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ASEPEYO y el nuevo marco
de colaboración con la Seguridad Socia
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2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS DE ASEPEYO
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración
con la Seguridad Social
.............................................................................
5, 6 y 7 de Junio de 2003
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA
MASPALOMAS - GRAN CANARIA
ÍNDICE
PRÓLOGO..................................................................................................................... 4
INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 7
ILMA. SRA. DOÑA PILAR RUÍZ-LARREA ARANDA
SUBDIRECTORA GENERAL DE ORDENACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
1. PRESENTE Y FUTURO DE LAS MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL................................. 15
POR D. VICENTE APARICIO MULET
2. RELACIÓN ABOGADO – CENTROS ASISTENCIALES – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES
ECONÓMICAS Y SOCIALES.......................................................................................... 37
POR D. JORGE VILANOVA MARTINEZ-FRIAS
COMUNICACIONES
3. ASPECTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES EN LA GESTIÓN DE LA PRESTACIÓN
ECONÓMICA DE INCAPACIDAD TEMPORAL POR CONTINGENCIAS COMUNES. ........... 54
POR DOÑA ADRIANA BRONTE PEÑALVA
COMUNICACIONES
4. RECOBRO DE LOS GASTOS DERIVADOS DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO EN
CIRCULACIÓN. PRESTACIONES SUSCEPTIBLES DE RECOBRO................................... 105
POR D. JOAN BAGUÉ PRATS
COMUNICACIONES
5. RIESGOS PSICOSOCIALES EMERGENTES: MOOBING - BURN-OUT – STRESS
PROFESIONAL............................................................................................................... 127
POR D. ANTONIO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ
COMUNICACIONES
6. INCIDENCIA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN EL PROCESO LABORAL........ 164
POR D. CARLOS PUJALTE BEVIA
COMUNICACIONES
7. PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES; SANCIONES Y RESPONSABILIDADES DE
TERCEROS..................................................................................................................... 212
POR D. ANDRÉS SÁNCHEZ GARCÍA
COMUNICACIONES
Reservados todos los derechos en todas las lenguas y países
Edita: ASEPEYO
Depósito Legal:
8. JURISPRUDENCIA REFERENTE AL ARTÍCULO 115, 2, LETRAS f) Y g) DE LA LEY
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ....................................................................... 259
POR DOÑA MONTSERRAT PIÑOL DASTIS
COMUNICACIONES
Diseño: S. Ferrando
CLAUSURA....................................................................................................................... 306
EXCMO. SR. D. J OSÉ MATEO DÍAZ
Impresión:
MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO – SALA TERCERA
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
PRÓLOGO
del cansancio que podía suponer lo apretado y extenso de las jornadas, no dudaron
en prolongar las sesiones en pos de aportar sus opiniones, y lo que es muy
importante, sus propias experiencias fruto del trámite diario en los Tribunales.
Quien redacta y suscribe éste prólogo aprovecha estas líneas para felicitar a los
ponentes por la profundidad de sus ponencias, quienes realizaron una exposición ágil
y enriquecedora al orientarnos en cada uno de los temas tratados.
Hace escasamente tres años que se celebró el 1 er Congreso de Abogados de
Mutua ASEPEYO. Fue una experiencia de gran provecho en diversos ordenes:
a) para la Mutua, pues el objetivo del mismo era unificar criterios de interpretación en
temas propios, derivados de la gestión de colaboración de la Mutua para con la
Seguridad Social;
b) para con los propios abogados asistentes, donde se pretendía que tuvieran
conocimiento reciproco, estableciesen relaciones mas allá de la puramente
profesional y, por lo mismo, se crease un equipo cohesionado de abogados con un
vinculo común, esto es, ASEPEYO; y
c) para la propia organización, en este caso la entonces Dirección Jurídica y
Siniestros que podía entablar contacto personal con todo el importante equipo de
abogados externos a la Mutua, mejorando con ello el contacto telefónico en el que
habitualmente se desenvuelven las relaciones de los profesionales con la Mutua.
La experiencia adquirida fue enriquecedora en todos los aspectos, pues se ha podido
detectar una evidente mejora relacional, tanto entre el colectivo de abogados externos
como en los que conformaban la Dirección Jurídica y Siniestros. No se oculta que
dicho Congreso ha servido de punto de partida hacia una nueva situación, que la
Mutua demandaba y que los propios abogados también venían propugnando.
Sobre esa base, contando con el aval y la experiencia del 1 er Congreso, y también
la decidida voluntad de participación del amplio colectivo de abogados, se realiza
este 2º Congreso de Abogados con el título de: "ASEPEYO y el nuevo marco de
colaboración con la Seguridad Social", donde se abordan en las diferentes
ponencias, temas que la organización, previo trámite de consultas con los
abogados, estimó eran las más necesarias en el momento presente.
Un total de ocho ponencias son las desarrolladas a lo largo del 2º Congreso,
ponencias que pretenden tratar temas de actualidad y donde la participación de los
abogados presentes, tanto en sus comunicaciones como en los debates, se vio
complementada, demostrando el gran interés de los asistentes por intervenir en todas
ellas hasta el extremo de que el programa del Congreso se vio alterado, no en su
orden de ponencias, pero sí en lo atinente al horario, donde los asistentes, a pesar
También las comunicaciones tendieron a aportar criterios de mejora, cuando no de
coincidencia, con las propias ponencias, siendo por tanto de agradecer a todos los
abogados con remisión de comunicaciones, que su exposición fuese aprovechada
para sacar a la luz puntos de mejora que complementasen las referidas ponencias. A
ellos y al resto de abogados, que con sus intervenciones hicieron que el Congreso
tuviera la dimensión de punto de encuentro de interés y experiencias, debo agradecer
su asistencia, activa participación y esa sensación que respiró el congreso de una
verdadera comunión de abogados con la Mutua que representan.
Agradecer que en esta ocasión, pudiésemos contar con la presencia, no solo en el
acto de inauguración sino en otros momentos del Congreso, de la Ilustrísima Sra.
Doña Pilar Ruiz-Larrea Aranda, Subdirectora General de Ordenación Económica de
la Seguridad Social, la cual, además de realizar el acto de apertura, también
transmitió a los asistentes el mensaje del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
respecto a la gestión de la Seguridad Social, y en especial la de Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,
trasladando además la visión de dicho Ministerio, referida a temas específicos de
reciente publicación en el Boletín Oficial del Estado, además de abrir la puerta sobre
próximas novedades que a buen seguro interesaban a los asistentes.
Idéntico agradecimiento debo hacer hacia el Excmo. Sr. D. José Mateo Díaz, Magistrado
de la Sala 3era de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que cuando
fue informado del evento y de la invitación para el acto de clausura, no dudó en
trasladarse a Gran Canaria, y no sólo eso, sino que además nos deleitó con una
exposición enriquecedora del punto de vista de dicha sala sobre temas que afectan
a las Mutuas. La presencia del Ministerio de Trabajo, unido también a la del Tribunal
Supremo no me cabe la menor duda que sirvieron para dar al 2º Congreso de
Abogados un realce y posicionamiento que coloca en un punto muy alto el listón
alcanzado, pensando en un futuro Congreso.
Finalmente agradecer a la organización, a aquel conjunto de personas, compañeros
en la Mutua que tanto esfuerzo y empeño han dedicado, para que el 2º Congreso de
Abogados pudiese realizarse. Muchos han sido los detalles que han debido tratar,
siempre con unas urgencias y plazos muy breves, pero en esta ocasión hemos podido
contar con la organización de la Mutua en Gran Canaria y las facilidades dadas por
su Director Territorial, para que el Congreso pudiera celebrarse sin el menor
contratiempo y a satisfacción general.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Ahora, cuando han pasado unos días desde la finalización del Congreso, con la
serenidad que supone el paso del tiempo, es el momento de que la organización
extraiga las conclusiones a tan importante esfuerzo, valore en sus justos términos los
diferentes campos de mejora que puso de manifiesto el Congreso, y sin prisas, pero
tampoco sin excesivas pausas, llevar a la práctica aquello que pueda reportar una
mejora cualitativa en el hacer profesional de los abogados vinculados a la Mutua. A
buen seguro que ello ayudará en su labor y ampliará las expectativas de mejora que
todos deseamos.
Para finalizar, al igual que tras el 1er Congreso, ASEPEYO considera que el contenido
de las ponencias, por su trascendencia, deben extender sus efectos mas allá del
propio colectivo de abogados que ha participado en este 2º Congreso, de ahí que se
realice una edición impresa del conjunto de la ponencias, en un libro que las aglutina,
favoreciendo con ello su distribución a otros estamentos que puedan estar
interesados en conocer los temas tratados. Es un esfuerzo de ASEPEYO en la
confianza que será bien recibido por todos aquellos que lo reciban y sigue en la línea
de trasladar a la sociedad, en especial a la directamente interesada en esta temática,
artículos de opinión que les ayuden a comprender la gestión de colaboración que
realizan las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social.
Barcelona, Julio 2003
Vicente Aparicio Mulet
Subdirector General
ASEPEYO Y EL NUEVO MARCO DE COLABORACION
CON LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMA. SEÑORA DOÑA PILAR RUIZ-LARREA ARANDA
Subdirectora General de Ordenación de la Gestión
Económica de la Seguridad Social
..................................................................................
Mi agradecimiento a ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social nº151, y en especial a D. Vicente Aparicio Mulet,
por la invitación que me cursó en su día para realizar la apertura del 2º Congreso de
Abogados de ASEPEYO. Estar presente en ese acto me brindó la ocasión de
dirigirme a un foro con el que me unen muchos lazos: la formación intelectual, la
vocación humanista y el interés por la Mutua, en mi caso, como Organismo que forma
parte del Sistema de la Seguridad Social. Volver a estar en contacto con juristas, en
un ambiente dedicado al estudio y la reflexión sobre materias de indudable interés,
mediante la puesta en común de su experiencia profesional y su acervo intelectual,
me suscitó, por un lado, nostalgia del pasado y, por otro lado, el espíritu crítico, el
interés por el análisis constructivo.
El título del Congreso "El nuevo marco de la colaboración con la Seguridad Social"
sugiere por si mismo el gran interés que revisten las materias que se trataron. Sus
Ponencias están a la altura del mismo, pues abordaron los temas con profundidad,
sin olvidar el análisis de la doctrina jurisprudencial producida hasta la fecha.
Garantizo al lector que le resultará de sumo interés la lectura de este libro.
Por mi parte, considero que efectivamente las funciones atribuidas a las Mutuas,
puestas en marcha a partir del año 1.996, han supuesto la ampliación del marco en
el que tradicionalmente, desde sus orígenes, las mismas han ejercido la
colaboración en la gestión de la Seguridad Social, el accidente de trabajo y la
enfermedad profesional. Me refiero a la gestión de la prestación económica de la
Seguridad Social por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y a
las actividades en materia de prevención de riesgos profesionales. Aunque algunas
de ellas, como es la prevención de riesgos laborales, no es tan nueva, la nueva
configuración dada a esta actividad (o actividades, según veremos) y su nuevo
régimen jurídico, supone que, junto a la primeramente señalada, se hayan abierto
nuevos retos en las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social de gran trascendencia, envergadura y calado.
En este sentido baste con señalar en primer lugar que como consecuencia de esos
nuevos campos de actividad, las Mutuas han pasado a ocupar un lugar importante
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
dentro de la gestión de la Seguridad Social, lo que ha reforzado el compromiso que
aquellas tienen con la misma y, por consiguiente, los Abogados de ASEPEYO, ya
que su actividad profesional consiste en la defensa jurídica de los intereses de la
Mutua y, por extensión, en la defensa jurídica de los intereses de la Seguridad
Social.
En este sentido son elocuentes los datos referidos a la población comprendida en
el ámbito de gestión de las Mutuas en el año 2.002 frente a la existente en el año
1.996. En este último año, 1996, el conjunto de las Mutuas gestionó la protección
social de 9.308.731 trabajadores y en el año 2002 esta cifra se elevó a 13.721.081,
que incluye trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia. Dicho de otra
forma, la participación del conjunto de las Mutuas en la gestión de la protección
social del colectivo cubierto por el Sistema de la Seguridad Social y,
consiguientemente, su nivel de implantación en el mismo, según datos del año
2002, es el siguiente:
· Gestionan la cobertura del 96,63 % de los trabajadores protegidos respecto
delas contingencias profesionales.
· Gestionan la prestación económica de incapacidad temporal por contingencias
comunes del 56,37 % de los trabajadores anteriores.
· Gestionan la misma prestación económica respecto del 32,54% de los
trabajadores por cuenta propia pertenecientes al Régimen Especial Agrario y al
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
En relación con los trabajadores por cuenta propia, las Mutuas están llamadas a
gestionar la cobertura del 100 % de los correspondientes a ambos Regímenes, como
consecuencia de la modificación legal operada en el año 1.998 en el apartado 3 del
artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social, mediante la Ley 66/1997, de
30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que dispuso
que a partir del 1 de enero de 1.998 los trabajadores por cuenta propia de los citados
Regímenes Especiales que fueran alta en los mismos y optaran por incluir en la
acción protectora la prestación económica de incapacidad temporal o cambiaran de
Mutua habiendo ejercitado esa opción, debían adherirse a una de ellas para la
gestión de la prestación económica.
Asimismo, recientemente, a través de la Ley de medidas fiscales, administrativas y
del orden social del año 2002 y el Real Decreto - Ley 2/2003, de 25 de abril, se
acaba de ampliar la protección social de los trabajadores autónomos, al establecerse
que aquellos que ejerzan la opción señalada, podrán mejorar voluntariamente la
acción protectora del Régimen incorporando las contingencias profesionales, lo que
significa que por fin los trabajadores autónomos tendrán cubiertos de forma
diferenciada los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y todas las
situaciones y prestaciones derivadas de los mismos. Y, como consecuencia de la
modificación antes señalada, esta protección se llevará a efecto a través de las
Mutuas.
GESTIÓN DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DE INCAPACIDAD TEMPORAL
POR CONTINGENCIAS COMUNES.
La posibilidad de que las Mutuas gestionaran esta prestación se introdujo en el año
1.993, a través de la Ley 2/1993, de 29 de diciembre, que introdujo la Disposición
Adicional Undécima en la Ley General de la Seguridad Social, y se caracterizó por las
dos particularidades siguientes:
· Se limitaba a los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario y
a los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
· Se permitía que concurrieran en la gestión a las Mutualidades de Previsión
Social, Entidades de naturaleza aseguradora que desde el año 1.984 estaban
sometidas al control del Ministerio de Economía, Dirección General de Seguros,
ya que operan en el ámbito del seguro privado, y que tienen vedada la gestión
de la Seguridad Social. Indudablemente esta situación apuntaba una atribución
de mayor envergadura que una gestión privada de prestaciones públicas.
Seguidamente, la Ley 42/1994, de medidas fiscales, administrativas y del orden social,
amplió el ámbito subjetivo de la gestión encomendada para introducir a los trabajadores
por cuenta ajena, manteniendo las Entidades a quienes se atribuía la gestión, las cuales
eran, además de las Entidades Gestoras Instituto Nacional de la Seguridad Social e
Instituto Social de la Marina, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social y las Mutualidades de Previsión Social.
Finalmente la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los
Seguros Privados, da la redacción definitiva a la Disposición Adicional Undécima de la
Ley General de la Seguridad Social y suprime a las Mutualidades de Previsión Social.
La consideración conjunta de la atribución conferida en 1.993 junto con las otras dos
medidas adoptadas el mismo año, que fueron la atribución a la responsabilidad
empresarial del gasto devengado por la prestación desde el día 4 al 15 y la creación
de la modalidad de colaboración voluntaria de las empresas consistente en la
asunción del pago de la prestación a cambio de la aplicación de un coeficiente
reductor en sus cuotas a la Seguridad Social, pone de manifiesto la existencia en
aquellas fechas de una honda preocupación por erradicar el descontrol de gasto
existente. No obstante, estas medidas no condujeron al resultado pretendido.
Asimismo, los denominados Pactos de Toledo, aprobados el 6 de abril de 1.994, se
hicieron eco de esa preocupación, al señalar en su recomendación nº13 la necesidad
de adoptar medidas destinadas a mejorar la gestión de la prestación económica por
incapacidad temporal y por invalidez "al objeto de frenar las causas del fraude dentro
del sistema público en el acceso y permanencia de las prestaciones". Respecto de
esta afirmación considero que el excesivo gasto no era causado exclusivamente por
el fraude, cuya incidencia se desconocía, sino por la inexistencia de un procedimiento
identificado con la gestión de una prestación económica, en definitiva por el
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
descontrol de la prestación económica de la Seguridad Social, en su nacimiento,
mantenimiento y extinción.
REFORMA OPERADA EN EL AÑO 1.997.
Al finalizar el año 1.996 se inició un replanteamiento de la situación, consistente en
consolidar la situación de incapacidad temporal por contingencias comunes dentro del
sistema público de la Seguridad Social y, simultáneamente, establecer medidas dirigidas a mejorar su procedimiento de gestión.
La reforma se inició a través de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, que estableció la
posibilidad de que las Entidades Gestoras y las Mutuas formularan propuestas de alta
al Servicio Público de Salud y el acceso a los datos clínicos, y se llevó a efecto a través
de los Reales Decretos 575 y 576, de18 de abril de 1.997. El primero estableció las
normas de aplicación común a las Entidades Gestoras y a las Mutuas y el segundo
modificó el Reglamento General de Colaboración de estas últimas, aprobado por Real
Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, para introducir normas de aplicación al
funcionamiento de las mismas o específicas de éstas. Entre las mencionadas en
segundo lugar es de destacar la relativa al destino de los excesos de excedentes que
genere este ámbito de la gestión, que pasaron a aplicarse a la dotación del fondo de
reserva del Sistema, previsto en el artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social,
en un 90 % o en el 100 % de los excedentes, según existan o no reservas voluntarias.
Las notas que merecen destacarse son las siguientes:
· Regula el contenido de las funciones que deben desempeñar las Mutuas,
comprendidas en el término de gestión, para superar el alto grado de
incertidumbre que existía.
· El derecho al subsidio se mantiene con la naturaleza de derecho público
subjetivo, así mismo se mantienen su estructura y los requisitos exigidos para la
adquisición y mantenimiento del mismo.
· Se somete el ejercicio de las actividades de gestión a rigurosos requisitos
formales con la finalidad de salvaguardar en todo momento los derechos que
asisten a todos los sujetos que concurren en el proceso o resultan afectados por
la actividad.
· Se incorporan los principios de índole económico-financiera que informaron la
Ley 24/1997, de 15 de julio, situándose las actividades relacionadas
directamente con el reconocimiento y pago del subsidio y con el control de la
contingencia causante en las funciones de gestión y control de la prestación
económica, las cuales se financian con cuotas de la Seguridad Social.
· Se establecen las categorías de "actos de determinación inicial del subsidio" y
"pagos provisionales", actos que no suponen el reconocimiento del derecho, con
la finalidad de que no se perjudique la dinámica particular del pago de la
prestación y que, simultáneamente, durante el plazo de dos meses siguientes al
inicio del proceso, aquellos actos o los pagos puedan revisarse de forma ágil, sin
necesidad de acudir a la Jurisdicción. La situación de interinidad finaliza mediante
el acto de reconocimiento del derecho o el transcurso de los dos meses.
· Se autoriza a las Mutuas la práctica de actuaciones sanitarias de urgencia
cuando, transcurridos quince días desde el inicio del proceso patológico, las
pruebas o tratamientos prescritos no se realicen por problemas estructurales del
Servicio Público de Salud, previa autorización del mismo y conformidad del
beneficiario.
· Según se dijo anteriormente, se modifica el destino antes previsto para los
excesos de excedentes económicos que genere la gestión de las Mutuas
respecto de los trabajadores por cuenta ajena, disponiendo que los mismos se
integren junto con los que produzcan las Entidades Gestoras y doten el fondo de
reserva del Sistema, previsto en el artículo 91.1 de la Ley General de la
Seguridad Social.
· Se amplían las competencias de las Comisiones de Control y Seguimiento de las
Mutuas, incorporando a las mismas este ámbito de la gestión.
Finalmente, además de lo señalado sobre la atribución, con vocación de exclusividad,
de la gestión respecto de los trabajadores por cuenta propia, efectuada en el año
1.998, en el año 2000, mediante el artículo 44 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de
junio, se atribuyó a los médicos de las Mutuas la facultad de expedir altas a efectos
de las prestaciones económicas de la Seguridad Social en los mismos términos y con
igual alcance que la conferida a los médicos del INSS en el artículo 131. bis de la Ley
General de la Seguridad Social, introducido por el artículo 39 de la Ley 66/1997, de
30 de diciembre, y que se extendió a los médicos adscritos al Instituto Social de la
Marina por el artículo 26 de la Ley 55/1.998, de 29 de diciembre.
No obstante lo anterior, está pendiente el desarrollo reglamentario de la anterior
atribución legal por lo que se refiere a las Mutuas, lo que significa que existen unas
gestoras que tienen menos instrumentos de gestión pese a tener conferidas
legalmente sus funciones en los mismos términos y con igual alcance que las
Entidades Gestoras de la Seguridad Social y a las reiteradas disposiciones
reglamentarias que se pronuncian en este mismo sentido.
Durante los primeros momentos de la reforma de 1.997 se observó un mejor control de
la prestación, exclusivamente en el sentido de concederse la misma a las personas
inmersas en la situación de necesidad prevista por el legislador y mantenerse mientras
la misma exista y hasta tanto se conserve. No obstante, a partir del año 1.999,
nuevamente los datos e indicadores de gestión pusieron de manifiesto que se
empezaban a reproducir las deficiencias anteriores.
En este sentido es elocuente el que en el año 2000, en el conjunto del Sistema, frente
a un incremento del 4,96% en la población protegida por incapacidad temporal, el gasto
generado por la prestación aumentó un 13,37%. En el año 2001 los datos anteriores
fueron del 3,67% y el 13,81%, respectivamente. Efectivamente, el incremento interanual
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
del gasto no guarda relación alguna con el aumento de la población. Por otro lado,
también se ha observado que existen determinadas regiones, incluso provincias, en las
que es más que excesivo el desequilibrio entre cuotas y gastos por incapacidad
temporal, como son Canarias, Navarra, Barcelona, Vizcaya...
El régimen jurídico y económico de ambos campos de actividad es totalmente
diferente. La regulación se contiene en la Orden Ministerial de 22 de abril de 1.997,
por la que se regula el funcionamiento de las Mutuas en el desarrollo de actividades
de prevención de riesgos laborales.
El desequilibrio financiero que manifiestan los datos anteriores tiene especial
transcendencia en el ámbito de las Mutuas debido a las diferentes estructuras
existentes en las mismas, es decir, diferentes dimensiones, implantación geográfica
principal, sectores a los que pertenecen las respectivas empresas asociadas, etc. lo
que origina que aquellas situadas de forma preeminente en lugares o sectores
desequilibrados, puedan, por motivos ajenos a su gestión, obtener resultados
deficitarios y la infradotación de la reserva específica. Esta situación aconsejó en el
año 2002 personalizar en alguna medida la financiación de sus funciones gestoras en
lugar de elevar de forma indiscriminada el coeficiente general, que no solventaría el
problema. Por ello se estableció en el articulo 20.1 de la OM de 31 de enero de 2002,
de cotización para el ejercicio, además de la fracción de cuota general, resultado de
la aplicación del coeficiente del 0,055 a las cuotas de las empresas que ejercieron la
opción por las Mutuas, un suplemento financiero adicional destinado a cubrir los
resultados deficitarios de las Mutuas a quienes les resultara especialmente
insuficiente el coeficiente general debido a circunstancias estructurales. El importe
conjunto del suplemento se topó en el resultado de aplicar el 0,005 a las mismas
cuotas. El coste de esta medida ha sido de 21 millones de euros. En el año 2003 se
ha tenido que incrementar el coeficiente general al 0,059 y establecer nuevamente un
suplemento financiero, dotado con el importe máximo que resulte de aplicar el 0,001,
según se ha dispuesto en el artículo 20.1 de la Orden Ministerial de 31 de enero de
2003, de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y
Formación Profesional para el año 2003.
Por lo que se refiere a las actividades prevencionistas de la Seguridad Social se debe
destacar que las mismas están comprendidas en la acción protectora que otorga ésta
frente a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, pues la
Seguridad Social no puede ni debe permanecer al margen de las propias
contingencias creadas por ella misma e incluidas en su cobertura. Por el contrario, el
principio de eficacia en la gestión de la protección social y del gasto público que
genera la misma obligan a que la misma establezca medidas dirigidas al control y, en
su caso, reducción, de las expresadas contingencias.
En definitiva, resulta necesario profundizar en el establecimiento de medidas de
gestión, pues no es admisible permitir incrementos de gastos que no guardan relación
con las necesidades de la situación protegida y que mantienen una progresión
injustificada. Por otro lado, los indicadores analizados ponen de manifiesto que existe
un amplio margen de mejora de la gestión si se conceden los instrumentos
adecuados.
PREVENCION DE RIESGOS LABORALES.
Este campo de actuación comprende dos actividades radicalmente diferentes, por un
lado las consistentes en actividades prevencionistas de la Seguridad Social, a las que
se refiere el artículo 68. 2 b) de la Ley General de la Seguridad Social y, por otro, las
correspondientes a Servicios de Prevención Ajenos, previstas en el artículo 32 de la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que asimismo
se mencionan en el citado artículo 68.2 b). Este segundo ámbito de actividad está
generando una gran expansión en las Mutuas.
Ahora bien, estas actividades prevencionistas participan de la naturaleza de servicio
público propia de la Seguridad Social y se centran en el análisis e investigación de las
causas y factores que inciden en la realización de los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales de la Seguridad Social, en el estudio de las
características de los mismos y de su evolución en el tiempo, en el asesoramiento a
las empresas para el cumplimiento de sus obligaciones legales en materia de
prevención, en la asistencia y orientación a las mismas para el diagnóstico y
corrección de aquellas causas y factores y, en general, en promover la prevención en
el seno de las empresas, en la confianza de que a través de la misma se controlarán
y reducirán las referidas contingencias profesionales de la Seguridad Social. En
concreto, las actividades autorizadas en este ámbito se relacionan en el artículo 5 de
la Orden Ministerial de 22 de abril de 1.997.
En estos últimos años se ha realizado un esfuerzo considerable por orientar las
actividades prevencionistas de la Seguridad Social que desarrollan sus principales
Agentes Gestores en este ámbito, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, hacia la dispensación de servicios
a las empresas que resulten de utilidad a las mismas para el cumplimiento de sus
obligaciones y de esta forma alcanzar la consecución de los objetivos que presiden
estas actividades y justifican el empleo de los importantes recursos públicos asignados.
Pues bien, a tales fines se han establecido los Planes Generales de Actividades Pre ventivas de la Seguridad Social, instrumento instaurado por la Secretaría de Estado
de la Seguridad Social a partir del año 2001, que con periodicidad anual establece las
actividades a desarrollar durante el periodo, los objetivos a alcanzar, los recursos
humanos, materiales y económicos destinados a su desarrollo y los sistemas de control y evaluación de su eficacia. Mediante Resoluciones de la Secretaría de Estado de
la Seguridad Social de 26 de abril de 2001 y 20 de junio de 2002, que estableció su
prórroga, (BOE.18.5 y 9.6.2001 y 9.7, 15.10 y 18.11.2002) fue aprobado el Plan
General del periodo 2001-2002, cuyos resultados, considerando las estimaciones del
periodo enero a mayo de 2003, son ilustrativos de su contenido:
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
· Se atendieron a 369.133 empresas de hasta seis trabajadores, 157.156 de hasta 50
trabajadores y 7.433 de hasta 250 trabajadores a su servicio, lo que arroja un total de
533.722 empresas, entre las que se dio preferencia destacada a las PYMES.
· Los Programas de actividades dispensados fueron los siguientes:
· El Programa de Capacitación, destinado a empresas de menos de seis trabajadores,
se dispensó a 161.105.
· El Programa de Visitas, destinado a empresas de hasta 50 trabajadores, se
impartió a 448.574.
· El Programa Específico para Empresas de Especial Accidentalidad, destinado a
aquellas de las expresadas circunstancias de hasta 250 trabajadores, se
dispensó a 80.117.
· Y, finalmente, se entregó a todas las anteriores empresas, además de a 20.717
de entre 50 y 250 trabajadores, un manual de gestión que les permita desarrollar
sus obligaciones en la materia con carácter permanente.
En relación con el funcionamiento de las Mutuas como Servicios de Prevención Ajenos,
cuyo régimen se regula en la Orden Ministerial de 11 de abril de 1.997, y su plasmación
contable en la Resolución de la Intervención General de la Administración del Estado
de 22 de diciembre de 1.998 (B.O.E. de 9 de enero de 1.999), señalar brevemente que
tiene su origen en el artículo 32 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención
de Riesgos Laborales. Esta actividad se encuentra "extramuros" de la colaboración en
la gestión de la Seguridad Social, si bien ambas funciones mantienen una importante
intercomunicabilidad debido a que la Mutua, como Servicio de Prevención Ajeno,
mantiene la unidad de personalidad y naturaleza jurídicas. En estos momentos estamos
procediendo a la separación total entre los medios humanos y materiales destinados a
la colaboración de los destinados al Servicio de Prevención Ajeno, al objeto de evitar
disfunciones en las leyes de mercado, en el que se desenvuelven estos últimos.
CONCLUSION.
Mis mejores deseos de éxito para el 2º Congreso Nacional de Abogados de
ASEPEYO; simplemente la celebración del mismo es ya un acierto por lo que significa
de actualización y puesta en común de experiencias y conocimientos.
Por mi parte, ha sido un honor la apertura del mismo y tener la oportunidad de
exponer a los profesionales que se dedican a la interpretación y defensa de la
normativa de aplicación a las Mutuas, las particularidades de aquella que ha supuesto
el establecimiento de un nuevo marco en la colaboración de las mismas en la gestión
de la Seguridad Social, las razones que han motivado su promulgación y la
expectativas que se abren.
San Bartolomé de Tirajana, junio de 2003.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
PRESENTE Y FUTURO DE LAS MUTUAS DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
D. VICENTE APARICIO MULET
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
Debo empezar esta ponencia diciendo algo tan obvio como cierto: es un compromiso,
y a la vez un reto, trasladar en unos cuantos folios lo que el enunciado de esta
ponencia hace presumir.
Para mí es difícil plasmar mis pensamientos sobre un tema que aun siéndome
conocido, pues no en balde son muchos los años dedicados al mutualismo patronal,
casi tantos como de vida tiene la propia Ley General de la Seguridad Social, sin
embargo encierra una serie de connotaciones que complican en gran medida lo que
pueda decir. Ahora que me pongo delante del teclado es cuando advierto que los
pensamientos que uno puede comentar en el trato cotidiano, no es lo mismo
colocarlos y sistematizarlos, de forma lógica, en estos folios. Pido pues de todos
vosotros y vosotras comprensión ante los posibles desaciertos que no queridos podáis
advertir. Desde luego será porque o no ha sido mi día o es que la materia gris, que
cada vez está más tocada, no da mucho más de sí.
Dejémonos de retórica y, tal como exige el guión, miraré de cumplir tal como se espera
de esta ponencia que como reza por el título, se supone se divide en dos etapas muy
claras, al menos en apariencia, esto es, una la de situar el contexto actual de las
Mutuas de Accidentes deTrabajo, y otro, cargado más de deseos que quizá de
realidades, consistente en aventurar, o mejor avanzar, cuales serían los deseos de
quien os habla, sobre el posicionamiento de las Mutuas de Accidentes dentro de unos
años, o lo que también conviene, que modificaciones legales serían deseables. Si ya
es difícil hablar de temas de futuro por lo general, mucho más difícil es hacerlo en
nuestro caso, en el sector reducido de las Mutuas, cuando tenemos un futuro
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
claramente hipotecado a pensamientos de terceros, susceptibles de coger caminos
diversos en función de un sin fin de circunstancias. Acertar el futuro, siquiera sea el
más próximo en el tiempo, es pura lotería si así se me permite expresarme.
Pero esta dificultad, que no es pura entelequia, no debe mermar ni reducir el espíritu
de riesgo que siempre acompaña este tipo de ponencias. De alguna manera en el
sector de las Mutuas estamos acostumbrados a trabajar, en no pocas ocasiones, ante
incertidumbres, y esta realidad no ha supuesto, en ningún caso, que todos los que
estamos en este sector, nos arredremos ni tengamos excesivas prevenciones. Es una
situación asumida, que no querida, que estamos obligados a gestionar de la mejor
forma posible, y que de alguna manera ha servido para forjar a muchos para desde
esta asunción de la realidad, mirar de sacar de ello todo lo mejor, siempre orientados
hacia esa vocación de servicio que debe acompañar nuestro desempeño, en especial
hacia esa importante labor en pro de los trabajadores que demandan nuestra
atención, destinatarios finales y principales de nuestra existencia, pero sin olvidar
tampoco a los empresarios pues aun cuando del enunciado de las Mutuas haya
desaparecido, ya hace 13 años, la voz "patronal", sin embargo, la definición de lo que
es una Mutua sigue conteniendo ese acento empresarial como certeramente dice el
artículo 2 del vigente Reglamento General de Colaboración de las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social cuando
dice que:" Se considerarán Mutuas de.........., las asociaciones de empresarios....".
Esta realidad no es, por consiguiente, puro eufemismo. En todo caso no deja de ser
ciertamente curioso que subsistiendo ese marcado carácter patronal y por tanto el de
asociación de empresarios, que se constituyen con el objeto de colaborar en la gestión
de determinadas contingencias, sin embargo el legislador de 1990 decidiese modificar
la denominación de las Mutuas para al menos, desde esa perspectiva, darles otro
enfoque diferente. Probablemente fuera acertado ese cambio que se operó en aquel
entonces, pero por lo mismo, en estos momentos quizás sea más razonable que
entonces volver a cuestionarnos cual debiera ser la definición de las Mutuas. Y no lo digo
en vano. Como bien sabéis pues todos vosotros colaboráis con la Mutua desde la
perspectiva jurídica, desde hace unos años, concretamente desde 1996, lo que durante
casi treinta años había sido una gestión pacífica del sector, gestión únicamente
encauzada a la gestión de las contingencias profesionales, en dicho año se produce un
cambio muy importante cuando se confiere al conjunto de las Mutuas la facultad, y más
adelante obligación como tendremos ocasión de comentar, de gestionar nuevas
prestaciones cuales son la incapacidad temporal de contingencias comunes, autónomos
y agrarios por cuenta propia, y también la actividad de servicio de prevención para el
conjunto de empresas que se hallen asociadas a la Mutua.
Fijaros como tras esos treinta años, que irían desde 1966 a 1996, donde las Mutuas
adquirieron una gran experiencia en la gestión de las contingencias profesionales, y
porque no decirlo, desempeñaron un papel de primer orden en el marco de la Seguridad
Social, el legislador vio en este sector, hoy en día reducido a veintinueve Mutuas, un
marco excepcional donde residenciar un gran problema que se cernía en la gestión, esto
es, trasladó a las Mutuas algo tan especial como es el pago del subsidio de la
incapacidad temporal de contingencias comunes, agrarios y autónomos, convencido, no
me cabe la menor duda de que este sector iba, una vez más, a ayudar a la Seguridad
Social en mejorar los resultados económicos de unos Regímenes que hasta ese
momento venían presentando problemas evidentes de resultados. No voy aquí y ahora
a recordar la exposición de motivos de las normas que posibilitaron esta ampliación de
facultades para con las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales. Seguro que lo tenemos en la memoria y su cita es innecesaria.
Pero por si ello no era suficiente, el año 1996 vino cargado de más sorpresas para este
sector. De nuevo el legislador pensó en las Mutuas para demandar de ellas,
probablemente acuciado por las urgencias del momento, pero también porque las
Mutuas siempre han respondido a los requerimientos que les han sido planteados, que
fuesen las que aplicaran la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en las empresas.
Tanto si era por esa urgencia del momento, como por el hecho de saber que las Mutuas
han cumplido con los retos que les han sido planteados, lo que no debe quedar en el
olvido es que también las Mutuas aportaban en ese momento el capital de prevención
más importante que existía en el país, y quizá no me equivoco si digo que las Mutuas
eran las únicas que desde una situación de debilidad legal, estaban actuando en la
prevención casi desde su misma existencia. No en vano la medicina preventiva y la
higiene y seguridad en el trabajo han sido dos especialidades que las Mutuas han
implantado hasta tal extremo que se pasó a convertir en una exigencia más de su
actividad a pesar, como digo, de esa cierta debilidad legal desde la que se hacia.
Pero curiosamente ha sido esa actividad, que entró por así decirlo por la puerta
pequeña y casi a hurtadillas, la que con el transcurso del tiempo ha servido para crear
la base de la prevención que posteriormente acompaña a la Ley de Prevención de
Riesgos. Y de nuevo para que las Mutuas de Accidentes de Trabajo sean las primeras
que han acudido en auxilio de una norma que sin la prestancia de las Mutuas hubiera
nacido coja, diría que huérfana de especialistas en prevención y de entidades
capaces, con sus limitaciones, que las tienen, de dar una vez más ese servicio que la
sociedad ha demandado de las Mutuas. Cierto que posteriormente han aparecido
servicios de prevención diferentes a los de las Mutuas, pero para que ello fuese así
ha debido transcurrir un tiempo donde las Mutuas hemos actuado casi diría como si
se tratara de funambulistas, muchas veces trabajando sin red que nos protegiese. No
digo esto en vano. Mas adelante comprenderéis estas palabras cuando de nuevo
vuelva a incidir en esta faceta de actividad de las Mutuas.
¿Cuál es el presente de las Mutuas?. Está claro que analizar el presente exige,
necesariamente, tener en cuenta todo este cúmulo de circunstancias sin las cuales no
se alcanzaría a comprender el análisis que pretendo hacer.
Por un lado, el presente nos dice que nuestra actividad de colaboración se ha visto
enormemente agrandada en los últimos siete años. Esto que a simple vista parece
sencillo no lo es tal. Antes al contrario, las Mutuas hemos debido cambiar de
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
mentalidad, adaptar los modos de gestión, y reorientar nuestra labor de forma que en
cada una de estas áreas se aplicasen los mejores métodos, la mejor atención, y como
no, los mejores resultados. Desde luego que todo esto no es nada fácil.
Digo que no ha sido nada fácil, cuando en realidad debiera decir que sigue siendo
complicada esta gestión en estos momentos. No toda ella es complicada. Al menos
la gestión de las contingencias profesionales, con tantos años de gestión, puede
decirse que se trata de un aspecto del todo asumido donde el sector se mueve, eso
creo yo, con holgura y domina todo lo que la envuelve, salvando pequeños escollos
que han podido aparecer pero desde la confianza que da el hecho de estar delante
de una contingencia que no tiene demasiados secretos en su gestión. Otra cosa bien
diferente es la complicación legislativa que la envuelve, y más todavía los criterios
jurisprudenciales que todos vosotros conocéis y en ocasiones padecéis. Los cambios
jurisprudenciales y las sentencias de los juzgados con razonamientos en ocasiones
extraños, ininteligibles o difíciles de entender, así como aquellos otros que se nos
antojan inasumibles, seguro que crean ese halo de misterio que significa acudir a los
juzgados en pos de un resultado que no siempre acaba dándonos la razón.
En cualquier caso y ese es nuestro presente, en contingencias profesionales diría que
no hay grandes problemas ni inseguridades en su tratamiento por las Mutuas. Antes
al contrario, nos sentimos seguros y confiados y, en todo caso, si que podríamos
demandar, pensando en la otra parte de la ponencia, que en los próximos años se
den una serie de mejoras que ayuden en esta gestión. Después intentaré adelantar
algunas que considero pueden abordarse, o que ya están en ese camino.
Por el contrario, la situación en la gestión de la prestación económica de incapacidad
temporal de contingencias comunes, en los agrarios y los autónomos por cuenta
propia no es, por descontado, la misma que la presentada en contingencias
profesionales. Diversas razones me llevan a esta afirmación que intentaré justificar:
a) Por un lado nos encontramos ante una gestión que tiene como tal, dentro de las
Mutuas, pocos años de vida. En el momento que se celebra este Congreso
todavía no se han cumplido los siete años desde el momento que el legislador
optó por trasladar a las Mutuas este compromiso de mejora de resultados que
a fin de cuentas es lo que se pretendió. Aunque pudiera parecer que es un
plazo de tiempo importante, y en otro orden de cosas lo es, sin embargo no
puede decirse, y menos afirmase, que en el aspecto de gestión siete años sean
suficientes para dar por asumido, como en contingencias profesionales, este
reto al que fueron dirigidas las Mutuas. Quizás en el próximo Congreso que
pueda celebrarse sea el momento de presentar otro mapa de situación
diferente. Pero hoy eso no es posible. Hay lo que hay y no puede decirse lo
contrario.
b) Se parte además de un inicio legislativo que diría tenía los pies de barro. El
legislador ha precisado de un sinfín de normas para ir, poco a poco, dando
forma a una gestión complicada y que sigue mereciendo rechazo en
determinados sectores. Desde que apareció allá por el año 1994 el primer
atisbo de traslación hacia las Mutuas de esta prestación hasta el momento
presente, se han aprobado al menos un total de dieciséis disposiciones donde
en todo o en parte se ha tratado de posibilitar que las Mutuas hiciesen algo más
que el mero pago del subsidio en la situación de baja médica del trabajador. En
este aspecto la labor del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha sido
importante y justo es reconocer que ha procurado introducir, hasta donde le ha
sido posible, las necesaria mejoras que la realidad ha puesto de manifiesto
como mínimamente indispensables.
c) Pero a pesar de ese intento por mejorar la gestión de las Mutuas, lógicamente
para conseguir reconducir el tema tan trascendente del gasto y, como se dice
en la exposición de motivos, el del fraude que acompaña esta prestación, el
hecho cierto es que todo ese buen hacer del legislador no ha conseguido que
la actividad de las Mutuas en esta parcela sea lo provechosa que cabría
esperar. Sólo si entramos en el aspecto económico, de suyo muy importante,
veremos que tal como han ido avanzando los ejercicios económicos, los
resultados finales han empeorado progresivamente. En estos momentos que os
hablo no se conoce el resultado final del sector en el pasado año, pero
probablemente pueda suponer unas perdidas totales próxima a los 80 millones
de euros tal como se viene comentando.
d) Si lo comparamos con los primeros años de gestión en que los resultados
económicos fueron positivos en la generalidad de las Mutuas, cuando ya
habían transcurrido tres años de esta gestión empezó a adivinarse que la
tendencia de resultados positivos empezaba de cambiar. La curva ascendente
de excedentes empezó a invertirse y tras cinco años ya era patente que en no
pocas Mutuas se entraba en perdidas, perdiendo algunas de ellas las reservas
que habían generado en los años anteriores, y viendo otras muchas mermadas
esas reservas.
e) Lo anterior nos lleva a preguntarnos el por qué de ese cambio de tendencia.
