondieron a este rete a traves de la constituci6n
de una nueva sociedad denominada Movielink, para desmantelar la red ilegal de distribuci6n, y
ofrecer a los intemautas un atractivo servicio de distribuci6n a traves de la red. Movielink esta
conformada en partes iguales por MOM, Paramount, Sony, Universal y Warner.
OMPVDAIPAN/02/T2.1 a
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50. Las estimaciones de esta nueva compafiia consisten en pronosticar que para finales del
presente afio, por 10 menos un 15% de los hogares en los Estados Unidos contara con una
conexion de banda ancha, misma que es necesaria para poder optar por este servicio.
51. La creaci6n de Movielink no es la primera de su tipo, pues Ie han precedido empresas
tales como CinemaNow con cerca de un millon de usuarios por mes y la empresa Intertainer
con una base de suscriptores declarada de 135 mil usuarios.
52. EI esfuerzo de Movielink, quien ha contratado los servicios de IBM para velar por la
seguridad de las peliculas en Movielink, ira orientado, entre otros objetivos, a inhibir
tecnologicamente la descarga de peliculas cinematograficas a traves de la tecnologia conocida
como P2P (Peer to Peer), mediante el empleo de programas como el denominado Ranger, que
saturan y rastrean las redes P2P en busca de archivos no autorizados para dafiarlos e
inhabilitarlos en definitiva.
53. Acciones legales tomadas en Iran trajeron como consecuencia el desmantelamiento de
una Web gemela de Movie88.com, la cua! meses antes habia igualmente sido atacada en
Taiwan, ofreciendo hasta 3,000 peliculas par tal solo un dolar de precio cada una."
[Fin del documento]
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Villalba, Marta, Cinco grandes productoras de Hollywood ultiman su proyecto de alquiler de
peliculas por Internet, www://www.abc.es/internetlnoticia.asp?id=I 3 I686&dia=hoy,
24 de septiembre de 2002.