Qué ha pasado para que las Mutuas y por ende la Seguridad Social, entren en
pérdidas. Desde luego no es que sea consecuencia de alguna norma legal la
que lo provoque. Al contrario, si fuera por ello debo decir que el resultado
económico debiera haber mejorado pues los sucesivos textos publicados
siempre han perseguido ayudar a esa mejora. Y si no ha sido por tanto ese
aspecto, ¿dónde se encuentra la raíz del problema?
En mi opinión y a riesgo de equivocarme, varias son las causas que lo provocan. Y aun
es más, mientras perduren veo difícil que cambie la tendencia con excepción de lo
ocurrido en la última orden de cotización para el 2003, donde el Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales ha concedido a las Mutuas una cuota del total de cotización algo
superior a la de anteriores ejercicios. Es posible que el 2003 se cierre con resultados
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
cuanto menos equilibrados, pero ello no será porque haya mejorado la gestión o se
hayan dado circunstancias permanentes de mejora en el plano legal. Será
básicamente por ese retoque porcentual de aportación de cuota y no por otra cosa.
Una de esas causas que se mantiene inalterable desde el comienzo de esta gestión
es el de la poca predisposición de las autonomías, al menos aparente, a coadyuvar en
esta mejora. Estoy seguro que las autonomías sí que quieren que mejore, pero la
omisión de dar tratamiento al tema en el aspecto sanitario que está dentro de sus
competencias, posibilitando que entren las Mutuas en el mismo en todo aquello que
les sea posible, está condicionando mucho lo que estas pueden hacer. Han pasado
esos casi siete años y no hemos podido avanzar prácticamente nada en el aspecto
asistencial. Estamos igual que cuando sobre el tema hablé en el primer congreso.
Buenas intenciones sí que se escuchan, pero de ahí no conseguimos pasar. Y claro,
el Ministerio de Trabajo, con loable voluntad de potenciar las Mutuas, no ve los
resultados esperados que todos desearíamos.
Hacer pruebas diagnósticas y algún que otro tratamiento médico no es, en mi opinión,
la solución. Se ha demostrado que no ha sido así pues incluso para hacer este tipo de
pruebas se parte de unos postulados complicados, con excesivas supeditaciones y,
claro está, nada propicia a que los diversos entes que participan en esta relación se
muestren favorables a hacer participes a las Mutuas. Si miramos los gastos que tienen
las Mutuas en esta prestación veremos claramente como la gran mayoría del mismo
se va en la pura prestación económica de la incapacidad temporal y es poco el
volumen de gasto en el aspecto sanitario. Por otra parte, todavía se gasta menos si
partimos de la base de que en esta prestación, sólo en lo que es la incapacidad
temporal, estos últimos años se ha situado el gasto casi por encima de las cuotas
percibidas. Y en esas condiciones me pregunto qué más pueden hacer las Mutuas.
Por si no fuera poco, una de las normas que se creía podía dar juego a esa mejora en
la gestión, aquella que en el año 2000 se aprobó y que reconocía a las Mutuas la
facultad de extender altas médicas, en las mismas condiciones que los servicios
médicos del INSS, no se ha llegado a desarrollar. Todos recordamos como tras la
aprobación de la misma diversos sectores de nuestra sociedad, fundamentalmente
sindicales, alzaron la voz en contra de la misma. De nuevo salió y con más fuerza en
los medios de comunicación aquello tan manido de la privatización de la sanidad.
Pues bien, el hecho cierto es que han transcurrido casi tres años y ese texto no ha
merecido el debido desarrollo por parte del legislador. Por tanto, el avance legislativo
que suponía tal disposición, firme voluntad política de que se incidiese en el mejor
control de esta prestación, al día de hoy, por ausencia del correspondiente desarrollo
reglamentario, estamos como al principio, esto es, el INSS sí que puede conceder
altas medicas para con los casos en los que tiene asumidas las competencias y le
afecta el gasto, y sin embargo las Mutuas llevamos esos casi tres años de retraso y
con trato diferencial poco comprensible. Parece como si se hubiera echado el cerrojo,
tirado la llave del desarrollo de esta norma y haya quedado en el baúl de los
recuerdos. Me pregunto ¿hasta cuándo ésta ausencia de desarrollo normativo?
Ese cambio de tendencia encuentra explicación en un hecho del todo comprensible.
Desde un inicio, el sector de las Mutuas había mostrado su preocupación ante esta
nueva competencia si no recibía sólidos fundamentos para gestionarla pues analizado
el comportamiento del gasto en los años anteriores a esta asunción, se había
calculado que el INSS presentaba pérdidas globales en su gestión, solo en el tema del
pago del subsidio. Por ello, trasladar a las Mutuas lo que venía haciendo el INSS, si
bien podía esperarse alguna mejora, desde luego ésta no sería importante mientras el
aspecto legislativo no potenciara a las Mutuas. Y en el aspecto legislativo ya se ha
detallado como ha transcurrido.
Es por ello que en los primeros años de gestión por las Mutuas, éstas actuaron, por lo
general, con evidente prudencia, a la espera de ver los acontecimientos. Y esta
prudencia hizo que el volumen y la calidad de las empresas que se incorporaran fueran
las más idóneas para obtener resultados positivos. Pero cuando las Mutuas, por
motivos que no vienen al caso, se adentraron y ampliaron el volumen de empresas que
ejercitaban la opción hacia la Mutua, se vio como los resultados empezaban a menguar
cada año que transcurría, muy influenciado, claro está, por la llegada de empresas con
muchas y prolongadas bajas por enfermedad. Y, si a esto añadimos que probablemente
el coeficiente que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales asignó a las Mutuas para
compensar esta gestión probablemente no era el adecuado, veremos que el resultado
no podía ser otro que el de acumular pérdidas globales en el sector.
f) Así estabamos, y seguimos estando, cuando recordareis como en el año 1998,
el legislador de nuevo introdujo otro cambio en esta prestación, en este caso en
el régimen de los trabajadores autónomos por cuenta propia. ¿Qué sucedió?.
Sencillamente, si bien hasta ese momento la mejora de la prestación económica
de incapacidad temporal quedaba a la libre opción del trabajador en cuanto a la
decisión de acudir a la Mutua o al INSS, a partir de ese año esta libertad de
opción desapareció pues el legislador tomó la decisión de que todo autónomo
que quisiera mejorar la prestación debía hacerlo protegiéndola en una Mutua de
Accidentes de Trabajo. Resulta pues curioso que de un plumazo, vía BOE,
desaparezca para el autónomo la libertad de proteger esta prestación y que esa
libertad tan solo lo sea para decidir la Mutua por la que opta. Desde ese año, el
INSS deja de aumentar la cifra de autónomos a los que debe atender, y por lo
mismo, cabe esperar que progresivamente vayan migrando hacia las Mutuas,
en los próximos años, un buen numero de estos.
¿Acaso es malo lo que acabo de relatar?. En principio y como reconocimiento hacia
las Mutuas de Accidentes de Trabajo debe decirse que es un avance más en nuestra
gestión. Pero el problema viene dado porque este Régimen tiene unas peculiaridades
que lo hacen poco atractivo en cuanto a resultados y que exista, por tanto, una más
que evidente prevención ante lo que pueda suceder en los próximos años. Añadir que
en este Régimen, a las restricciones sanitarias del Régimen General ya comentadas
anteriormente, se añade otro tipo de casuística que supone presentar esta prestación
al menos como poco atractiva cuando se da el caso de que las Mutuas, por su esencia
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
y por esa necesidad que les es consustancial, están orientadas hacia mejorar siempre
la gestión y dar unos buenos resultados.
Más si todo ello no era suficiente, y vaya por adelantado que no se rehusa aceptar
otras competencias por el sector de las Mutuas, la Ley 31/1995 de Prevención de
Riesgos Laborales convirtió a las Mutuas en sus agentes fundamentales de aplicación,
cuando en el artículo 32 dijo que "las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán desarrollar para las
empresas a ellas asociadas las funciones correspondientes a los Servicios de
Prevención....". Aun es más, en la Disposición Adicional segunda dijo que "las Mutuas
cumplen el requisito previsto en el artículo 31.5 de la Ley –la acreditación–--, en tanto
no se apruebe el Reglamento regulador de los Servicios de Prevención". Esto
significó para el sector un nuevo compromiso, ciertamente difícil de desarrollar, muy
a pesar de que se arrastraba una larga y provechosa experiencia en materia de
prevención suficientemente acreditada y solvente. Y el Real Decreto de acreditación
de los Servicios de Prevención no se aprobó hasta el 17 de enero de 1997, lo que
unido a los periodos necesarios para la obtención de la referida acreditación significa
algo así como que las Mutuas de Accidentes de Trabajo fueron los únicos servicios
de prevención que durante más de año y medio estuvieron en condiciones, con sus
limitaciones, de dar salida y aplicación efectiva a la ley de prevención.
Con todo lo que pueda decirse ahora, pasados estos años, lo que no debe olvidarse
por muchos de los agentes que intervienen y hablan sobre este tema es que el
legislador vio en las Mutuas un colaborador indispensable, de acreditada solvencia,
necesario para conseguir la aplicación de la ley de prevención, pues recuérdese que
España fue urgida a ello ya que llevaba varios años de retraso en la aplicación, e
incluso hubo sentencia condenatoria al respecto. Y este hecho, los servicios
prestados en estos años y el buen hacer de las Mutuas, no deben ni pueden quedar
en saco roto ahora cuando se habla de hipotéticas situaciones de competencia
desleal en la prestación de este servicio por las Mutuas en contraposición con otros
servicios de prevención ajenos a las propias Mutuas, hasta el extremo de colocar a
éstas –las Mutuas– como si hubiesen incumplido la norma, cuando lo cierto, por lo
dicho, es que ello no fue así, antes al contrario como bien queda patente.
En cualquier caso en estos momentos nos encontramos ante lo siguiente: 1) las
Mutuas han trabajado, y lo siguen haciendo, para dotarse de los mejores medios
humanos y materiales tendentes a dar el más y mejor servicio a las empresas que les
concierten el servicio y, lo que es básico, a los trabajadores destinatarios de las
medidas de prevención; 2) que ello es así se demuestra por el hecho de que las
Mutuas en general, y ASEPEYO en particular, han apostado fuerte por este servicio
hasta el extremo de contar con una plantilla exclusivamente dedicada a esta actividad
que se calcula llegará al millar de trabajadores a finales de este año; 3) y no sólo eso,
también las Mutuas han apostado por dotarse de nuevos centros dedicados a esta
función, debiendo remarcar, por ser cierto y ajustado a la realidad, que ASEPEYO una
vez más ha acertado en su planteamiento inicial de dar tratamiento diferenciado a
esta actividad hasta el extremo de dotarla de un gran número de centros de trabajo
separados de los utilizados en la colaboración con la gestión de Seguridad Social. A
la postre esta decisión, discutida en otros estamentos e incluso en el sector durante
años, se ha demostrado como la correcta si nos atenemos a la recomendación del
Tribunal de Cuentas contenida en su informe del año 1999 sobre las Cuentas
Generales del Estado, criterio que curiosamente es el que ahora se está empezando
a implantar en el resto del sector y del que se habla de un proceso de aplicación
progresiva en el tiempo que debe dar, como final, con la separación más amplia
posible entre gestión de contingencias profesionales y contingencias comunes, y
actividad de Servicio de Prevención.
Si esas son las tres líneas de actuación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo, hay
otro aspecto que no debemos ni podemos dejar en el olvido. Me estoy refiriendo al
marco normativo que nos es propio, es decir, a la Ley General de la Seguridad Social
como punto principal de referencia, y sobre todo al Reglamento General de
Colaboración de 1995 en vigor desde 1996. En su momento y a expensas de lo que
pudiera resultar en aquel entonces, se estimó que era un Reglamento que daba una
respuesta suficiente, en aras a su actualización, pues no en balde el anterior
reglamento databa del año 1976, es decir, casi habían transcurrido veinte años de
vigencia de ese primer Reglamento. Sin embargo, el devenir del tiempo y su
aplicación constante ha demostrado que tiene serias imperfecciones que exigen su
modificación, ello sin dejar de considerar que de su interpretación, que puede ser más
o menos exigente, pueda ocasionar dificultades de gestión por las Mutuas, que
siempre hemos deseado tener un campo de actuación claro y rápido, sin rechazar el
necesario control en tanto que estamos hablando de recursos públicos.
Pero el hecho de gestionar esos recursos públicos no ha de condicionar, como de
ordinario sucede, que un exceso de rigor provoque dificultades y ralentice la gestión
por las Mutuas, acostumbradas a trabajar de forma tal que con vigilancia de la
normativa sin embargo deben orientarse por otros parámetros que en ocasiones son
difíciles de entender o aceptar. El control no se rechaza. Se acepta y se comprende
en la medida que se es consciente de lo que se administra. Pero ello no debe ir en
contra de la mayor y mejor eficacia que pretenden dar a esta gestión las Mutuas, de
ahí que el vigente cuadro normativo se considere excesivamente restrictivo por estar
muy supeditado a autorizaciones. El tema está pues centrado en buscar el equilibrio
razonable donde se colmen todas estas situaciones y que una de ellas no prevalezca
sobre la otra.
Recordar que gran parte de las decisiones que pueda adoptar una mutua están
sujetas a autorizaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuando no a la
posibilidad de que determinados acuerdos adoptados por su Junta General puedan
ser modificados posteriormente por los órganos con funciones de dirección y tutela.
Además las Mutuas están obligadas a rendir cuentas y someter sus presupuestos a
unas exigencias muy importantes donde tiene la auditoria anual de la Intervención
General de la Seguridad Social y el control adicional del Tribunal de Cuentas, todo lo
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
cual comporta un sinfín de necesarias servidumbres que hacen todavía más exigente
la labor de las Mutuas, en ocasiones probablemente reñidas con el servicio que es el
objeto fundamental de nuestra actividad.
Sólo a modo de ejemplo y tras repasar el actual Reglamento de Colaboración
encontramos los siguientes supuestos donde se hace necesaria la aprobación por
parte del Ministerio antes de que la Mutua pueda realizar efectivamente el acto en
cuestión:
Articulo 4 - Para la imputación en sus correspondientes cuentas de resultados de un
canon o coste de compensación por la utilización de inmuebles integrantes del
patrimonio histórico.
Artículo 8 - Para trasladar derramas a los empresarios.
Artículo 12 - Para crear, modificar o suprimir cualquier instalación o servicio sanitario
y recuperador por la Mutua.
Artículo 12 - También requiere autorización la posibilidad de que una Mutua suscriba
un concierto con otra para hacer efectiva las prestaciones sanitarias y recuperadoras.
Artículo 12 - Concertar la utilización de sus instalaciones por parte de otras Mutuas o
de las Administraciones Públicas Sanitarias.
Artículo 12 - La suscripción de conciertos con medios privados.
Artículo 12 - Utilizar los medios sanitarios y recuperadores de las Mutuas en otros
supuestos.
Artículo 13 - Establecer instalaciones y servicios para la prevención (ajena a la
especifica de los Servicios de Prevención).
Artículo 17 - Para poder constituir una Mutua.
Artículo 27 - Para poder suscribir contratos financieros o de leasing.
Articulo 28 - Para contraer obligaciones con cargo a operaciones de capital.
Artículo 29 - Dar de baja en balance de muebles e inmuebles que formen parte del
patrimonio de la Seguridad Social.
Artículo 30 - La enajenación de valores que formen parte de la cartera de las Mutua.
Artículo 34 - Para confirmar en sus cargos a los miembros designados por la Junta
General para formar parte de la Junta Directiva.
Artículo 35 - Para que el Director Gerente nombrado por la Mutua pueda ejercer sus
funciones.
Artículo 37 - Aprobar las reglas de funcionamiento de las Comisiones de control y
seguimiento.
Artículo 39 - Para supuestos de disolución de una Mutua.
Artículo 47 - Para supuestos de fusión o disolución de Mutuas.
Artículo 62 - Para que tengan validez los documentos de asociación y de proposición
de asociación.
Artículo 66 - Para liberar fondos procedentes del 80 por 100 del exceso de los
excedentes que sean solicitados por una Mutua.
Artículo 66 - Para destinar cantidades del 10 por 100 del exceso de excedentes
destinado a reservas voluntarias en el supuesto de que la Mutua quiera destinarlas a
acciones específicas en materia de seguridad y salud.
Artículo 70 - Para entrar en vigor los modelos de anexo de opción de la prestación de
contingencias comunes.
Artículo 80 - Para que la empresa acogida a la mejora de la incapacidad temporal, a
petición de la Mutua, pueda suspender la colaboración obligatoria de aquella.
Artículo 83 - Los acuerdos y convenios que puedan suscribir las Mutuas con las
Comunidades Autónomas para realizar reconocimientos médicos, pruebas médicas,
informes, tratamientos e intervenciones quirúrgicas así como actuaciones sanitarias
de urgencia.
Véase pues como al menos en 24 supuestos concretos el Reglamento demanda la
necesaria participación y decisión del Ministerio de Trabajo a la hora de que la
Mutua lleve a cabo alguna decisión. Podremos estar de acuerdo que en algunos
de estos supuestos es lógico que así sea; y quizá también podemos aceptar que
cuando el legislador aprobó el vigente Reglamento General de Colaboración,
todas estas referencias al Ministerio de Trabajo eran posiblemente necesarias;
pero después de estos años transcurridos de vida del citado Reglamento y en aras
a buscar agilizar la gestión, siempre con el norte de que en las Mutuas somos
conscientes de que estamos gestionando recursos públicos, y eso no debe
olvidarse en momento alguno, probablemente se aprecie demasiada supeditación
previa a decisiones del referido Ministerio. De ahí que me pregunte si esa situación
debe seguir de cara a los próximos años.
Y enlazando con esta pregunta me veo forzado a entrar en el terreno del futuro, de lo
que cabría esperar si realmente queremos ser más efectivos, desplegar una actividad
mucho más ágil que de respuestas inmediatas a los comportamientos y exigencias de
nuestra sociedad, todo ello en paralelo al reconocimiento de nuestra realidad y del
entorno en el que nos desenvolvemos.
Por lo pronto, ya sabemos que este año puede venir cargado de sorpresas en el
mundo de las Mutuas de Accidentes tal como a finales del pasado año sacó a relucir
la prensa.
Me estoy refiriendo al acuerdo suscrito en el marco de la Mesa de Diálogo Social en
materia de prevención de riesgos laborales, suscrito por el Ministerio de Trabajo y los
distintos agentes sociales, que recoge un buen número de temas a desarrollar en
estos meses. Por su importancia y por la incidencia que tendrán en el mundo de las
Mutuas de Accidentes, es necesario empezar por ahí ya que posiblemente sean los
primeros cambios que deban afrontar las Mutuas.
Una primera medida, de alcance en este momento imprevisible, la encontramos en el
acuerdo que lleva por título "Modernización del papel de las Mutuas de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social".
La justificación que los firmantes del acuerdo introdujeron en el texto para llegar a la
necesidad de modernizar las Mutuas se entronca en el hecho de que estas han
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
asumido en años antes la gestión de la prestación económica de incapacidad
temporal y también la actividad de servicio de prevención, de ahí que se estime
necesario abrir un periodo de reflexión a partir del primer trimestre de este año para
estudiar el nuevo papel de las Mutuas y la conveniencia de adaptar determinadas
estructuras, entre ellas se cita a las Juntas Directivas, y dice el texto del acuerdo "para
que se incorporen todos los sujetos e intereses afectados por sus funciones".
No considero sea este el momento de realizar pronunciamientos o juicios de valor
sobre lo que puede suponer el viaje hacia la pretendida modernización; parece que
el texto del acuerdo solapa bajo esa denominación la pretensión de unos de
incorporarse a las Juntas Directivas de las Mutuas, pues si vemos que habla de
intereses afectados y sujetos, fácilmente se colige de ello que en realidad esos
sujetos que pretendidamente deberían entrar en las Juntas Directivas debieran ser
los sindicatos, únicos sujetos que en la actualidad no forman parte de dichas Juntas
puesto que sí la forman los empresarios, y el Ministerio de Trabajo, como se acaba
de ver, aún no presente en las mismas, tiene especial significación en todo lo que
por éstas se ejecuta, de ahí que no resulte difícil deducir que dentro de esa reflexión
está la de determinar la forma en que los sindicatos pueden estar más presentes en
las Juntas de las Mutuas.
En todo caso, cuando se entre en esta reflexión estoy seguro se tendrá en cuenta que
en estos momentos los sindicatos ya están presentes en las Mutuas pues dentro de
ellas se han creado las denominadas Comisiones de Control y Seguimiento,
compuestas por representantes de los sindicatos más representativos y de los
empresarios, éstos designados por la CEOE, y estas Comisiones, que se reúnen al
menos una vez cada tres meses, reciben información de la gestión de la Mutua e incluso
el legislador les da participación a la hora de confeccionar el anteproyecto de
presupuestos de las Mutuas que cada año se somete a aprobación de la Junta General.
También deberá tenerse muy en cuenta cual es la definición de una Mutua y de
aspectos como el de la responsabilidad mancomunada que recoge el texto normativo,
pues en el supuesto de introducir a los sindicatos en la composición de las Juntas
Directivas deberá, necesariamente, conllevar cambios importantes en el entramado
legal para situar a cada uno de los intervinientes de forma que no se creen
desigualdades. Y aún más, también deberá estudiarse esa situación de triple gestión
que en la actualidad realizan las Mutuas puesto que las justificaciones para introducir
a los sindicatos en las Juntas de las Mutuas deberá acarrear el análisis de los
derechos a proteger, la procedencia de las aportaciones sobre las que las Mutuas
realizan su gestión y los equilibrios que del conjunto de ello emerjan.
Un segundo tema que sigue sin resolverse, y ya llevamos unos años donde el
legislador lo había anunciado, es el de aprobar una nueva tarifa de cotización para
accidentes de trabajo.
El acuerdo suscrito asume el compromiso de que a lo largo del presente año se
implante esta tarifa, tan reiteradamente reclamada y hasta hoy no publicada. Es
evidente que si el legislador ha demorado varios años esta aprobación de la tarifa
seguro que es por haber encontrado serios inconvenientes en ese necesario
equilibrio que debe conllevar de lo que de ella resulte. Téngase en cuenta que los
ingresos de que se nutren, o mejor gestionan las Mutuas, provienen de las
cotizaciones realizadas por los empresarios según los riesgos que tipificó la tarifa
vigente, que data del año 1979. Y modificar los epígrafes e incluso crear nuevos
supuestos, o reducirlos, es un trabajo ciertamente complicado. Baste con decir que
una mínima equivocación en la determinación de esos epígrafes puede acarrear
serias consecuencias en materia de cotización, que por lo mismo se traducirían en
menores ingresos para la Seguridad Social, y por descontado generaría graves
problemas para las Mutuas. De ahí la prudencia que aconseja tratar de este tema.
Lo anterior no excluye que se reconozca que la tarifa vigente tiene serias
incoherencias, denunciadas tiempo atrás incluso por las Mutuas. Hoy en día hay
riesgos incluidos en la tarifa, como por ejemplo el de pilotos de líneas aéreas, que
cotizan por el 15 por 100, cuando es bien sabido que la siniestralidad en este tipo de
trabajo es escasísima, de ahí que no se corresponda lo cotizado con el riesgo. Diríase
que se cotiza en exceso. Y sin embargo hay otros trabajos donde el epígrafe actual
posiblemente esté por debajo de lo que debiera. Y por lo mismo, existen determinadas
actividades que quizás demandarían la aplicación de un sólo epígrafe para toda la
empresa (pensemos en los grandes almacenes, las grandes superficies, las empresas
automovilísticas, donde posiblemente sería hasta aconsejable buscar un epígrafe a
aplicar a todos los trabajadores de la empresa).
Y también debe tenerse presente que desde el año 1985, la cotización de las
empresas para con las contingencias profesionales está reducida en un diez por
ciento con carácter general, reducción automática que no ha supuesto aproximar a las
Mutuas ante resultados económicos difíciles, lo que demuestra que esta tarifa de la
que estamos hablando está, hoy en día, por encima en cifras absolutas de lo que
debiera
Enlazando con lo anterior, una tercera medida que se ha aprobado es la de la
implantación del denominado "bonus/malus", con el compromiso de que a lo largo del
año en curso sea efectivo.
Esta medida tiene relación con la anterior, la de los epígrafes, si bien la pretensión es
otra bien diferente, pues en realidad se trata de aplicar reducciones o incrementos de
la cotización a las empresas en función de su siniestralidad, buscando con ello motivar
a las empresas en la efectiva aplicación de la ley de prevención de riesgos laborales,
y por lo mismo, sancionado con una mayor cotización a aquellas otras que presenten
unas tasas de siniestralidad elevadas según criterios a determinar.
De hecho esta aprobación del bonus/malus no debe resultarnos nada extraña pues
con otra denominación, y seguro que con otro alcance, ya existe en la normativa en
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vigor. Baste con recordar la Disposición Transitoria segunda del Reglamento General
de Colaboración, en relación con el artículo 108 de la Ley General de la Seguridad
Social, para ver que de alguna manera, está vigente un sistema de reducción en la
cotización de hasta un 10 por ciento cuando se dé la circunstancia de que existan
empresas que se distingan por el empleo de medidas propias y eficaces de
prevención que redunde en una reducción significativa de la siniestralidad; y a sensu
contrario, también se producirá un incremento de la cotización de hasta un 10 por
ciento en el caso de empresas que incumplan sus obligaciones en materia de higiene
y seguridad en el trabajo, incremento que incluso puede llegar hasta un 20 por 100 si
ese incumplimiento es reiterado. No obstante es bien sabido que esta previsión del
legislador no se ha llevado a la práctica, que se sepa, salvo en un solo caso que pueda
haber afectado a nuestra Mutua. Es pues una lástima que existiendo un mecanismo
legal para incentivar la prevención, no se haya utilizado en todos estos años y
precisemos de esa norma del bonus/malus, que seguro será mucho más completa
que la acabada de comentar.
Mas no acaba aquí el problema. Aun teniendo capacidad presupuestaria, siquiera
sea de forma limitada a como se desearía, el otro problema con el que se
encuentran las Mutuas es el de la supeditación a autorizaciones individuales, para
cada inversión, con unas exigencias y trámites que hacen muy lenta la implantación
final. De hecho, desde que se inicia el proceso, contando ya con la dotación
presupuestaria, hasta que finalmente se cuenta con todas las autorizaciones,
incluida la autonómica, normalmente han podido transcurrir del orden de ocho
meses por termino medio, y ese plazo condiciona enormemente a la Mutua.
Parecería que permitir a la mutua dar al presupuesto disponible el destino que
estime por conveniente sería el mejor método en aras a esa agilidad, existiendo a
posteriori sistemas de control sobre la idoneidad de esa inversión, dando traslado
puntual al propio Ministerio de Trabajo, máxime cuando también existe la presencia
de la Intervención General de la Seguridad Social con sus auditorias anuales. Estoy
convencido que no existiría mal uso de esos recursos públicos y por el contrario, los
trabajadores verían mejorada su atención de forma evidente.
Pero estas que acabo de citar son medidas ya conocidas al menos en su
enunciado. Lo que falta por ver es si finalmente son aprobadas y cual es su
contenido y los efectos que de ellas se deriven.
Otros aspectos del Reglamento también merecerían su modificación. Pero quizás
en lo que tendremos que pensar sería no tanto en esa modificación, que es
importante y hasta necesaria, sino en algo más trascendente, esto es, dar a las
Mutuas otro aire de gestión desde la perspectiva privada, con los mínimos
controles que fueran precisos, pero desposeyéndola de todo aquel acervo que la
condiciona a empresa vinculada a lo público. A buen seguro que dar ese salto
redundaría en mejora sustancial para todos y favorecería que los recursos de las
Mutuas, en su totalidad, se dirigiesen hacia las prestaciones que gestionan. Y
aunque las Mutuas estén gestionando recursos públicos desde el momento que el
legislador quiso equiparar primas con cuotas, no es menos cierto que existen
posibilidades legales para trasladar lo público a una gestión privada, obviamente
preservando la defensa de los intereses públicos, pero sin condicionar a las
Mutuas en un sinfín de casuísticas que el día a día nos depara. Como detalle de
lo expuesto recordar que sobre el personal de las Mutuas se aplica criterios de
legalidad idénticos a los del sector público por el hecho de estar administrando
recursos denominados públicos, siendo ello incongruente y causando, en alguna
ocasión, evidente perjuicio para con estos que no alcanzan a comprender la razón
de esta equiparación.
Más no debemos quedarnos ahí. Como acabo de comentar, uno de los temas de
especial relevancia es la necesaria actualización del Reglamento General de
Colaboración. Su redactado actual posiblemente no es el más adecuado para dar
cabida y respuesta plena a una gestión moderna, rápida y efectiva lo que
demandaría una actualización.
Y esa actualización ha de pasar, necesariamente, por dar mayor prevalencia a la
gestión haciendo que una parte importante de las supeditaciones que hoy existen
en materia de autorizaciones por parte del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
desaparezcan en la forma que contiene el citado Reglamento. En ningún caso esa
desaparición habría de perjudicar el correcto uso que de los recursos públicos se
viene dando por las Mutuas pues la norma habría de prever sistemas de control
eficaces que, en todo caso, pudiesen corregir posibles usos indebidos.
Las limitaciones presupuestarias que cada año son aplicadas a las Mutuas,
fundamentalmente en materia de inversiones en inmuebles, es un problema para
una expansión constante allá donde el colectivo de trabajadores demanda en cada
momento. La proliferación de polígonos industriales, el traslado de la actividad
empresarial hacia otras zonas donde puede no estar instalada la Mutua, la
necesidad de implantarse en determinada zona, etc. demanda de éstas una gran
rapidez en orden a situar sus emplazamientos lo más cerca posible del trabajador
para que el objeto básico de las Mutuas, esto es, prestar asistencia en las mejores
condiciones, acercándola al puesto de trabajo, se cumpla de forma plena. Sin
embargo cada año se advierte una importante restricción presupuestaria en esta
materia que condiciona mucho esta expansión por parte de las Mutuas.
Así pues. En estos próximos años y si va a hablarse de la modernización de las Mutuas,
no estaría de más que aquéllos llamados a aportar sugerencias de mejora hiciesen un
ejercicio de ponderación y apostasen fuerte hacia esta vía que acabo de exponer. No
debería desaprovecharse esta oportunidad en meros retoques para dar mayor
participación a todos los sujetos que intervienen cuando en realidad el problema, si es
que existe, va en otra dirección si estamos hablando de verdadera modernidad por
parte de las Mutuas.
Entrando en el tema de la gestión propiamente, también aquí deberemos demandar
cambios sustanciales en diferentes órdenes.
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Por un lado debería empezar por la amplitud del concepto de accidente de trabajo que
la jurisprudencia se ha encargado de trasladar al propio texto legal, y no conforme con
ello ha seguido ampliándolo en estos últimos años. Desde la definición pura del accidente
de trabajo se ha seguido hasta una situación donde en estos momentos nos
encontramos ante una variadísima gama de posibilidades que complican cada vez más
llegar a determinar si nos hallamos ante un verdadero accidente de trabajo. Los
supuestos de agravación de lesiones preexistentes es uno de los problemas más
importantes, en especial el que afecta a las lumbalgias. Son muchos los casos donde
generalmente a partir de cierta edad, el trabajador presenta dolencias congénitas, y un
sencillo accidente en el trabajo, por lo general una lumbalgia, pasa a considerarse todo
ello, incluido lo congénito, como accidente de trabajo por aquello de la descompensación
que este último ha podido provocar, trayendo ello como consecuencia que la
contingencia de accidente de trabajo sea la que asuma la totalidad de las dolencias.
No es menos problemático el tema de los infartos y otras dolencias similares. A la
importancia de la dolencia, con todo lo que acarrea desde el punto de vista asistencial
presente y de futuro, se añade el hecho de que los tribunales están sentando un criterio
tan enormemente amplio, que cada vez más son los casos que deben gestionar las
Mutuas, con el agravante de que suelen llevar tras de si un grado de incapacidad
importante y unos controles de futuro. Se hace recaer sobre esta contingencia unas
consecuencias que médicamente no están justificadas pero que por la presunción del
número 3 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social resulta fácil, en el
plano estrictamente legal, dar esa valoración a una enfermedad como accidente de
trabajo por el simple hecho de presentarse la dolencia, o mejor exteriorizarse, en tiempo
y jornada de trabajo.
El tema del accidente in-itínere también merecería un tratamiento más ajustado. En
estos últimos tiempos se ha evidenciado que estamos trabajando sobre un concepto
excesivamente amplio, que permite una amplia y variada gama de supuestos y sobre el
que no resulta excesivamente difícil plantear argumentos que faciliten su aplicación.
Pero no se trata tan solo del in-itínere; también debemos considerar la incidencia, cada
día más abundante, de casos donde el trabajo en misión se está aplicando de forma
harto generosa en los tribunales. Si revisamos determinada jurisprudencia veremos, sin
excesiva dificultad, que el trabajo en misión es de tal amplitud, en la conceptuación
actual, que desde la salida del domicilio hasta el regreso, todo lo que pueda acontecer
está siendo englobado como accidente de trabajo.
Por último, dentro de este apartado no debo olvidarme de los riesgos emergentes,
sobre los que hay una ponencia, tales como el acoso laboral, el estar quemado, etc.,
donde resulta tan difícil discernir si realmente existe o no y donde se demandaría del
legislador que valorase la forma de englobar estas dolencias no como accidente de
trabajo, tal como están haciendo los tribunales, sino como enfermedad profesional,
evidentemente tras su efectiva acreditación. El problema añadido es que el cuadro de
enfermedades profesionales es muy antiguo y desde el año de su aprobación,
concretamente en 1978, no ha experimentado la más mínima modificación a no ser
por el caso excepcional del conocido caso del síndrome Ardystil, donde una
resolución de diciembre de 1993 de la Secretaria de Estado para la Seguridad Social
resolvió que excepcionalmente tuviese esta consideración.
Pero repito, esta decisión, que se dio en un contexto determinado ante el impacto
social que supuso este evento, no debe esconder que de nuevo tenemos ante
nosotros una norma, el cuadro de enfermedades profesionales, que no se va
ajustando de forma periódica a las enfermedades que el mundo laboral está
poniendo de manifiesto. La realidad va más adelantada que la respuesta legal ante
ella, siendo ésta demasiado lenta en adaptar sus normas. Por tanto, es urgente
que el legislador se preocupe de este tema, lo aborde de forma urgente, y de entre
sus fórmulas debiera salir un sistema por el cual se permitiese abrir las puertas a
nuevas situaciones y no encontrarnos con un cuadro cerrado como se ha
encargado de recordar la jurisprudencia. Doy por supuesto que este reglamento
debe ir acompañado de las normas de aplicación pues de lo contrario podríamos
encontrarnos con el mismo problema que ahora existe, esto es, tenemos un
cuadro, diría que obsoleto, donde no hay normas de desarrollo y aplicación. Sin ir
más lejos, las últimas normas datan de los años 1963 y 1965, y en estos momentos
no sirven pues queda claro que están desfasadas y atendían a otro cuadro anterior
en el tiempo.
Otra de las normas que se demanda su actualización es el baremo vigente para
indemnizar las lesiones permanentes no invalidantes. Después de muchos años de
desfase en lo económico, por fin el Ministerio de Trabajo sacó una norma en el año
1991 donde procedía a esa actualización al decidir que el importe del baremo de
1974 se actualizase con el múltiplo de seis. Pero desde entonces ha transcurrido
doce años y aquella actualización de nuevo ha quedado desfasada con las
consecuencias que sabemos, esto es, el aumento de la litigiosidad amparado en
esa diferencia tan acusada entre lo que es una indemnización por lesiones
permanentes no invalidantes y la incapacidad parcial. De nuevo el legislador
debería preocuparse de dotar al cuadro indemnizatorio por lesiones permanentes
no invalidantes de un sistema de permanente actualización haciendo que la
aplicación del IPC resultase automática en función de los criterios que estimase por
conveniente. Por ejemplo podría ser teniendo en cuenta la fecha del accidente.
En el aspecto de determinación del salario a efectos de calcular las prestaciones
también se arrastra un déficit de consideración. No es razonable que con los tiempos
que corren todavía deban las Mutuas trabajar sobre unos sistemas de cálculo que
datan de 1956. Cierto que con el Decreto 1646/1972 se fijó la forma de cálculo del
salario a efectos de la incapacidad temporal, pero esta norma no ha resuelto todo el
problema pues la realidad del mundo del trabajo con tantísimos tipos de contratos,
deja unas lagunas excesivamente importantes que coloca a las Mutuas, y también a
los trabajadores, ante conflictos que son innecesarios. Es hora de que se cree una
mesa de trabajo para analizar y fijar los criterios, para este y otros muchos temas que
tanto son demandados.
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En lo tocante a la indemnización por gastos de sepelio, una vez más nos encontramos
ante un desfase temporal que no encuentra justificación y que además causa situaciones
de innecesarios enfrentamientos a la hora de abonar este importe, que recordémoslo
está invariable en la cuantía de 30,05 euros desde el año 1967, tantos como de vida tiene
la propia Seguridad Social, cuando la realidad está demostrando que la cuantía de aquel
entonces es ahora ridícula y provoca mucho rechazo y nula compensación ante la falta
de un ser querido consecuencia a su fallecimiento en accidente laboral.
Otro tema que debería abordarse es el de dar a las Mutuas más capacidades de
resolución en contingencias profesionales. En estos momentos, en lugar de tender
hacia esa opción, el legislador ha optado por ir en sentido contrario al que se
preconiza. El Decreto 1300/95 es fiel reflejo de lo que digo pues se opta por trasladar
al INSS todas las competencias en materia de reconocimiento de indemnizaciones por
las secuelas que puedan restar tras un accidente laboral, haciendo que las Mutuas
limiten su campo de gestión al aspecto sanitario del accidente, esto es, el periodo de
baja y alta médica, pero dejando que sea el INSS quien resuelva la indemnización que
pueda corresponder a un trabajador. Se trata de un sistema que no aporta mejora de
la gestión, que genera más trámite burocrático, en gran parte innecesario, que supone
demorar el periodo del reconocimiento de la prestación que le corresponda a un
trabajador, y que en estos momentos ha aumentado la controversia a raíz de la cada
día mayor proliferación de casos sobre determinación de contingencia y los efectos
que de ella se derivan. Este sistema está generando un abuso indebido con
consecuencias económicas de gran valor y está creando mal clima relacional con los
propios trabajadores y los sindicatos que en el papel que tienen asignado se
preocupan de hacer valer la mejor situación para con su afiliado y obtener la
declaración de accidente de trabajo en situaciones donde se dan periodos de bajas
muy dilatadas como enfermedad común y que posteriormente el INSS acaba por
cambiar la contingencia hacia la de accidente de trabajo.
Posiblemente y enlazando con lo anterior, el futuro debiera estar orientado hacia una
normalización de la asistencia sanitaria que se da tanto por los servicios públicos de
salud como por las propias Mutuas. Y cuando digo esto me estoy refiriendo a la
necesidad de estudiar algún sistema donde queden registrados todos los procesos
asistenciales de una persona y que cualquiera que fuese el servicio médico ante el
que pueda acudir el trabajador, éste tenga la posibilidad, y también la obligación, de
examinar esa información como requisito previo a la concesión de la baja. Hoy en día
que tanta incidencia tienen los medios informáticos, no sería difícil encontrar esta
fórmula que fuese extensiva a toda la red pública y también a las entidades
colaboradoras de la Seguridad Social. Con este simple dispositivo se evitarían
muchas de estas situaciones que se comentan. Cada vez es más frecuente observar
que tras una alta extendida por la Mutua, el trabajador acude a su médico de cabecera
y este resuelve darle la baja, por lo general como enfermedad común, baja que
transcurrido un buen periodo de tiempo se convierte en accidente de trabajo por ser
el propio trabajador normalmente quien interesa del INSS dicte resolución dentro de
un proceso que se denomina de determinación de contingencia. Es incomprensible
que toda la información médica con que cuenta una Mutua, después de todo un
proceso de baja, no pueda estar al alcance del médico de la sanidad pública,
previamente a la decisión de dar o no la baja médica; aun es más, si así lo creyera,
sobre la base de que es conocedor de esa situación en una Mutua, de cual ha sido el
motivo de la baja e incluso hasta del tratamiento, el médico de la sanidad pública
debiera abstenerse de otorgar baja médica alguna y hacer que el trabajador acudiese
a la Mutua o, en su caso, impugnase el alta pues en otro caso se convierte al médico
en juez que valora el acierto o desacierto de la decisión del médico de la Mutua,
función que no le corresponde.
En la línea de las prestaciones no quiero olvidarme de otra situación que se está
generando en estos momentos y que considero viene condicionada por el cuadro
indemnizatorio. Me refiero a la pervivencia de la incapacidad permanente en grado de
parcial. La idoneidad de la misma es muy discutible y posiblemente no responda al
momento presente. Téngase en cuenta que se trata de indemnizar con 24
mensualidades unas determinadas secuelas, todo bajo un criterio de acreditar una
determinada merma del rendimiento, que el legislador cifra en un 33 por 100, pero que
parte de una premisa previa, esto es, cómo llegar a esta determinación, qué criterios
objetivos se siguen y cómo se alcanza ese guarismo. Todos los aquí presentes os
encontráis cada día con este dilema, el de fijar ese porcentaje, bien para confirmar tal
grado de incapacidad o para negarlo.
De antiguo venimos trabajando con informes técnicos a los que se demanda
determinen esa merma, pero tal determinación conlleva un alto grado de subjetivismo.
¿Debe pues mantenerse ese grado de incapacidad?. Sinceramente soy partidario de
buscar otras fórmulas más actuales que traten la valoración del binomio secuelastrabajo en su justa medida y quizás habría de pensarse, en el futuro, de simplificar el
marco indemnizatorio haciendo que las lesiones permanentes no invalidantes y la
incapacidad permanente en grado de parcial se unificasen, y que la incapacidad
permanente total tuviese más amplitud y no necesariamente empezase con la
indemnización del 55 por 100 del salario, convirtiéndola en una incapacidad que
ajustase el porcentaje de indemnización a cada caso en concreto y posibilitando la
reincorporación del trabajador a su empresa, reconociendo la merma que pueda
tener, pero también que en parte de sus funciones puede trabajar, siquiera sea de
forma parcial.
Por desgracia el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total
acarrea la pérdida del empleo y el trabajador se queda con el 55 por 100 del salario,
cuando probablemente pueda ser útil, dentro de la empresa, en parte de sus
funciones. Sostengo que el cuadro actual aparta del mercado de trabajo a personas
que siguen siendo útiles para la sociedad, que ésta rechaza por tener una
discapacidad y que la realidad demuestra siguen siendo útiles, fomentando con ello,
en función de cómo quede el patrimonio del trabajador, también una tendencia a
pleitear en muchos casos para conseguir la pensión que no olvidemos llegará, de
forma automática al 75 por 100, cuando ese trabajador cumpla los 55 años de edad.
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Y para cerrar este apartado de las prestaciones no quiero dejar sin citar al menos otro
tema de relevancia por lo que hace referencia al apartado económico. Desde la publicación de la Ley General de la Seguridad Social, existe un artículo que no ha experimentado modificación en el tiempo y que, al menos a mí, me parece un contrasentido. En concreto me refiero a la presunción que legalmente se otorga a los fallecidos
que teniendo reconocida previamente una incapacidad permanente en los grados de
absoluta o gran invalidez, se les da por muertos como si de accidentes de trabajo se
tratase, con la obligación por parte de la Mutua de volver a ingresar una nueva capitalización suficiente para poder abonar a los beneficiarios las pensiones de viudedad
y orfandad. No existe lugar para la discusión ni para la prueba en contrario, de ahí que
me parezca una situación cuanto menos anómala que el legislador debiera corregir.
Desde luego nada se opondría a esta valoración si el fallecimiento trajese causa de
la lesión constitutiva de la incapacidad; pero no puede aceptase, sin más, que cualquiera que sea la causa de este fallecimiento conlleve la responsabilidad económica
de la Mutua.
Todo lo dicho hasta ahora se ha centrado en temas de gestión dentro de la
contingencia de accidente de trabajo. Pero no debemos olvidar que otra de las
actividades que despliegan las Mutuas es la de la prestación económica de
incapacidad temporal de contingencias comunes. Al principio de esta ponencia ya se
han anunciado los problemas que existen en esta gestión. Por tanto, en un futuro, pero
que debiera ser próximo en el tiempo, también aquí se demanda la adopción de
medidas que favorezcan la gestión de las Mutuas en orden a alcanzar los objetivos
que el propio legislador les demandó.
Por tanto, es urgente que aquella norma que facultaba a las Mutuas para poder
extender altas medicas, siquiera fuera a los efectos de extinguir el pago de la
prestación económica, merezca el necesario desarrollo reglamentario, y que éste
sea plenamente efectivo y no un cúmulo de procedimientos que conviertan a esa
norma reglamentaria en un vehículo de gestión desaprovechado.
Pero quedarnos ahí sería empezar el camino y quedarnos ni tan siquiera a mitad del
mismo. Las Mutuas deben entrar en el apartado sanitario, bien con medios propios
o ajenos, para todas aquellas situaciones en que lo estimasen conveniente. Las
Mutuas cuentan con medios humanos y materiales para poder atender una cierta
casuística de casos donde se reconoce por la propia sanidad pública que hay listas
de espera. Y existiendo esa posibilidad real de las Mutuas no se entiende cómo no
se utilizan estos recursos orientados al mismo fin, que debe ser el de dar respuesta
lo más rápida posible al trabajador. Es necesario que, por un lado, desde la
perspectiva del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se limiten las exigencias de
los conciertos a suscribir favoreciendo que estos se suscriban y dejando a las
Mutuas capacidades, a través propio o de las asociaciones que las representan, de
negociar estos conciertos incluso a nivel de la globalidad. Por otra parte, las
comunidades autónomas, que en estos momentos tienen atribuida la competencia
en materia sanitaria, también están obligadas a coadyuvar con el Estado para hacer
que los recursos públicos se inviertan de forma razonable, participando de la idea de
que estamos ante un enfermo que compete a dos administraciones su tratamiento y
que este debe ser global y no sectorizado, sumando esfuerzos y no dividiendo. De
ahí que sea necesario y urgente, si se pretende gestionar adecuadamente estos
recursos públicos, que por todas las partes implicadas se aborde este tema, siempre
orientado a ese fin.
Seguir con la dinámica actual de mínimos que tienen las Mutuas no ayudará a
conseguir que se reduzcan los gastos en la incapacidad temporal.
Por último, otro tema que va a necesitar un desarrollo acorde con la realidad, es el
referido al tema de los Servicios de Prevención por parte de las Mutuas de Accidentes
de Trabajo.
En estos momentos nos encontramos con unos servicios que incardinados dentro de
las Mutuas tienen un desarrollo reglamentario basado en la Orden Ministerial de 22 de
abril de 1997 y en la Resolución de 22 de diciembre de 1998. Este servicio se ofrece
por las Mutuas con elementos propios de la gestión, salvo excepciones, y está muy
condicionado a dicha orden y también a la aludida Resolución.
Sin embargo, por mor de lo resuelto por el Tribunal de Cuentas en su informe sobre
la gestión de las Mutuas de la actividad de servicio de prevención, se hace preciso
modificar la orden aludida ya que el referido Tribunal demanda que la actividad de
Servicio de Prevención que hacen las Mutuas esté plenamente separada y
diferenciada de la propia de la gestión, de tal forma que no exista margen de dudas ni
confusionismo que pueda poner en evidencia esta separación. Esta exigencia altera
radicalmente la situación presente de las Mutuas. Al día de hoy la mayor parte de los
servicios de prevención de las Mutuas se sustentan en personal, instalaciones y
equipos que son propios de la gestión, y que conforme a la resolución que antes se
dice, el servicio de prevención viene obligado a abonar a la gestión un canon cifrado
en el 85 por 100 de la facturación.
Sin embargo, siguiendo con lo planteado por el Tribunal de Cuentas, es urgente que
esta actividad se separe del todo de la Mutua haciendo que no se confundan
patrimonios y gestiones. Por lo tanto, esta necesidad va a demandar en estos
próximos años, probablemente pocos, a que las Mutuas realicen un esfuerzo inversor
para dotarse de locales, equipos y personal específico destinado a la actividad de
servicio de prevención. Y esto que parece sencillo, supone un esfuerzo suplementario
de consideración que va a colocar a las Mutuas ante complicaciones no desdeñables.
Todo dependerá, claro está, de las modificaciones que en la orden ministerial que
acabo de citar se introduzcan, pero no deberá olvidar el redactor de la norma que las
Mutuas han contraído obligaciones importantes porque así fueron invitadas por el
legislador, siendo éste quien tiene ahora la responsabilidad de dar una solución
efectiva conforme a los postulados marcados por el Tribunal de Cuentas pero también
conforme a esa realidad que no puede pasar indiferente.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Y a la hora de realizar esas modificaciones el legislador también habrá de tener
presente que ante la demanda de separación entre gestión y servicio de prevención,
esto último habrá de conllevar necesariamente que la norma flexibilice las exigencias
de supeditación que respecto al Ministerio de Trabajo contiene la orden en cuestión.
No hacerlo así sería no ser consecuente ante esa realidad y exigir de las Mutuas un
tratamiento de su actividad preventiva diferente a la que puedan hacer los restantes
servicios de prevención ajenos que existen en el mercado.
Perdonad si me he extendido en demasía. He querido aprovechar este evento, dado
que son pocas las ocasiones en que nos encontramos, para situaros de forma lo más
exacta posible ante nuestra realidad según mi forma de verla y al mismo tiempo
plantear, como camino de futuro, una serie de consideraciones que me parece son
cuanto menos evidentes. Los próximos años demostrarán que camino se ha seguido
y espero lo podamos ver todos en una próxima oportunidad que tengamos de
vernos.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
RELACIÓN ABOGADO – CENTROS ASISTENCIALES
DIRECCIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS
Y SOCIALES
D. JORGE VILANOVA MARTÍNEZ-FRÍAS
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
Gracias por vuestra atención y comprensión.
I. INTRODUCCIÓN.
En el 1er Congreso de Abogados que celebramos hace tres años, uno de los temas
que se desarrolló a través de la ponencia y de las diversas comunicaciones que se
presentaron, fue la Relación de Abogados – Centro Asistencial, importancia de la
comunicación.
En este 2º Congreso, se ha creído oportuno volver a tratar dicho tema. Sí bien con el
título de Relación Abogados – Centro Asistencial - Dirección de Prestaciones
Económicas y Sociales por dos motivos:
En primer lugar, por la importancia de una comunicación constante y mutua entre los
Abogados y ASEPEYO, como decía en su comunicación Don Francisco Sánchez
González: - “El mayor intercambio posible de información es siempre recomendable,
conduce a una mejor solución de los problemas, y por supuesto nunca tendrá efectos
negativos”.
Y en segundo lugar, y de ahí el título, por el cambio en la tramitación de los
expedientes administrativos, con una mayor participación de la Dirección de
Prestaciones Económicas y Sociales.
Dicho cambio supone, trasladar hacia la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES
ECONÓMICAS Y SOCIALES la gestión de los expedientes de siniestros y, por lo
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
tanto, haber incorporado hasta la fecha, tres letrados y ocho tramitadores de
expedientes para esta nueva función.
II. ANÁLISIS DE LA RELACIÓN ENTRE EL ABOGADO Y EL CENTRO
ASISTENCIAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES.
Por lo tanto, la ponencia permitirá dar a conocer las líneas básicas del cambio en la
tramitación de los expedientes.
Las peculiares características de la condición de ASEPEYO como entidad colaboradora
en la gestión de la Seguridad Social y, en especial, las peculiaridades que reviste su
intervención como parte en los procesos de Seguridad Social, procesos que con
carácter previo al acceso a la vía judicial requiere la tramitación de un expediente
administrativo ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social,
dotan a la relación entre la Mutua y los Abogados externos de unas singularidades
especiales. Es decir, nos encontramos ante un proceso caracterizado por su dualidad:
ASEPEYO, cuenta con una extensa infraestructura propia compuesta en la actualidad
por ciento treinta y nueve (139) Centros Asistenciales repartidos por toda España,
además de los dos hospitales propios, uno en Sant Cugat (Barcelona) y otro en
Coslada (Madrid) y dos hospitales mancomunados (en Bilbao y Valencia).
Los Centros Asistenciales tienen encomendado el ejercicio de las actividades
propias de ASEPEYO, como Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social; la colaboración en la gestión de los accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores de las empresas
asociadas con la Mutua, la colaboración en la gestión de la prestación económica
de la Incapacidad Temporal por contingencias comunes y el desarrollo de
actividades de Seguridad e Higiene.
En los Centros Asistenciales ya no residen, en su mayoría, las actividades del
Servicio de Prevención y Vigilancia de la Salud que se gestiona desde las
delegaciones del Servicio de Prevención ASEPEYO, en locales separados de los
Centros Asistenciales.
En el desarrollo de su actividad como entidad colaboradora en la gestión de la
Seguridad Social, en especial en las prestaciones de incapacidad temporal, tanto
derivadas de las contingencias profesionales como de las contingencias comunes,
prestaciones de incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas de
contingencias profesionales, ASEPEYO se verá inmersa en procesos judiciales
sustanciados fundamentalmente ante los órganos de la jurisdicción social. Dicha
intervención en los procesos judiciales implica, dada la cualidad de nuestra Mutua
como persona jurídica, la necesidad de que los Centros Asistenciales cuenten con
Abogados que ejerzan la representación y la defensa de la Mutua ante los Juzgados
de lo Social y los Tribunales Superiores de Justicia. Estas tareas de representación
y defensa son asumidas por Abogados externos que contratan los diversos Centros
Asistenciales la prestación de sus servicios, a excepción de Barcelona y Madrid,
donde se dispone de Abogados internos que conforman la Asesoría Jurídica de la
Mutua.
El objeto de la presente ponencia, es por tanto, el análisis de la relación que debe
mediar entre el Abogado y ASEPEYO, tanto con el Centro Asistencial como con la
Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales, relación que debe basarse en una
estrecha colaboración en aras a conseguir una adecuada defensa de los intereses de
la colaboración que tenemos encomendada, tanto ante los Tribunales como ante
aquellos organismos administrativos en los que se requiera nuestra presencia.
Una primera fase de carácter administrativo, de cuya ejecución se encarga la Mutua,
por el trabajo conjunto de los Centros Asistenciales y la Dirección de Prestaciones
Económicas y Sociales; y una fase posterior, la judicial, que es encomendada al
Abogado. Entre las dos fases, es necesario que exista, de conformidad con lo exigido
por la legislación procesal laboral, una coordinación y coherencia, de tal modo que no
puede introducirse en la fase judicial cuestiones nuevas no alegada en la fase
administrativa (artículo 72 L. P. L. ]. Estos requerimientos comportan la necesidad
de que entre el Centro Asistencial – Dirección de Prestaciones Económicas y
Sociales y el Abogado exista una estrecha relación y comunicación.
La intervención del Abogado en representación de ASEPEYO se iniciará con carácter
general y salvo excepciones, en alguno de estos dos momentos:
1. Cuando, por parte del Juzgado de lo Social, se notifique la demanda interpuesta
por el trabajador y excepcionalmente, por una empresa, acompañada de la
cédula de citación para el acto del juicio. Estos supuestos son en la práctica los
más habituales, puesto que la mayoría de las veces se actúa a instancias de la
demanda interpuesta por el trabajador.
2. Cuando se notifica la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional
de la Seguridad Social que desestima la reclamación previa formulada por la
Mutua, y se opta por interponer la oportuna demanda ante la jurisdicción social
para defender la pretensión de la Mutua.
En algunas ocasiones, el Centro Asistencial, puede demandar la colaboración de su
letrado cuando sea precisa la comparecencia de la Mutua ante la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, la Autoridad Laboral Autonómica competente, etc. Pero
no es esta la regla general.
Desde el momento en que se inicia el proceso judicial por cualesquiera de las dos
vías indicadas anteriormente, el Abogado se convierte en el representante legal de
ASEPEYO, defensor de los intereses de la Mutua y en el rector del procedimiento: el
Abogado ostentará a lo largo del desarrollo del proceso judicial nuestra
representación legal (artículo 16 – 5 L. P. L.] actuando en defensa de los intereses
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
de su representado desde el punto de vista legal y al mismo tiempo se encargará de
dirigir la actuación de ASEPEYO ante los Tribunales (art. 437 LOPJ y la LEC) o, en
su caso, ante el organismo administrativo de que se trate, determinando las líneas
que ha de seguir la actuación de la Mutua, todo ello en colaboración con el Centro
Asistencial y la Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales.
Los cambios que en la gestión de los expedientes se irán introduciendo en los
próximos meses consisten en la tramitación de los expedientes, que hasta ahora
preparaba el Centro Asistencial, se van a elaborar por los tramitadores de la Dirección
de Prestaciones Económicas y Sociales. Por otro lado, dictada la resolución por la
Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en caso de
entender la Mutua que proceda presentar reclamación previa frente a la misma, dicha
reclamación se realizará por los Abogados de la Dirección de Prestaciones
Económicas y Sociales. Igualmente, la Dirección de Prestaciones Económicas y
Sociales se encargará de las alegaciones a la reclamación previa que pudiera
presentar el trabajador u otra de las partes del expediente.
De lo expuesto se desprende que principalmente, la relación entre el Abogado y
ASEPEYO se va a enmarcar en el seno del desarrollo de un proceso judicial, lo que
nos lleva a analizar dicha relación en dos momentos distintos: antes de la celebración
del acto del juicio y tras la celebración de dicho acto.
1. Relación Abogado – Centro Asistencial – Dirección de Prestaciones
Económicas y Sociales antes de la celebración del juicio:
En esta fase la relación debe caracterizarse por la colaboración y coordinación de la
actuación de la Mutua y el Abogado, articulada a través del intercambio de opiniones
y puntos de vista y la preparación de la defensa del proceso de manera conjunta.
determinación de contingencia profesional o común de unas dolencias, la
impugnación del alta médica extendida por la Mutua, etc. Por lo tanto en dichos
procesos la prueba pericial médica se convierte en la piedra angular del debate,
siendo su proposición y práctica en el acto del juicio inexcusable en la práctica
totalidad de los procesos en los que se demande una incapacidad, determinación de
contingencia e impugnación del alta médica.
La preparación de la prueba pericial médica implica que el servicio médico del Centro
Asistencial ha de prestar al Abogado toda la colaboración que éste le requiera y
atender a sus indicaciones, siendo conveniente que exista un intercambio de
opiniones sobre el caso en concreto con anterioridad al día del juicio.
El letrado asume la dirección de la actuación de la Mutua dentro del proceso. El
médico que vaya a deponer como perito en el acto del juicio debe confeccionar un
informe en el que se describan las lesiones que restan al trabajador y se intenten
rebatir las alegaciones expuestas en la demanda, incluyendo cuando sea necesario,
las hojas de balances articulares y fotografías. El citado informe ha de ser convenido
por el Abogado con carácter previo a la vista oral, al objeto de que, si fuera preciso,
se efectúen todas las correcciones que fuesen pertinentes y poder solicitar del médico
las explicaciones o aclaraciones que precise sobre las lesiones o la trascendencia de
las mismas. A nuestro juicio, también es conveniente que el letrado tenga
conocimiento de todas las incidencias desde el punto de vista médico que hayan
surgido a lo largo del proceso asistencial y pudieran tener alguna influencia en el
resultado del proceso.
Además de la prueba pericial médica en los procesos judiciales puede y/o deben ser
aportadas otras pruebas en cuya elaboración u obtención es precisa la colaboración
del Centro Asistencial, entre otras, puede citarse las siguientes:
En los supuestos de desestimación de nuestra reclamación previa, por la Dirección
de Prestaciones Económicas se remitirá al letrado un correo electrónico con las notas
que puedan facilitar la redacción de la demanda y las pruebas que se estimen
convenientes.
a) Cálculo de la base reguladora de la prestación solicitada. Los cálculos de
las bases reguladoras de las prestaciones se realizan a través de una serie de
datos que fundamentalmente han de ser facilitados por las empresas (salario y
complementos, bases de cotización, días laborables según convenio, días
trabajados, etc.). Siendo el Centro Asistencial quien debe recabar tales datos a
través del contacto que mantiene con las empresas (directamente o por medio
de sus asesorías o gestorías). Una vez obtenidos los datos, en especial el
certificado patronal de salarios, el Centro Asistencial tendrá que efectuar el
cálculo de la base reguladora. El letrado ha de asumir la obligación de
comprender el cálculo salarial realizado, para estar en condiciones de
mantenerlo o rebatirlo en el acto del juicio si surgiesen discrepancias entre las
partes durante el desarrollo del acto del juicio, pues en dicho acto es el único
representante de la Mutua que comparece.
El objeto de los procesos en los que ASEPEYO es parte, lo constituye generalmente
la solicitud de reconocimiento o denegación de un grado de incapacidad, la
b) Prueba pericial técnica: en determinados procesos para conocer la
profesión habitual y puesto de trabajo del demandante, será necesario
Notificada la demanda o la resolución administrativa que desestima nuestra
reclamación previa, el Centro Asistencial debe poner a disposición del Abogado todo
el expediente administrativo y así mismo sería conveniente que también se diese
traslado al letrado, en función de cuál sea el objeto del proceso, de la documentación
médica más importante, respetando siempre el derecho a la intimidad de los
pacientes y la confidencialidad de los datos personales, ello con el fin de disponer de
los elementos de juicio suficientes para poder preparar la defensa del pleito.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
realizar un informe técnico, a efectos de detallar el trabajo de forma amplia y
determinar la disminución de la capacidad laboral que puede sufrir el
trabajador. Dicha prueba corre a cargo de un técnico especializado, siendo el
Centro Asistencial el encargado de solicitar la misma, bien por iniciativa
propia, bien por previa solicitud del letrado o la Dirección de Prestaciones
Económicas y Sociales. Dicho informe, al igual que sucedía con el informe
médico, debe estar en disposición del letrado con anterioridad al juicio y
poder ser comentado con el técnico para solicitar aclaraciones o correcciones
al mismo.
c) Informe de detectives: (excepcional) en aquellos supuestos en que se haya
decidido, dada la discordancia entre las lesiones que manifiesta el trabajador y
la exploración efectuada, que permiten suponer que exista simulación por parte
del trabajador. La realización de un seguimiento, como en los casos
comentados anteriormente será necesario facilitar el informe con antelación al
juicio y que el letrado pueda comentar dicho informe con la persona que lo
expondrá en el acto del juicio, preparando así una mejor exposición ante el
Magistrado.
d) El contacto entre el Centro Asistencial con/y las empresas mutualistas es
importante no sólo para la preparación de algunas de las pruebas comentadas,
sino también, para obtener información y documentación que acredite, en su
caso, la reincorporación al trabajo, el desarrollo normal del mismo, la falta de
disminución en sus haberes salariales, etc.
El contacto con la empresa mutualista es, en muchos casos, muy importante para una
mejor preparación de la defensa del caso. El Centro Asistencial deberá, en la medida
de lo posible y siempre que lo solicite el letrado, facilitar el contacto o la comunicación
entre el Abogado y la Empresa. En este sentido cabe recordar que la Mutua es una
asociación de empresarios, y son éstos los que al suscribir con la Mutua el Convenio
de Asociación para la protección de las contingencias profesionales del personal a su
servicio y, en su caso, el anexo al documento de asociación para la protección de la
prestación económica de la IT por contingencias comunes, se convierte en asociado
de la Mutua.
La práctica ante los Tribunales entendemos que hace aconsejable en muchos
procesos la aportación de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de sentencias
dictadas en asuntos similares por los Tribunales Superiores de Justicia, tanto del
Superior jerárquico del Juzgado de lo Social donde se ventile el pleito como de otros
Tribunales Superiores de Justicia, en sentido favorable a la postura que defiende la
Mutua.
Por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales se facilitará, tanto
a petición del letrado como en aquellos supuestos que se considere oportuno,
reseñas de dichas sentencias o el texto completo de la misma.
En definitiva, desde el punto de vista de la Mutua, la actuación del abogado antes de
la celebración del acto del juicio y su relación con ASEPEYO se ha de basar en los
siguientes puntos:
El letrado debe examinar y conocer exhaustivamente el expediente administrativo en
el propio Centro Asistencial.
El Abogado, tras el examen del expediente, debe señalar las pruebas que precise
para la defensa del caso.
El Abogado debe preparar las correcciones que estime conveniente en función de los
intereses de la Mutua.
El Abogado debe disponer de todo el expediente administrativo y tener constancia de
las incidencias y/o particularidades que se estime necesarias para la adecuada
defensa del caso.
El Abogado dirige el proceso de modo que si entiende que es necesario proponer en
el acto del juicio la práctica de la pericial médica o técnica, la presencia del médico o
técnico es inexcusable.
A instancias del letrado, si es preciso, se celebrará una reunión entre el abogado y los
peritos actuantes antes del juicio para unificar criterios y posiciones.
2. Relación Abogado – Centro Asistencial – Dirección de Prestaciones
Económicas y Sociales tras la celebración del acto del juicio:
Tras la celebración del acto del juicio, el Abogado remitirá al Centro Asistencial, la
copia del acta del juicio, un informe sucinto sobre el desarrollo del acto del juicio, las
pruebas practicadas, su impresión sobre el resultado a esperar en la sentencia,
haciendo mención también que, en el supuesto de que la sentencia fuera
desfavorable a los intereses de la Mutua, las posibilidades de interponer el oportuno
recurso de suplicación, sin perjuicio de que al recibirse la sentencia se valore
nuevamente dichas posibilidades.
Una vez notificada la sentencia, el Centro Asistencial comunicará de forma inmediata
dicha sentencia al letrado para que pueda informar brevemente su opinión sobre la
viabilidad del recurso a la vista del desarrollo del juicio. El Centro Asistencial,
conocida la opinión del letrado y siempre dentro del plazo para poder recurrirla,
remitirá dicha sentencia a la Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales para
que los letrados de la misma puedan estudiarla y manifestar su opinión sobre la
procedencia o no del recurso, siempre en comunicación con el letrado que defendió
el caso, facilitando si fuera necesario o requerido, jurisprudencia para apoyar el
recurso, de formalizarse.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Por otro lado es importante destacar en aquellos supuestos que existen cantidades a
recobrar por parte de la Mutua al existir responsabilidad de la empresa y subsidiaría
del INSS y TGSS que el letrado, en permanente contacto con ASEPEYO, tramitará
las ejecuciones de las sentencias que hayan devenido firmes.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
En los supuestos de insolvencia de la empresa antes de proseguir la ejecución frente
a las entidades gestoras, por la Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales se
tramitará una solicitud administrativa de devolución, que caso de no ser atendida en
el plazo de 4 meses, se notificará al letrado para que prosiga la ejecución judicial
frente al INSS y TGSS.
COMUNICACIONES
III. CONCLUSIÓN.
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
La relación entre el abogado y la Mutua, tanto sea con el Centro Asistencial como con
la Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales, ha de regirse por la idea de la
colaboración mutua y recíproca y la coordinación de sus actuaciones para la
consecución del objetivo común, cual es la representación y defensa de los intereses
de la Mutua, teniendo siempre presente que el abogado tiene respecto a los asuntos
que se le han encomendado, una obligación de medios y no de resultados. Es el
letrado quien ostenta la dirección del proceso correspondiéndole, en consecuencia, la
decisión sobre la estructura de la defensa a efectuar por ASEPEYO durante el
desarrollo del proceso, debiendo el Centro Asistencial y la Dirección de Prestaciones
Económicas y Sociales prestarle la máxima colaboración posible.
Dª. CONCEPCIÓN GONZÁLEZ–SANTIAGO ORTEGA
D. JOSÉ MARÍA MORAGUES SERNA
D. MANUEL PIÑOL DASTIS
COMUNICACIÓN
· Dª. C ONCEPCIÓN GONZÁLEZ-S ANTIAGO ORTEGA
El análisis de estas relaciones fue objeto en el anterior Congreso de Abogados,
celebrado en Sant Cugat del Vallés en Mayo de 2000, de una ponencia a cargo de
Doña Adriana Bronte Peñalva y D. Manuel Párraga Rodríguez, así como de
distintas comunicaciones realizadas por distintos compañeros.
Fruto de dichos trabajos, surgieron una serie de iniciativas que, a lo largo de estos
años, se han ido plasmando en la práctica de las relaciones con los distintos
centros asistenciales, y, concretamente en nuestro caso, en las relaciones que
mantenemos con el Centro Asistencial de Cádiz.
Una de dichas iniciativas, que a nuestro juicio tiene una extraordinaria importancia
práctica, es la de mantener reuniones periódicas, que suelen ser semanales, entre
el responsable de siniestros del Centro Asistencial de la Mutua, con el médico de
la Mutua que ha venido tratando al trabajador afectado y el Letrado encargado de
la defensa de los distintos asuntos.
Es evidente que tales reuniones, pese a plantear algunas dificultades de tiempo y de
coordinación, son un excelente medio de estudiar los procesos pendientes, ya que
estas reuniones periódicas permiten aquilatar la defensa, al proporcionarnos un
conocimiento exhaustivo de todos los detalles de cada uno de los casos que se
plantean, de las posibles líneas de defensa, y permitir una preparación más adecuada
de la prueba de cada uno de los procesos, facilitándonos un acceso completo a toda
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
la documentación de que se dispone, a los antecedentes del caso, y dar instrucciones
precisas a los Doctores que van a intervenir en cada uno de ellos.
COMUNICACIÓN
Con todo, y pese a las indudables ventajas que representa este tipo de relación,
entendemos que todavía existen algunos puntos que sería conveniente mejorar.
I. IMPORTANCIA DE UNA CORRECTA COMUNICACIÓN.
El primero de ellos consiste en que tenemos un conocimiento relativamente tardío de
los distintos asuntos planteados, en los cuales nos encontramos que, la mayor parte
de los casos, la reclamación previa ya ha sido efectuada por el responsable del
Centro Asistencial de la Mutua, restringiéndose, así, las posibles líneas de defensa,
que ya vienen marcadas de antemano.
En este mismo sentido, nos encontramos con la dificultad de conseguir que sea un
medico facultativo concreto, especialista en determinada materia, el que queramos
que asista como perito médico a defender los intereses de la Mutua, ya que al no
haber intervenido el citado Doctor en el asunto desde un primer momento siguiendo
la trayectoria del enfermo, quien tan solo ha sido tratado por el medico de la Mutua,
no desean emitir un informe tan tardíamente, y sin haber visto el paciente, sin que
sea normalmente posible conseguir que el trabajador sea examinado por el
especialista designado, cuando el asunto se encuentra en vía judicial.
De igual modo, también resulta en algunos casos problemático, la asistencia de los
propios Médicos de la Mutua, ya que dejando aparte el hecho de que el valor
probatorio de su testimonio puede resultar comprometido por su adscripción a la
Mutua, éstos muchas veces no quieren comparecer como peritos judiciales al Acto
de la Vista, por lo que nos vemos obligados a comparecer sin perito alguno, o
llevando a otro médico que defienda los informes emitidos por la Mutua, pero que
no deja de ser una prueba que se impugna de contrario, por no ser ratificada por
el mismo Medico.
Por ultimo, y en determinadas ocasiones, cuando se trata de procedimientos
judiciales en los que se intenta recobrar las cantidades anticipadas por la Mutua, nos
encontramos con el problema, de que al Centro Asistencial afectado por la morosidad,
puede no interesarle enfrentarse con la empresa, bien por afectarles a sus objetivos
anuales o por miedo a perder la empresa en cuestión, por lo que muchas veces se
sobreponen los intereses del Centro Asistencial sobre la correcta tramitación del
procedimiento, llegándose a acuerdos que de antemano se saben se incumplirán,
acordándose fraccionamiento de pagos eternos, de tal manera que una vez
incumplido los mismos, resulta imposible el cobro de la deuda al no existir bienes con
lo que responder.
· D. J OSÉ MARÍA MORAGUES SERNA
La comunicación entre todas las personas intervinientes en un proceso judicial en
que ASEPEYO sea parte, es fundamental para el éxito del mismo.
En toda la cadena que va desde que el trabajador acude por primera vez al Centro
Asistencial, y hasta el momento de la vista en el Juzgado de lo Social, la intervención
del abogado generalmente se produce al final de esta cadena, en el momento de
acudir a los Tribunales, si bien la correcta comunicación con el Centro Asistencial en
todas las fases del proceso puede resultar fundamental para su buen fin.
El éxito o fracaso de un procedimiento no depende generalmente de un solo hecho o
circunstancia, sino de un cúmulo de ellos, incluso de pequeños detalles, en los que el
Centro Asistencial (Médicos y demás personal que intervienen en la fase
administrativa) y el abogado deben colaborar y mantener una recíproca información
para conseguir el buen fin del proceso.
II. LOS ESLABONES DE LA CADENA.
1. Relación trabajador - Centro Asistencial
Cualquier proceso de prestaciones se inicia con la visita del trabajador al Centro
Asistencial o la asistencia médica en un centro sanitario propio o ajeno a
ASEPEYO. En este primer momento la intervención del abogado no se produce,
pero es indispensable la correcta actuación por parte del personal de ASEPEYO a
fin de evitar que alguna actuación deficiente o inoportuna pueda constituir el
embrión de un posterior litigio.
Asimismo, en el momento de los actos de trámite también hay riesgos de cometer
algún error, fundamentalmente administrativo (aceptación sin más A.T., no
comprobación realidad A.T. ...) debido a la pluralidad de personas que intervienen.
Uno de los principales problemas que pueden producirse son los derivados de los
documentos que se entregan a los trabajadores. Cualquier informe, comunicado o
detalle que se entregue documentado al trabajador puede utilizarse en contra de la
Mutua, y sin duda será utilizado por el trabajador, y tendrá especial valor en cuanto a
reconocimiento expreso efectuado por el Centro. Es por ello que resulta de gran
importancia la perfecta comunicación entre el Abogado y el Centro Asistencial a fin de
evitar este tipo de incidencias y modificar, en su caso, formularios que hubieran
podido quedar obsoletos o que una vez aportados al Juzgado pudieran haber llevado
a alguna confusión o interpretación contraria a la Mutua.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
A través de la experiencia diaria, el Centro Asistencial comunicará a la Dirección de
Prestaciones las incidencias que pudieran existir a fin de proponer modificaciones de
formularios o documentos.
2. Procedimiento administrativo.
El segundo eslabón de la cadena es el expediente administrativo. Es también
fundamental un correcto seguimiento del procedimiento administrativo, puesto que en
el momento de preparar el juicio resultará sumamente importante que la Mutua tenga
conocimiento del expediente aportado por el INSS a los Autos del Juzgado.
La intervención del abogado en este segundo momento es esencial. Así, del examen
de los expedientes judiciales pueden extraerse conclusiones que resultan
fundamentales para su aplicación en procedimientos similares, o para conocer la
postura de la empresa ante una prestación a percibir por un determinado trabajador,
e incluso conocer informes internos entre el INSS y los Servicios Públicos de la Salud
que pueden resultar de gran valor.
Es también en el momento del procedimiento administrativo cuanto el Centro Asistencial,
junto con la Dirección de Prestaciones y en ocasiones con el abogado, acaban
determinando si una determinada calificación realizada por el INSS debe admitirse o por
el contrario recurrirse, por lo que será necesaria una adecuada comunicación.
3. Preparación del Juicio.
Finalmente, el tercer eslabón de la cadena es el correspondiente a la interposición de
la demanda y/o la preparación del juicio. Es el momento de máxima intervención del
abogado, y también donde mayor comunicación debe existir con el Centro Asistencial.
Para el buen fin del proceso es imprescindible contar con toda la documentación, así
como los demás posibles elementos de prueba, y, fundamentalmente preparar
conjuntamente con el facultativo que deba asistir como perito al acto de juicio el
informe escrito, el informe oral, el posible examen del médico por la contraparte y la
previsión del examen del perito del trabajador o del INSS.
Deberá existir por tanto una máxima comunicación y colaboración entre el abogado y
el perito médico que en su caso intervenga, manteniendo una o varias entrevistas
previas al juicio y tener conocimiento del informe médico, también con el responsable
de la tramitación del procedimiento, a fin de recabar la máxima información posible,
así como con los posibles testigos que pudieran intervenir, tales como los detectives.
Si los tres eslabones de la cadena funcionan adecuadamente, existen muchas más
posibilidades de que el procedimiento finalice de modo favorable para los intereses
de ASEPEYO.
III. EL JUZGADOR.
Al final de todo el proceso está el juicio y posterior sentencia. Será fundamental
conocer al Juez, su modo de trabajar, su criterio, su forma de tramitar los juicios,
la valoración de las pruebas que realiza, en definitiva, todos los elementos que
llevan al Juzgador a tomar su decisión.
Ello determinará que la demanda se deba realizar de un modo más escueta o más
extensa según el conocimiento que el Juzgador pueda tener de la materia que se
enjuicia o la importancia que otorgue a la vista. Este conocimiento del Juzgador en
el momento de interponer la demanda será posible solo en provincias con un único
Juzgado de lo Social, no así en provincias con más de un Juzgado. En cualquier
caso, y una vez presentada la demanda, se tendrá conocimiento del Juez, lo que
determinará que tratándose de uno u otro juzgador las pruebas deban ser unas u
otras, así como su contenido, duración, conveniencia de "instructa", de aportar
sentencias, y aquellas otras circunstancias que aconseje el talante y "modus
operandi" del juzgador.
Es por tanto función del abogado tener oportunamente informado al Centro
Asistencial del modo de actuar del Juzgador y de las preferencias del mismo en
cuanto a pruebas y su contenido y demás circunstancias de interés, para perfilar
la actuación a seguir a lo largo de todo el procedimiento y las pruebas a recabar.
Finalmente, y en una breve alusión a la experiencia de Lleida, los tres eslabones
de la cadena están perfectamente conectados y en pleno funcionamiento y la
comunicación con el Centro Asistencial puede calificarse de excelente en todos los
aspectos, y una forma de contribuir a ello es el mantenimiento de reuniones
periódicas con el Centro Asistencial, en el que también estén presentes los
responsables facultativos y tramitadores de siniestros del Centro, a fin de
determinar las vías generales de actuación a seguir.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
COMUNICACIÓN
· D. MANUEL PIÑOL DASTIS
Leída la Ponencia y de conformidad con lo que en ella se señala, - respecto a la
necesidad de que exista una estrecha colaboración y abundante comunicación
entre Centro Asistencial - Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales y el
abogado externo -, querría efectuar unas breves sugerencias basadas en mi
experiencia profesional y dos apreciaciones. Sometiendo la sugerencia, como es
lógico, a la consideración de la Dirección de Prestaciones Económicas y Sociales
sobre la conveniencia o no de plantearla en el Congreso.
La sugerencia consiste en que en aquellas poblaciones/provincias en que el volumen
de asuntos lo requiera (quizás convendría limitarlo a un número determinado de
juicios) se podría efectuar periódicamente (una vez al mes por ejemplo) una reunión
entre el responsable del Centro Asistencial, el médico y técnico que asisten a los
juicios y el abogado externo de la Mutua con la finalidad de coordinar la línea de
defensa y las pruebas a practicar en los próximos juicios que deban celebrarse.
Partiendo de la premisa de que la decisión final de realizar o no una determinada
prueba corresponden a los responsables de ASEPEYO, una vez efectuada dicha
prueba, la decisión de practicarla o no en el acto de juicio es de total incumbencia
del abogado. Pues éste, como director y responsable de la defensa de nuestra
Entidad, es el que con sus conocimientos técnicos y experiencia profesional,
decidirá los instrumentos necesarios para una adecuada y eficaz defensa.
Con la celebración de esas reuniones se persigue no sólo conocer y analizar los
diferentes puntos de vista de los profesionales que pueden intervenir en el acto de
juicio, sino que también se consigue, y esto es lo que resulta más importante, una
mayor colaboración y, sobretodo, una intensa comunicación que redundará en
beneficio de ASEPEYO.
Como aspectos interesantes de tales reuniones se podrían destacar las siguientes:
1. Que el estudio del asunto se realiza con suficiente antelación al acto del juicio.
2. Que las pruebas se elaboran y se discuten días antes de su práctica judicial, lo
que permite adecuarlas en el sentido que convenga a nuestra línea de defensa.
3. Que podamos analizar tanto la documentación administrativa como la médica
de que dispongamos, al objeto de seleccionar aquélla que llevaremos como
documental al juicio y, de esta forma evitar las consabidas sorpresas del último
momento.
4. Que se pueden planificar estrategias para el juicio, formas de exposición,
preguntas a los peritos, conocimiento de aspectos importantes relativos al
trabajador y a la empresa, etc.
5. En definitiva, que exista mayor cohesión entre los diversos profesionales que
intervienen en el procedimiento judicial.
Por último indicar que puede resultar interesante efectuar un acta de las referidas
reuniones, pues de esta forma se permite dejar constancia de las acciones o
trabajos que deben realizar los diferentes intervinientes en los próximos juicios, así
como de aquellos documentos o informes que faltan en el expediente y que han de
conseguirse antes del juicio. En una palabra se deja constancia fehaciente de todos
los "deberes" que se deben realizar, para lo cual un acta sirve de excelente
recordatorio.
Como primera apreciación me quiero referir al concepto profesión habitual y a la
prueba pericial técnica, pues si bien la ponencia señala acertadamente que la
prueba pericial médica se convierte en la prueba angular del pleito, no deja de ser
cierto que en la mayoría de juicios no se aborda adecuadamente el concepto de la
profesión, dejando al descubierto una línea argumental que, en algunas ocasiones,
nos puede resultar beneficiosa para el resultado del litigio.
Así en innumerables ocasiones en los que acudimos a juicio como demandados, la
parte demandante basa su petitum en que con las secuelas que padece el actor se
ve incapacitado para realizar las concretas funciones de su puesto de trabajo,
aportando el día del juicio, como prueba testifical a algún compañero de trabajo
que, con esfuerzo encomiable, intenta argumentar que los concretos trabajos que
realiza el actor no puede realizarlos desde su reincorporación tras el accidente
laboral sufrido. En algunas ocasiones se alega de contrario la existencia de un
cambio de puesto de trabajo y, para ello, suelen contar con la inestimable ayuda de
la empresa codemandada que no tiene inconveniente alguno, antes al contrario, en
coadyuvar con el trabajador a fin de que consiga una incapacidad permanente total
y, de esta forma, poder extinguir su contrato de trabajo.
Pues bien, partiendo del concepto actual de la expresión "profesión habitual",
recogido por el artículo 8.5 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y
Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que debe entenderse como la
profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba
encuadrada. Tal como se recoge en el vigente artículo 137.2 de la Ley General de
Seguridad Social, que complementa la definición legal que se recogía en el artículo
135.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 que era idéntico al anterior
137.2 de la Ley del 94, antes de la modificación de 1997, en el que se decía:
"Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la
desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de
enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su
actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la
incapacidad permanente que reglamentariamente se determine."
Para acercarnos a conocer mejor el concepto nos sirven de ayuda la normativa
reglamentaria y así el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que
se establecen las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, así en dicho precepto se
concretaba el periodo de tiempo para la enfermedad común y profesional pues se
circunscribe al periodo de doce meses anteriores a la fecha en que hubiese iniciado
la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez. Es más importante el último
párrafo de dicho precepto, pues en el se dice que a los efectos de determinar la
profesión habitual se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de
afiliación y cotización.
El último aspecto que querría abordar es el de la base reguladora. En numerosos
juicios nos vemos obligados a discutir con el abogado del trabajador y en ocasiones
también con los letrados de la administración de la Seguridad Social, el tema de la
base reguladora. Tema engorroso para todos los juristas que intervenimos en el juicio
oral, pues la gran mayoría de Magistrados así como de compañeros que acudimos
ante la Jurisdicción Social tenemos seria animadversión a los aspectos numéricos,
agarrándonos a la repetida máxima de que somos hombres (o mujeres) de letras.
Por lo tanto nos encontramos ante una definición legal que tiene su concepto
determinante en el aspecto temporal pero que en el aspecto material, el referido a los
cometidos, trabajos, tareas o funciones que deben entenderse como integrantes del
término "profesión habitual" poco se dice, ya que salvo el precepto reglamentario de
tener en consideración los documentos de afiliación y cotización poca luz se nos da.
Pues bien, entiendo que a algunos letrados externos no nos iría mal un breve manual
o asistir a alguna clase práctica que nos permitiese familiarizarnos adecuadamente
con los conceptos que se precisan así como la fórmula del cálculo que se adopta,
para con la lección asimilada poder defender con suficiente contundencia, la forma de
cálculo de las bases reguladoras que utilizamos en juicio.
La norma reglamentaria si que nos facilitaba algún aspecto para nuestra defensa ante
los Tribunales, pues si se enjuiciaba a un trabajador que venía cotizando para
accidentes de trabajo por el epígrafe 123 (peluquerías) o 113 (personal de oficina) o
por el 93 (estudio fotográfico) no debería pretender obtener una incapacidad
permanente para una profesión de conductor de camión (108-109) o de limpiador
(117).
El cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial hasta ahora no
ofrecía mayor problema, la normativa es clara, arts. 9 y 13.2 del Decreto 1646/1972,
de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de
prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social. Es decir, percibe el
trabajador 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido de base para la
incapacidad temporal de la que deriva la invalidez. Ahora algunas direcciones
provinciales del INSS adoptan un criterio generoso, - eso si con el dinero ajeno -,
estableciendo unas bases diarias superiores a las realmente cotizadas, pues en
supuestos de cotizaciones efectuadas por 30 días durante 12 meses (360 días)
multiplican la base diaria por 365 días y la dividen por 12, dando una base reguladora
artificial que no se ajusta, repetimos que por exceso, a la realidad de las cotizaciones.
Sobre este tema existen Sentencias de los Juzgados y Tribunales Superiores para
todos los gustos.
No obstante ha sido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y, especialmente la
doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia las que nos
han ayudado para completar la definición. Así la sentencia del T.S. de 17 de enero de
1989 (Aranzadi 259) establece con respecto al cambio de categoría que no es
suficiente un cambio de puesto de trabajo si se mantiene la categoría o grupo
profesional. La incapacidad permanente total lo es para desempeñar las funciones
que puede desarrollar en los distintos puestos de trabajo comprendidos dentro de la
categoría profesional del trabajador.
Por lo tanto, en la mayoría de ocasiones, con una adecuada prueba pericial técnica
podremos demostrar al Juzgador que los puestos de trabajo que puede desempeñar
el concreto trabajador que solicita la incapacidad, dentro de su categoría o grupo
profesional, son diferentes y muy diversos, máxime si nos encontramos que trabaja
en una empresa de mediana o gran estructura, con capacidad de movilidad funcional.
Así con independencia de aportar el profesiograma concreto del trabajador en
cuestión, convendría recalcar la doctrina reiterada de nuestros Tribunales Superiores
de Justicia en el sentido de que no se puede centrar, para la determinación de la
profesión habitual, en las labores propias de un puesto de trabajo, sino en aquellas
actividades que el trabajador está en condiciones de realizar, es decir cualificado por
su pertenencia a un grupo o categoría profesional.
Para ello será fundamental poder aportar un adecuado informe técnico que es
conveniente que sea ratificado el día de juicio en presencia judicial.
Pero el problema importante no suele surgir con el cálculo de la parcial y si con el de
las restantes incapacidades permanentes. Sabemos que la base reguladora se
calcula sobre los salarios realmente percibidos el año anterior al accidente pero como
en estos supuestos inciden otros documentos como son el Certificado Patronal de
Salarios que debe realizar la empresa y una nota de cálculo, en el que consta el
salario diario o mensual, las gratificaciones, los días laborables según convenio
aplicable o realmente trabajados y otros conceptos retributivos, documentos que no
siempre se realizan por la misma persona, entiendo que algunos de los abogados
externos agradeceríamos una pequeña información/formación que nos ayudase a
reforzar nuestra delicada situación en los casos de discrepancia de bases
reguladoras.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
ASPECTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES
EN LA GESTIÓN DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA
DE INCAPACIDAD TEMPORAL
POR CONTINGENCIAS COMUNES
Dª. ADRIANA BRONTE PEÑALVA
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
En los últimos años las actividades de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social se han ampliado, con la asunción
por parte de dichas entidades de la gestión de la prestación económica de la
incapacidad temporal por contingencias comunes, tanto de los trabajadores por cuenta
ajena, como de los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes Especiales de
Trabajadores Autónomos y Agrario. Estas nuevas competencias de las Mutuas han
supuesto, en la práctica, un incremento de la litigiosidad y de la casuística.
La asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la gestión de la prestación económica de la I.T. por contingencias
comunes, ha supuesto también un vuelco en las relaciones de Seguridad Social en el
marco de las prestaciones derivadas de contingencias comunes, al intervenir un
nuevo sujeto.
En la presente ponencia se pretende exponer las cuestiones que suscitan mayores
problemas, efectuando un análisis tanto, desde el punto de vista legal, como desde el
punto de vista jurisprudencial, prestando, en relación con este último aspecto,
especial atención a los más recientes pronunciamientos de los Tribunales.
1. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA.
La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social introduce en el ordenamiento jurídico español, en concreto dentro del Sistema
de la Seguridad Social, la posibilidad de que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales asuman, además de las funciones que, tradicional e
históricamente, les eran propias (la gestión de las contingencias profesionales
–accidente de trabajo y enfermedad profesional-), la gestión y control de la
prestación económica de la Incapacidad Temporal (I.T. en adelante) por
contingencias comunes 1.
Posteriormente, la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados modifica de nuevo la Disposición Adicional 11ª de la Ley General
de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 30 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) 2.
La Disposición Adicional Undécima de la L.G.S.S. encuentra su desarrollo
reglamentario en los Capítulos II, III y IV del Título II del Real Decreto 1993/1995, de 7
de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 3. En los
citados capítulos (que comprenden los artículos 69 a 84) se regula la gestión por parte
de las Mutuas de la prestación económica de la I.T. por contingencias comunes de los
trabajadores por cuenta ajena (artículos 69 a 74) y de los trabajadores por cuenta propia
de los Regímenes Especiales de Autónomos y Agrario (artículos 75 a 80). El
Reglamento de Colaboración regula, según se indica en la Exposición de Motivos del
mismo "las condiciones para dicha gestión, tratando aspectos tales como el ejercicio de
la opción y su formalización, régimen de la prestación, registros, seguimiento y control
de las prestaciones, régimen financiero y contabilidad.".
1. Artículo 35 de La Ley 42/1994 modifica la Disposición Adicional 11ª de la Ley General de la Seguridad
Social, que pasa a regular la “Formalización de la cobertura de la prestación económica por incapacidad
temporal”.
2. Disposición Adicional 11ª L.G.S.S: “Formalización de la cobertura de la prestación económica por
incapacidad temporal; 1. Cuando el empresario opte por formalizar la protección respecto de las contingencias
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con una Mutua de Accidentes
de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social, podrá, asimismo, optar por que la cobertura
de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes de ese mismo
personal se lleve a efecto por la misma Mutua, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
2. En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, así como por lo que respecta a
los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, los
interesados podrán optar entre acogerse o no a la cobertura de la protección del subsidio por incapacidad
temporal.
Los trabajadores a los que se refiere el párrafo anterior, que hayan optado por incluir, dentro del ámbito de la
acción protectora del Régimen de la Seguridad Social correspondiente, la prestación económica por
incapacidad temporal, podrán optar, asimismo, entre formalizar la cobertura de dicha prestación con la Entidad
Gestora correspondiente o con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en los
términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan.
3. Las disposiciones reglamentarias a que se refieren los números anteriores establecerán, con respeto pleno
a las competencias del sistema público en el control sanitario de las altas y las bajas, los instrumentos de
gestión y control necesarios para una actuación eficaz en la gestión de la prestación económica por
incapacidad temporal llevada a cabo tanto por las Entidades Gestoras como por las Mutuas.
De igual modo, las Entidades Gestoras o las Mutuas podrán establecer acuerdos de colaboración con el
Instituto Nacional de la Salud o los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas.”
3. La actual redacción de los citados capítulos proviene del Real Decreto 576/1997.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social modifica el artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social, que define las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social, concretamente el apartado 2 del mismo, que contiene el catálogo de las
actividades desempeñadas por las Mutuas en la colaboración en la gestión de la
Seguridad Social, y en el punto c) del citado apartado se dispone que: "(...) la
colaboración en la gestión de la Seguridad Social comprenderá las siguientes
actividades: (...) c) La colaboración en la gestión de la prestación económica de
incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.".
Esta misma norma, establece la obligación de los trabajadores autónomos que
opten por acogerse a la prestación de I.T., de suscribir dicha opción con una Mutua
de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,
por lo que desaparece la posibilidad, hasta entonces vigente, de que pudieran
hacerlo, bien con una Mutua, bien con la entidad gestora 4.
Diversas normas, de rango legal y reglamentario, han desarrollado esta nueva
competencia de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la Seguridad Social, así entre otras pueden citarse las siguientes normas:
- Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados
aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad
Social por incapacidad temporal.
- Orden de 19 de junio de 1997 por la que se desarrolla el Real Decreto 575/1997.
- Orden de 18 de septiembre de 1998 por la que se modifica la Orden de 19 de
junio de 1997.
- Real Decreto 1117/1998, de 5 de junio, por el que se modifica el Real Decreto
575/1997, en desarrollo del apartado 1, párrafo segundo, del artículo 131 bis) de
la Ley General de la Seguridad Social.
- Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, por el que se desarrolla en materia de
acción protectora de la Seguridad Social el Real Decreto-Ley 15/1999, de 27 de
noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en
relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad.
- Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación
de la competencia en mercados de bienes y servicios.
- Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las
prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y
riesgo durante el embarazo.
- Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social.
4. Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 66/1997: “ Los trabajadores por cuenta propia que a partir de
la entrada en vigor de esta Ley soliciten el alta en el correspondiente Régimen de Seguridad Social y opten
por acogerse a la cobertura de incapacidad temporal, deberán formalizar la misma con una Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.”.
- Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad
Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación
parcial.
Todas las normas citadas han venido a configurar, como ya se ha expuesto, la
competencia atribuida a las Mutuas de gestión de la prestación económica de la I.T.
por contingencias comunes. En la actualidad, las funciones que tienen asumidas las
Mutuas en relación con esta competencia, son las siguientes:
1. Declaración, denegación, anulación, suspensión y/o extinción del derecho a la
prestación económica de aquellos trabajadores por cuenta ajena de las
empresas que tengan cubierta con una Mutua dicha prestación, a través del
correspondiente documento de asociación. La misma facultad se tiene
respecto a los trabajadores por cuenta propia que hayan suscrito el pertinente
documento de adhesión 5.
2. Realización de actos de comprobación de la I.T. y verificación de los hechos
que originan la prestación, así como la realización de reconocimientos médicos
de control a los trabajadores en situación de I.T 6.
3. Capacidad de efectuar pruebas diagnósticas y terapéuticas, previo consentimiento
informado del trabajador y autorización del Servicio Público de Salud 7.
4. Emisión de propuesta de alta médica dirigidas al Servicio Público de Salud
correspondiente 8.
5. Emisión de altas a efectos económicos 9, (que está pendiente de desarrollo
reglamentario, por lo que todavía no es de aplicación en la práctica).
En el estudio de la prestación económica de la incapacidad temporal han de tenerse
presentes también las normas generales reguladoras de la citada prestación:
- Ley General de la Seguridad Social.
- Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación
y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria en el Régimen
General de la Seguridad Social.
5. —- Artículo 80 R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración
de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
6. —- Artículos 3, 4 y 6 del R.D. 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de
la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal.
7. Artículos 82 y 83 del R.D. 1993/1995, de 7de diciembre.
8. Artículo 5 del R.D. 575/1997.
9. Artículo 44 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes para la intensificación de la
competencia en mercado de bienes y servicios: “A los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de
la Seguridad Social, lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad
Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, sobre expedición de altas médicas en
los procesos de incapacidad temporal por los Médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social,
se entenderá referido a los Médicos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
respecto del personal al servicio de los asociados de éstas en los términos que reglamentariamente se
establezcan.”.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
- Decreto 1646/1972, de 23 de junio. para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de
junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social 10
- Real Decreto 53/1980, de 11 de enero, por el que se modifica el artículo 2º del
Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas
del Régimen General de la Seguridad Social, respecto a la Incapacidad Laboral
Transitoria.
- Orden de 6 de abril de 1983 que regula el sistema de control de la incapacidad
laboral transitoria en la Seguridad Social.
La presente exposición va a centrarse, fundamentalmente, en el análisis de la gestión de
la prestación económica de la I.T. por contingencias comunes por parte de las Mutuas y
en la aplicación por las mismas del artículo 80 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que es el
que determina las facultades que comprende la gestión de la prestación económica.
2. LA GESTIÓN DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DE LA INCAPACIDAD
TEMPORAL POR CONTINGENCIAS COMUNES POR LAS MUTUAS DE
ACCIDENTES DE TRABAJO: RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
2.1 Ambito de cobertura.
El artículo 69 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba
el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (en adelante R.D. 1993/95), en
desarrollo del artículo 68.2 c) y 68.3 L.G.S.S 11. y de la Disposición Adicional 11ª
L.G.S.S., delimita en su apartado 1º el campo de actuación de las Mutuas, en relación
con la prestación económica de la I.T. por contingencias comunes:
"Los empresarios que opten por formalizar la protección respecto de las
contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de su personal
con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social podrán, asimismo, optar porque la cobertura de la prestación
económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes de ese
mismo personal se lleve a efecto por la misma Mutua.
Dicha opción, que deberá establecerse obligatoriamente por la Mutua, comprenderá
a la totalidad de los trabajadores de los centros de trabajo protegidos por la entidad".
10. Son aplicables los artículos 13 a 15.
11.Artículo 68.2 c) L.G.S.S: “(...) la colaboración en la gestión de la Seguridad Social comprenderá las
siguientes actividades: c) La colaboración en la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal
derivada de contingencias comunes”.
Artículo 68.3: “ (....) La colaboración en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal
derivada de contingencias comunes se llevará a cabo a favor de los trabajadores empleados por los
empresarios asociados que hayan ejercitado esta opción. ..”
De lo expuesto en este precepto, se desprende que la gestión por las Mutuas de la
prestación económica de la I.T. por contingencias comunes comprende a todos los
trabajadores empleados en las empresas que hayan ejercitado la opción de la cobertura
de la prestación económica de la I.T. por contingencias comunes. De ello pueden
extraerse dos conclusiones:
1. La Mutua asumirá la cobertura de la I.T. por contingencias comunes de los
trabajadores de la empresa que se hallen en situación de baja médica al
iniciarse los efectos del documento de asociación.
2. La Mutua sólo cubre la prestación económica de la I.T. de aquellos trabajadores
que, a la fecha de la baja médica, sean empleados de la empresa asociada.
La primera de las cuestiones dio lugar a numerosas controversias, que fueron
zanjadas, de manera definitiva, por el Tribunal Supremo en diversos
pronunciamientos, a los que posteriormente se hará referencia. El problema se
suscitó respecto de aquellos supuestos de cambios por la empresa de entidad
aseguradora de la contingencia de incapacidad temporal (ya fuese cambio del
I.N.S.S. a una Mutua o ya fuese cambio de una Mutua a otra), cuando existían
trabajadores en situación de I.T., en ese momento. La solución a este problema,
tratándose de contingencias profesionales, ha sido tradicionalmente la de mantener
la responsabilidad de la entidad aseguradora que cubría el riesgo en la fecha del
hecho causante 12. Sin embargo, en el caso de las contingencias comunes, tras unos
primeros pronunciamientos de varios Tribunales Superiores de Justicia (así TSJ de
Murcia en Sentencia de fecha 13-7-1998 –AS 1998/2818- o el TSJ de Cataluña en
Sentencia de 1-2-2001), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en varias
Sentencias (entre otras, Sentencias de 27 de febrero de 2001 – RJ 2001/3831-, de 31
de mayo de 2001- RJ 2001/5459-, y de 28 de octubre de 2002), ha establecido la
doctrina de que la responsabilidad en el supuesto de cambio por la empresa de
aseguradora de la contingencia de incapacidad temporal derivada de contingencias
comunes, hallándose trabajadores en situación de I.T. en ese momento, pasa a ser
de la nueva entidad aseguradora.
El Tribunal Supremo establece la doctrina señalada basándose en el sistema del
reparto que establece el artículo 87 de la Ley General de la Seguridad Social, y en una
interpretación literal y sistemática de los artículos 69 y siguientes del R.D. 1993/1995:
12. Circular de 22 de noviembre de 1968 (22/1205) de la Dirección General de Previsión sobre cambio de
Entidad Protectora de Accidentes de Trabajo: “ (...) la existencia de trabajadores en la indicada situación de
incapacidad laboral transitoria no es óbice para que las empresas puedan cambiar de Entidad con la que se
concierte la protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Sin embargo, la obligación de
continuar satisfaciendo las prestaciones económicas y sanitarias por dicha situación y de hacer efectivas,
asimismo, las que puedan causarse corresponde a la (...) Mutua Patronal que tuviera a su cargo la protección
de la misma en el momento de producirse el hecho causante.
Consecuentemente con lo expuesto en el párrafo anterior, la Empresa viene obligada, por su parte, a seguir
abonando las cuotas a esa Entidad respecto al trabajador o trabajadores que se encontraran en la situación
de incapacidad laboral transitoria, debiendo cumplimentar al efecto, documentos independientes de cotización
con destino a la referida Entidad.”
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
"(...) El artículo 87 de la Ley General de la Seguridad Social se limita a establecer que el
<<sistema financiero de todos los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad
Social será el del reparto para las contingencias comunes>>. Pero de ese mandato no
se deriva ninguna regla de exoneración para la Mutua, sino todo lo contrario. El sistema
de reparto implica, en términos generales, que las cotizaciones actuales están
destinadas a financiar la cobertura de las contingencias que surgen en el colectivo
asegurado sin acumular recursos para el futuro. (...) Como quiera que la Mutua, desde
el mismo momento en que se hizo cargo de la gestión de la incapacidad temporal por
enfermedad común en la empresa, pasó a recibir la fracción de las cotizaciones de todos
los trabajadores –incluida la del enfermo, mientras la empresa tuvo que cotizar por élque corresponde a dicha contingencia para financiarla respecto de todos ellos, es lógico
que sea la Mutua la que deba responder de las prestaciones que se mantienen a partir
de la fecha en que comienza su gestión.
Por su parte los art. 69 a 71 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (...) que
disciplinan el ejercicio de la opción patronal y el régimen de la prestación, no sólo no
imponen a la Entidad Gestora que cesa en la gestión la obligación de continuar en el
abono de la prestación, sino que de su lectura se alcanza la conclusión contraria. (...)
(...) Además una interpretación sistemática del Reglamento y de su normativa
complementaria, permite sostener que tras la opción, y como parece lógico desde un
principio de gestión eficaz y generalizada, la Mutua está obligada a extender su
cobertura a todos los trabajadores de la empresa, y consiguientemente, a hacerse
cargo de la prestación económica de todas las incapacidades temporales que existan
en ese momento, cualquiera que sea la fecha de su aparición o nacimiento..." 13
En definitiva, las Mutuas asumirán la cobertura de la prestación económica de la I.T.
por contingencias comunes de todos aquellos trabajadores empleados en las
empresas asociadas, que se encuentren en situación de baja médica en la fecha de
entrada en vigor de la correspondiente opción ejercitada por la empresa.
La segunda de las conclusiones planteadas, ha de ser interpretada en el sentido que la
Mutua únicamente asume la gestión de la prestación económica de la I.T. por
contingencias comunes de los trabajadores empleados en sus empresas asociadas. A
sensu contrario, no procederá asumir el coste de la I.T. por contingencias comunes, de
aquellos trabajadores que, a la fecha de la baja médica, ya no son trabajadores de la
empresa que haya suscrito el correspondiente documento de asociación con una Mutua.
La aplicación de este criterio será especialmente importante en el caso de las recaídas:
así a un trabajador que cause baja médica por recaída de un anterior proceso de I.T.,
que haya sido cubierto por una Mutua al tener la empresa, en la que el trabajador
prestaba sus servicios, concertada con aquélla la cobertura de la prestación económica
13. Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto de la Sentencia del T.S. (Sala de lo Social) de 27-2-2001 (RJ
2001/3831) (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Semper Juan).
de la I.T. por contingencias comunes, dicha Mutua no le abonará la prestación de I.T.,
si en la fecha de esta segunda baja médica ya no está en la empresa (por extinción de
la relación laboral etc.). Ello viene avalado por los siguientes preceptos: artículo 68.3
L.G.S.S. 14 y artículos 69.1, 70.215, 71.1 16 y 73.1 17 del R.D. 1993/1995.
Lo expuesto en el párrafo precedente no significa que el trabajador no tenga derecho
a percibir la prestación de I.T., si se halla en situación asimilada al alta (por ejemplo,
en situación de desempleo), pero la misma no será abonada por la Mutua, sino por la
entidad gestora que corresponda.
2.2. Requisitos para causar derecho a la prestación de I.T. por contingencias
comunes. Alcance de la responsabilidad de las Mutuas.
En virtud de lo expuesto en el artículo 130 LGSS, los requisitos exigidos para causar
derecho a la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes en el
Régimen General de la Seguridad Social son:
1. Estar de alta o asimilado al alta (artículo 124.1 y 125 del mismo texto legal).
2. Acreditar un período de carencia de 180 días en los 5 años inmediatamente
anteriores a la fecha del hecho causante, cuando se trate de enfermedad común
(no es necesario dicho período de carencia si se trata de accidente no laboral).
El tratamiento de la concurrencia de estos requisitos difiere en el caso de las
contingencias comunes de los supuestos de accidentes de trabajo, tal como se
relatará seguidamente.
En el caso de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la falta de
alta del trabajador en el momento del hecho causante, comporta la consideración
del mismo como en situación de alta a efectos de prestaciones 18. Es decir, se
imputará la responsabilidad directa, en cuanto al pago de las prestaciones derivadas
de contingencias profesionales, a la empresa, pero la Mutua de Accidentes de
14. “8...) La colaboración en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de
contingencias comunes se llevará cabo en favor de los trabajadores empleadospor los empresarios asociados
que hayan ejercitado esta opción”
15. “2. Una vez formalizada la opción la Mutua asumirá la gestión de la prestación económica de incapacidad
temporal por contingencias comunes del personal al servicio de sus asociados...”
16. “1. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social deberán
asumir la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes,
en favor de los trabajadores empleados por sus empresarios asociados que hayan ejercitado esta opción...”
17. “1. (...) como consecuencia de la colaboración en la gestión de la prestación económica por incapacidad
temporal derivada de contingencias comunes, de los trabajadores al servicio de aquellas de sus empresas
asociadas que hayan optado por formalizar esta cobertura con la entidad.”
18. Artículo 125.3 LG.S.S. “Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen
General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo,
enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones. Igual
norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y
accidente no laboral.”
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Trabajo y Enfermedades Profesionales correspondiente tendrá la obligación de
anticipo de la prestación, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones
que consagra el artículo 126.3 de la L.G.S.S., con las responsabilidades subsidiarias
del I.N.S.S. y de la T.G.S.S, como sucesores del Fondo de Garantía de Accidentes
de Trabajo.
- Situación de I.T. siguiente a una maternidad, cuando con anterioridad al inicio de
la situación de maternidad, la trabajadora había estado de baja médica por
contingencias comunes, se reconocerá el derecho a la prestación, aunque la
trabajadora ya no esté en la empresa, y siempre que se trate del mismo
diagnóstico 21
Por el contrario, tratándose de contingencias comunes, la falta de alta del trabajador
en la Seguridad Social en la fecha de la baja médica va a conllevar la responsabilidad
directa de la empresa respecto al pago de la prestación de I.T., sin que exista en este
caso, obligación de anticipo por parte de la Mutua de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales con la que la empresa haya suscrito la opción de la
cobertura de la prestación económica de la I.T. por contingencias comunes (artículo
126.3 L.G.S.S. en relación con el artículo 95.1.3º de la Ley de Seguridad Social, de
21 de abril de 1966 19). Esta tesis ha sido refrendada por el Tribunal Supremo (Sala de
lo Social) en Sentencia de 14 de junio de 2000 (RJ 2000/5116) que ha señalado lo
siguiente:
El otro de los requisitos que el artículo 130 LGSS establece para causar derecho a la
prestación de I.T es el de la carencia: cuando se trate de una I.T. derivada de
enfermedad común es necesario acreditar un período de carencia de 180 días en los
5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. Este período de 5 años se
amplía en el supuesto de los contratos a tiempo parcial en la misma proporción en
que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en
la actividad correspondiente 22.
"Es doctrina unificada que el principio de automaticidad de las prestaciones, que aparece
actualmente formulado, de modo genérico, en el art. 126.3 de la vigente Ley General de
la Seguridad Social con remisión al concreto desarrollo reglamentario, no siempre obliga
a las Entidades Gestoras y Colaboradoras a anticipar el pago de las prestaciones a los
beneficiarios. La automaticidad opera sin excepción respecto de los trabajadores que se
encuentran en alta en el Régimen General de la Seguridad Social aunque las empresas
hayan incurrido en descubiertos o infracotizaciones. Por el contrario cuando se trata de
trabajadores que no han sido dados de alta por su empleador, la obligación de anticipo
no alcanza a las contingencias comunes y queda restringida a las prestaciones derivadas
de las profesionales, es decir accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y ello
porque, a tales efectos, el artículo 125.3 LGSS los considera <<de pleno derecho, en
situación de alta>>, pero no alcanza a las de carácter común."
En consecuencia, en los supuestos de trabajadores que no se encuentren en situación
de alta en la Seguridad Social, procederá la denegación de la prestación de I.T.
Constituyen situaciones asimilada al alta, a efectos de causar derecho a la prestación
de I.T. por contingencias comunes, siendo responsable del pago de la prestación la
Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, entre otros, los
siguientes supuestos:
- Situaciones de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias 20
19. Art. 95.1.3º LSS/1966: “Las prestaciones (...) económicas de incapacidad laboral transitoria
correspondientes a trabajadores que no estén en alta, serán abonadas por el empresario al trabajador
directamente y a su cargo ”.
20. Sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2000 (RJ 2000/8192 ); del T.S.J. de Cataluña de 15-3-1999 (AS
1999/1732) y de 31-5-2000 (AS 2000/2101) y de 23-12-1993 (AS 1993/5321)
En el cómputo del período de carencia se han de tener en cuenta los denominados "días
cuota", además de los días efectivamente cotizados 23. Los "días cuota" son las partes
proporcionales de las pagas extras legalmente previstas (sólo se tendrán en cuenta las
dos pagas extraordinarias que prevé el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores) 24 .
Asimismo, para el cómputo del período de carencia, se imputarán las cotizaciones que
se hayan efectuado en algún otro régimen de la Seguridad Social, ya que en nuestro
sistema rige el cómputo recíproco de cotizaciones 25. También se computarán las
cotizaciones efectuadas en otro país, en virtud de las normas internacionales
(reglamentos comunitarios, convenios bilaterales etc.).
En el sistema español de Seguridad Social no existe ningún precepto que impida
computar el mismo período de cotización para distintas prestaciones 26, salvo el supuesto
de las prestaciones por desempleo (ex artículo 210.2 L.G.S.S.). Es importante tener en
cuenta esta regla en los casos de recaídas o de nuevos procesos de I.T. tras la extinción
de un proceso anterior por agotamiento del plazo máximo, puesto que para causar, de
nuevo, derecho a la prestación no será necesario que el trabajador cotice nuevamente
180 días, sino que se podrán tener en cuenta, para la determinación del período de
carencia que exige el artículo 130 L.G.S.S., los mismos 180 días acreditados en los cinco
21. Artículo 9 del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones
económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.
22. Artículo 3 R.D. 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores
contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.
23. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 20 de junio de 2002 (RJ 2002/9897)
24. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1974.
25. Disposición Adicional Quinta del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, de cómputo recíproco de cuotas
entre regímenes de la Seguridad Social: “Para causar derecho a prestaciones económicas en situación de
incapacidad laboral transitoria en un régimen en el que se exija un período previo de carencia, se podrán
totalizar las cotizaciones acreditadas en otros regímenes, siempre que no se superpongan con las efectuadas
en aquél y que dichas prestaciones estén incluidas en la acción protectora del régimen cuyas cotizaciones se
tengan en cuenta para causar tal derecho.”.
26. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992 (RJ 1992/141)
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
años anteriores que se hubieran computado para reconocer el derecho en la anterior
situación de Incapacidad Temporal. No es preciso, por consiguiente un nuevo período de
cotización. Esta cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
en diversas sentencias 27, en cuya fundamentación se ha señalado lo siguiente:
"(...) El artículo 130 de la Ley General de la Seguridad Social establece claramente, como
ya se ha dicho, que el período de cotización de ciento ochenta días necesario para
causar derecho a las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad común tiene
que computarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la prestación y no autoriza ninguna otra limitación. Por otra parte, como precisó la
sentencia de esta Sala de 31 de enero de 1992 (RJ 1992, 141) (recurso 874/1991), en
el sistema español de Seguridad Social no existe con carácter general ningún principio
que impida computar el mismo período de cotización para distintas prestaciones. La regla
general es la contraria y la única excepción es la que rige para las prestaciones de
desempleo, en virtud de la regla específica del artículo 210.2 de la Ley General de la
Seguridad Social. (...) se acepta la posibilidad de que dentro del proceso de incapacidad
temporal generado por una determinada enfermedad se inicien períodos nuevos de
incapacidad temporal producidos por otras enfermedades, cada uno generando derecho
a una nueva prestación, con el simple apoyo en las mismas cotizaciones iniciales y, por
lo tanto, sin que hubiera ningún período nuevo de cotización.".
A la vista de esta jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha de
estimar como improcedente la práctica llevada a cabo por muchas empresas (e incluso
por la entidad gestora) de, en supuestos de recaídas o de nuevos procesos de I.T. tras
finalización de un proceso anterior, no iniciar el pago de la prestación hasta que el
trabajador ha cotizado un nuevo período de 180 días. Ello resulta totalmente contrario
a lo dispuesto legal (artículo 130 L.G.S.S. en relación con el artículo 9.1 párrafo
segundo de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para
la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria en el
Régimen General de la Seguridad Social) y jurisprudencialmente.
2.3. Morosidad.
A diferencia de lo que sucede en contingencias profesionales, donde se mantiene la
teoría tradicional sobre responsabilidad de las empresas por morosidad 28, la
aplicación del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social se modula en
el caso de las prestaciones derivadas de contingencias comunes.
27. Entre otras, Sentencias de 20-2-2002 (RJ 2002/4535), de 25-7-2002 (RJ 2002/10547), de 22-10-2002 (RJ
2002/10690). Y Sentencias de T.S.J. de Cataluña de 6-5-2002 (AS 2002/2023) y del Juzgado de lo social nº
6 de Valencia de 21-10-2002 (JUR 2002/257630).
28. Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000. Sentencia dictada por la Sala General en la que
se mantiene la tesis tradicional de declarar la responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones
cuando se trate de “(...) incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad
empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar”.
El artículo 126.2 L.G.SS. dispone:
"El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de
cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las
prestaciones, previa fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la
regulación del procedimiento para hacerla efectiva."
El desarrollo reglamentario al que alude el artículo 126.2 L.G.S.S.se encuentra en los
artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social, de 21 de abril de 1966 (por lo que se
refiere, concretamente a la morosidad, se ha de tener presente el artículo 94.2 b) de
la citada Ley 29), según ha declarado la jurisprudencia 30.
El rigor de los artículos 126.2 L.G.S.S., y en especial del articulo 94.2 b) de la Ley de
Seguridad Social, de 21 de abril de 1966 fue matizado, de modo reiterado, tanto por
los Tribunales Superiores de Justicia como por el Tribunal Supremo, que vinieron a
establecer que sólo procedía declarar la responsabilidad empresarial respecto de las
prestaciones (derivadas de cualquier contingencia), por incumplimiento de la
obligación de cotizar, cuando dicho incumplimiento fuera "definitivo y voluntario" o
"expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar".
Sin embargo, a raíz de una Sentencia dictada por la Sala de lo Social (Sala General)
del Tribunal Supremo en recurso de casación para la unificación de doctrina en fecha 8
de mayo de 1997 (RJ 1997/3970 ) 31, el criterio de delimitación de responsabilidad
empresarial respecto de las prestaciones derivadas de las contingencias comunes en
los supuestos de falta de cotización por el empresario, se modifica: el Tribunal Supremo,
en aplicación del principio de "non bis in idem" declara que "la responsabilidad
empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un
incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección de forma que la
falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización
exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción
administrativa directa y sanción indirecta también por vía administrativa por la vía de
una responsabilidad, que no se justifica en el marco de la relación de protección) ".
29. Art. 94.2 b) Ley Seguridad Social, de 21 de abril de 1966: “Imputación de responsabilidades en orden a las
prestaciones: 2. El empresario respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de
este Régimen General, será responsable de las prestaciones: b) Por falta de ingreso de las cotizaciones a partir
de la fecha de iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido
para el pago, en consecuencia, las cotizaciones efectuadas fuera de plazo (...) no exonerarán de responsabilidad
al empresario, salvo los casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento en el pago u otros supuestos
que se determinen reglamentariamente con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida
en este artículo”.
30. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2000 (RJ 2000/5116) que en su fundamento de derecho
tercero punto a) señala: “La falta del oportuno desarrollo reglamentario del mencionado art. 96 LGSS (hoy 126)
prevista en su apartado 3º, ha llevado a la jurisprudencia a la aplicación supletoria de los artículos 94, 95, 96
y 97 Ley Seguridad Social de 1966 en base a lo previsto en la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972,
de 22 de junio”.
31. También en Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26-1-1998 (RJ 1998/2992) y de
9 de febrero de 1998 ( RJ 1998/1649), entre otras.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
La doctrina emanada de las sentencias del T.S. supone que si la falta de ingreso de las
cotizaciones del trabajador no afecta al período de cotización exigido para causar
derecho a la prestación de que se trate, no procederá la declaración de responsabilidad
empresarial, sino que será la entidad gestora o colaboradora que corresponda, quien
asumirá la responsabilidad económica en orden a las prestaciones. Por el contrario, si
el incumplimiento de la empresa es tan prolongado en el tiempo y de tal trascendencia
que sea vea perjudicado el derecho del trabajador a acceder a la prestación de que se
trate, por no reunir el período de carencia exigido, sí se declarará la responsabilidad
empresarial respecto a las prestaciones, con la consiguiente obligación de anticipo de
la entidad gestora o colaboradora (artículo 126.3 L.G.S.S.).
La aplicación práctica de la doctrina expuesta a los supuestos de I.T. derivada de
enfermedad común (el único supuesto legalmente previsto para el que se exige un
período de carencia) conlleva que procederá rehusar la responsabilidad en cuanto al
pago de la prestación, imputando dicha responsabilidad a la empresa, sin perjuicio de
nuestra obligación de anticipo, cuando el incumplimiento de la empresa de su
obligación de cotización impida que el trabajador, en situación de I.T., acredite, en el
período de los cinco años anteriores a la fecha del hecho causante, los ciento ochenta
días que exige el artículo 130 LGSS.
Como ya se ha señalado, cuando exista responsabilidad empresarial, la Mutua
vendrá obligada a anticipar la prestación al trabajador, sin embargo, no existe, como
sucede en el ámbito de las contingencias profesionales, responsabilidad subsidiaria
del I.N.S.S. y de la T.G.S.S, de conformidad con lo previsto en el artículo 94.4 de la
Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 (aplicable por remisión del artículo
126.3 LGSS) 32. En consecuencia, tras el anticipo de la prestación al que viene
obligada, deberá proceder a exigir el reintegro de la prestación a la empresa
responsable, sin que surja la responsabilidad subsidiaria 33 del INSS y la TGSS 34, dado
que es una contingencia de enfermedad común.
32. Articulo 94.4 de la Ley de Seguridad Social de 1966: “En los casos de accidente de trabajo y enfermedades
profesionales, cuando el empresario o empresarios responsables y en los supuestos del artículo 97, las
personas obligadas a responder con ellos o, en su caso, la Mutua Patronal que hubiere asumido el riesgo,
resultaren insolventes, el trabajador y sus derechohabientes podrán hacer efectivos sus derechos a las
prestaciones de todo orden derivadas de incapacidad laboral transitoria, invalidez permanente o muerte, con
cargo al oportuno Fondo de Garantía. Este Fondo se resarcirá del responsable por el procedimiento ejecutivo
que se regulará en las disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley.”.
Las funciones del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo pasaron a ser asumidas por el INSS y TGSS,
en virtud del Real Decreto-Ley 36/1978 de 16 de noviembre de gestión institucional de la Seguridad Social, la
Salud y el Empleo.del INSS y la TGSS, dado que es una contingencia de enfermedad común
33. A título ilustrativo pueden citarse las Sentencias del T.S.J de Castilla La Mancha de 15-5-2002 (AS 2002/1893)
o del T.S.J. de Murcia de 18-11-2002 (AS 2002/3536)
34. Sin embargo, una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de abril de 2003 (nº
recurso 1322/2002) ha modificado la línea tradicional, y ha declarado la responsabilidad subsidiaria del
I.N.S.S., en caso de insolvencia de la empresa, que tenga concertada la cobertura de la I.T. C.C. con una
Mutua. El T.S. considera que el artículo 126 L.G.S.S. no distingue entre contingencias, y a falta de norma
expresa al contrario es de aplicación, a todos los casos, el criterio contenido en dicho precepto: es decir,
obligación de anticipo por la Mutua, en estos casos, y responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras.
2.4. Incumplimiento empresarial.
Otro de los supuestos prácticos que merece especial atención, por su habitualidad y
por las responsabilidades y obligaciones que conlleva para las Mutuas, es el del
incumplimiento por parte de las empresas de su obligación de pago delegado de la
prestación.
La regla general vigente en nuestro Sistema de Seguridad Social, es que las
empresas han de abonar a los trabajadores la prestación de I.T. 35, en los mismos
plazos que los salarios 36, pudiendo, posteriormente, la empresa descontar de las
liquidaciones el importe abonado en concepto de incapacidad temporal 37.
En aquellos casos, cada vez más frecuentes en la práctica, en que la empresa
incumpla con su obligación de pago delegado, la Mutua viene obligada a anticipar
la prestación al trabajador, según dispone el artículo 19 de la Orden de 25 de
noviembre de 1966 que regula la colaboración de las empresas en la gestión de la
Seguridad Social 38, sin perjuicio de las acciones que pueda emprender contra la
empresa con posterioridad 39.
Dicha obligación de la Mutua de anticipar la prestación existe, aunque el
incumplimiento de la empresa se refiera a los días 4º a 15º de la situación de I.T., que
son a cargo exclusivo de la empresa 40 y no se trata, por lo tanto, de un pago delegado,
según ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15 de junio de 1998
(RJ 1998/5796).
35. Artículo 77 LGSS y 16 de la Orden de 25 de noviembre de 1966 por la que se regula la colaboración de
las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social.
36. Artículo 6.4 de la Orden de 13 de octubre de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y
desarrollo de la prestación por Incapacidad Laboral Transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social:
“8...) Cuando el pago se efectúe por la empresa por delegación, el subsidio se abonará por los mismos
períodos que los salarios y se hará efectivo en las mismas fechas que éstos.”
37. Artículo 20 de la Orden de 25-11-1966; “Las empresas se reintegrarán de las cantidades satisfechas a su
trabajadores, en cumplimiento de lo dispuesto en el presente capítulo, descontándolas del importe de las
liquidaciones que han de efectuar para el ingreso de las cuotas de la Seguridad Social que correspondan al
mismo período que las prestaciones satisfechas ”.
38. Art. 19 O. 25-11-1966: “Incumplimiento de la obligación.- En el supuesto de que el trabajador, con derecho
a la percepción de las prestaciones económicas mencionadas en el número 1 del artículo 16, no las perciba
en la cuantía y plazo que se establecen en el artículo 17, lo pondrá en conocimiento de la entidad gestora
correspondiente, o en su caso, de la Mutua Patronal, que adoptará con toda urgencia las medidas necesarias,
para que se corrija la falta o deficiencia y lo comunicará a la Inspección de Trabajo a los efectos oportunos”.
39. Así por ejemplo denuncia ante la Inspección de Trabajo (la falta de pago de la prestación de I.T., constituye
infracción grave, de acuerdo con lo que dispone el artículo 22 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de
agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social)
o iniciación del procedimiento de reclamación de deducciones indebidas –Circular 3-031 de la TGSS de 8 de
noviembre de 1999 “Reclamación de deducciones y prestaciones indebidamente practicadas o compensadas
en los documentos de cotización”.
40. 131.1 LGSS, Orden de 28 de julio de 1978, Real Decreto 53/1980 de 11 de enero
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
3. LA GESTIÓN DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DE LA INCAPACIDAD
TEMPORAL POR CONTINGENCIAS COMUNES POR LAS MUTUAS DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL: TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA DEL RÉGIMEN
ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS Y DEL RÉGIMEN ESPECIAL
AGRARIO.
3.1. Ambito de cobertura.
El artículo 74 del R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre. en desarrollo de lo previsto en
el artículo 68.3 y Disposición Adicional 11ª L.G.S.S. establece:
"Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores Por
cuenta Propia o Autónomos, así como los trabajadores por cuenta propia incluidos
en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, que opten por acogerse a
la cobertura de la protección del subsidio por incapacidad temporal, podrán optar,
asimismo por que la cobertura de dicha prestación se lleve a efecto por una Mutua
de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.
Los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial Agrario de la
Seguridad Social, podrán realizar el ejercicio de la opción a que se refiere el
párrafo anterior teniendo en cuenta que la cobertura por contingencias
profesionales tendrá el carácter de única, de modo que, una vez acogidos a la
mejora por incapacidad temporal derivada de dichas contingencias, esta cobertura
habrá de formalizarse necesariamente con la entidad donde se protejan la
invalidez, muerte y supervivencia."
La posibilidad de que los trabajadores autónomos suscriban la opción de la I.T. con
una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social ha supuesto un importante cambio en la dinámica de actuación de
las Mutuas, centrada tradicionalmente en la protección de los trabajadores por
cuenta ajena.
Las Mutuas, al igual que sucede con las empresas, vienen obligadas a aceptar toda
propuesta de adhesión 41 que formulen los trabajadores autónomos (artículo 74.2
R.D. 1993/1995 y 46.4 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se
aprueba el Reglamento General de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas
y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social). No obstante, a
diferencia de lo que sucede en el caso de los trabajadores por cuenta ajena, en que,
como se ha señalado, la Mutua asume la cobertura de la prestación económica de
todos aquellos trabajadores de una empresa que se hallen en situación de baja
41. Ha de tenerse presente que en el caso de los trabajadores autónomos (del RETA y del REA) la opción
para la cobertura de la prestación económica de la I.T. se formaliza en el denominado documento de
adhesión (artículo 74 R.D. 1993/1995), para diferenciarlo así del documento de asociación, que se reserva
a las empresas (artículos 61 y 70 R.D. 1993/1995).
médica en la fecha de inicio de los efectos de la asociación, si en la fecha en que
haya de entrar en vigor la opción del trabajador autónomo con una Mutua, éste se
halla en situación de I.T., los efectos de dicha opción se demorarán al primer día del
mes siguiente a aquel en que se haya dado de alta médica al trabajador 42. Es decir,
la Mutua no viene obligada, en estos casos, a asumir la cobertura de la I.T. del
trabajador autónomo 43.
La obligación de la Mutua de aceptar toda propuesta de adhesión por parte de un
trabajador autónomo no admite limitaciones, a pesar de la referencia que el propio
artículo 75.1 párrafo 3º R.D. 1993/1995 hace al hecho que el trabajador autónomo
esté al corriente en el ingreso de sus cotizaciones 44, según han interpretado los
Tribunales. Así el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 21 de
mayo de 2002 (AS 2002/2030) ha señalado:
"(...) el art. 46.4 del Real Decreto 84/1996 dispone que cuando los trabajadores por
cuenta propia incluidos en este Régimen Especial hubieren optado porque la cobertura
de la citada prestación (incapacidad temporal) se lleve a efecto por una Mutua, ésta
deberá aceptar obligatoriamente el ejercicio de la opción, la formalización del
correspondiente contrato de adhesión y los efectos de la misma se regirán por lo
dispuesto en los artículos 75 y siguientes del Reglamento de Colaboración de las
Mutuas de Accidentes de Trabajo.
El citado artículo 75 en cuestión, con respecto al ejercicio de opción en su apartado 2º,
declara que a efectos de lo previsto en el apartado anterior, las Mutuas habrán de
aceptar toda proposición de adhesión, que les formulen los trabajadores por cuenta
propia, en los mismos términos y con igual alcance que las entidades gestoras de la
Seguridad Social.
La falta de pago de cotizaciones a la Seguridad Social no podrá dar lugar a la
resolución del Convenio de Adhesión sin perjuicio de lo establecido en la normativa
reguladora del Régimen de la Seguridad Social de que se trate, respecto a las
condiciones necesarias para tener derecho a la prestación. Si bien es cierto que el
art. 76 del citado Real Decreto declara que en todo caso el ejercicio de la opción que
se prevé en los párrafos anteriores de este apartado queda condicionado a que el
interesado esté al corriente del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, se
refiere al cambio de una Mutua a otras, según se desprende de la Disposición
Adicional Decimocuarta de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre" 45.
42. Artículo 75.1 párrafo 2º: “ No obstante lo anterior, si en la fecha de hacerse efectiva la opción realizada el
interesado se encontrase de baja por incapacidad temporal, los efectos de dicha opción se demorarán al día
1 del mes siguiente a aquel en que se produzca la correspondiente alta”
43.A título ilustrativo puede citarse la Sentencia del T.S.J de Madrid de 19 de julio de 2001 (AS 2001/3993).
44. Art. 75.1 párrafo 3º: “ En todo caso, el ejercicio de la opción que se prevé en los párrafos anteriores de
este apartado, quedará condicionada a que el interesado esté al corriente en el pago de cotizaciones a la
Seguridad Social”
45. En el mismo sentido Sentencia del T.S.J. de Extremadura de 20 de junio de 2001 (AS 2001/2897).
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
3.2. Requisitos para causar derecho a la prestación de I.T. por contingencias
comunes en los Regímenes Especiales de Trabajadores Autónomos y
Agrario. Alcance de la responsabilidad de la Mutua.
Los requisitos que la ley exige para causar derecho a la prestación de I.T. en los
Regímenes Especiales de Trabajadores Autónomos y Agrario por cuenta propia son,
en líneas generales, los mismos que los exigidos en el régimen general.
Ello es así por la remisión que la normativa reguladora de estos dos regímenes hacen
a las disposiciones reguladoras de la prestación de I.T. en el Régimen General 46. En
consecuencia, para causar derecho a la prestación de I.T. va a ser preciso que los
trabajadores por cuenta propia acrediten los siguientes requisitos:
1. Estar de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante.
2. Acreditar un período de carencia de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente
anteriores a la fecha del hecho causante 47
En relación con estos dos requisitos (que son los previstos en el artículo 130 L.G.S.S.)
han de hacerse las siguientes consideraciones:
1ª. - Es necesario que el trabajador autónomo esté dado de alta en el régimen
correspondiente en el momento del hecho causante, sin que quepa reconocer el
derecho en las situaciones de asimilación al alta: en concreto, se considera como
situación asimilada al alta el período de 90 días siguientes a la fecha de la baja en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 48, sin embargo, la baja médica
causada en esa situación de asimilación al alta no dará derecho a la prestación de
I.T., según ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 26 de octubre de
2001 (RJ 2001/2371), rompiendo así con la línea jurisprudencial mantenida hasta ese
momento, en virtud de la cual, se reconocía el derecho a la prestación económica a
los trabajadores autónomos que iniciaban la situación de I.T. dentro de los noventa
días siguientes a su baja en el RETA 49.
El Tribunal Supremo considera que esa situación de asimilación al alta, prevista en el
R.D. 84/1996, no da derecho a la prestación de I.T. por las razones que, a continuación,
se transcriben (Fundamento de Derecho Tercero):
económica previene en su art. Único apartado segundo que <<ambas prestaciones
se otorgarán en los mismos términos y condiciones establecidos en el Régimen
General>>. Por lo que es claro que las situaciones asimiladas al alta para esta
prestación no es la prevista en los art. 29.1 del Decreto 2530/1970 y 69.1 de la
Orden que lo desarrolla, sino las presunciones del art. 125 de la Ley General de la
Seguridad Social y el art. 4 de la Orden de 13 de octubre de 1967 que regula las
prestaciones por incapacidad laboral transitoria en el Reglamento General, en
cuyos preceptos no se incluyen los 90 días posteriores a la baja en la Seguridad
Social. Por último, es concluyente el núm. 4 del art. 1º del RD 2110/1994, de 28 de
octubre que otorga de nuevo carácter opcional a la cobertura de la prestación de
incapacidad laboral transitoria en el RETA al disponer que la baja en el Régimen
Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos lleva consigo la renuncia
a la opción de la prestación por incapacidad laboral transitoria, sin perjuicio de
mantener el percibo de la prestación que se viniese recibiendo en el momento de la
baja hasta que se produzca una causa legal de extinción.".
2ª. - Al igual que sucede en el Régimen General de la Seguridad Social, es de aplicación
el cómputo recíproco de cotizaciones 50 (tanto de las efectuadas a otros regímenes del
Sistema español de Seguridad Social, como las realizadas en terceros países, siempre
que ello venga previsto en la normativa de aplicación correspondiente).
Además de los requisitos generales señalados en los párrafos anteriores, en los
Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos y Agrario
por cuenta propia, para el reconocimiento del derecho a percibir la prestación
económica de incapacidad temporal va a ser necesaria la concurrencia de otros
requisitos, siendo especialmente relevante el hecho que en uno y otro caso, los
trabajadores por cuenta propia tienen que estar al corriente en el pago de sus cuotas
a la Seguridad Social.
En el caso de los trabajadores por cuenta propia del R.E.A. se exige, además de que
estén de alta en la Seguridad Social en el momento del hecho causante y que
acrediten el período de carencia que señala el artículo 130 L.G.S.S., que concurran
los siguientes requisitos:
"(...) El RD 43/1984 al regular tanto la asistencia sanitaria como la prestación
46. Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, sobre ampliación de la acción protectora de cobertura obligatoria en
el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos
47. Conforme a la Circular 11/1985 de 25 de abril del Instituto Nacional de la Seguridad Social no se va a exigir
este requisito de carencia, cuando la prestación de incapacidad derive de accidente.
48. Artículo 36.15 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre
inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
49. Sentencias del TS de 16-4-1996 (RJ 1999/4425), del T.S.J. de Aragón de 3-4-2000 ( AS 2000/933), de 712-1999 (AS 1999/4033), del T.S.J. de Baleares de 10-7-1999 (AS 1999/3305), y del T.S.J. de Asturias de 126-1998 (AS 1998/2397).
50. Artículo 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, artículo 67 de la Orden de 24-9-1970 por la que se
dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por
cuenta propia o autónomos. Artículo 35 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de las Leyes 38/1966 de 31 de mayo y 41/1970 de 22 de diciembre, por las que se establece y regula
el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social y artículo 68 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre, por
el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. Disposición
Adicional Quinta del R.D. 691/1991, de 12 de abril.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
1. Hallarse al corriente en el pago de las cuotas 51
2. Haber ingresado en concepto de cuota, por la mejora voluntaria de la prestación
de I.T., un mínimo de 6 mensualidades inmediatamente anteriores al hecho
causante 52/53
La exigencia de la concurrencia de estos dos requisitos, en especial del primero de
ellos, no admite, prácticamente excepciones. La jurisprudencia se ha mostrado muy
estricta al respecto, de modo que si el trabajador por cuenta propia no está, en la
fecha del hecho causante, al corriente en el pago de sus cuotas, no procederá el
reconocimiento del derecho a la prestación de incapacidad temporal, y ello con
independencia de que el ingreso de las cuotas se haga con posterioridad 54. Los
Tribunales en este sentido han señalado:
"cuando se trate de prestaciones económicas de incapacidad temporal hay que
aplicar con exactitud lo que dispone el art. 12 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio
y en el art. 46-2 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre de tal modo que no
podrán obtener el derecho a percibir tales prestaciones <<los trabajadores inscritos
en el censo (del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social) que no se
encuentren al día en el pago de las cuotas>>; sin que esta conclusión pueda
resultar alterada por el pago de cuotas realizado fuera de plazo, por cuanto de lo
que se expresa en los art. 12 y 16 del citado Texto Refundido y en los art. 46-2 y 48
del Decreto 3772/1972, se deduce que tal clase de pago no subsana ni elimina el
defecto o vicio indicado, pues entre los efectos que tales preceptos atribuyen al
ingreso fuera de plazo de la cotizaciones adeudadas no se comprende tal
subsanación" 55
51. Artículo 12 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio, que aprueba el Texto Refundido de las normas
reguladoras de la Seguridad Social Agraria: “Los trabajadores inscritos en el censo que no se encuentren al
día en el pago de las cuotas perderán, en principio, el derecho a cualquiera de las prestaciones establecidas
en la presente Ley, sin que el pago fuera de plazo de aquellas cuotas debidas produzca otros efectos que los
expresamente reconocidos en su artículo”; artículo 46 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre, por el que
se aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social y artículo 4 del Real
Decreto 1972/1982, de 24 de julio, que regula la prestación económica por incapacidad laboral transitoria
como mejora voluntaria de la acción protectora de los trabajadores por cuenta propia del R.E.A.
52. Art. 46 del Decreto 3772/1972 y 4 del R.D. 1972/1982.
53. En el caso de los trabajadores autónomos, la Resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social
de 17 de junio de 1986, exige también el mismo requisito para los trabajadores autónomos “al efecto que
quede fehacientemente acreditado el cumplimiento del período de carencia exigido para dicha prestación.”,
sin embargo, dado que la finalidad de exigir los boletines de cotización para los últimos 6 meses es sólo para
comprobar que se reúne el período de carencia, si por otra vía queda acreditado dicho requisito, no es
necesario solicitar esta documentación.
54. Artículo 12 Decreto 2123/1971
55. Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 (RJ 2002/2082), de 18 de diciembre de 1996 (RJ
1996/9728), de 16 de diciembre de 1997 (RJ 1997/9186), de 26 de enero de 1998 (RJ 1998/1061), del T.S.J. de
Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 8 de abril de 2002 (JUR 2002/164506), de Cantabria de 25 de junio de 2002
(JUR 2002/195296), de Castilla y León, Burgos, de 15 de octubre de 2002 (AS 2002/2753), de Andalucía,
Granada, de 15 de enero de 2002 (AS 2002/1228); de la Comunidad Valenciana de 17 de diciembre de 2001 (AS
2002/3284); de Murcia de 3 de diciembre de 2001 (JUR 2002/44137); de La Rioja de 6 de septiembre de 2001
(AS 2001/3570), de Cataluña de 12 de julio de 2001 (AS 2001/3536)
Únicamente se admiten excepciones cuando la falta de pago de las cuotas se ha debido
a un error de un tercer sujeto (la entidad bancaria, donde se domicilian los pagos, y que
por equivocación, no ingresa la cuota, generalmente), y no al propio trabajador 56. Pero,
fuera de este supuesto específico, deviene requisito indispensable para causar derecho
a la prestación económica de la I.T., que el trabajador por cuenta propia, que figure de
alta en el Censo Agrario, esté al corriente en el pago de las cuotas.
Tratándose de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos, es preciso también, para que se les reconozca, en su caso, el derecho a
percibir la prestación de I.T., que estén al corriente en el pago de sus cuotas 57.
Sin embargo, la normativa reguladora del R.E.T.A., preveía la posibilidad de que, en
el supuesto que los trabajadores autónomos no estuvieran al corriente en el pago
de sus cuotas, pudieran subsanar tal defecto, para proceder, una vez que hubiera
quedado corregido el mismo a reconocer el derecho a la prestación de que se
tratase (de la incapacidad temporal, por lo que nos afecta). En concreto, los
artículos 28.2 del Decreto 2530/1970 y 57.2 de la Orden de 24 de septiembre de
1970 disponen:
"Es asimismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones (...)
que las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen se hallen
al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda
causada la correspondiente prestación. No obstante, si cubierto el período mínimo
de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate, se
solicitara ésta y la persona incluida en el campo de aplicación de este Régimen
Especial no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en
la fecha en que se entienda causada la prestación, la Entidad Gestora invitará al
interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de
la invitación ingrese las cuotas debidas.
Si el interesado, atendiendo a la invitación, ingresare las cuotas adeudadas
dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, se le considerará al corriente
en las mismas a efectos de la prestación solicitada. Si el ingreso se realizase
fuera de dicho plazo, se concederá la prestación menos un 20 por 100 si se trata
56. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2000 (RJ 2000/2863): “ ....Esas peculiaridades y
condicionamientos propios pueden ser de tal entidad que obliguen a una aplicación modalizada de los citados
preceptos basada en la equidad y en principios elementales de tal razón (...) sólo se había dejado de pagar
una cuota mensual (...) la causa del impago se debió a un <<error de la entidad bancaria>> (...) el referido
error generador del impago no puede ser tomado en consideración a los efectos comentados, lo que
determina la consecuencia de que debe afirmarse que la actora cumple los requisitos necesarios para el
reconocimiento de la prestación que reclama”. Sentencia del T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 17 de
diciembre de 2001 (AS 2002/3284).
57. Artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que regula el Régimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, artículo 57.2 de la Orden de 24 de septiembre de
1970 que regula las normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de
los Trabajadores Por Cuenta Propia o Autónomos.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
de prestaciones de pago único y subsidios temporales; si se trata de pensiones,
se concederán las mismas con efectos a partir del día primero del mes siguiente
a aquel en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas.".
La Resolución de 17 de junio de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad
Social dictó, en desarrollo de los artículos 28 del Decreto 2530/1970 y 57 de la Orden
de 24-9-1970, reglas para la aplicación del requisito señalado en el caso de la
prestación económica de incapacidad temporal. La regla cuarta de dicha Resolución
señala:
" En el supuesto que, con posterioridad al reconocimiento provisional de la
prestación de incapacidad laboral transitoria, se demuestre que el interesado no
se encuentra al corriente en el abono de sus cotizaciones anteriores al hecho
causante, la Entidad Gestora competente actuará conforme al artículo 57 de la
Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, y a tal efecto:
a) Invitará al interesado para que se ponga al corriente en el abono de sus cuotas
en el plazo de treinta días. Caso de así hacerlo, se elevará a definitiva la
resolución provisional.
b) Si el interesado ingresará las cuotas fuera del plazo señalado en la letra
anterior, dentro de los sesenta días naturales siguientes a la notificación, se
elevará a definitiva la resolución dictada provisionalmente y se concederá la
prestación minorada en un 20 por 100, tanto por lo que se refiere al período
en que haya estado percibiendo el subsidio con carácter provisional como por
el que se reste de percibir, reduciendo, en la cuantía necesaria, las cantidades
que le resten por percibir, o en el caso de ser necesario, reclamando lo
indebidamente percibido.
c) En el supuesto de que no se produzca el ingreso de las cuotas en el plazo
señalado en la letra anterior, se suspenderá el pago de la prestación
reconocida con carácter provisional, procediéndose a reclamar las
cantidades indebidamente percibidas. No obstante, en el momento en que
por el interesado se produzca el ingreso de las cuotas en descubierto se
actuará conforme a lo señalado en la letra b) anterior".
La aplicación de esta regla venía a suponer, a efectos prácticos, que el trabajador
autónomo, aunque en la fecha del hecho causante no estuviera al corriente en el
pago de sus cuotas, podía ver reconocido su derecho a percibir la prestación si, en
cualquier momento y mientras se hallase en situación de baja médica, ingresaba las
cuotas debidas.
Sin embargo, tras la entrada en vigor del Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre,
por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de los Regímenes
Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o autónomos,
Agrario y de Empleados de Hogar, ha de estimarse que no es aplicable la
Resolución de 17 de junio de 1986 y las reglas en ella contenidas, respecto al
reconocimiento del derecho a la prestación de I.T. Así lo ha entendido el Tribunal
Supremo en Sentencia de fecha 3 de julio de 2001 (RJ 2001/7798):
"(...) El art. 3-2 del Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, dispone: <<será
requisito indispensable para el reconocimiento del derecho a la prestación económica
por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) que el interesado se
halle al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social>>. El precepto es
claro y no presenta dudas interpretativas: si el trabajador no está al corriente en el
pago de sus cuotas, no tiene derecho a cobrar dichas prestaciones. Se resalta que
este artículo se refiere, precisamente, al Régimen Especial de la Seguridad Social de
los trabajadores por cuenta propia o autónomos.
Esta norma derogó <<ex>> art. 2-2 del Código Civil y en lo que concierne al pago de
prestaciones de incapacidad temporal, el art. 2 del Real Decreto 43/1984. (...).
Por otra parte, es acertado tener en cuenta, en orden a la exigencia que establece el
art. 3-2 del Decreto 2110/1994 la posibilidad que la entidad gestora invite al
interesado a que haga efectivas las cuotas adeudas <<en el plazo improrrogable de
treinta días naturales a partir de la invitación>>, tal como previenen los art. 28-2 del
Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 57-2 de la Orden Ministerial de 24 de
septiembre de 1970. Y la consecuencia que de esto se deriva, supone que el pago
realizado fuera de ese plazo carece de efectividad al fin comentado, y no se puede
reconocer al interesado el derecho que pretende." 58.
Consecuentemente, tras la entrada en vigor del artículo 3.2 del Real Decreto
2110/1994 es requisito indispensable para el reconocimiento al trabajador
autónomo o por cuenta propia, incluido dentro del ámbito de cobertura del R.E.T.A.,
que se encuentre al corriente en el pago de sus cuotas. Si en la fecha del hecho
causante no lo estuviera, la Mutua correspondiente 59, invitará al interesado a que en
el plazo de 30 días naturales, a contar desde el de la notificación de la invitación, a
que ingrese las cuotas debidas: si efectúa el ingreso, se le reconocerá el derecho
a la prestación, en caso de no hacerlo en ese plazo, se le denegará la prestación,
sin que quepa la posibilidad de reanudación de su derecho cuando se ponga al
corriente en el pago de sus cuotas.
Se considerará que el trabajador está al corriente en el pago de sus cuotas, y se le
reconocerá el derecho a la prestación de I.T., si el trabajador autónomo acredita que
se le ha concedido un aplazamiento y fraccionamiento del pago. Pero, para que el
aplazamiento surta el efecto indicado, es necesario que el mismo haya sido
solicitado con anterioridad a la fecha del hecho causante, aunque la resolución de
58. En el mismo sentido Sentencia del T.S.J. de Madrid de 26 de junio de 2002 (JUR 2002/260220).
59. Ha de tenerse presente que, en virtud de la Disposición Adicional 14ª de la Ley 66/1997, los trabajadores
autónomos si se acogen a la opción de la cobertura de la I.T., han de suscribir dicha opción con una Mutua
de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
la T.G.S.S. por la que se concede el mismo sea de fecha posterior. Por lo tanto, no
dará derecho a la prestación de I.T. el aplazamiento solicitado después de la fecha
de la baja médica 60.
Para el reconocimiento del derecho a la prestación económica de incapacidad temporal
a los trabajadores por cuenta propia del R.E.T.A. y del R.E.A, además de todos los
requisitos indicados, es necesario que se cumpla otro requisito de tipo formal: la
presentación de la denominada "declaración de situación de actividad". Dicho requisito
fue establecido por la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2319/1993, de 29
de diciembre 61 y desarrollado por la Resolución de 1 de marzo de 1994 de la Dirección
General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se establecen los plazos
en los que el trabajador por cuenta propia ha de presentar la referida "declaración de
situación de actividad" y las consecuencias que lleva aparejada su falta de presentación.
En relación con este documento, hemos de plantearnos, en primer lugar, si la exigencia
del mismo se ha de hacer para los trabajadores por cuenta propia tanto del R.E.T.A.
como del R.E.A, o sólo para los incluidos en el R.E.T.A. En nuestra opinión, se ha de
optar por la primera de las soluciones, ya que la norma reguladora (la Disposición
Adicional 10ª del R.D. 2319/1993) habla de "trabajadores por cuenta propia o
autónomos", sin distinguir si se trata de uno u otro régimen; asimismo el artículo 78.2
del R.D. 1993/1995 se refiere a que los trabajadores por cuenta propia del R.E.T.A. y
del R.E.A. han de cumplir con la obligación de presentar la declaración de situación de
actividad 62. Los Tribunales también se han inclinado por esta solución 63.
60. Sentencia del T.S.J. de Galicia de 16 de marzo de 2001 (AS 2001/374 ), Sentencia del T.S.J. de Castilla
y León, Burgos de 28 de enero de 2003 (Recurso de Suplicación nº 1251/2002. Sentencia nº 118/2003),
Sentencia del T.S.J. de Madrid de 26 de junio de 2002 (JUR 2002/260220 ); Sentencia del T.S.J. de Cataluña
de 28 de mayo de 2002 (JUR 2002/191487): “(...) se requiere, como condición imprescindible, que la
solicitud de aplazamiento del pago de cuotas se haya efectuado con anterioridad a la fecha del hecho
causante, es decir, al inicio de la situación de incapacidad temporal. En consecuencia, lo decisivo, a los
efectos enjuiciados, es que la solicitud del aplazamiento se hubiera formulado con anterioridad al hecho
causante, en cuyo caso, aunque la Entidad Gestora resolviera después de surgida la contingencia el
beneficiario podría considerarse al corriente en el pago de las cuotas”; Sentencia del T.S.J. de Cataluña de
28 de mayo de 2002 (JUR 2002/191496);
61. “Los trabajadores por cuenta propia o autónomos que se encuentren en situación de incapacidad laboral
transitoria vendrán obligados a presentar, en la forma y con la periodicidad que determine el Instituto Nacional
de la Seguridad Social, declaración sobre la persona que gestiona directamente el establecimiento mercantil,
industrial o de otra naturaleza del que sean titulares o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad.
La declaración anterior será considerada documento preceptivo para el reconocimiento del derecho a la
prestación económica por incapacidad laboral transitoria, con los efectos que se establecen en el art. 71.1 de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
La falta de presentación de la declaración originará, conforme a lo dispuesto en el art. 46.3 de la Ley 5/1988,
de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones del orden social, la suspensión cautelar del percibo a la
correspondiente prestación económica”.
62. Art. 78.2 R.D. 1993/1995: ·”2. Asimismo, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social deberán exigir a los trabajadores por cuenta propia adheridos la
declaración a que se refiere la disposición adicional décima del Real Decreto 2319/1993 de 29 de diciembre,
en la misma forma, dentro de los mismos plazos y con los efectos establecidos para su presentación ante el
Instituto Nacional de la Seguridad Social ”.
63. Sentencia del T.S.J. de Castilla y León, Valladolid de 8 de abril de 2002 (JUR 2002/153881)
Dado que la presentación de la "declaración de situación de actividad" es requisito
imprescindible para el reconocimiento del derecho, ha de concluirse que su falta de
presentación o presentación extemporánea, conllevará la denegación o suspensión
cautelar del derecho al percibo de la prestación de I.T., respectivamente: si el trabajador
autónomo presenta tardíamente la "declaración de situación de actividad" se le
reconocerá por la Mutua el derecho al subsidio de incapacidad temporal desde el 15º
siguiente al de la fecha de presentación de la documentación (ello, porque los
trabajadores autónomos cobran la prestación de I.T. desde el 15º día de baja médica 64),
siempre que el trabajador continúe de baja médica 65, puesto que, en el supuesto que la
presentación de la documentación, concretamente de esta "declaración de situación de
actividad" se hiciera una vez que ha finalizado la situación de I.T., se denegará al
trabajador el derecho al percibo de la prestación, por incumplimiento de sus
obligaciones y por haber impedido, además, a la Mutua realizar sus facultades de
gestión y control de la situación de incapacidad temporal 66.
4. LA GESTIÓN DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA POR INCAPACIDAD
TEMPORAL POR LAS MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL: EL ARTÍCULO
80 DEL REAL DECRETO 1993/1995 DE 7 DE DICIEMBRE.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social respecto a la gestión de la prestación económica de la incapacidad temporal por
contingencias comunes tienen, como principal función, la de reconocimiento,
denegación, anulación, suspensión y extinción del derecho a la prestación económica
de incapacidad temporal.
4.1. Función de reconocimiento del derecho al subsidio de I.T., y de denegación,
anulación, suspensión o extinción.
Esta facultad viene reconocida en el artículo 80.1 del R.D. 1993/1995, de 7 de
diciembre, que se ha de considerar como precepto básico (por remisión del artículo
68 L.G.S.S.) en la materia que nos ocupa. El artículo 80 R.D. 1993/1995 dispone:
"1. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social concederán la prestación económica por incapacidad temporal
derivada de contingencias comunes en la cuantía y demás condiciones que resulten
64. Artículo 6 de la Orden de 28 de julio de 1978.
65. Sentencia del T.S.J. de Andalucía,Sevilla de 7 de junio de 2002 (AS 2002/3892) Sentencia del Juzgado
de lo Social nº 25 de Madrid de 25 de octubre de2001 (JUR 2002/36586); Sentencia del T.S.J. del País Vasco
de 2 de noviembre de 2002 (Recurso nº 1929/2002), Sentencia del T.S.J. de Madrid de 25 de enero de 1995,
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia (Autos nº 461/2002 Sentencia nº 307/2002)
66. Sentencia del T.S.J. de Andalucía, Sevilla, de 31 de mayo de 2002 (AS 2002/3790), Sentencia del T.S.J. de
Castilla-La Mancha de 30 de septiembre de 2002 (Recurso nº 517/02, Sentencia nº 1530/2002), Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona de 21 de octubre de 2002 (Autos nº 442/2002, Sentencia nº 512/2002).
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
de las normas aplicables al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran
encuadrados los trabajadores de las empresas asociadas que hubieren ejercitado
esta opción o aquellos otros que hubieren formulado su adhesión, y dispensarán la
prestación con igual alcance que las entidades gestoras de la Seguridad Social.
La gestión comprende la función de declaración del derecho al subsidio, previo
examen de la concurrencia de los hechos que constituyen la situación legal de
incapacidad temporal y de los requisitos que condicionan el nacimiento del
derecho, así como las funciones de denegación, suspensión, anulación o extinción
del derecho. Asimismo las Mutuas asumirán el coste del subsidio de incapacidad
temporal, el de la gestión administrativa que realicen en relación con estas
prestaciones y de las actuaciones de control y seguimiento de la prestación
económica y de la situación de incapacidad temporal, así como el de las
actuaciones a que se refiere el artículo 82 y de los acuerdos y conciertos aludidos
en el artículo 83.".
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, dentro de su
ámbito de cobertura, pueden reconocer a los trabajadores de las empresas que hayan
suscrito la opción de cobertura de la prestación económica de la I.T. por contingencias
comunes con ellas, o a los trabajadores adheridos, el derecho a la prestación económica,
"previo examen de la concurrencia de los hechos que constituyen la situación de
incapacidad temporal y de los requisitos que condicionan el nacimiento del derecho".
Las Mutuas, en virtud de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 80.1 del R.D.
1993/1991, para declarar el derecho al subsidio de I.T., han de, previamente:
1. Comprobar que se dan los hechos que determinan la situación de I.T. : es
decir, que trabajador precisa asistencia sanitaria y que se halla impedido para
el trabajo 67
2. Comprobar que concurren los requisitos necesarios para causar derecho a la
situación I.T.: alta y carencia, además de estar al corriente en el pago de las
cuotas, si se trata de trabajadores por cuenta propia, conforme a lo expuesto en
las páginas precedentes.
En relación con el examen de la concurrencia de los hechos que constituyen la situación
de I.T., se ha de señalar que dicha facultad viene limitada por el denominado "principio
de oficialidad", que ha consagrado la jurisprudencia 68, y que significa que basta con la
mera presentación, por parte del trabajador, de los partes médicos de baja y de
confirmación, para que se le reconozca el derecho a la prestación, ello sin perjuicio que
proceda su denegación en el supuesto de que no se acrediten todos los requisitos
legalmente exigidos.
67. Artículo 128 L.G.S.S.
68. Sentencia del T.S. de 20 de diciembre de 1999, Sentencia del T.S.J. de Cataluña de 21 de junio de 2002
(JUR 2002/224677).
Tampoco corresponde a la Mutua, aunque tenga la competencia para la gestión de
la prestación económica de la I.T., la determinación de la contingencia del proceso
de I.T.: es el I.N.S.S. quien tiene la competencia exclusiva para ello, y en
consecuencia, la entidad colaboradora ha de asumir las responsabilidades de las
prestaciones por tal concepto. Así lo ha determinó el Tribunal Supremo en
Sentencia dictada por la Sala Social (Sala General) el 26 de enero de 1998 (RJ
1998/1055); doctrina que ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores 69 en
recursos de casación para la unificación de doctrina, basando su pronunciamiento
en los siguientes fundamentos:
" (...) 1) en la gestión ordinaria de la protección por incapacidad temporal rige un
principio de oficialidad, de acuerdo con el cual la prestación se hace efectiva de
modo directo y automático conforme al diagnóstico y determinación provisional de
la causa de la dolencia efectuada en el parte de baja médica; 2) esta determinación
provisional inmediata del hecho causante por parte del servicio médico, aconsejada
por razones de celeridad en la protección, se lleva a cabo sin perjuicio de una
eventual comprobación médica y jurídica posterior, realizada a instancia de parte o
de oficio por la entidad gestora, que se concreta en una resolución administrativa
de dicha entidad gestora; 3) la determinación en el parte de baja médica de la causa
de la lesión que genera incapacidad temporal no es un acto de reconocimiento de
derecho sometido al régimen del artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral
a causa de su provisionalidad y de su función exclusiva de garantía de
automaticidad de prestaciones (...) 5) el fundamento último de la atribución de
competencia al INSS y no a la mutua de accidentes de trabajo para la calificación
del origen o hecho causante de la lesión generadora de incapacidad temporal es la
condición de la entidad gestora de aquél y de entidad colaboradora de ésta, lo que
comporta distintas facultades de uno y otro, de acuerdo con la legislación vigente" 70
y " Negar al INSS la facultad de calificar unas dolencias como constitutivas de
accidente, reservando estas facultades a las Mutuas Patronales, implica otorgar a
la Entidad Gestora, Mutuas Patronales y empresas colaboradoras una posición de
total igualdad, susceptible de producir situaciones de desprotección total del
beneficiario, cuando todas ellas se negaran a asumir –aunque sea de manera no
definitiva- la responsabilidad por una contingencia" 71
La principal problemática respecto a este punto se plantea en los casos en que, tras un
proceso de incapacidad temporal por la contingencia de accidente de trabajo, del cual
el trabajador ha causado alta médica por curación (en la mayoría de los supuestos) o
incluso por mejoría que permite la reincorporación a su trabajo habitual (con la
consiguiente tramitación de un expediente de calificación de lesiones permanentes no
69. Entre otras, se pueden citar Sentencias del TS de 27-1-1998 (RJ 1998/1141), de 28-1-1998 (RJ
1998/1141), de 6-3-1998 (EJ 1998/2367), de 19-3-1999 RJ 1999/3011), de 26-1-1999 (RJ 1999/1104).
70. Fundamento de Derecho 3º de la Sentencia del T.S. de 28-1-1998.
71. Fundamento de Derecho 2º punto 4º de la Sentencia del T.S. 27 de enero de 1998.
79
80
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
invalidantes o de incapacidad permanente ante la correspondiente Dirección Provincial
del I.N.S.S.), inicia, sin solución de continuidad, una situación de I.T. por enfermedad
común, mediante la baja médica extendida por el facultativo del Servicio Público de
Salud que proceda. Esta situación de I.T. da lugar al inicio de un expediente de
determinación de contingencia, por parte del I.N.S.S., en virtud de la doctrina
jurisprudencial reseñada y del artículo 1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio 72,
que culminará, en la generalidad de los casos, con una resolución administrativa que
declarará que la contingencia determinante del referido proceso de I.T. es la de
accidente de trabajo, y no la de enfermedad común. Por lo tanto, la Mutua que hasta
ese momento (y en el caso que sea la entidad que cubre la cobertura de la prestación
económica de la I.T. por contingencias comunes) había venido abonando sólo la
prestación económica, y realizando en su caso las facultades de control de la situación
de I.T. que la ley le reconoce, deviene responsable de la prestación tanto en su vertiente
económica como en su vertiente sanitaria. Ello produce indefensión para las Mutuas,
por cuanto no pueden controlar los procesos, así como un perjuicio económico (las
situaciones de I.T. por contingencias comunes se dilatan más en el tiempo que las
derivadas de accidentes de trabajo).
Las Mutuas se ven abocadas así a la necesidad de plantear reclamaciones previas
contra dichas resoluciones, y posteriores demandas ante los Juzgados de lo Social, con
el inconveniente que conlleva el que las Mutuas acudan en la posición de demandantes
y no demandados.
En muchos de estos supuestos, nos encontramos ante auténticas bajas médicas
indebidamente otorgadas por los médicos de los Servicios Públicos de Salud. Es decir,
no se trata tanto de discutir si la contingencia es accidente de trabajo o enfermedad
común (el diagnóstico de las bajas por contingencias comunes, tras un proceso de baja
por contingencia profesional, es el mismo, y ciertamente se ha de considerar que la
contingencia es la de accidente de trabajo) , sino de determinar si la extensión de la baja
médica, tras el alta por curación o por mejoría que permite la reincorporación al trabajo,
es procedente o no.
Esta cuestión ha sido resuelta por una Sentencia del T.S.J. del País Vasco de 30 de
enero de 2001 (Recurso nº 2570/00) (AS 2001/151), que ha venido a declarar que
la baja extendida por el Servicio Público de Salud es indebida, por no precisar el
trabajador continuar en situación de I.T. y ser, en consecuencia, procedente el alta
médica que había extendido la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
72. Art. 1.1 a) R.D. 1300/1995: “Será competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera
que sea la Entidad Gestora o Colaboradora que cubra la contingencia de que se trate: a) Evaluar, calificar y
revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad
Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de
las mismas”. A pesar de que este artículo se refiere a la incapacidad permanente y no a la incapacidad
temporal, el mismo ha servido de fundamento a los Tribunales para reconocer la competencia exclusiva del
I.NS.S. para la determinación de contingencia de los procesos de I.T.
Profesionales. En nuestra opinión, es interesante reproducir algunos de los
fundamentos de esta Sentencia del T.S.J. del País Vasco :
"(...) el parte médico de baja tan sólo es el acto que origina la iniciación de las
actuaciones conducentes a la declaración o denegación del derecho al subsidio
(art. 1-1 del R.D. 575/1997 de 18 de abril), por lo que la Entidad que lo gestiona
está plenamente facultada para resolver que no concurre la mencionada situación
(...). Dicho de otra forma, este documento no constituye la situación de
incapacidad temporal, sino que es un mero reconocimiento, por quien lo emite, de
que se dan las circunstancias determinantes de la misma (y el riesgo del que
vienen) e inicia las actuaciones destinadas a la declaración o denegación del
derecho. (...).
Las conclusiones precedentes se perciben con más nitidez, si cabe, en los casos
en los que el parte de baja por enfermedad común que el INSS, con posterioridad
y sin cuestionar que concurra situación de incapacidad temporal, atribuye a
accidente de trabajo, se expide el mismo día o al día siguiente de haberse dado al
trabajador el alta médica con secuelas por los servicios sanitarios de la Mutua que
cubre la incapacidad temporal derivada de ese riesgo y sin la aparición de una
agudización de su estado, ya que, en tales casos, lo que supone esa decisión de
la Entidad Gestora, de hecho, es la tácita impugnación del alta médica expedida
por los servicios sanitarios encargados de darla (art. 1-6 del R.D. 575/1997, de 18
de abril) y el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal en base a
unos partes de baja y confirmación expedidos por quien no estaba facultado para
darlos, como son los médicos del servicio público de salud; de alguna forma ha de
poder valerse la Mutua para recabar la tutela judicial en defensa de su legítimo
interés a sostener que el alta médica sea ajustaba a derecho, y si su postura
resulta acertada, habrá de ser el INSS quien deba soportar las consecuencias de
haber aceptado indebidamente, sin cuestionársela, la situación de incapacidad
temporal.
(...)
La eficacia probatoria de estos partes se neutraliza cuando concurren dos de signo
contradictorio, como sucede cuando se expide un parte de alta en la misma fecha en
que se extiende uno de baja por los servicios sanitarios encargados de emitirlos. La
balanza se desequilibra cuando uno de ellos se emite por un servicio sanitario que,
en principio, no es el encargado de atender la situación (...).
Debemos resaltar que la expedición de un parte de baja por los servicios médicos de
Osakidetza cuando la situación viene de un accidente de trabajo que no cubre
resulta irregular y sólo cabe justificarla porque desconozcan el origen de esa
situación y la atribuyan, por tanto, a una contingencia común, debiendo cesar de
inmediato en la expedición de esos partes en cuanto ya les conste que provienen de
contingencia que no atienden. Aun en el supuesto que el parte de alta extendido por
la Mutua fuese indebido y el trabajador no estuviera en condiciones de incorporarse
a trabajar, por subsistir la situación propia de incapacidad temporal, no queda
81
82
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
habilitada Osakidetza para extender un parte de esa naturaleza. Tratar de justificarlo
al amparo de proteger al trabajador supone atribuir al médico que lo expide una
función que no tiene, como es la de convertirse en juez que valora el desacierto de
la decisión dada por otro médico y llevaría a consecuencias insospechadas (...). (..)
la expedición del parte de baja (y los de confirmación, en su caso) sólo se justifica
porque quien lo expide considera que proviene de una contingencia que cubre y para
la que, por tanto, está habilitado.
(...)
Conviene resaltar que los servicios médicos de la Mutua habían cursado el parte de
alta y que la nueva baja no se extiende por esos servicios sino por los de
Osakidetza, que no son los que atendían la situación, lo que en principio, a falta de
otros datos, abona la tesis de (...) ya no concurría la situación de incapacidad
temporal".
A raíz de esta Sentencia del T.S.J. del País Vasco se ha planteado la posibilidad de
que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social puedan impugnar aquellas bajas médicas extendidas por el
Servicio Público de Salud correspondiente de cada Comunidad Autónoma, que
estimen improcedentes, por no concurrir los requisitos de la incapacidad temporal,
es decir la necesidad de asistencia sanitaria y la imposibilidad para el trabajo. En la
práctica, mediante la impugnación de la resolución administrativa de determinación
de contingencia, las Mutuas han procedido a recurrir estas bajas médicas 73. En
virtud del artículo 80.1 del R.D. 1993/1995 en relación con la Disposición Adicional
11ª y el artículo 68 LGSS, ha de estimarse que las Mutuas tiene legitimación activa
para poder recurrir estas bajas médicas, en la medida en que tienen reconocida la
competencia para la declaración del derecho al subsidio de I.T., previa
comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan lugar a la situación de
I.T., por lo que si, por parte de la Mutua responsable del pago de la prestación se
estima que el trabajador no precisa estar en situación de I.T. por no precisar más
asistencia sanitaria o por no hallarse impedido para el trabajo, podría impugnar la
baja médica.
práctica hasta sus últimas consecuencias, supondría mantener numerosos litigios con
los Servicios Públicos de Salud, con los que, en materia de contingencias comunes,
se mantiene una relación de cooperación y coordinación 74.
La solución que planteamos para los casos señalados (proceso de I.T. por
contingencias comunes que sigue a un proceso de I.T. por accidente de trabajo), es
la de, en primer lugar, poner en conocimiento de la Inspección de Servicios Sanitarios
la existencia de una baja médica expedida por un facultativo del Servicio Público de
Salud, que se estima improcedente. Si la Inspección de Servicios Sanitarios confirma
dicha baja médica, entonces sí se podría proceder a la impugnación de la misma,
mediante el planteamiento de las correspondientes reclamaciones previas y posterior
demanda ante la jurisdicción de lo social.
Cabe también la posibilidad de impugnar la procedencia de estas bajas médicas,
mediante la formulación de la propuesta de alta médica, a la que seguidamente se
hará referencia.
Dentro de la competencia que el artículo 80.1 R.D. 1993/1995 atribuye a las Mutuas
para el examen de la concurrencia o no de los hechos que dan lugar a la situación
de I.T., ha de enmarcarse la posibilidad que tienen las citadas entidades
colaboradoras de formular propuestas de alta médica 75, cuando consideren que ya
no dan los hechos determinantes de la situación de Incapacidad Temporal, es decir,
cuando, a través de los reconocimientos médicos y pruebas que hagan al
trabajador, aprecien que el mismo ya no precisa de más asistencia sanitaria o que
ya no está impedido para trabajar.
Por otra parte, como ya se ha señalado previamente, la Mutua, de conformidad con
lo que prevé el art. 80.1 del R.D. 1993/1995, para el reconocimiento del derecho a la
prestación de I.T. de un trabajador, además de comprobar que se dan los hechos que
constituyen la situación de I.T., ha de verificar que concurren todos los requisitos que
exigen los preceptos ya indicados, para causar derecho a la prestación de I.T. Por lo
tanto, deberá comprobar que:
Ahora bien, se ha de ser cauteloso con esta posibilidad, puesto que el llevarla a la
73. A título ilustrativo, citar la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca de 16 de abril
de 2002, que estima la demanda interpuesta por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad, frente al IB-SALUT y el INSS, y declara nulo el parte médico de baja extendido
por el facultativo adscrito al IB-SALUT. Esta sentencia, acogiendo la tesis de la Sentencia del T.S.J. del País
Vasco de 30-1-2001, señala: “(...) la Mutua demandante tenía concertada con la empresa la cobertura de las
contingencias derivadas de enfermedad o accidente común, de acuerdo con lo dispuesto en la D.A. 11ª de la
LGSS, modificada por el art. 35 de la Ley 42/1994 de 30 de diciembre, lo que significa que corresponde a los
servicios médicos de la Mutua, como obligada al pago de la prestación de I.T. en estos supuestos, la
declaración de la situación de I.T. así como el control y seguimiento de la baja, correspondiendo a estos cursar
también el parte de alta, de conformidad con lo dispuesto en el R.D. 575/1997 de 18 de abril. En consecuencia,
a la luz de la prueba practicada y de la doctrina expuesta, debe concluirse que el facultativo adscrito al Insalud
que expidió el parte de baja objeto de esta litis carecía de competencia para ello, deviniendo en consecuencia
nulo y sin efecto el parte de baja en cuestión”.
1º. - El trabajador está de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda
en la fecha del hecho causante.
2º. - Que reúne, si se trata de enfermedad común, el período de carencia de 180
días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho
causante.
3º. - Tratándose de trabajador por cuenta propia, que se hallen al corriente en el pago
74. Artículos 82 y 83 R.D. 1993/1995 y artículos 4, 5 y 6 del R.D. 575/1997.
75. Artículo 5 del R.D. 575/1997, de 18 de abril y artículo 14 de la Orden de 19 de junio de 1997 por la que
se desarrolla el R.D. 575/1997, de 18 de abril, que modifica determinados aspectos de la gestión y control de
la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal.
83
84
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
de sus cuotas. Y que aporten la documentación necesaria para causar derecho
a la prestación.
acrediten el fraude 77, se deniegue el derecho al subsidio, o, en su caso, si se hubiera
reconocido ya el mismo, se anule dicho derecho 78 .
De no concurrir alguno de estos requisitos la Mutua procederá a denegar la
prestación de I.T., mediante acuerdo motivado, contra el que se podrá interponer
demanda ante el Juzgado de lo Social 76.
El supuesto de hecho previsto en el artículo 132.1 b) del Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social, el trabajar por cuenta propia o ajena mientras el
trabajador se encuentra en situación de I.T., no es sino otra situación de fraude, que
se trata de manera específica. Esta causa de suspensión o extinción del derecho al
subsidio de I.T. es frecuente en los trabajadores autónomos. Ha de partirse de la
premisa de que la situación de I.T. es incompatible con la realización de cualquier
trabajo por cuenta propia o ajena,79 ; el art. 128.1 a) LGSS cuando define la situación
de I.T. señala: "(...) mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad
Social y esté impedido para el trabajo" . Por ello, cuando conste acreditado que un
trabajador que se halla en situación de I.T. está realizando actividades laborales, por
cuenta propia o por cuenta ajena, ya sean remuneradas o no 80, procederá la
suspensión y/o extinción del derecho a la prestación 81.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social en el ámbito de la gestión de la prestación económica de la I.T.
por contingencias comunes, pueden, además de declarar el derecho al subsidio,
denegar, anular, suspender o extinguir el mismo, cuando se den los supuestos
legalmente previstos para ello.
Esta facultad ha originado, también, una importante casuística, en especial, respecto
a los supuestos de denegación, anulación, suspensión y/o extinción del derecho del
trabajador a percibir la prestación de I.T. por concurrencia de alguna de las causas
previstas en el artículo 132 L.G.S.S.
El artículo 132 LGSS dispone:
1. El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o
suspendido:
a. Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o
conservar dicha prestación.
b. Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena.
2. También podrá ser suspendido el derecho al subsidio cuando, sin causa
razonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuere
indicado.".
Los supuestos de fraude, a los que se refiere el artículo 132.1 a) LGSS, que más se dan
en la práctica son los de "compra de prestaciones", que son aquellos supuestos, en que
el trabajador ha causado alta en la Seguridad Social para tener derecho a la prestación
de I.T.. Se trata de casos de trabajadores, que presentan patologías previas a su
afiliación o alta en la Seguridad Social, y que suscriben contratos de trabajo con alguna
empresa o que se dan de alta en alguno de los regímenes de la Seguridad Social
como trabajadores por cuenta propia, para así tener derecho a recibir el subsidio de
I.T. Estos casos constituyen una auténtica actuación fraudulenta, que dará lugar a
que, por parte de la Mutua, si se disponen de pruebas suficientes y fehacientes que
76. Artículo 71.2 párrafo segundo de la Ley de Procedimiento Laboral, según la redacción dada al mismo por
la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: “Si la resolución,
expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá,
en el mismo plazo, ante el órgano correspondiente de la Entidad Gestora o Servicio Común, cuando resulte
competente”, y Circular nº 42/02 de AMAT.
Son también supuestos de fraude que dan lugar a la denegación del derecho a la
prestación por la base reguladora pretendida por el trabajador, los supuestos de
incremento desproporcionado de la base reguladora, con vistas a percibir una mayor
prestación de I.T82, como también lo constituye el mantenimiento por un trabajador por
cuenta propia de su alta en la Seguridad Social, pero sin realizar actividad laboral alguna
etc.
77. El fraude de ley requiere ser probado, ex articulo 6.4 del Código Civil, o Sentencia del T.S. de 4 de febrero
de 1999 (RJ 1999/1587): “el fraude no se presume, en principio, y que para su apreciación ha d ser probado
por quien lo alegue, pero su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo
entre estas últimas el art. 1253 C.C las presunciones, siempre que exista un enlace preciso y directo entre el
hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, según las reglas del criterio humano... “.
78. Sentencia del T.S.J. de Andalucía de 5 de noviembre de 2001 (Recurso nº 1966/01- BG), y de 18 de junio
de 2002 (JUR 2002/257605), Sentencia T.S.J. de Murcia de 4 de noviembre de 2002 (JUR 2003/13237);
Sentencia Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete de 22 de octubre de 2001 (AS 2001/3819). .
79. Ello a pesar de algún reciente pronunciamiento jurisprudencial (Sentencia del T.S. de 19 de febrero de
2002 – RJ 2002/4364- y Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona de 15 de mayo de 2002 –JUR
2002/146809-), que ha señalado que es compatible la situación de I.T. con la realización de un trabajo por
cuenta propia o ajena en los supuestos de pluriactividad : “(...)ante un supuesto de pluriactividad derivada del
ejercicio de dos actividades completamente diferentes –una de la cuales exige esfuerzo físico y otra es
totalmente sedentaria-, es lógicamente posible y congruente con el propio concepto de incapacidad temporal
(art. 128.1 LGSS) que unas dolencias incapaciten para el ejercicio del trabajo que se desarrolla en un
régimen y las mismas dolencias permitan la realización de la actividad profesional”-. Argumentación que no
compartimos, en absoluto, por ser totalmente contraria a la lógica de la situación de I.T.
80. Sentencia del T.S.J. de Andalucía, Sevilla de 23 de mayo de 2002 (AS 2002/3888) y Sentencia T.S.J. de
Andalucía, Málaga de 1 de marzo de 2002 (JUR 2002/230611).
extinción del derecho a la prestación.
81. Existen numerosas sentencias que declaran la procedencia de la suspensión o extinción del subsidio:
Sentencias del T.S.J. de Andalucía, Granada de 24 de septiembre de 2002 (JUR 2003/8257 ), del T.SJ. de
Andalucía, Sevilla de 23 de mayo de 2002 (AS 2002/3888); del de Andalucía, Málaga de 1 de marzo de 2002
(JUR 2002/230611); del T.S.J. de Cataluña de 27 de febrero de 2001 ( JUR 2001/139205)y de 4 de mayo de
2000 (AS 2000/2616); del TS.J. de Andalucía de 23 de febrero de 2001 (JUR 2001/176426 ); del T.S.J. de la
Rioja de 27 de julio de 2000 (JUR 2000/273696 );del T.S.J. de Castilla La Mancha de 9 de marzo de 2000
(JUR 2000/137748); entre otras.
82. Sentencia del T.S.J. de Castilla La Mancha de 6 de julio de 2001 (JUR 2001/253155); Sentencia del T.S.J.
de Galicia de 26 de enero de 2001 (JUR 2001/82981)
85
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
En cuanto a si se ha de procederse a la denegación, anulación, suspensión o a la
extinción del subsidio de I.T. cuando se dé alguno de los supuestos del artículo 132.1
LGSS, indicar que ha de optarse, en principio, por la denegación o anulación cuando
se trate de la causa del apartado a) (actuación fraudulenta), y por la extinción, cuando
se trate de la prevista en el apartado b) (trabajo por cuenta propia o ajena), que podría
convertirse en una suspensión, si el trabajador acreditase que ha cesado en la causa
de incompatibilidad, lo que conllevaría la reanudación del derecho al subsidio.
La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social puede adoptar los acuerdos de denegación, anulación, suspensión y extinción
de la prestación económica de incapacidad temporal por sí misma, como entidad
encargada de la gestión de la prestación económica de la I.T. por contingencias
comunes 83, y sin necesidad de acudir al procedimiento establecido en el Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, dado que dicha normativa
únicamente es aplicable, en lo que se refiere a prestaciones de Seguridad Social, por
las entidades gestoras de la Seguridad Social o por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, cuando procediera. El artículo 80 R.D. 1993/1995 y el artículo 4.1
R.D. 575/1997, en relación con el artículo 68 y con la Disposición Adicional 11ª LGSS,
legitiman a las Mutuas para la adopción de los acuerdos indicados.
Por lo que se refiere a la causa prevista en el apartado 2 del artículo 132 LGSS, en el
caso de la prestación de I.T. por contingencias comunes, su aplicación por las Mutuas ha
de ponerse en relación con el supuesto previsto en el artículo 131 bis del mismo texto
legal, que permite la extinción de la I.T. cuando el trabajador no comparezca, de manera
injustificada, a los reconocimientos médicos de la Mutua 84. En estos casos, si el trabajador
no acude a los reconocimientos médicos que los servicios médicos de las Mutuas pueden
llevar a cabo, en virtud de lo previsto en los artículos 4 y 6 del Real Decreto 575/1997 85 ,
83. Sentencia del T.S.J. de Castilla La Mancha de 5 de febrero de 2002 (AS 2002/1729) señala: “La
competencia para acordar la denegación, anulación o suspensión del derecho al subsidio de I.T. está atribuida,
en principio, a las mismas entidades a las que corresponde su reconocimiento”.
84. La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social modifica el
artículo 131 bis de la LGSS, en el sentido de introducir en el mismo una nueva causa de extinción de la situación
de I.T.: “El derecho al subsidio se extinguirá por (...) la incomparecencia injustificada a cualquiera de las
convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de
la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social”.
85. Artículo 4 R.D. 575/1997: “Las entidades gestoras o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social, según corresponda, ejercerán el control y seguimiento de la prestación
económica de incapacidad temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que
tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al
subsidio, a partir del momento en que corresponda a aquéllas asumir el gasto de la prestación económica por
incapacidad temporal...”
Art. 6.1: “Las Entidades Gestoras de la Seguridad Social podrán disponer que los trabajadores que se
encuentren en situación de incapacidad temporal sean reconocidos por los médicos adscritos a las mismas.
Igual facultad corresponde a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social, respecto a los trabajadores perceptores de la prestación económica, derivada de
contingencias comunes e incluidos en el ámbito de colaboración de aquéllas.”.
y no justifica debidamente, en los plazos que al efecto se le concedan, los motivos de
su incomparecencia, la Mutua procederá, mediante acuerdo motivado (art. 80.2 R.D.
1993/1995) a declarar la extinción del derecho a la prestación económica.
Constituye también causa de suspensión cautelar del derecho a la prestación, e
incluso de extinción del mismo, el incumplimiento por parte del trabajador de su
obligación de presentar los partes médicos de baja, confirmación y alta, en los
plazos legalmente estipulados 86. Se trata de una suspensión cautelar 87, por lo que
el derecho se reanudaría cuando el trabajador presentase la documentación, ello
sin perjuicio de lo señalado para la "declaración de situación de actividad" que han
de presentar los trabajadores por cuenta propia y de la caducidad del derecho a las
prestaciones de I.T (artículo 44 LGSS) que pudiera haberse producido, en función
de cuál sea la fecha de presentación extemporánea de la documentación.
Hasta la entrada en vigor de la modificación del artículo 131 bis LGSS, por la Ley
24/2001, estaba vigente el artículo 6.3 del R.D. 575/1997, que señalaba que la
negativa infundada del trabajador a someterse a dichos reconocimientos (dentro de
la negativa también podría incluirse la incomparecencia), daría lugar a que, por la
Mutua, se formulase la propuesta de alta médica. Actualmente, si el trabajador
comparece pero se niega a someterse a las pruebas, se formulará la propuesta de
alta (ex art. 6.3 R.D. 575/1997), y si no comparece, se extinguirá el derecho al
subsidio.
Otro de los supuestos de extinción de la situación de I.T. y de la obligación de pago
por la Entidad Colaboradora, es la emisión por parte de la Dirección Provincial del
I.N.SS. de la resolución administrativa que califique la incapacidad permanente. En
estos casos, la extinción de la situación de I.T., desde el punto de vista de la
prestación económica, se producirá desde la fecha de la resolución administrativa,
con independencia de cuándo se notifique la misma al beneficiario 88. La extinción
de la prestación económica se producirá, a nuestro entender, aunque se
continuasen emitiendo partes médicos de confirmación, puesto que al haber
recaído resolución que declara que el trabajador no se halla afecto de grado alguno
de incapacidad faltará uno de los hechos que constituyen la situación de I.T.: la
imposibilidad para el trabajo (ex art. 128.1 a) LGSS), y dado que la Mutua está
86. Artículo 2 R.D. 575/1997 y 1 y 3 de la Orden de 19 de junio de 1997.
87. Disposición Adicional 17ª bis LGSS (introducida por la Ley 24/2001): “El incumplimiento por parte de los
beneficiarios de las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social, de la obligación de presentar,
en los plazos legales establecidos, declaraciones preceptivas o documentos, antecedentes, justificantes o datos
que no obren en la Entidad, cuando a ello sean requeridos y siempre que los mismos puedan afectar a la
conservación del derecho a las prestaciones, podrá dar lugar a que por las Entidades Gestoras de la Seguridad
Social se adopten las medidas preventivas necesarias, mediante la suspensión cautelar del abono de las
citadas prestaciones, hasta tanto quede debidamente acreditado, por parte de los citados beneficiarios o
causantes, que se cumplen los requisitos legales imprescindibles para el mantenimiento del derecho a
aquéllas.”.Disposición aplicable también a las Mutuas, por remisión del art. 80.1 in fine R.D. 1993/1995.
88. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2000 (RJ 2000/983); de 11-7-2000 (RJ 2000/7177);
de 3-10-2000 (RJ 2000/8355); de 12 de enero de 2001 (RJ 2001/766)
87
88
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
legitimada, dentro del ámbito de la gestión de la prestación económica de la I.T. por
contingencias comunes, para el examen de la concurrencia de los hechos que
constituyen la situación de I.T 89, podrá declarar la extinción del derecho a la
prestación, cuando falte alguno de los hechos constitutivos de la situación de la
incapacidad temporal 90. Y en el supuesto que se continuasen emitiendo partes
médicos de confirmación, sería conveniente comunicar la resolución administrativa
a la Inspección del Servicio Público de Salud correspondiente, para que, por parte
de ésta, se adopten las medidas oportunas.
El resto de supuestos de extinción de la I.T. serán los legalmente previstos (artículo
131 bis L.G.S.S.), sin que los mismos planteen mayores problemáticas en la práctica.
4.2. Motivación de los actos de declaración, denegación, anulación, suspensión
y extinción del derecho al subsidio de I.T.
El artículo 80.2 R.D. 1993/1995 dispone:
"Los actos por los que se declare el derecho a la prestación económica o por los
que se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho, serán
motivados y se formalizarán por escrito, quedando supeditada la eficacia de los
mismos a su notificación a los beneficiarios, así como a los empresarios de
aquellos beneficiarios que mantuvieran relación laboral, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 81.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, expedida el alta médica, se
entenderá extinguido el derecho al subsidio con efectos del día siguiente al de su
expedición, salvo que dicha fecha sea festivo o víspera de festivo, en cuyo caso
el derecho se mantendrá en tales días." .
Es necesario que el reconocimiento del derecho a la prestación de I.T., así como la
denegación, anulación, suspensión y extinción del mismo se hagan mediante acuerdo
motivado, y ello porque se trata de actos que afectan a los derechos de los
beneficiarios 91. El mismo requisito de motivación se exige, por el artículo 81 RD
1993/1995, para los actos de determinación provisional y definitiva de la cuantía de la
prestación de I.T.
La motivación del acto supone, especialmente cuando se trate de la denegación,
anulación, suspensión o extinción, que se hagan constar los hechos y
fundamentos de derecho que avalan el mismo. Es decir, ha de informarse al
89. Art. 80.1 R.D 1993/1995 y 4.1 R.D. 575/1997.
90. Sentencia del T.S.J. de Andalucía, Granada de 24 de abril de 2000 (AS 2000/2587 ) considera que la
resolución administrativa sin declaración de invalidez permanente equivale a un alta médica por curación,
procediendo, en consecuencia, la extinción del derecho a la prestación.
91. Artículo 54.1 a) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y
del procedimiento administrativo común.
trabajador (y a la empresa, en el supuesto que subsista vigente la relación laboral),
por acuerdo escrito, de los motivos que conllevan la denegación, anulación,
suspensión o extinción de su derecho a la prestación económica de la incapacidad
temporal, con referencia también a los preceptos legales en que se basa la
resolución. La falta de motivación del acuerdo dará lugar a la nulidad del mismo, por
generar indefensión al trabajador, según han declarado los Tribunales en diversas
ocasiones 92. Según la doctrina emanada de los referidos pronunciamientos
judiciales, no es suficiente, para considerar que el acto es motivado, que se
exprese únicamente el precepto legal que se ha infringido; en este sentido, el
T.S.J. de Cataluña en Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2002, anula el
acuerdo de suspensión de la prestación de I.T. emitido por una Mutua, por
concurrencia de la causa prevista en el artículo 132.1 b) LGSS, al considerar que
no estaba suficientemente motivado:
"(...) una comunicación en la que, sólo se expresa que se suspende el subsidio
porque se ha cometido una infracción legal, pero no ofrece de la resolución adoptada
la menor explicación, no cumple con los requisitos de motivación que exige la
disposición normativa citada y produce la indefensión de la trabajadora que si bien
puede impugnarla desconoce la imputación que se realiza y no puede preparar
adecuadamente su defensa, sin que sea bastante que se le advierta de la posibilidad
de reclamar contra ella. No puede pues otorgarse eficacia a la aludida decisión de
suspensión del subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes...".
Por ello, para que los actos dictados por la Mutua en el marco de la gestión de la
prestación económica de incapacidad temporal por contingencias comunes, sean
eficaces, han de contener la motivación suficiente para permitir al beneficiario
conocer los hechos y fundamentos de dicho acto, y no se le genere indefensión.
A fin de que los acuerdos adoptados por las Mutuas puedan desplegar toda su eficacia,
es preciso que los mismos sean notificados en forma a los trabajadores y a las
empresas, cuando proceda.
Contra estos acuerdos cabe interponer demanda ante el Juzgado de lo Social, no
siendo necesario plantear, con carácter previo a la demanda, reclamación ante las
Entidades Gestoras de la Seguridad Social, puesto que las mismas no tienen
competencia en este ámbito (cuando la Mutua es la responsable de la prestación
económica de la I.T. por contingencias comunes). Así se desprende del artículo 71.2
de la Ley de Procedimiento Laboral, según la redacción dada al mismo por la Ley
24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social 93, que dispone:
92. Sentencia del T.S.J. de Andalucía, Granada de 24 de septiembre de 2002 (JUR 2002/8257); Sentencia del
T.S.J. de Cataluña de 9 de diciembre de 2002 (Rollo nº 1845/2002, Sentencia nº 7818/2002).
93. Artículo 42.
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90
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
"2. (...) Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad
colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante el
órgano correspondiente de la Entidad Gestora o Servicio Común cuando resulte
competente".
Este precepto fue interpretado por la Subdirección General de Ordenación y
Asistencia Jurídica del INSS 94, en el sentido de que sólo procederá reclamación
previa ante la entidad gestora, cuando se trate de materias en las que ésta resulta
competente, siendo el único supuesto a que se contrae este precepto el de la
determinación de la contingencia a la que da lugar la incapacidad temporal; en
consecuencia, sólo en estos casos procederá que los acuerdos adoptados por la
Mutua recojan el ofrecimiento de reclamación previa.
5. CONCLUSIONES.
En las páginas precedentes se ha analizado la función que, desde el año 1996,
tienen atribuidas las Mutuas en relación con la incapacidad temporal derivada de
contingencias comunes. Dicha función comprende la gestión de la prestación
económica y la posibilidad de realizar actos de tipo sanitario, encaminados al
control de la situación de I.T. o actuaciones sanitarias de urgencia, en los términos
previstos en la normativa reguladora.
Hemos centrado nuestra atención en la gestión de la prestación económica de la
I.T. por contingencias comunes, ya se trate de trabajadores por cuenta ajena o ya
sean trabajadores por cuenta propia de los Regímenes Especiales de Trabajadores
Autónomos y Agrario, por ser este aspecto el que mayores novedades ha supuesto
para las Mutuas, tradicionalmente volcadas en la gestión del accidente de trabajo y
la enfermedad profesional, y el que mayores dudas y problemas ha suscitado.
Como se ha expuesto, el asumir esta nueva competencia, ha supuesto para las
Mutuas una importante transformación: hasta la entrada en vigor del R.D. 1993/995,
la actuación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social se había centrado en la gestión del accidente de trabajo y
enfermedades profesionales; en el ámbito de esta gestión, y por lo que se refiere a
la prestación de incapacidad temporal, las Mutuas tenían la competencia tanto
respecto a la prestación económica como a la prestación de la asistencia sanitaria.
Ello significa que son los servicios médicos de las Mutuas los que van a expedir los
partes médicos que van a originar el derecho a la prestación de I.T., por otra parte,
mientras que, en el caso de las contingencias comunes, las Mutuas no tienen
facultad para prestar la asistencia sanitaria, sólo podrán efectuar actuaciones de
94. Oficio de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS de 7 de febrero de 2002
y Circular nº 42/02 de AMAT
control y seguimiento de la situación de incapacidad temporal, pero sin que puedan
emitir partes médicos de baja, confirmación o alta.
En el ámbito de las contingencias comunes, la gestión de las Mutuas se centra en
las funciones de reconocimiento del derecho a la prestación, además de las de
denegación, anulación, suspensión y extinción del derecho, ello obliga a las Mutuas
a realizar un examen exhaustivo de la concurrencia o no tanto de los hechos que
dan lugar a la situación de I.T. como especialmente de los requisitos que dan
derecho a lucrar la prestación. El examen de la concurrencia de los requisitos
conlleva que se haya de comprobar si el trabajador figura o no en situación de alta
en la Seguridad Social, si reúne el período de carencia necesario y además, se
añade la exigencia de requisitos formales, como va a ser la obligación de
presentación de determinados documentos. Las consecuencias de la falta de estos
requisitos o del incumplimiento por parte de los trabajadores de sus obligaciones
formales, conllevará la posibilidad de denegar, anular, suspender o extinguir el pago
de la prestación de I.T., con independencia de que continúe precisando asistencia
sanitaria. Ello va a suponer el que se planteen situaciones de trabajadores que
continuarán en situación de baja médica, al continuar el Servicio Público de Salud
extendiendo los correspondientes partes médicos de confirmación de la baja
médica, pero que no van a percibir la prestación económica, por decisión de la
entidad responsable del pago (la Mutua con la que la empresa haya concertada la
cobertura de la prestación económica de la I.T. por contingencias comunes o a la si
son trabajadores por cuenta propia, se hayan adherido).
Asimismo, las funciones de control y seguimiento de la situación de I.T. exigen por
parte de las Mutuas, la realización de numerosas acciones y gestiones destinadas
a comprobar si el trabajador continúa teniendo derecho a la situación de IT.,
acciones que van a conllevar un elevado coste económico (realización de informes
de detectives, etc.), debido precisamente al hecho que no se puede gestionar la
prestación de asistencia sanitaria. Y aunque las normas reconocen a las Mutuas la
posibilidad de acceder a los informes médicos (art. 4.2 R.D. 575/1997), la
información que se recibe, es en muchas ocasiones, escasa para los fines de
control y seguimiento, por ello sería deseable una modificación de la normativa
vigente que ampliara las competencias de las Mutuas.
Por otra parte, el sistema de responsabilidades de las empresas difiere en gran
medida si se trata de contingencias comunes, así en los casos de falta de alta, no
existe obligación de anticipo, como sí sucede en el caso de las contingencias
profesionales, y, por el contrario, el incumplimiento por parte de las empresas de su
obligación de cotizar, salvo supuestos que, en la práctica, han de considerarse
como excepcionales, no determinará la responsabilidad de la empresa respecto a
la prestación de I.T. Todo esto ha supuesto cambiar la cultura de las Mutuas, en
cuanto a la imputación de responsabilidades y la aplicación del principio de
automaticidad de las prestaciones que consagra el artículo 126.3 de la Ley General
de la Seguridad Social.
91
92
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
La existencia de una dicotomía de competencias (de las Mutuas en cuanto a la
prestación económica y de los Servicios Públicos de Salud respeto a la prestación
de asistencia sanitaria) está ocasionando, en numerosas ocasiones, que se estén
iniciando situaciones de I.T. indebidas, por no ser procedente la baja médica
extendida por el Servicio Público de Salud, ya que se trata de procesos
subsiguientes a procesos de I.T. por accidente de trabajo ya finalizados, y, en
consecuencia, en la mayoría de estos casos no van a darse los hechos que
constituyen la situación de Incapacidad Temporal, es decir, el trabajador no va a
precisar asistencia sanitaria y/o no va a estar impedido para trabajar. Estos casos
de bajas médicas por contingencias comunes, que son declaradas, por
resoluciones administrativas de la entidad gestora, como derivados de accidente de
trabajo, han supuesto un incremento de las reclamaciones administrativas y
judiciales por parte de las Mutuas, que se ven obligadas a impugnar la contingencia
de esos procesos. Sin embargo, tal como se ha expuesto en la presente ponencia,
por parte de las Mutuas se han de abrir nuevas vías de actuación en estos casos,
y una de ellas, puede ser la impugnación de las bajas médicas por contingencias
comunes, cuando las citadas entidades colaboradoras, en uso de las facultades
que le confiere el artículo 80 R.D. 1993/1995 y el artículo 4 del R.D. 575/1997 en
relación con los preceptos de la Ley de Seguridad Social, estimen que dichas bajas
son improcedentes por no concurrir los hechos que originan la situación de
incapacidad temporal.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
COMUNICACIONES
D. JESÚS AGUILAR HERNÁNDEZ
D. JOSÉ MIGUEL MORAGUES MARTÍNEZ
D. OTTO MORENO KÜSTNER
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
COMUNICACIÓN
· D. JESÚS AGUILAR HERNÁNDEZ
1. NORMATIVA GENERAL.
Asimismo, es importante poner de relieve la necesidad de que las Mutua, en la
gestión de la prestación económica de la I.T. por contingencias comunes, sean muy
rigurosas y estrictas en el examen de la concurrencia de los hechos y requisitos que
generan la situación de I.T.T, debiendo adoptar todas las medidas y acciones
oportunas frente al fraude y la prolongación indebida de las situaciones de
incapacidad temporal. Por ello, se han de dictar y motivar, de manera suficiente
según lo indicado, acuerdos de denegación, anulación, suspensión y extinción de
la I.T. en todos aquellos casos en que se compruebe que el trabajador ha incurrido
en alguna de las causas legalmente previstas y que dan lugar a la adopción de las
acciones indicadas.
El RD 1993/1995, de 7 de diciembre, que aprueba el Reglamento sobre la Colaboración
de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social, con la modificación importante que introdujo el RD 576/1997, de 18 de abril,
supuso, junto a la cobertura que vino atribuida a dichas Mutuas por contingencias
profesionales, la inclusión, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional
undécima de la LGSS, de la posibilidad de asumir las mismas la cobertura de la
prestación económica por IT, derivada de contingencias comunes, así como del
subsidio por IT del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos de la Seguridad Social -RETA-, y de los Trabajadores por Cuenta Propia
incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social (REA) (Art. 2.1).
En definitiva, la actuación de las Mutuas en el ámbito de las contingencias comunes
ha sido, es y ha de ser de estricto cumplimiento de la legalidad, pero de adopción
de todas las medidas pertinentes, en el marco de las competencias que les son
propias, encaminadas a la declaración, denegación, anulación, extinción y
suspensión de la prestación de I.T.
Esta ampliación de coberturas, plantea una serie de problemas difícil de resumir en
tan corto espacio, sin embargo, vamos a intentar hacerlo señalando algunas líneas
generales y dificultades planteadas desde el punto de vista de gestión de las Mutuas.
A) Trabajadores cuenta ajena.
De acuerdo con referido Reglamento (Art. 69), los empresarios que hayan optado
por formalizar la protección de las contingencias profesionales de su personal con
una Mutua de Accidentes de Trabajo, podrán asimismo optar por la cobertura de la
prestación económica por IT derivada de contingencias comunes de ese mismo
personal, con la misma Mutua.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
La vigencia se mantendrá durante el periodo de un año (Art. 62), e irá unida a la de
contingencias profesionales.
La formalización de la opción se hará en un anexo al documento de asociación (Art.
70), siendo de destacar que la cobertura de la prestación económica por IT derivada
de contingencias comunes, en favor de los trabajadores empleados por sus
empresarios asociados que hayan ejercitado la opción, lo es, con igual alcance que
las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.
B) Trabajadores cuenta propia o autónomos.
Por lo que se refiere a estos trabajadores, tanto del RETA, como del Régimen Especial
Agrario, podrán igualmente optar por acogerse a la cobertura de la protección del
subsidio por IT por una Mutua de Accidentes de Trabajo, cuya aceptación por parte de
ésta es obligatoria, y en los mismos términos y alcance que las Entidades Gestoras de
la Seguridad Social (Art. 74).
Dentro de este grupo de trabajadores, especial importancia ha tenido, al menos
respecto a su interpretación, el supuesto de suspensión cautelar de la prestación, a
la vista de la Disposición Adicional 10º del RD 2319/1993, de 29 de diciembre, así
como de la Resolución de la Dirección General del INSS de 01-03-94.
a) Los Trabajadores Autónomos que se encuentren en IT, que gestionen el
establecimiento del que sean titulares, deben comunicar a la Entidad Gestora de
la prestación, declaración sobre persona que continúe en la actividad o, en su
caso, cese temporal o definitivo, en el plazo de quince días (Segundo .1 de dicha
Resolución).
b) La presentación de la referida declaración es preceptiva para el reconocimiento
del derecho a la prestación. Si el trabajador no la aporta con su solicitud, la
Entidad debe requerir para que sea aportada en el plazo de diez días, con el
apercibimiento correspondiente, de acuerdo con el art. 71.1 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre (Segundo .2, de dicha Resolución).
Si se produce el incumplimiento - no presentación o presentación extemporánea,
fuera de éstos diez días -, originará la suspensión cautelar de la prestación, o, de
conformidad con dicho art. 71.1, tenerle por desistido de su solicitud. Es importante
distinguir entre suspensión cautelar y pérdida del derecho.
beneficiario concediéndole un plazo de diez días para que lo haga.
Transcurrido este plazo sin aportarla, de acuerdo con dicho art. 71.1, se debe
tener por desistido de la solicitud de prestación, comunicándolo al beneficiario e
indicándole recurso procedente.
2 . En el supuesto de que el beneficiario reclamase contra este desistimiento
tácito, al tratarse de una actuación sancionadora, debe iniciarse expediente
sancionador, con trámite de alegaciones al beneficiario.
d) Con independencia de todo ello, dentro de dicho carácter restrictivo, en todo caso
hay que tener en consideración el art. 43 de la LGSS, que establece que el derecho
al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, sin perjuicio de las
excepciones establecidas y de que los efectos se produzcan desde tres meses
anteriores a la fecha en que se presente la solicitud.
e) En conclusión: No resulta con claridad que los referidos preceptos - Disposición
Adicional 10ª el RD 2319/1993, de 29 de diciembre, y Resolución de la Dirección
General del INSS de 01-03-94-, habiliten para sancionar con falta leve el retraso.
El art. 16.1 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de infracciones y sanciones en el orden
social, vigente entonces, no contemplaba el supuesto específico de retraso, sino
que se refería a deberes informativos en general, y, en el mismo sentido, el RD
Leg. 5/2000, de 4 de agosto, sobre infracciones y sanciones en el orden social,
que ha derogado aquella Ley en su art. 24.1, viene a decir lo mismo.
La sanción, en cuanto sanciona con la pérdida de un mes de la prestación, ha sido
considerada en algún supuesto como desproporcionada, de acuerdo con el art. 131
de la citada Ley 30/1992. En el expediente debe acreditarse intencionalidad
fraudulenta, que es lo que trata de evitarse con referidas disposiciones - RD
2319/1993 y Resolución de 01-03-94, citadas -, y al tratarse de una actuación
sancionadora, debe aplicarse la presunción de inocencia. La aplicación supone una
violación del art. 43 de la LGSS, que es de aplicación preferente a lo establecido en
dicho RD 2319/1993 y en referida Resolución.
Salvo alguna sentencia inicial, la doctrina judicial posterior al respecto lo es en el
sentido manifestado. No hay que olvidar que la finalidad de la norma es evitar el
fraude y no recortar prestaciones a los beneficiarios, cuya suspensión, de
producirse, debe ser con respeto al procedimiento y a la finalidad de la norma.
2. CUESTIONES A DESTACAR.
c) La cuestión planteada ha sido abordada por la doctrina judicial, y, salvo alguna
sentencia inicial, la opinión más generalizada es la de una aplicación restrictiva
al tratarse de norma sancionadora. Por ello:
1. Cuando no se aporte la documentación exigida, debe requerirse al
A) Gestión.
La gestión de esta nueva cobertura, a la vista del contenido que se atribuye a las
Mutuas de Accidentes de Trabajo (Art. 80 del mencionado Reglamento, con la
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96
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
modificación dicha), parece querer resolver el cúmulo de dificultades que la gestión
representa en el control de la situación de IT, sin embargo, en la práctica existen
dificultades que no solamente entorpecen el control, sino que propician la prolongación
de la situación más allá de lo previsto e incluso se produce el fraude.
En referida gestión, en síntesis, es de destacar:
a) La prestación económica lo es en la cuantía y demás condiciones de las
normas de la Seguridad Social.
b) Comprende la declaración del derecho, previo examen de la concurrencia de
los hechos que constituyen la situación legal de IT y de los requisitos que
condicionan el nacimiento del derecho, así como la denegación, anulación o
extinción del derecho. Declaración importante no exenta en la práctica de
dificultades.
c) Control y seguimiento de la prestación económica y de la situación de IT.
d) Los acuerdos que se tomen al respecto deberán ser motivados, por escrito,
notificados a los beneficiarios y empresarios.
e) Posibilidad de instar la actuación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la
Seguridad Social.
B) Algunas dificultades.
Se ha señalado más arriba que la gestión se ve dificultada por situaciones de
complicada solución práctica, señalando a este respecto algunos supuestos que están
prodigando la existencia de conflictividad e intervención administrativa y judicial, entre
otros:
a) Existencia de un desconocimiento o, más bien, confusión de lo que jurídicamente
significa el parte de baja médica.
Pese a que el parte de baja médica ha sido definido como "el acto que origina la
iniciación de las actuaciones conducentes a la declaración o denegación al
subsidio" (Art. 1.1 del RD 575/1997, de 18 de abril), en la práctica se viene
confundiendo con situación de IT, cuyo concepto es distinto, ya que éste requiere la
necesidad de la asistencia sanitaria y la de estar impedido para el trabajo (Art. 128
LGSS), y para tener derecho al subsidio, además otros requisitos, como son el alta
en Seguridad Social (Art. 130 en relación el art. 124 de la LGSS) y carencia de
ciento ochenta días de cotización (Art. 130.a) de la LGSS).
los Servicios Médicos de la Mutua de Accidentes de Trabajo, sino por un parte de baja
médico cursado por los facultativos del Servicio Público de Salud de las Comunidades
Autónomas que tengan atribuidas las competencias.
Ello significa que, para hacer el reconocimiento del derecho al subsidio o denegación,
cuya gestión corresponde a la Mutua, de acuerdo con las facultades que le confiere el
Regla-mento dicho, tenga que examinar si se dan los requisitos que definen la situación
de IT y si reúne los demás requisitos exigibles para el derecho al subsidio. Examen no
exento de pocas dificultades, máxime cuando se parte, en la práctica, de un principio,
a nuestro juicio erróneo, que todo parte de baja médica implica incapacidad para el
trabajo.
A la vista del contenido de la gestión atribuida a las Mutuas en dicho Reglamento,
la existencia de estos requisitos que integran el concepto de IT, pueden ser
apreciados para el reconocimiento o denegación del derecho por la Mutua, aunque
de la lectura de alguna sentencia no parece que se interprete así, como ocurre con
la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 26-09-02, (Recurso de
suplicación 7452/2001), posiblemente, porque esté partiendo de la necesidad para
ello del alta médica, previa propuesta, a la que se refiere el art. 6 bis.2, del RD
575/1997, citado.
Las dificultades en este aspecto, no son pocas. En la práctica, tales requisitos - precisar
asistencia sanitaria y estar impedido para el trabajo -, se presuponen por la mera
existencia de la baja médica, y es, posteriormente, cuando como consecuencia del
control se comprueba que algunos de ellos o ambos no concurren. La solución: acudir
a las facultades del citado art. 80, o hacer propuesta de alta médica, con los
inconvenientes que conlleva. La primera de las soluciones propuestas no parece estar
en armonía con la sentencia citada de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.
La solución - que no deja de serlo como solución teórica- de la posibilidad de la
propuesta de alta médica que regula el RD 575/1997, citado, y la Orden de 19 de junio
de 1997, art. 14, en la práctica no está más que demorando la situación de IT. La
declaración contenida en el art. 6.2 de referido RD, es tajante: "... la extinción del
subsidio por IT se producirá, basándose en el alta médica expedida, y con efectos
desde el día siguiente al de su expedición, por el correspondiente acto acordado por la
Mutua". Bien es cierto que se está refiriendo al supuesto de propuesta de alta médica.
Significa que, en la gestión, la equiparación que en alguna manera indica el citado RD
1993/1995, no tiene igual consideración jurídica cuando se trata de la Entidad Gestora
o de la Mutua de Accidentes de Trabajo:
b) Ineficacia práctica del procedimiento de propuesta de alta médica
El contenido de la gestión establecido en el Reglamento citado, parecía querer resolver
los problemas que la gestión conlleva, máxime si se tiene en consideración que la
expedición del parte de baja médica no se corresponde con una actuación médica de
a) El art. 1.4 del RD citado 575/1997, contempla la posibilidad de expedición de
parte de alta por los facultativos del INSS, en los términos que establece.
b) La Mutua puede hacer propuesta de alta médica, con la dilación que establece su
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
regulación (Art. 5 del citado RD 575/1997), si no es atendida, se puede optar por
reiterar la propuesta o plantear la iniciativa de alta ante los Servicios Médicos del
INSS (Art. 6 bis), esperar, y si se produce el alta, la extinción de la IT se producirá
con efectos desde el día siguiente.
COMUNICACIÓN
· D. JOSÉ MIGUEL MORAGUES MARTÍNEZ
I. NORMATIVA APLICABLE.
La realidad es, que, o no se resuelve, o se hace con dilatación del tiempo, porque ya
el procedimiento es dilatado, o, cuando se hace, o es tarde o se ha producido una
prolongación en el tiempo que no es deseable.
· Artículos 128 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, en que se regula la Incapacidad Temporal de modo general.
A la vista de todo ello se impone que la cooperación y coordinación en la gestión de la
IT que establece el citado RD 575/1997 (Art. 8), entre las Entidades Gestoras, Mutuas
de Accidentes de Trabajo, INSALUD, y Servicios de Salud de las Comunidades
Autónomas, sea una realidad práctica.
· Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados
aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social
por Incapacidad Temporal.
De no ser así, la pretendida mejora en la gestión de la prestación, no conseguirá los
fines deseados, si se considera a la Seguridad Social como un todo para el
cumplimiento de sus fines.
· Orden de 19 de junio de 1997, por la que se desarrolla el Real Decreto 575/1997
anteriormente expuesto.
· Artículos 69 a 73 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo
y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, sobre la opción de la cobertura
de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias
comunes.
II. INTRODUCCIÓN.- INCAPACIDAD TEMPORAL
PROFESIONALES VS. CONTINGENCIAS COMUNES.
POR CONTINGENCIAS
El artículo 1 apartado 6 del Real Decreto 575/1997, y el artículo 10 de la Orden de 19
de junio de 1997 que lo desarrolla, establecen la competencia única y exclusiva de las
Mutuas para expedir los partes médicos de baja, confirmación de baja o de alta en los
supuestos de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.
Por tanto, los servicios médicos de la Mutua serán los únicos competentes para evaluar
y seguir los proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales que
afecten a los trabajadores de las empresas que hayan concertado tales contingencias
con la Mutua, siendo las decisiones que se adopten susceptibles de impugnación por
los trabajadores ante los Tribunales.
No ocurre lo mismo en los procesos de incapacidad temporal derivados de
contingencias comunes. En estos supuestos, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1 apartados 1 a 5 del Real Decreto 575/1997, y 2 a 4 de la Orden de 19 de
junio de 1997, la competencia para expedir los partes de baja, confirmación y alta es
única y exclusiva de los Servicios Públicos de la Salud, no teniendo tal competencia
las Mutuas aunque la empresa tenga con ella concertadas las contingencias
comunes, en ejercicio de la opción prevista en el artículo 69 del real Decreto
1993/1995.
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100
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
La facultad de las Mutuas en los procesos de Incapacidad Temporal por contingencias
comunes únicamente se limita, cuando tienen concertada esta contingencia con la
empresa, a reconocer médicamente a los trabajadores y a proponer en su caso el alta,
no estando facultados para conceder el alta. Es este sentido se pronuncian los artículos
4 a 6 bis del Real Decreto 575/1997 y 13 a 15 de la Orden de 19 de junio de 1997.
profesionales sea correcta, vendrá obligada a abonar las prestaciones de I.T.
correspondientes al período que se mantenga la baja por contingencias
comunes, quedando entre tanto limitadas sus facultades tanto a reconocer
médicamente al trabajador y proponer el alta, si bien hasta que ésta se conceda,
vendrá obligada al pago de las prestaciones.
La diferencia por tanto entre los procesos de Incapacidad Temporal por contingencias
profesionales y por contingencias comunes es evidente, ya que en el supuesto de
contingencias profesionales el control del proceso es prácticamente total, con la única
posibilidad de impugnación de los actos que se adopten por los trabajadores, mientras
que, en los procesos derivados de contingencias comunes, la función de la Mutua
queda relegada a la mera posibilidad de examen de los trabajadores, y posible
propuesta de alta que en todo caso deberá ser resuelta por los Servicios Públicos de
la Salud y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Una posible solución a la situación planteada consiste en solicitar la nulidad de la baja
por contingencias comunes extendida por los Servicios Públicos de la Salud, al
amparo de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Sin embargo, resulta manifiesta la dificultad probatoria que supone acreditar no sólo
que el alta médica extendida por la Mutua fue correcta, sino también que la nueva
baja médica extendida por los Servicios Públicos de la Salud fue incorrecta.
III. UN SUPUESTO CONCRETO: BAJA MEDICA POR ENFERMEDAD COMÚN
TRAS PROCESO POR ACCIDENTE DE TRABAJO.
Un ejemplo de la problemática que suscita la existencia de dos tratamientos distintos
de las competencias de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social según se trate de contingencias profesionales o
contingencias comunes lo encontramos en los supuestos en que el trabajador, tras
haberle extendido la Mutua el alta médica por accidente de trabajo, acude de inmediato
a los Servicios Públicos de la Salud, donde le extienden parte de baja por enfermedad
común.
Tal situación normalmente da lugar a dos situaciones:
a) El facultativo de los Servicios Médicos de la Salud inicia proceso de
determinación de contingencia ante el órgano competente de la Comunidad
Autónoma, dentro de los propios Servicios Públicos de la Salud, que
generalmente, manteniendo el criterio del facultativo de estos propios Servicios,
determina que se trata de accidente de trabajo y debe seguir el tratamiento. En
este caso, la Mutua viene obligada a abonar las prestaciones de I.T. durante el
período de tiempo que ha durado el proceso y hasta poder extender el Alta
definitivo.
De este modo se vulneran las competencias de la Mutua, quien tiene la facultad para
extender el parte de alta por accidente de trabajo, y en caso de no estar conforme el
trabajador, debe acudir al Juzgado de lo Social.
b) La segunda situación que determina la nueva baja médica extendida por los
facultativos de los Servicios Públicos de la Salud es que desvirtúa el alta
extendida por la Mutua, ya que aún en el supuesto que el alta por contingencias
Otra posible solución, sería poner en conocimiento de la Inspección Médica, el parte de
alta por accidente de trabajo a fin de conseguir que en el supuesto de que se extienda
parte de baja por contingencia común en base a la misma patología, se cese por los
servicios públicos de la salud de mantener la situación de baja por contingencia común,
solución que apunta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30
de enero de 2001, y en cuya línea esperamos tenga ocasión de pronunciarse el
Tribunal Supremo.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de la normativa existente y de los criterios prácticos seguidos por los órganos
competentes en la materia de la Seguridad Social, resulta que la asunción por las
Mutuas de las prestaciones de Incapacidad Temporal por contingencias comunes
únicamente les otorga el derecho a recaudar "las primas" por dicho aseguramiento y la
obligación de "pagar" las prestaciones sin tener capacidad decisoria para decidir sobre
cuándo procede el alta o la baja en la situación de Incapacidad Temporal por
contingencia común, lo que conduce a la actual situación de hecho de que un tercero
– Servicios Médicos Comunes de la Seguridad Social - decida cuándo debe o cuándo
no debe pagar prestaciones la Mutua.
Ante tal situación, sin un cambio normativo, es evidente la dificultad en la gestión de la
prestación.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
COMUNICACIÓN
· D. OTTO MORENO KÜSRNER
Durante el periodo en que el trabajador esté incapacitado de forma temporal para su
trabajo, de acuerdo al art. 45.1 c) del ET, el contrato de trabajo va a permanecer
suspendido, no teniendo el trabajador la obligación de acudir a su puesto de trabajo, ni
el empresario de abonarle su sueldo, excepto que mediante norma colectiva se pacte
condición más beneficiosa.
Ahora bien el empresario, de acuerdo con el art. 106.4 de la LGSS, va a tener la
obligación de mantener al trabajador en situación de alta y de ingresar las cotizaciones
correspondientes a la Seguridad Social.
La interpretación conjunta de estos artículos, por cuanto que se refieren a relaciones
jurídicas distintas, por un lado la relación contractual y por otro la acción protectora de
la Seguridad Social, van a producir una serie de disfunciones que vamos a analizar
desde el punto de vista del empresario y el trabajador.
1. Cuando agotado el plazo máximo de la IT el trabajador pasa a la EVI a fin de
determinar si está afecto a una Incapacidad Permanente o no y se declara al
beneficiario afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta o una Gran
Invalidez.
Los efectos de la IT se van a prorrogar hasta la fecha de la Resolución, pero
únicamente en cuanto a la prestación y sólo si la cuantía es superior a la Incapacidad
Permanente, pero no respecto la obligación de cotizar. De forma que el empresario
una vez agotados los 18 meses procederá a dar de baja al trabajador finalizando su
obligación de cotizar. Esta situación va a provocar que cuando se calcule la
prestación correspondiente a la Incapacidad Permanente, y se tome en cuenta la
fecha del hecho causante, el periodo que va desde el agotamiento de los 18 meses
de IT hasta la fecha de efectos del la Incapacidad Permanente se va a tener como no
cotizado, y va a reducir la Base Reguladora de la prestación en aquellos supuestos
de bases de cotización elevadas.
2. Si examinado el trabajador por la EVI se le declara trabajador apto para trabajar,
con o sin secuelas, o afecto a una Incapacidad Permanente Total, siempre
partiendo del supuesto que se haya agotado el periodo máximo de la IT.
Nos encontramos con que el beneficiario en el plazo de 6 meses no puede tener un
nuevo proceso de baja por la misma patología anterior. De resultar que el trabajador,
supuesto muy frecuente, se vuelve a incapacitar para el trabajo por no estar
completamente curado de sus dolencias no tiene derecho a nuevas prestaciones de IT
quedando completamente desprotegido. Si además ponemos esta situación en
relación con la suspensión del contrato de trabajo que supone la IT nos surge una duda
en la interpretación del precepto que no es en absoluto baladí:
Es causa de suspensión de la relación laboral la situación de Incapacidad Temporal
de los trabajadores, Art. 45, 1, c) del ET; la suspensión del contrato de trabajo
exonera de las obligaciones reciprocas de trabajar y remunerar el trabajo. ¿A qué se
refiere este artículo cuando habla de la Incapacidad Temporal?; ¿se refiere única y
exclusivamente a la situación que ampara el sistema de protección de la Seguridad
Social?; ¿qué ocurre, si como en el supuesto que nos ocupa, el beneficiario ha
agotado el periodo máximo de prestación y sigue impedido para su trabajo de forma
temporal?.
De una primera interpretación podemos entender que se refiere a la definición de
Incapacidad Temporal dada por la Legislación de la Seguridad Social, de forma que
si el plazo se agota, la cobertura de la IT se finaliza, y, en conclusión, la suspensión
del contrato se alzaría. Teniendo como consecuencia que el trabajador debería de
reincorporarse a su puesto de trabajo, pero estando realmente imposibilitado para su
trabajo instaría una nueva baja, aunque esta vez sin prestación. De acuerdo con esta
primera interpretación al no tener el trabajador derecho a prestación el contrato se
podría extinguir, con la grave consecuencia para el trabajador que se vería en
situación de baja y sin empleo.
Entendemos que no puede ser esta la intención del legislador al referirse a la
suspensión por incapacidad temporal, sino que la causa de la suspensión persistirá
hasta tanto el trabajador esté capacitado para el trabajo, debiendo acreditar ante la
empresa que sigue imposibilitado para el trabajo, aunque al no estar percibiendo
prestaciones los Servicios Médicos no van a expedir partes de baja. Ahora bien, en esta
situación el trabajador se va a encontrar completamente desprotegido pues no va a
tener derecho a prestación alguna por parte del INSS.
Surge la duda respecto la obligación de cotizar, en aplicación del Art. 106.4 de la LGSS.
Entendemos que siguiendo el mismo criterio interpretador, la empresa deberá mantener
las cotizaciones del trabajador, al establecer el referido artículo que la obligación de
cotizar permanecerá durante toda la situación de Incapacidad Temporal.
3. En los supuestos de Pago directo de la prestación de IT, por parte de la entidad
gestora o la Mutua por finalización de la relación laboral:
Al haberse finalizado la relación de trabajo el beneficiario cuando este está en situación
de Incapacidad Temporal, ésta no se va a extinguir, sino que van a mantenerse las
prestaciones hasta el alta pero haciéndose cargo de las mismas de forma directa el
INSS o la Mutua que asuma esta contingencia. En esta situación sí se va a finalizar la
obligación de cotizar, dando de baja la empresa al trabajador en la Tesorería y
causando un alta simultanea, pero sin obligación de cotizar por parte de la entidad
gestora. El beneficiario en el caso de que se le declare posteriormente una Incapacidad
Permanente no se va a computar el periodo en que estuvo en pago directo puesto que
no había obligación de cotizar, calculándose su base reguladora considerando las
cotizaciones desde la finalización del contrato de trabajo hacia atrás.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
4. Cuando el beneficiario de la IT pasa pago directo por voluntad de la empresa al
tener menos de diez trabajadores y la duración de la IT superar los seis meses:
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
Al concurrir estos dos requisitos, empresas de menos de diez trabajadores y
duración de la IT superior a los seis meses, la normativa de la Seguridad Social
permite a la empresa que traslade su obligación de Pago Delegado a la entidad
gestora correspondiente, INSS o Mutua. En estos supuestos el trabajador va a
percibir su prestación directamente de la entidad gestora, pero a diferencia del
supuesto anterior la relación laboral va a continuar en suspenso, por lo que la
obligación de cotizar va a permanecer, debiendo la empresa mantener al
trabajador en alta e ingresando las correspondientes cotizaciones hasta no se
produzca la finalización de la IT.
RECOBRO DE LOS GASTOS DERIVADOS
DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO EN CIRCULACIÓN.
PRESTACIONES SUSCEPTIBLES DE RECOBRO
D. JOAN BAGUÉ PRATS
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
ÍNDICE
0. INTRODUCCIÓN
1. CAPACIDAD DE LA MUTUA PARA LA RECLAMACIÓN A TERCEROS
2. PRESTACIONES QUE PUEDEN SER RECLAMADAS POR LA MUTUA
3. CONTENIDO DE LA ASISTENCIA SANITARIA
4. RECLAMACIÓN DE INTERESES MORATORIOS (ART. 20 LCS)
5. CONCEPTO DE TERCERO RESPONSABLE
6. COMPETENCIA JURISDICCIONAL Y PROCEDIMIENTO
7. RELACIÓN DE SENTENCIAS
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
INTRODUCCIÓN.
El gran número de accidentes de trabajo que son derivados de hechos de
circulación de vehículos, ha venido a comportar, desde antaño, un interés de las
Mutuas de Accidentes de Trabajo a resarcirse de los gastos y prestaciones a que
hubieran tenido que hacer frente.
Esta cuestión ha dado lugar a la aparición de numerosa jurisprudencia menor, la de
las Audiencias Provinciales, dado que no son procesos que ordinariamente puedan
llegar al Tribunal Supremo.
Para ejercer el derecho al resarcimiento a que se refiere el párrafo anterior la Entidad
Gestora que en el mismo se señala y en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo
y Enfermedades Profesionales o empresarios, tendrán plena facultad para personarse
directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la
indemnización, así como para promoverlo directamente, considerándose como tercero
perjudicado.
Establecida la capacidad legal de la Mutua para interponer la acción de recobro, debe
aclararse si se trata de una acción por subrogación en los derechos del trabajador o si
la norma le otorga a la Mutua una acción propia e independiente. Según lo que resulte,
la Mutua tendrá una capacidad de acción distinta.
En muchas ocasiones las sentencias de las Audiencias Provinciales son
contradictorias entre sí, pero en conjunto han dado lugar a un cuerpo de doctrina
que nos permite resolver algunas de las cuestiones que serán objeto de este
estudio.
Cierta parte de la doctrina dice que la Mutua no ejercita derechos o acciones que le
son propios, sino que ejercita los derechos y acciones de que dispone el trabajador
perjudicado.
La presente ponencia persigue ser un instrumento útil y práctico de las
reclamaciones de la Mutua en materia de circulación. Basándome en esta premisa
ha sido realizada su estructura, que a continuación se pasa a exponer.
El concepto de subrogación comporta que la Mutua ha de contar con iguales
instrumentos procesales de reclamación que el perjudicado en cuyo lugar se colocaría,
mediante el pago anticipado de las prestaciones.
1. LA CAPACIDAD DE LA MUTUA PARA LA RECLAMACIÓN A TERCEROS.
Ahora bien, la acción de la Mutua tiene independencia con respecto a las acciones del
trabajador. Por ejemplo, como luego veremos, la Mutua mantiene su acción a pesar de
la renuncia de acciones por parte del trabajador asegurado.
La norma que ampara el derecho de la Mutua para el recobro de los gastos y de las
prestaciones es el art.127 de la Ley General de la Seguridad Social apartado 3,
cuyo título se refiere a supuestos especiales de responsabilidad en orden a las
prestaciones.
El contenido de dicho apartado es el siguiente:
"Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hechos que impliquen
responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la
prestación será hechas efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad
gestora, servicio común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos
casos, el trabajador y sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones
procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente".
Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus
causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, tendrán derecho a reclamar
al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus
obligaciones, el coste de las prestaciones que hubieren satisfecho. Igual derecho
asistirá en su caso, al empresario que colabore en la gestión de la asistencia
sanitaria conforme a lo previsto en la presente ley.
El art. 127.3 de la LGSS atribuye a las Mutuas de Accidentes la facultad para
personarse en el procedimiento penal o civil que hubiera iniciado el trabajador u otra
persona a los efectos de reclamar los gastos realizados. Pero también le otorga la
capacidad de promover directamente el procedimiento correspondiente. Es decir, tiene
capacidad para iniciar la vía penal, civil o ejecutiva sin que esté supeditada a la acción
que puede realizar el trabajador.
Por el contrario, el derecho de la Mutua tiene limitaciones con respecto a las del
trabajador, como por ejemplo, la imposibilidad de reclamar a la aseguradora del
trabajador basándose en el seguro de ocupantes, la no aplicación de los intereses
moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de seguro, etc.
Es decir, la capacidad de la Mutua sí es una acción de repetición 1 (ha abonado unas
prestaciones, que tiene derecho a repercutir) pero no basada estrictamente en la
subrogación en los derechos del trabajador sino por atribución de la propia norma legal
de unos derechos autónomos y propios (aunque muchos de ellos son semejantes)
frente al tercero responsable. El artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad
Social es claro en este aspecto "Con independencia de las acciones que ejerciten los
trabajadores o sus derechohabientes, las Mutuas tendrán derecho a reclamar … ".
Quien ampara finalmente la capacidad de la Mutua es la propia norma, que es la
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108
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
que determina el alcance y los límites de los derechos de las Mutuas para el
recobro de las prestaciones.
1. El contenido del art. 127.3 de la LGSS no permite interpretar la posibilidad
que la Mutua tenga capacidad para reclamar mas allá de la asistencia
sanitaria.
2. PRESTACIONES QUE PUEDEN SER RECLAMADAS POR LA MUTUA DE
ACCIDENTES.
Su primer párrafo establece que a pesar de haber responsabilidad de terceros en
la producción del accidente, la Mutua debe de hacer efectivas las prestaciones.
Prestaciones Sanitarias – Incapacidad Temporal – Otras prestaciones.
Y aunque las prestaciones las reciba de la Mutua, el trabajador tiene derecho a
reclamar del tercero responsable la indemnización de daños y perjuicios, en la que
se incluirán conceptos recibidos por la Mutua. (indemnización por Invalidez
resultante, por secuelas permanentes, por Incapacidad Temporal, etc.).
El artículo 127.3 establece que la Mutua puede recobrar las prestaciones sanitarias.
De ello no cabe duda. La cuestión radica en saber si las Mutuas pueden solicitar
también el recobro de las prestaciones de Incapacidad Temporal y las prestaciones
de Invalidez Permanente.
Es la cuestión que ha comportado mayor examen por parte de la jurisprudencia
menor, con criterios dispares. Ahora bien, curiosamente el debate se ha centrado
sobre si las prestaciones sanitarias son las únicas que pueden reclamarse o puede
extenderse la reclamación a Incapacidad Temporal. En muy pocas ocasiones se ha
solicitado el recobro de la Incapacidad Permanente.
El criterio mayoritario actual - en especial de las Secciones Civiles de las
Audiencias Provinciales - es limitar el derecho de la Mutua, única y exclusivamente
a las prestaciones sanitarias. Los argumentos utilizados por la doctrina pueden
resumirse en lo siguiente:
a) No se trata de una restitutio in integrum. La posibilidad de resarcirse viene
limitada por la propia norma.
b) El ejercicio de la acción no deriva de los art. 1902 y ss. del Código Civil. La
Mutua ejerce la acción basándose en la culpa extracontractual.
c) Es inaplicable para estos supuestos el artículo 43 de la Ley del Contrato de
Seguro que dice: "El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá
ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro
correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo,
hasta el limite de la indemnización".
Frente a esta doctrina mayoritaria aparecen sentencias (cada vez más escasas y
fundamentalmente en las secciones penales de las Audiencias Provinciales) que
admiten la posibilidad de que la Mutua pueda recobrar la Incapacidad Temporal.
El principio del que parten es que la Mutua se subroga en todos los derechos y
obligaciones del trabajador y por ende debe ser capaz de poder resarcirse de todas
las prestaciones que ha abonado. Alguna sentencia más, se fundamenta en el
contenido del art. 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social.
Deberemos analizar, aunque sea sucintamente, las dos posturas:
2. La única excepción del apartado anterior lo constituyen las prestaciones
sanitarias sufragadas por el sistema de la Seguridad Social. En este
caso, la Mutua puede recobrar dichos gastos y el trabajador no. El apartado
3 del art. 127 de la LGSS guarda silencio sobre la posibilidad de la Mutua
para recobrar los demás gastos y no es posible fundamentarnos en él para
su reclamación.
3. Derecho al recobro de la IT basada en el contenido del art. 126.3 de la
LGSS. El artículo regula los derechos y obligaciones derivados del anticipo de
prestaciones. De su lectura, mas aun con las modificaciones introducidas por
la Ley 24/01, se hace evidente la falta de relación con la materia objeto de esta
ponencia. Su contenido se refiere única y exclusivamente al derecho de la
Mutua a recobrar las prestaciones anticipadas frente al empresario incumplidor
y, subsidiariamente, frente al INSS. No nos sirve para justificar el recobro de la
IT al tercero responsable.
4. Derecho de la Mutua al recobro de la IT basado en la subrogación del
asegurador contemplada en la Ley de Contrato de Seguro.
La relación jurídica entre la Mutua y el trabajador no deriva de un seguro, ni es
un contrato de seguro.
Y aunque fuera un contrato de seguro, el art. 82 de la LCS que trata del seguro
de personas, dice que el asegurador, aun después de pagada la
indemnización, no puede subrogarse en los derechos que en su caso
correspondan al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro,
con la excepción de los gastos de asistencia médica.
5. Derecho de la Mutua al recobro de la IT basado en el principio de
restitución "ad integrum" de los art. 1902c y ss. Del Código Civil y 109 del
Código Penal.
Según dichos artículos, la Mutua no solo podría reclamar la IT, sino cualquier
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
otro tipo de gasto y prestación derivada del accidente que hubiese sido
sufragado por ella. No existe ninguna diferencia o impedimento entre las
distintas prestaciones.
Pero la aplicación de dichos artículos tiene un escollo importante. El Baremo
de las indemnizaciones derivadas de accidentes de circulación contempla las
indemnizaciones a la víctima, por Incapacidad Temporal, Invalidez permanente,
secuelas, etc. Asimismo, contempla también las indemnizaciones por viudedad
y orfandad. De tener derecho la Mutua, la compañía de Seguros responsable
del pago estaría indemnizando a la víctima por idéntico concepto que el
reclamado por aquélla. Y no puede obligarse a pagar una doble indemnización
por el mismo concepto, situación no contemplada ni permitida por los art. 1902
y ss del Código Civil.
6. Por último no debemos dejar de comentar la existencia de una sentencia de
la Sala 2ª del tribunal Supremo de fecha 24-3-2001 que ha servido de
argumento para reclamar la IT. Sin embargo, de su contenido no puede
determinarse el derecho de la Mutua a dicha prestación. El objeto del recurso
ante el Tribunal Supremo fue la nulidad de la sentencia de la Audiencia
Provincial por error judicial manifiesto al conceder a una Mutua la prestación de
IT. Y el Supremo, determina que no procede dicha nulidad.
El contenido de la sentencia ya ha podido ser comentado por sentencias posteriores
de distintas Audiencias Provinciales, en especial la de la AP de Madrid de fecha 243-02, que es taxativa en afirmar que la sentencia del Tribunal Supremo no reconoce
el derecho de la Mutua a la prestación de IT. No es del todo cierta dicha afirmación.
El Supremo, efectivamente, no resuelve específicamente la cuestión, pero sí entra a
considerar la posibilidad de recobro de la IT por parte de la Mutua, admitiendo el
derecho que le asiste.
En resumen, el recobro de la IT por parte de la Mutua es, de largo, la cuestión más
polémica, suscitada por las sentencias de las Audiencias Provinciales, y que todavía
no está totalmente resuelta, aunque deba afirmarse que, mayoritariamente, la
doctrina es contraria a atribuir este derecho a la Mutua.
A pesar de ello, de las sentencias examinadas, subyace el criterio que de admitirse el
recobro de las prestaciones económicas, o supondría incrementar el coste que
deberían soportar las Compañías de Seguros, o en todo caso, la reducción
significativa de la indemnización que le correspondería al trabajador. No en balde
una de las sentencias examinadas expresa que de prosperar la tesis de la Mutua,
el trabajador se vería mermado de la indemnización que le correspondería, e
incluso ser anulada.
Los artículos 1902 y siguientes del Código Civil amparan la acción de reclamación
de la Mutua de las prestaciones económicas (aunque fundamentalmente nos
estamos refiriendo a la IT). Y hemos de estar en desacuerdo que se trataría del
pago, por duplicado, de los mismos conceptos.
Los conceptos contenidos en el baremo de accidentes de tráfico ni son
equiparables, ni responden al mismo criterio que las prestaciones de la Seguridad
Social. A modo de ejemplo, mencionar que el factor corrector de Invalidez
Permanente, que es valorativo del juez en unos márgenes cuantitativos
establecidos, no es correlativo ni con el grado reconocido por el INSS, ni con las
prestaciones que se derivan de la resolución administrativa.
El Baremo de accidentes persigue calcular de forma objetiva una indemnización
global de daños y perjuicios para la víctima (en los que se incluyen los daños
morales), basada en varios parámetros (secuelas, período de baja, estancia
hospitalaria, etc.). En ella se incluyen los daños morales y la indemnización por
día de baja –hospitalaria, no hospitalaria, impeditiva o no impeditiva- es
independiente de sí la víctima realiza o no actividad laboral y de si ha percibido o
no prestaciones de la Seguridad Social. La indemnización, además, puede verse
reducida por la concurrencia de culpas del propio trabajador. No se trata pues
amparar la situaciones de necesidad derivadas de la imposibilidad temporal o
definitiva de la capacidad de trabajar, sino que establecer una indemnización de
daños y perjuicios correlativa a la culpa del trabajador, la del vehículo contrario,
de unas secuelas y de unas valoraciones, que aunque pudieran tener alguna
similitud conceptual, el criterio para su aplicación es distinto.
La negación al recobro pues, no viene derivada de la imposibilidad explícita de la
norma legal, sino del criterio, caso por caso, de la doctrina de las Audiencias
Provinciales, en las que incluso existe disparidad entre distintas secciones de una
misma Audiencia. Sigue siendo un tema abierto del que dependerá ver su
evolución con las sentencias que vayan apareciendo.
3. CONTENIDO DE LA ASISTENCIA SANITARIA.
Dentro del concepto de asistencia sanitaria deberemos incluir las siguientes
prestaciones 3
1. Las prestaciones médicas (visitas, curas tópicas, intervenciones, plastia
reparadora, etc.), prestaciones farmacéuticas y la rehabilitación del
trabajador en los distintos centros sanitarios en que ha sido atendido.
2. Las pruebas especiales que se le han practicado (EMG, RNM, RX, etc.).
3. Coste de las ambulancias para el traslado del lesionado.
4. Prótesis que debe precisar.
5. Gastos de desplazamiento (taxis, bus, etc.), necesarios para asistir al centro
médico (existe alguna sentencia contraria a la inclusión de estos conceptos:
SAP Alicante –civil- de 1-10-02)
111
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
6. En alguna sentencia se ha aceptado el viaje, hospedaje y manutención de un
acompañante, a la vista del estado del enfermo (SAP Coruña –civil 3-7-02).
De forma orientativa también nos servirá el contenido del Anexo del RD 63/95 de
20 de enero, en el que se detallan las prestaciones sanitarias del sistema de la
Seguridad Social.
c) El tercero responsable puede ser conocido e identificado (la mayoría de los
casos), o desconocido (por darse a la fuga), así como no disponer de seguro
obligatorio. En estos casos, la responsabilidad que correspondería a la
aseguradora la asume el Consorcio de Compensación de Seguros, con quien la
Mutua también tiene acción directa para reclamar los gastos 8.
6. COMPETENCIA JURISDICCIONAL Y PROCEDIMIENTO.
4. RECLAMACIÓN DE INTERESES MORATORIOS (ART. 20 LCS).
Incompetencia Jurisdicción Social.
La mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales establecen la noaplicación de los intereses moratorios a las cuantías reclamadas por la Mutua4
El argumento utilizado es el que la Mutua no es un tercero perjudicado por el hecho
dañino, sino que ejercita una acción de repetición "ex lege".
Existen, como no, sentencias discrepantes, que sí admiten la aplicación de los
intereses moratorios del art. 20 LCS: SAP Valencia –civil- 10-11-01 y SAP Zaragoza
–penal- 3-9-02.
5. CONCEPTO DE TERCERO RESPONSABLE.
La ley permite la reclamación contra cualquier persona, física o jurídica, responsable
del siniestro. Ahora bien:
a) Es necesario la existencia de ese tercero responsable. Si no interviene otro
vehículo, la Mutua carece de acción 5. En este caso no puede reclamarse ni al
trabajador (que no tiene la consideración de tercero), ni a su compañía de
seguros. Las Audiencias Provinciales en la práctica totalidad de las sentencias
lo han descartado, incluso en el caso que el trabajador tuviera contratado un
seguro de ocupantes (que incluya al propio conductor). Dicho seguro ni es un
seguro de responsabilidad civil ni permite la posibilidad de subrogación.
b) Es necesaria la culpabilidad del tercero. Si la culpa es única y exclusiva del
trabajador asegurado, no procede la reclamación de los gastos 6. (Art. 1.1. Ley de
responsabilidad Civil de vehículos a motor).
La reclamación que hace la Mutua no puede considerarse incluida dentro de las acciones
del art. 2 de la Ley de procedimiento Laboral, por lo que, de entrada, debe descartarse
la competencia de la jurisdicción laboral, a pesar que la norma que ampara la
reclamación de la Mutua sea la Ley General de la Seguridad Social y a pesar que lo
reclamado sean prestaciones de la Seguridad Social 9.
Competencia de la Jurisdicción Civil y Penal.
La reclamación trae causa en un accidente de circulación, y tiene naturaleza civil, sin
perjuicio de la competencia de la Jurisdicción penal en el caso que se aprecie la
existencia de delito o falta.
Será competente la jurisdicción civil en el resto de demandas frente al responsable
y frente a la aseguradora del vehículo contrario. La demanda puede interponerla
directamente la Mutua 10. También podrá interponer demanda ejecutiva en
reclamación de la cuantía señalada por el Auto Ejecutivo del Automóvil previsto en
el Art. 10 del Texto refundido de la Ley de Responsabilidad Civil de vehículos a motor
en caso de sentencia absolutoria penal.
El procedimiento será el que corresponda según la cuantía, a tenor de lo dispuesto
por la LEC/2000 (ordinario o verbal), requiriendo en reclamaciones superiores a
901,52 de Procurador y Abogado.
La competencia territorial corresponde al Juzgado del lugar del accidente.
Otros órdenes jurisdiccionales.
En caso de culpa compartida, la Mutua sí tiene derecho al cobro. No debe haber
reducción alguna de los importes reclamados. No es de aplicación el factor reductor de
las indemnizaciones por contribución de las víctimas a la causa del accidente. El art. 114
del Código Penal, así como el apartado 1º del Anexo de La Ley de Responsabilidad Civil
y Seguro de la Circulación de Vehículos a motor (al igual que el Reglamento) dicen que
si las víctimas que hubiesen contribuido con su conducta a la producción del daño,
podrá moderarse el importe de su reparación. Esto solo puede afectar a las
indemnizaciones de las víctimas y no a las de la Mutua como perjudicado 7.
El tercero responsable no necesariamente ha de ser el conductor de un vehículo. El
accidente puede ocurrir por otras circunstancias, como la responsabilidad de unas
obras en la carretera en los que pueda intervenir una Administración Pública. En
estos casos, la acción de responsabilidad frente a dicha Administración, de acuerdo
con la normativa vigente, corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo, tras trámite administrativo previo.
113
114
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Plazo de Prescripción.
La doctrina mayoritaria establece que el plazo ha de ser de un año desde el cese de
la asistencia médica11 (normalmente coincidente con el alta médica), en equiparación
al plazo establecido a favor del perjudicado en accidente de circulación.
No es aplicable la prescripción de 5 años prevista en la Ley General de la
Seguridad Social. Y es destacable la sentencia de la AP Baleares de 15-3-02 que
establece un plazo de prescripción, por defecto de regulación especial, de 15 años.
Cuantía reclamable. No existencia de límite.
El antiguo Art. 13 del RD 2641/86 de 31 de diciembre establecía el límite de las
cuantías que podían reclamarse cuando los gastos sanitarios no provenían de
centros médicos reconocidos por el Consorcio de Compensación de Seguros. (Los
Hospitales de Coslada y Sant Cugat están reconocidos por el Consorcio y el recobro
de los gastos sanitarios se realiza administrativamente de acuerdo con las normas
contenidas en el Convenio, con el arbitraje del propio organismo).
También están reconocidos por el Consorcio los Hospitales del INSALUD (y los
correspondientes, en su caso, a las CCAA), así como otros muchos de carácter privado
Debe señalarse la gran dificultad que puede representar la justificación de los
gastos sanitarios propios (su acreditación será en comparación con las tarifas de
otros centros sanitarios). Pero la línea de argumentación de las sentencias
estudiadas no responde a una crítica de los importes facturados, sino a la falta de
prueba de los conceptos reclamados (para los que solo se aportó la factura).
Dichas resoluciones judiciales expresan la necesidad que las facturas estén
detalladas con amplitud, que se aporten los partes de accidente, partes de alta y baja,
comprobantes de las facturas de otros centros sanitarios abonados por la Mutua, el
historial médico que justifique el número y clase de actividad realizada y facturada, la
testifical del propio trabajador, etc.
Ejecución de la sentencia.
La ejecución Provisional o definitiva de la sentencia no presenta características distintas
para la Mutua. Ésta tiene capacidad plena, en caso de no existir pago voluntario, para
promover la ejecución, hasta la realización de los bienes y pago de la deuda.
7. RELACIÓN DE SENTENCIAS.
1-SAP Castellón –civil- 7-9-02.
Los Centros Asistenciales de ASEPEYO no están reconocidos, y el art. 13
mencionado suponía un límite al importe a reclamar. Pero dicho artículo –de hecho
el propio reglamento del 86 - han sido derogados, no existiendo límite de cuantía de
los gastos que puede reclamar la Mutua 12, sea cuales sean los centros sanitarios que
hayan prestado la asistencia médica.
Debe probarse la culpabilidad del tercero responsable.
La Mutua debe acreditar el suceso y la culpabilidad del tercero a quien se reclama13.
Para ello deberá aportar los elementos de prueba indispensables del hecho (atestado,
otros documentos, testifical, etc.). No basta presentar solo los recibos de pago de las
prestaciones de las que se solicita su recobro.
Esta necesidad de prueba se hace patente cuando la Mutua no concurra en el
proceso con el trabajador. En estos casos debería extremarse la aportación de
prueba que demuestre la responsabilidad de tercero.
2-En contra del derecho de la Mutua a reclamar la IT: a) Sentencias Civiles: SAP
Cantabria 16-7-02; SAP Vizcaya 11-7-02; SAP Asturias 28-9-00, 9-7-02, 10-6-02, 222-00, 1-10-98; SAP Navarra 10-11-97, 16-10-97; SAP Guipúzcoa 26-3-99, 24-3-00;
SAP Guadalajara 19-6-00, 11-4-02; SAP Coruña 3-7-02; SAP Madrid 10-1-01, 16-402, 29-10-01; SAP Burgos 16-1-99, 6-11-00; SAP Murcia 21-7-99; SAP Córdoba 309-99; SAP Sevilla 19-6-00; SAP Cuenca 15-5-02; SAP Zaragoza 15-4-02; SAP
Salamanca 3-12-01; SAP Cáceres 17-6-02; SAP Valencia 10-11-01; SAP Pontevedra
11-10-01 y en general, numerosas sentencias de las AP de Valladolid, Barcelona,
Alicante, Palencia, etc. b) Sentencias penales: STS 19-10-90 Sala 2ª; SAP La Rioja 211-98; SAP Jaén 5-10-99; SAP Madrid 3-4-02; SAP Castellón 12-12-01, 29-7-02, 303-01; SAP Murcia 25-5-01, 27-6-00, 22-5-00; SAP Cáceres 16-9-02; SAP Tarragona
3-9-02; SAP Cádiz 17-10-01; SAP León 2-10-00; SAP Guadalajara 15-2-02.
Necesidad de probar adecuadamente la realidad de los gastos reclamados.
-A favor del derecho de la Mutua a reclamar la IT: a) Sentencias Civiles: SAP Álava
12-11-99; SAP Barcelona 5-5-99; SAP Vizcaya 4-6-01. b) Sentencias penales: SAP
Càdiz 5-6-00, 21-11-00; SAP Murcia 21-12-99; SAP Valencia 23-5-00; SAP Sevilla 64-00; SAP Navarra 21-7-99; SAP León 6-10-00; SAP Zaragoza 4-4-00
Tampoco en este aspecto es suficiente la presentación de una factura genérica
emitida por la propia Mutua. Existen numerosas sentencias que desestiman las
pretensiones de la Mutua por falta de adecuada acreditación de los gastos
reclamados o, en su caso, reducen sustancialmente la cuantía 14.
3-Reconocimiento prestaciones médicas, farmacéuticas y rehabilitación,
vehículos inválidos, cirugía reparadora: SAP Vizcaya 11-7-02, SAP Orense 24-1001. Sí Gastos Desplazamiento y manutención para asistir al centro de
rehabilitación: SAP Valencia 6-6-02, 7-11-00; SAP Asturias 9-7-00; SAP Alicante 10-
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116
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
11-00; SAP Girona 2-5-02, SAP Burgos 25-1-02. Gastos acompañante: SAP Coruña
3-7-02, SAP Orense 24-10-01. No Gastos Desplazamiento: SAP Alicante 1-10-02
(porque, según dicha sentencia, no tienen cabida en el concepto de asistencia
sanitaria).
4-No aplicación intereses art. 20 LCS: SAP Castellón 7-9-02, 31-7-02; SAP
Valladolid 19-9-01; SAP Asturias 28-9-02; SAP Cuenca 15-5-02; SAP Lugo 16-4-02;
SAP Murcia 3-1-02.
5-SAP Vizcaya; SAP Asturias 31-1-02; SAP Barcelona 8-2-02, 1-3-02, 25-3-02, 19-1101, 15-11-01; SAP Madrid 28-6-01; SAP Cuenca 27-3-02
6-SAP Castellón 31-7-02; SAP Tarragona 7-11-01
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
COMUNICACIONES
D. JAVIER GÓMEZ TORIBIO
D. AGUSTÍN MORENO CANO
D. PEDRO PORCEL SÁNCHEZ
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
7-SAP Sevilla 5-3-01
8-El trabajador lesionado no es tercero: SAP Madrid 25-9-01
9-SAP Zamora 31-7-02
10-STS 1-7-81; SAP Almería 30-10-01; SAP Málaga 19-12-01; SAP León 21-2-02
11-Prescripción 1 año: SAP Murcia 24-10-02; SAP Granada 8-4-02; SAP Baleares
10-7-02; SAP Murcia 24-7-02, 25-2-02. Prescripción 15 años: SAP Baleares 15-302
12-SAP Sevilla 27-12-01
13-STS 26-10-81, 28-2-83, 24-11-86, 6-3-89, 27-10-90, 13-2-93; SAP Las Palmas 2210-01; SAP Granada 18-6-02
14-SAP Córdoba 10-2-02; SAP Murcia 6-6-02, 15-4-02, 25-10-01, 23-2-02; SAP
Valencia 23-3-02 (referida a un asunto de ASEPEYO. Desestimación por falta de
detalle y de prueba de lo facturado).
COMUNICACIÓN ·
D. JAVIER GÓMEZ TORIBIO
El art. 127 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, regula
algunos supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones, en
concreto, el número tres señala:
Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen
responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación
será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio
común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso,
sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus
derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos
responsables criminal o civilmente.
Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus
causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso, las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,
tendrán derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado
legal o contractualmente en sus obligaciones, el coste de las prestaciones
sanitarias que hubiesen satisfecho. Igual derecho asistirá, en su caso, al empresario
que colabore en la gestión de la asistencia sanitaria, conforme a lo previsto en la
presente Ley.
117
118
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que refiere el párrafo anterior, la Entidad
gestora que en el mismo se señala y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo
y Enfermedades Profesionales o empresarios, tendrán plena facultad para personarse
directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la
indemnización, así como para promoverlo directamente, considerándose como terceros
perjudicados al efecto del artículo 104 del Código Penal.
Muchos de los siniestros laborales que se atienden en los Centros Asistenciales, tienen
su origen, y cada vez más, en accidentes de circulación. Los cuales, además, suelen
prolongarse en el tiempo, por las quejas universales de los pacientes, que refieren
dolores generalizados, de carácter eminentemente subjetivos y detrás de los cuales, en
un elevado porcentaje, existe un factor o neurosis de renta. Todo ello supone que los
gastos de las Mutuas se multipliquen, no sólo con la prestación económica de la
incapacidad temporal, y la hipotética incapacidad permanente, sino también los gastos
médicos se disparan, dadas las diversas pruebas médicas "exigidas" por los pacientes
(RMN, EMG...) y las numerosas sesiones de rehabilitación que se precisan.
Pues bien, el art. 127.3 de la LGSS antes reseñado, faculta a las Mutuas de Accidente
de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, pongamos ASEPEYO,
que se personen en los procesos penales o civiles, al objeto de reclamar "el coste de las
prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho".
El problema de fondo, viene dado al interpretar que se entiende por prestaciones
sanitarias, este concepto incluye sólo las facturas emitidas por personal externo de
ASEPEYO o también incluye la facturación propia, qué ocurre con los gastos del
transporte, y con la prestación económica de la I.T.
Antes de entrar a conocer de estas cuestiones, hay que advertir dos circunstancias
previas, la primera de ellas, así me lo dice mi experiencia en Cantabria, es que no es
habitual que las Mutuas acudan a los pleitos civiles, o a los Juicios de Faltas, y por tanto
los Magistrados de estas jurisdicciones, e inclusive los Letrados de las Compañías
Aseguradoras se sorprenden cuando ven a un Letrado de una Mutua reclamando
determinadas cantidades, y esa sorpresa se acrecienta cuando la citada reclamación se
efectúa al amparo de la Ley General de la Seguridad Social, un texto normativo que
muchos de estos Jueces y Abogados no tienen ni en sus despachos. Y otra segunda
cuestión, íntimamente relacionada con la anterior, es que al no ser todavía una práctica
muy común entre las Mutuas, no hay una jurisprudencia uniforme al respecto del
presente tema, hay Sentencias para todos los gustos y de todos los colores.
Cómo decía anteriormente, el problema es ¿qué pueden reclamar las Mutuas? ¿qué
entendemos por el coste de las prestaciones sanitarias?. Hay una primera prestación
que a todos nos viene a la cabeza, que son los gastos propiamente sanitarios, es decir,
las facturas médicas. Éstas no acarrean problema alguno, todas las sentencias
condenan al pago de las mismas, lógicamente, debidamente justificadas. Y comprenden,
tanto las facturas emitidas por entidades o facultativos ajenos a ASEPEYO, como la
propia facturación interna de ésta. Es decir, ASEPEYO tiene unas tarifas médicas, por
primera consulta, consultas sucesivas, días de rehabilitación ...etc. que aplicable a cada
caso concreto, permite emitir una factura, la cual en la práctica totalidad de los casos, los
Juzgados acuerdan estimar su reintegro.
Un primer problema surge con los gastos de desplazamiento, ¿se puede entender que
están integrados dentro de las prestaciones sanitarias?. Como decía anteriormente, hay
Sentencias de todo tipo, aunque mi experiencia es que los gastos de desplazamientos
debidamente justificados deben ser reintegrados. En este sentido es aclaratoria la
Sentencia de fecha 25 de Enero de 2002, de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial del Burgos, la cual en el tercero de sus fundamentos señala ".... efectivamente
los gastos de desplazamiento, si se justifican que están directamente relacionados con
las prestaciones sanitarias, han de considerarse como un complemento necesario de
éstas, de forma que sin aquéllos no serían posibles éstas...".
La misma Audiencia Provincial de Burgos en una Sentencia anterior, de fecha 3 de
Marzo de 1999 señala: "...en el estricto ámbito de las prestaciones por asistencia
sanitaria, la Mutua demandante solo puede repetir contra los terceros responsables los
gastos que hayan sido consecuencia directa del accidente y que hayan sido
estrictamente necesarios para el tratamiento de las dolencias de que se trate, pero no
puede repercutir otros gastos superfluos, como, son, en éste caso, los derivados del
desplazamiento y consulta en un centro sanitario de Majadahonda (Madrid), cuya
necesidad no consta, y que tampoco se ha demostrado que hayan resultado útiles, por
haber aportado alguna novedad al tratamiento; una cosa es que la entidad apelante, para
prestar un mejor servicio a sus asegurados, pueda solicitar en determinados casos una
confirmación de un diagnóstico por un establecimiento o personal cualificado o
especializado, cosa que le honra, y otra cosa muy distinta es que pueda repercutir a
terceros los gastos que ello conlleve, máxime cuando, como en el presente caso, no ha
acreditado que, por los motivos que fuese, el diagnóstico o el tratamiento efectuados en
Burgos, requiriesen confirmación".
En definitiva, los gastos de desplazamiento deben ser reclamados y en la mayor parte
de los casos, no se discutirá su reintegro, aunque como refieren las Sentencias citadas,
en caso de discusión sobre los mismos, habrá que incidir en que son un complemento
de la asistencia sanitaria.
Finalmente, ¿puede considerarse como coste de las prestaciones sanitarias, los
gastos de la prestación económica de la incapacidad temporal, tanto en pago
directo como delegado?. De manera casi reiterada, nuestra jurisprudencia rechazaba
que las Mutuas pudieran reclamar estos gastos, consideraban que eso supondría una
duplicidad de pagos.
Sin embargo, hay algunas Sentencias excepcionales, que consideran a los gastos de la
prestación económica de la incapacidad temporal como prestación sanitaria, y
atendiendo a que dichos gastos tienen su origen en un accidente de circulación, en el
119
120
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
que existe un responsable civil, puede repetirse frente al mismo todos los gastos
relacionados con la prestación sanitaria.
COMUNICACIÓN
Como decía esta jurisprudencia es minoritaria, sin embargo, las cosas se han
modificado, aunque mínimamente, en virtud de una Sentencia de la Sala penal del
Tribunal Supremo de fecha 24 de Marzo de 2001: ".... la posible contradicción entre lo
resuelto por las dos sentencias referidas (la de instancia y la de apelación) que se tachan
de erróneas, y el art. 127.3 de la Ley de Seguridad Social, no es en absoluto palmaria,
evidente o inexcusable como se pretende por la demandante, y, como bien razona el
Ministerio Fiscal, ni siquiera el Juzgado de Instrucción ni la Audiencia Provincial aplicaron
en respectivas sentencias teorías novedosas o minoritarias, más bien al contrario, pues
resulta justo que si la Mutua viene obligada a hacer efectivas las prestaciones al
trabajador aunque tengan su origen en una responsabilidad criminal de un tercero
y, en consonancia, tiene legitimación activa para personarse en el proceso penal
en reclamación del resarcimiento por tales gastos, el hecho de que se declare a su
favor esa pretensión lo encontramos perfectamente adecuado a la normativa
aplicable, ya se trate de gastos sanitarios o de cualquier otro tipo como pueden ser
los procedentes de baja laboral."
La Mutua viene obligada por el principio de automaticidad al pago de todas las
prestaciones comprometidas por virtud de convenio de asociación en todos los
supuestos de accidentes laborales y en los de incapacidad temporal por enfermedad
profesional y enfermedad común (solo indemnización).
A la luz de esta Sentencia, parece evidente que pueden y deben reclamarse a las
compañías aseguradoras tanto los gastos sanitarios, como los de la incapacidad
temporal, e inclusive esta Sentencia deja las puertas abiertas para reclamar cualquier
otro tipo de gastos, quizás está pensando en los gastos de la incapacidad permanente.
Para acabar, señalar que es una única Sentencia del T.S. la que parece permitir reclamar
los gastos de la prestación económica de la incapacidad temporal, pues en la
jurisprudencia menor, son excepcionales las Sentencias que se pronuncian en este
sentido, por tanto, debe insistirse en alcanzar acuerdos amistosos con las compañías
aseguradoras; no obstante una vez en sede judicial, deberían reclamarse estos gastos,
pese a que nadie puede asegurar que van a ser estimados.
· D. AGUSTÍN MORENO CANO
No obstante ello, puede rechazar el siniestro o reintegrarse de lo anticipado con cargo
a la Empresa, cuando por ésta, no se hayan cubierto todos los requisitos lealmente
exigidos o respecto al INSS cuando la contingencia le venga atribuida directamente.
Pero parte de estos supuestos, por aplicación del art. 127 de LGSS, se le reconoce
el derecho de resarcimiento de lo abonado por parte del causante del accidente si es
un tercero el que lo ocasiona sin culpa exclusiva de la víctima.
Este derecho se configura con una naturaleza jurídica especial:
a) No es una acción subrogada sino directa, como perjudicado.
b) La prescripción del art. 1.968 del Código Civil no opera, ya que la acción no nace
del art. 1.902 del Código Civil, sino del 127 de LGSS.
c) El contenido del reintegro puede tener varias partidas:
1. Los gastos asistenciales a que se refiere el citado precepto reconocido
expresamente en el mismo y jurisprudencialmente.
2. Los pagos efectuados por la incapacidad temporal. Rechazado sistemáticamente
por las aseguradoras y aceptado ya en algunas sentencias de Juzgados y Salas.
3. Las indemnizaciones por incapacidades definitivas. Rechazadas totalmente y
antecedente jurisprudencial.
Pretendemos abrir brecha en el derecho al reintegro de las cantidades correspondientes
a los apartados 2 y 3.
Así como el reintegro de los gastos asistenciales es incompatible en su reclamación
por el lesionado y por la Mutua, porque ni el lesionado puede cobrar lo que no ha
pagado, ni el condenado va a pagar dos veces la misma cantidad por el mismo
concepto, se viene sosteniendo que las otras indemnizaciones si lo son.
Sin embargo, la Jurisprudencia viene sosteniendo en algunos casos que la IT debe
ser incluida en el derecho al reintegro.
Mi tesis es:
a) Que no sólo debe ser incluida la IT sino la Incapacidad Permanente con la
problemática de su cuantificación.
121
122
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
b) Que el reintegro de estos dos conceptos debe ser con cargo a lo que perciba el
perjudicado.
COMUNICACIÓN
La función de la Mutua al igual que el Consorcio viene a cubrir los perjuicios sufridos
por el principio de automaticidad pero con derecho a reintegro con cargo a las
indemnizaciones concedidas por vía penal o civil.
LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES COMO MODO DE AVERIGUAR
LA AUTORIA DE UN SINIESTRO.
Ni el perjudicado debe cobrar dos veces ni el condenado debe duplicar su pago por
el carácter laboral del siniestro.
· D. PEDRO PORCEL SÁNCHEZ
Ante el aumento constante de los accidentes de circulación, y por ende los calificados
como "in itinere" (accidentes de circulación que nos ocupan), las compañías
aseguradoras (principalmente MAPFRE, en nuestro caso), comienzan a adoptar la
postura en las reclamaciones que afectan al que suscribe, por diversos motivos, de
no contestar a las reclamaciones amistosas que por parte de esta Mutua se efectúan
en averiguación de los sujetos responsables de los citados accidentes, y de la
responsabilidad que en su caso les correspondería abonar con motivo del citado
accidente, con la finalidad de tratar de eludir el pago de las mismas, dadas muchas
veces la escasa cuantía de las reclamaciones que se ejercitan.
Tal y como se ha comentado en la Ponencia dedicada al recobro de los gastos por
accidente de circulación, la primera de las fases del procedimiento, radica en la
averiguación de los responsables del accidente a los efectos de tratar de averiguar si
en virtud de la responsabilidad establecida en el artículo 127 de la Ley General de la
Seguridad Social, es posible la recuperación de las cantidades reintegradas por parte
de esta Mutua, concernientes a los servicios sanitarios prestados a los trabajadores
de las empresas asociadas a la Mutua, cuando el sujeto responsable de los
accidentes de circulación no es el propio trabajador lesionado.
En los accidentes, en los cuales no se dispone de la documentación precisa a la hora
de iniciar una reclamación judicial, o bien se duda de la autoría del mismo, con el
consabido riesgo que la reclamación judicial directa representaría por la posible
imposición en costas del procedimiento, esta teniendo acogida en nuestra
circunscripción judicial, el inicio de expedientes de las Diligencias Preliminares,
recogidos en el Libro Segundo, Título I, Capítulo II de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, en concreto en los artículos 256 al 263.
Dicho procedimiento judicial, principia por escrito dirigido al Juzgado de 1ª Instancia,
en solicitud de practica de Diligencias Preliminares, con acogida a lo preceptuado en
el artículo 256.5º y 7º de la L.E.C.
Se establece en los mismos que el que se considere perjudicado por un hecho que
pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, podrá peticionar que se
exhiba el mismo a quien lo tenga en su poder.
El principal inconveniente del mismo, radica en la obligación del ofrecimiento de
caución a los efectos de cubrir los gastos, y en su caso los daños y perjuicios que se
le pudieran ocasionar a las personas a las que se obligue intervenir en el citado
procedimiento (vid. Artículo 256.3º de la L.E.C.), la cual suele ser por un importe
123
124
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
simbólico, y es devuelta tras la terminación del mismo, ya que, nulo perjuicio se causa
a la contraria, máxime aún cuando la misma ha venido motivada precisamente por su
actuación omisiva ante la reclamación previamente efectuada por esta Mutua, lo cual
no es óbice, para la obligación de una serie de trámites administrativos con
inmediación de plazos perentorios de obligatorio cumplimiento para el buen fin del
expediente.
En base por tanto al mencionado precepto, y tras justificar, la relación causal existente
entre el lesionado, su empleador y esta Mutua, así como el periodo de baja por
accidente de trabajo que ha padecido, y los intentos de petición extrajudicial de la
citada documentación a la compañía de seguros en cuestión, se solicita se proceda
a la exhibición en sede judicial del contrato de seguro de responsabilidad civil en la
circulación de vehículos a motor que el agente supuestamente responsable manifestó
ostentar con la citada compañía, así como el expediente del siniestro aperturado por
la citada compañía.
Pese a que la petición del expediente del siniestro mencionado anteriormente, no
aparece formulado en el citado precepto, es fundamental la exhibición del mismo,
toda vez que, este va a ser el documento preciso que va a acreditar el agente
responsable del siniestro, y en su caso la posibilidad de dirigir la demanda contra la
citada compañía, con lo cual, en la redacción de la misma debe considerarse como
una única exhibición documental, y fundamental a la hora de pretender formular la
correspondiente demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios
fundamentada en la póliza de seguro de la citada compañía mediante el ejercicio de
la acción directa, mencionando que a tal fin, se hace necesario saber si la compañía
aseguradora en la fecha del accidente descrito tenía concertada la susodicha póliza
con el interviniente del siniestro, así como el hecho de ser preciso el tener
conocimiento de los documentos que obran en el expediente de siniestro de la
compañía, para proceder a la realización de la citada reclamación judicial por
responsabilidad civil directa.
Ante dicha exhibición, se puede constatar sin ningún genero de dudas, todos los
datos precisos para la realización de la correspondiente reclamación judicial, así
como, el agente responsable del mismo, o si en su caso existió algún tipo de
concurrencia de culpas entre los mismos, o en caso contrario descartar
definitivamente la iniciación del procedimiento, con lo cual, se puede acudir a la vía
civil, con unas garantías prácticamente plenas de estimación de las mismas, y sin, lo
más importante, el riesgo consabido de la imposición en costas del procedimiento,
que dadas las cuantías de reclamación en algunos de los supuestos, llevaban en
muchas ocasiones a descartar la iniciación de algunos procedimiento judiciales, sobre
los cuales no se podía obtener certeza sobre el buen fin del mismo.
Se acompaña a la presente comunicación, por si fuera de utilidad,
solicitud de practica de Diligencias Preliminares.
modelo de
Al Juzgado de 1ª Inst. de ................ que por turno corresponda
Solicitante: ASEPEYO, M.A.T.E.P.S.S. nº 151
Requeridos: ..........................
Escrito solicitando diligencias preliminares ex art. 256.1.5º
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE VALENCIA
QUE POR TURNO CORRESPONDA
Doña ..................................................., Procuradora de los Tribunales, en nombre y
representación de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, con domicilio en.................................,
de ..................., C.P. ............, número de teléfono ........................., representación
que acredito mediante escritura de poder que acompaño como DOCUMENTO Nº
UNO, y con la dirección letrada de ............................................., ante este Juzgado
comparezco y DIGO:
I. Que por medio del presente escrito, y al amparo del art. 256.1.5. º LEC, solicito se
acuerde por el Juzgado la práctica de la siguiente diligencia preliminar consistente en
que se requiera a:
a) La compañía aseguradora ...........MUTUALIDAD DE SEGUROS, con domicilio en
Valencia, ..................., C.P............., teléfono .................,y exhiba el contrato de
seguro de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor que
Don ............, asegurado del vehículo V-.....-.., nº de póliza ......., dice tener suscrito
con la misma en fecha 3 de Diciembre de 2001. Asimismo, que exhiba el
EXPEDIENTE del siniestro aperturado por ...............
II. El motivo de esta solicitud es que nuestra representada, ASEPEYO, Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,
como consecuencia del accidente de tráfico sufrido en fecha 3 de Diciembre de
2001, por Don .............. y en el que se vio involucrado como causante el vehículo
asegurado por MAPFRE antes mencionado, ha sufrido un grave perjuicio económico,
al prestar dicha Mutua la cobertura sanitaria de los trabajadores de la empresa .....,
S.A., y Don ................ ser trabajador de dicha empresa. Dicho siniestro fue calificado
por la Mutua como accidente de trabajo in itinere, y está ha incurrido en una serie de
gastos por asistencia sanitaria.
Se acompaña como DOCUMENTO Nº DOS fotocopia de parte de accidente emitido
por ASEPEYO y como DOCUMENTO Nº TRES fotocopia del parte de alta y baja
médica también emitido por ASEPEYO.
Por consiguiente, mi representado, pretende formular la correspondiente demanda
en reclamación de indemnización por daños y perjuicios fundamentada en la
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
póliza de seguro de la citada compañía mediante el ejercicio de la acción directa.
A tal fin, se hace necesario saber si la compañía aseguradora en la fecha del accidente
descrito tenía concertada la susodicha póliza con el interviniente del siniestro, así como
tener conocimiento de los documentos que obran en el expediente de siniestro de la
compañía, para proceder a demandar a la compañía como responsable civil directa.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
RIESGOS PSICOSOCIALES EMERGENTES:
MOBBING - BURN-OUT - STRESS PROFESIONAL
A mayor abundamiento, en fecha 14 de Octubre de 2.002, la MUTUA ASEPEYO, a
través del despacho de abogados que actúa como asesoría jurídica de ésta,
comunicó vía fax a ................, la existencia del presente siniestro, la responsabilidad
del asegurado por dicha compañía. Del mismo modo, se le solicitaba a ............... que
se pronunciase sobre la asunción de la responsabilidad del siniestro.
D. ANTONIO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ
Sin embargo, dicha misiva nunca fue contestada por la compañía aseguradora .............,
incumpliendo está con la diligencia y el deber que le impone la legislación sobre
seguros, pues debe manifestar a la víctima o perjudicado de un accidente de circulación
si asume la responsabilidad del siniestro, obrando en su pasividad temeridad y mala fe.
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
Se acompaña como DOCUMENTO Nº CUATRO la carátula del fax remitido a .............
por parte de la asesoría jurídica de ASEPEYO y el reporter del fax enviado.
III.- Que esta parte, en su caso, está dispuesta a presentar la caución que Su
Señoría estime conveniente acordar, aunque entendemos que la mera exhibición
en el domicilio de la compañía aseguradora de la documentación solicitada no
causará daños o perjuicios, ni gasto alguno a las misma, por lo que, salvo criterio
superior de Su Señoría, no se debería prestar caución.
ÍNDICE:
I. INTRODUCCIÓN
IV.—Es competente este Juzgado, por ser el del domicilio de la aseguradora que ha
de exhibir el contrato de seguro (art. 257.1 LEC).
II. DEFINICIÓN LEGAL
Por todo lo expuesto procede, y
III. BIENES JURÍDICOS SUSCEPTIBLES DE SER AFECTADOS POR LOS
RIESGOS EMERGENTES LABORALES
IV. LAS NORMAS DE PREVENCIÓN ANTE LOS RIESGOS EMERGENTES
SOLICITO AL JUZGADO: Que admita este escrito, con los documentos que se
acompañan, sus copias, y acuerde, mediante auto, practicar las diligencias
preliminares consistente en que la compañía de seguros ............... MUTUALIDAD DE
SEGUROS, exhiban en el día, hora y domicilio que fije el Juzgado, la documentación
descrita en el cuerpo del presente escrito, que cubre la responsabilidad civil de la
circulación de vehículos a motor de sus asegurados y recoge la descripción del
siniestro, y si éstos documentos no fueren exhibidos, procédase conforme lo
establecido en el art. 261.2ª LEC con imposición de las costas causadas.
Es Justicia que respetuosamente pido en la Ciudad de Valencia, a 22 de Octubre
de 2.002.
V. LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL RIESGO PSICOSOCIAL EN EL TRABAJO
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
I. INTRODUCCIÓN.
Resulta característico de las relaciones interpersonales la contraposición de intereses
y las consecuencias que los distintos conflictos subjetivos pueden producir en los
individuos.
La filosofía de Hobbes describe un comportamiento agresivo entre los seres
humanos; su metáfora "el hombre es como un lobo para el hombre" no puede
considerarse ajena, en alguna medida, a las actuales sociedades humanas.
No cabe duda de que la evolución del derecho, en especial desde la época
constitucional, que pone fin a regímenes autoritarios o absolutistas, supone una
protección de los derechos individuales impensable en épocas pretéritas, que
encuentra su mayor nivel en el actual constitucionalismo democrático con una
efectiva división de poderes y la plasmación del estado social de derecho.
Esta progresión en la "civilización" de las relaciones humanas ha erradicado la
violencia en el ejercicio del poder, conformando las diversas conductas a las pautas
establecidas por las normas que integran un sistema positivo de derecho.
No obstante, la evolución de la protección frente a actitudes violentas,
fundamentalmente de contenido físico se ha visto sorprendida por la afloración de una
diferente forma de violencia, la psicológica, que no viene sino a representar una
manifestación de las ideas de Hobbes adornadas con una mayor sutileza y
refinamiento, que se hace patente en cualquier relación social, familiar, académica,
deportiva, y, como no laboral. Veremos con más detalle esta última.
En el ámbito laboral se producen situaciones conflictivas, en las que se generan
situaciones estresantes y en cuya resolución aparece, a veces, la fuerza psicológica,
lo que se ve favorecido por la asimetría que se produce en esta peculiar relación,
impidiendo una composición del conflicto intersubjetivo dentro de un debate abierto y
organizado, dando paso al descrédito del oponente, a su destrucción profesional, en
definitiva a una nueva y sutil forma de arbitrariedad y abuso de poder que constituye
una nueva forma de violencia.
Y no es esta la única causa de proliferación de los que damos en llamar riesgos
profesionales emergentes. También se debe al desarrollo de la sociedad y a la mejora
de la calidad de vida. La población no enferma como hace décadas, la superación de
antiguas epidemias y la aparición de otras nuevas, a menudo relacionadas con la
psiquis humana impone una atención sanitaria diferente y unas medidas profilácticas
sociales atinentes a su control y evitación.
En definitiva, la aparición de estos riesgos emergentes que están en relación con los
llamados psicosociales viene condicionada, de una parte por la superación de la
fuerza física en la resolución de los conflictos intralaborales, en los que el poder era
ejercitado con arbitrariedad manifiesta, apareciendo una forma mas sibilina en su
ejercicio y de otra por la eliminación de los factores de riesgos tradicionales, lo que
unido a un mas amplio concepto de salud que según la O.M.S. no es solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades, sino un estado completo de bienestar físico,
mental y social, otorga una prevalencia que hace unos años no tenía a las
repercusiones psicológicas que deriven de la prestación laboral.
II. DEFINICIÓN LEGAL.
El informe del Comité de la OIT y de la OMS sobre medicina del trabajo (1984) define
los riesgos psicosociales como "interacciones entre el trabajo, su medio ambiente, la
satisfacción en el trabajo y las condiciones de su organización, por una parte, y, por
la otra, las capacidades del trabajador, sus necesidades, su cultura y su situación
personal fuera del trabajo, todo lo cual, a través de percepciones y experiencias
puede influir en la salud, en el rendimiento y la satisfacción en el trabajo".
Bajo la genérica denominación de riesgos psicosociales se engloban una compleja
serie de supuestos capaces de producir un pernicioso efecto en la psiquis de la
persona, con origen en las relaciones societarias, que en este trabajo se concretan
en las laborales, cuya catalogación resulta tan difícil como arbitraria.
Sin ningún afán exhaustivo, y siguiendo criterios de Maríe-France Hirigoyen en las
relaciones sociales laborales pueden producirse alteraciones psicológicas por
diferentes causas:
- La forma de realizar los trabajos o su distribución.
- Diferencias de criterio, incluso temporales.
- Ansiedad debida a un exceso de rigor en el desempeño del trabajo.
- Ejercicio abusivo de las facultades del empresario.
- Condiciones laborales estresantes.
- Acciones con intencionalidad diferente de la consecución de los fines de la empresa.
Estas disfunciones, que genéricamente llamamos riesgos psicosociales laborales y
que son potencialmente capaces de producir en quien los padece un daño psicológico
han sido ya estudiados por distintos especialistas, psicólogos, sociólogos, médicos,
... etc.; en este trabajo se pretende dar un enfoque jurídico al tema.
La primera dificultad parte de la ausencia de regulación legal, no hay un concepto
dentro de nuestro derecho positivo que defina estos fenómenos, que regule sus
rasgos constitutivos.
Pero es más, el ordenamiento jurídico no puede detallar todas las conductas
sociolaborales susceptibles de causar un daño simplemente porque, como antes
vimos, es imposible. Un Ordenamiento Jurídico ha de ofrecer la forma de solucionar
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
los conflictos individuales que se le presenten desde la generalidad sin contemplar a
priori cada modalidad posible de conflicto individual. El poder judicial dará solución a
los conflictos individuales en aplicación de criterios generales.
No obstante puede haber actos que por su reiteración, por la gravedad de sus
consecuencias o por la intencionalidad de quien los comete puedan y tal vez deban
figurar incorporados a un texto legal.
De acuerdo con los anteriores criterios se hará un comentario de los actos con riesgo
psicosocial de mayor relevancia:
y durante un tiempo prolongado (como media unos seis meses) sobre otra persona o
personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de
la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr
que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.
No cabe duda de que la regulación de esta figura, y probablemente la de otros riesgos
de similar naturaleza vendrán en un futuro más o menos próximo, de la Unión
Europea en una legislación uniforme, dentro de la política de salud y bienestar en el
trabajo, concepto que integra aspectos físicos, morales y sociales.
Por último se valorará la definición ofrecida por nuestra Jurisprudencia en la que cabe
citar dos corrientes:
A) Acciones con intencionalidad diferente de la consecución de los fines de la
empresa.
Dentro de este grupo, y en función de la distinta intencionalidad del causante cabe
citar dos acciones, el acoso moral y el acoso sexual:
1. El acoso moral en el trabajo.
No existe, como antes se dijo respecto de la generalidad de los riesgos psicosociales,
una definición legal de este riesgo en concreto, sin que resulte suficiente la alusión
hecha en el artículo 4,2, e) del Estatuto de los Trabajadores el genérico
reconocimiento al derecho de los trabajadores a su intimidad y a la consideración
debida a su dignidad, pero veremos algunas que aun no procedentes de nuestro
derecho positivo, van a permitir extraer unos rasgos que definen esta figura.
La Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo ha elaborado una
definición de tal concepto: "comportamiento negativo entre compañeros o entre
superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el sujeto pasivo es objeto de
acoso y ataques sistemáticos durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por
parte de una o varias personas, con el objeto y efecto de hacerle el vacío".
De los países de nuestro entorno sólo hay uno, Suecia, que regula jurídicamente esta
figura, en los siguientes términos:
"Acciones reiteradas, reprobables, hostiles y ofensivas frente a un trabajador que se
adoptan en el ámbito de las relaciones interpersonales entre los trabajadores, con el
propósito de establecer el alejamiento del mismo respecto de los demás que operan
en un mismo lugar de trabajo".
En nuestro país, y sin ningún valor normativo, el Instituto Nacional de Seguridad e
Higiene en el Trabajo ha recogido la definición dada por H. Leimann: "Situación en la
que una persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una violencia
psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana
Una que ofrece un amplio concepto, representada por la sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Navarra en 30/04/01 que considera producido este acoso cuando, "una
persona o grupo de personas se comportan abusivamente con palabras, gestos o de otro
modo que atentan a los empleados con la consiguiente degradación del clima laboral".
Y otra, cuyo concepto es mas restrictivo, que parece imponerse sobre la línea
menos rigurosa, representada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco de 26/02/2002 define la figura como "Situaciones de hostigamiento a
un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de
forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le
causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el
abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se
encuentra sometido".
De estas definiciones pueden retenerse algunos rasgos que caracterizan esta figura:
- Supone una conducta repetida y prolongada.
- Se produce en el seno de una relación laboral.
- Ha de ser llevada a cabo por otro, u otros trabajadores de la misma empresa,
superiores, inferiores o iguales.
- La acción tiene un contenido vejatorio, reprobable.
- Encierra una intencionalidad, me atrevería a decir que es una conducta dolosa, cuya
finalidad no es dañar a la víctima, sino alejar al afectado de su puesto de trabajo.
- Causa alteraciones psicológicas o psicosomáticas, si bien la falta de este
elemento no presupone la ausencia de acoso moral laboral, o mobbing, ya que ello
depende de la fortaleza de la propia víctima o del apoyo externo que pueda recibir.
Conviene, también delimitar negativamente el acoso moral laboral, no todas las
actuaciones empresariales perjudiciales del trabajador, y aun contrarias a la normativa
laboral conforman esta figura.
Así, no constituye acoso moral:
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- Una o varias discrepancias con el empresario u otros compañeros, por violentas
que estas puedan llegar a ser.
- Un despido sin causa, o sin causa demostrable, que constituirá un supuesto de
despido improcedente.
- Una modificación de las condiciones de trabajo que no respete las garantías del
Estatuto de los Trabajadores.
- Cualquier actuación injusta en la que no estén presentes las notas de
reiteración e intencionalidad propias del acoso moral.
Dentro de este capítulo, se incluirán algunos hábitos empresariales que colaborarán
en la prevención de este riesgo, y en la defensa de la empresa si se produjera la
denuncia de su comisión:
- Cuidar que en las comunicaciones internas no se empleen términos coloquiales
o peyorativos referidos tanto a su destinatario como a un tercero.
- Evitar comentarios sobre apariencias físicas, ideologías, religión etc.
- Conservar toda la correspondencia interna.
- Justificar las alteraciones de funciones y otras condiciones laborales,
extremando la justificación cuando afecte a un solo trabajador.
- Comunicar a toda la organización y por escrito la "tolerancia cero" al
hostigamiento laboral.
- Tomar conciencia de la dificultad o imposibilidad de evitar conductas que
constituyen un ilícito penal.
- Estas medidas y las que luego se aludirán con carácter general para todos los
riesgos emergentes al hablar de la evaluación de riesgos, dentro del capítulo
dedicado a las normas de prevención, además de tener el fundamental efecto de
evitar el problema tendrá el adicional de mitigar o evitar la responsabilidad de la
empresa si, pese a las medidas protectoras, el daño se hace patente.
2. Acoso sexual en el trabajo.
No existe en nuestro derecho positivo una definición legal, si bien hay alguna
referencia que ayudará a comprender la figura estableciendo una protección frente a
su comisión.
Así, el artículo 4,2, e) del Estatuto de los Trabajadores establece como derecho de los
trabajadores la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.
También, el artículo 184 del Código Penal tipifica como delito solicitar favores de
naturaleza sexual para sí o para tercero.
Y, por último, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, R.D. Leg. 5/2000
define como infracción muy grave (artículo 8,13) el acoso sexual producido dentro del
ámbito a que alcanzan las facultades de dirección del empresario, cualquiera que sea
el sujeto activo de la misma.
B) Burn-out.
Dentro de la clasificación de Marie-France Hirigoyen sería ansiedad debido a un
exceso de rigor en el desempeño del trabajo.
No hay una regulación legal de esta figura, sin embargo es uno de los supuestos
con mayor presencia en los Tribunales, que definen la figura como, "un tipo de
estrés que se da en aquellas profesiones de quienes realizan su trabajo en contacto
con otras personas que, por sus características, son sujetos de ayuda (profesores,
personal sanitario, asistentes sociales, etc.) y surge al ver el profesional
defraudadas sus expectativas al verse imposibilitado de modificar la situación
laboral y de poder poner en práctica sus ideas con respecto a cómo debe ser
realizado su trabajo". (Sentencia del T.S.J. del País Vasco de 2-11-1999).
C) Por último se aluden los riesgos derivados de acciones del empresario o de la
organización empresarial entre los que se cita el ejercicio abusivo de las facultades
del empresario, condiciones estresantes, volúmenes excesivos de trabajo, etc. que
pudiendo o no constituir ilícitos laborales, contrarios al Estatuto de los
Trabajadores, tienen en común la potencialidad de alterar la salud psíquica de los
afectados.
La diferencia entre esta figura y el acoso moral laboral no es fácil, hay que buscarla
en la finalidad perseguida, el apartamiento de un trabajador en este último y una
mayor rentabilidad en el ejercicio abusivo de facultades.
III. BIENES JURÍDICOS SUSCEPTIBLES DE SER AFECTADOS POR LOS
RIESGOS EMERGENTES LABORALES.
Estos riesgos pueden lesionar innumerables bienes de naturaleza personal, familiar
y social, algunos de los cuales vienen tutelados y reconocidos por las normas
jurídicas, incluso a nivel constitucional. Significativamente se citarán los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad física, el del honor y de la propia imagen
y el derecho al trabajo.
a) Los derechos a la vida y a la integridad física pueden verse afectados en el
sujeto pasivo de estos riesgos, estando específicamente protegidos por el
artículo 15 de la Constitución, que garantiza la ausencia del trato inhumano o
degradante, al mismo nivel que la tortura.
El Código Penal tipifica y sanciona los atentados contra la vida y la integridad física
y contra la moral.
Los artículos 138 y siguientes del citado Código defienden la vida tipificando el
homicidio, que si bien no parecen de fácil aplicación en un supuesto de acoso moral
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
laboral, pudieran serlo bajo la figura del homicidio imprudente, que es el causado por
imprudencia grave, o incluso bajo la figura de inducción al suicidio.
La integridad física es también protegida por el Código Penal, artículos 147 y
siguientes, que previene que, "el que por cualquier medio o procedimiento causare
a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental,
será castigado como reo de lesiones.
b) El derecho al honor viene igualmente configurado como fundamental por la
Constitución, en su artículo 10,1 considera fundamental la dignidad de la
persona, desarrollo de la personalidad encontrando adecuado desarrollo en la
L.O. 1/82 de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia
imagen. También el Código Penal protege el honor tipificando como delito la
injuria, acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (art. 208).
c) La violación del derecho al trabajo resulta atentatoria al reconocimiento que
hace el artículo 35 de la Constitución. El T.S. ha definido este derecho como
perteneciente a toda persona humana, al ser una manifestación concreta de su
libertad, cuya raíz se encuentra en la propia dignidad de la persona humana.
También pueden resultar eventualmente lesionados derechos recogidos por el
Estatuto de los Trabajadores. Como los de intimidad (art. 4,2), no discriminación (4
y 17), ocupación efectiva (4,2) promoción y formación profesional (4,2).
El Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable el artículo 35 de la Constitución
al ámbito de la función pública por tener una regulación específica en el texto
constitucional, el artículo 103 con referencia al estatuto de la función pública.
También el artículo 40,2 de la Constitución ensalza la seguridad e higiene en el trabajo.
IV. LAS NORMAS DE PREVENCIÓN ANTE LOS RIESGOS EMERGENTES.
Como ya se anticipó, no existe en nuestro Derecho Positivo una regulación
específica para este riesgo, pero ello no significa como hemos visto, que no haya
normas cuya aplicación permita la defensa de los derechos afectados.
Otro tanto cabe decir de las normas de carácter preventivo, aun sin una
especificidad, que sería deseable, hay preceptos en nuestro sistema que permiten la
prevención ante el riesgo de ser sujeto de este problema.
El Estatuto de los Trabajadores en los artículos 4,2, d); 42, e) y 19 garantizan la
integridad física del trabajador y el derecho a una adecuada política de seguridad e
higiene, así como al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad.
Pero la herramienta normativa por excelencia para la prevención de éstos que en
definitiva son un riesgo más, está en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales,
cuyo objeto es promover la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la
aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención
de los riesgos derivados del trabajo, siendo estos daños las enfermedades
patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo (art. 4,2 y 3). No cabe
duda que la referencia a patologías y lesiones lo es a las de toda índole o naturaleza.
También el artículo 14 de la misma Ley ha de tener aplicación, cuando en su número
2 concreta que el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los
trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo adoptando
cuantas medidas sean necesarias para la protección de su seguridad y salud.
No cabe duda que las menciones a seguridad y salud están contempladas de un
modo integral que incluyen la prevención de las lesiones y trastornos de carácter
tanto físico como psíquico.
Desde el punto de vista preventivo todos los aspectos que puedan suponer un riesgo
con virtualidad de alterar la seguridad o salud han de ser contemplados en la
evaluación de riesgos y tenidos en cuenta en la vigilancia de la salud, previstos tanto
por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales como en el Reglamento de los
Servicios de Prevención.
Esa labor evaluadora debe contemplar los riesgos psicosociales estableciendo en
relación con ellos las siguientes medidas:
- Integración de los trabajadores, con conocimiento de objetivos y resultados.
- Protocolos detección.
- Establecimiento de cauces para su denuncia y resolución, incluso sin respetar la
cadena jerárquica.
- Diseño de procedimientos de trabajo que impidan violencia de cualquier clase.
- Transparencia organizativa, con claras atribuciones de funciones.
- Instauración de programas de asistencia a los trabajadores afectados.
- Cualesquiera otra que el empresario deba establecer en función de las características
de su empresa, en un buen uso de sus facultades de dirección y organización.
La infracción de las medidas de protección dará lugar a la intervención de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social que podrá llegar al levantamiento de la
correspondiente Acta de infracción, o incluso la paralización de los trabajos.
La Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social califica como infracción grave
en su artículo 12,1 no llevar a cabo la evaluación de riesgos, así como sus
actualizaciones, revisiones y controles periódicos de las condiciones de trabajo entre
las que a no dudar están no solo las físicas, incluyendo las ambientales con
capacidad de alterar el bienestar psíquico de los trabajadores.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Igualmente resulta procedente el ejercicio de las acciones penales y civiles que los
interesados tengan por conveniente, en relación con los derechos afectados por el
riesgo psicosocial y los daños morales, físicos o laborales padecidos.
También el trabajador afectado por acoso puede instar la rescisión de su contrato de
trabajo, de acuerdo con el artículo 50 del E.T., con los efectos del despido
improcedente.
y psíquicas derivadas de estos riesgos, cuestionando su exclusiva causalidad en la
ejecución del trabajo, precisa para la declaración de la contingencia profesional.
Los anteriores comentarios están referidos al actual derecho positivo, mas no resulta
posible pasar esta cuestión sin ofrecer una visión crítica del mismo.
Ha de anticiparse que, en nuestra opinión el encuadramiento más adecuado y desde
el que se ofrecería una mejor protección asistencial, sería el de la enfermedad
profesional, que solo el carácter obsoleto de su actual regulación impide.
V. LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL RIESGO PSICOSOCIAL EN EL TRABAJO.
Son varias las razones que justifican esta toma de postura.
Este riesgo, tras la quiebra de las medidas protectoras es susceptible de causar
alteraciones en la salud de los trabajadores afectados. La aparición de estas
alteraciones impone la aplicación de las medidas protectoras que configuran el
Sistema de Seguridad Social, que estará en disposición de dispensar las siguientes
prestaciones:
- Asistencia sanitaria.
- Recuperación profesional.
- Prestación económica de Incapacidad Temporal.
- Prestación económica de invalidez.
- Prestación económica de muerte y supervivencia.
Ha de estudiarse seguidamente una importante cuestión, la determinación de la
contingencia en la que deba encuadrarse la lesión o lesiones derivadas del riesgo
psicosocial.
La actual regulación normativa, artículos 115,116 y 117 de la Ley General de la
Seguridad Social conducen a la consideración de que la afección física o psíquica
es constitutiva de accidente de trabajo al ser sufrida con ocasión o por consecuencia
del trabajo ejecutado por cuenta ajena (art. 115,1), sin que impida tal calificación la
concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario o de un compañero,
salvo que no guarde relación alguna con el trabajo (115.5, b).
No obstante, hay que tener en cuenta que desde el punto de vista médico aquellas
afecciones pudieran constituir una enfermedad y el citado artículo 115 contiene una
previsión acerca de las enfermedades y la posibilidad de que las mismas integren el
concepto jurídico de accidente laboral; dice el apartado 2,e) del citado precepto que
tendrán la consideración de accidente de trabajo: "las enfermedades, no incluidas en
el artículo siguiente, (se refiere a la enfermedad profesional), que contraiga el
trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la
enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo".
En conclusión, habrá que valorar en cada caso si en el afectado concurren o no otras
afecciones que puedan contribuir en la aparición o gravedad de las lesiones físicas
La primera está en la forma de producirse, como resultado de la exposición a un
riesgo y de forma lenta, insidiosa, con agresiones repetidas y prolongadas en el
tiempo, ajena a la inmediatez y ocurrencia súbita que caracteriza el accidente,
propia de la enfermedad profesional.
Otra, está en la dificultad de acceso a la invalidez permanente. Ésta situación precisa
de una secuela de carácter permanente que impida o dificulte en determinada
medida la realización de la profesión del afectado o del trabajo propio del grupo
profesional en que estaba integrado.
La víctima de riesgo psicosocial podrá encontrar incompatibilidad para trabajar con
determinado compañero, o con determinado superior pero no perderá capacidad de
trabajo en relación con su profesión, que podrá realizar en otro entorno.
Dentro de la contingencia de accidente de trabajo, difícilmente accederá a la invalidez
permanente y tampoco resulta posible demandar un cambio de puesto de trabajo, que
pudiera ofrecer una solución válida, pero no está prevista para esta contingencia.
La enfermedad profesional contiene dos previsiones que ofrecerían al acosado una
más adecuada protección: el período de observación y, el cambio de puesto de trabajo
previsto en los artículos 128, 1, b) y 133 de la Ley General de la Seguridad Social.
El período de observación permite el apartamiento temporal del trabajo para que la
enfermedad sea estudiada y diagnosticada, evitando su progreso y aminorando sus
consecuencias.
El traslado de puesto de trabajo, previsto por el artículo 133,2 de la repetida L.G.S.S.
permite la reanudación de la vida laboral del afectado dentro de un ambiente exento
del riesgo que para él resulta nocivo.
Se hace preciso clamar por la ansiada publicación de un nuevo cuadro de
enfermedades profesionales que responda a la realidad de las formas actuales en
que puede enfermarse a consecuencia del trabajo.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
1. INTRODUCCION.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
COMUNICACIONES
D. M IGUEL ROJANO GARCIA
D. P EDRO GONZÁLEZ FELIPE
Dª. MÓNICA GUAL DE DIEGO
Dª. MARÍA MARQUÉS BARRERNA
D. E MILIO PIN ARBOLEDAS
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
Estos breves apuntes sobre el "mobbing", son el resultado del estudio de la figura,
con ocasión de un caso que hemos llevado. El trabajador presentó demanda contra
la empresa, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la
Seguridad Social, y contra "ASEPEYO", solicitando que se le declarase afecto de
incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, derivada de accidente de
trabajo.
El demandante manifestaba que estaba siendo objeto de una gran presión por parte
de la empresa, por motivos de productividad y de reorganización de la misma,
culminando ese acoso con una fuerte discusión con un alto directivo de la empresa.
Como consecuencia de todo ello, el trabajador sufrió un cuadro de trastorno
depresivo agudo, presentando gran ansiedad e ideas deliroides de perjuicio, que
desencadenó su baja laboral.
2. COMENTARIOS SOBRE LA FIGURA DEL "MOBBING".
COMUNICACIÓN
· D. MIGUEL ROJANO GARCIA
SUMARIO:
1. INTRODUCCIÓN.
2. COMENTARIOS SOBRE LA FIGURA DEL "MOBBING".
3. ENFOQUE PRÁCTICO DE UN CASO CONCRETO DEFENDIDO EN JUICIO,
EN NOMBRE DE "ASEPEYO".
4. ALGUNAS CONCLUSIONES PRÁCTICAS.
Ultimamente, el mundo jurídico laboral está siendo inundado por numerosas y
frecuentes noticias sobre el "mobbing". Desde la famosa Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra, de fecha 30 de Abril del 2.001, cuya doctrina ha
venido manteniendo en las de fechas 18 de Mayo del 2.001 y 15 de Junio del 2.001,
se ha producido un intenso goteo de resoluciones judiciales que han puesto al
"mobbing" de actualidad, y casi de moda.
Además, la intensa y extensa publicidad concedida por los medios de comunicación
a los casos enjuiciados, y especialmente a las Sentencias estimatorias de las
demandas, pueden propiciar un aumento de reclamaciones. Y como generalmente
se asocia "mobbing" y accidente de trabajo, hay que estar en guardia contra la
proliferación de demandas de esta naturaleza. Incluso en supuestos de incapacidad
permanente por enfermedad común, el actor puede intentar el cambio de
contingencia por los beneficios económicos que le puede conllevar, y no sólo al
aplicarse una mayor base reguladora para el cálculo de la prestación, sino para
cobrar el importe de los seguros previstos en los Convenios Colectivos para
casos de accidente.
Esta situación social nos ha obligado a todos a acercarnos a la figura del "mobbing".
Y así, en lo gramatical, sabemos que procede del verbo inglés "to mob", que puede
ser traducido por acosar, presionar, perseguir, atropellar, y otras acepciones
sinónimas; y que "mobbing" es el gerundio del verbo, traducible como presionando,
acosando, atropellando, etc. En lo científico, que es la "situación en la que una
persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente
y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo
con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa
persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo" (Heinz Leymann). La
Jurisprudencia viene acogiendo básicamente esa definición, con las lógicas
matizaciones sobre la base del supuesto de hecho concreto enjuiciado.
Lo que sí observamos que está resultando cada vez más frecuente, es que la
patología resultante del "Mobbing" está siendo considerada como accidente de
trabajo. Y esta es una consecuencia más de la aplicación de las demoledoras
presunciones del art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social. Por ello, y para
evitar la operatividad de las presunciones del citado precepto, es fundamental,
primero, exigir la probanza del hecho causal, -el acoso, (en la forma que se haya
producido), en el trabajo -, conforme obliga al actor los arts. 216 y 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Si el demandante no lo prueba, tendrá que entrar, también
necesariamente, en otra dinámica probatoria, más precisa y detallada, a fin de
acreditar la relación causal entre la patología que presente y el trabajo, pero ya no
podrá hacerlo con la facilidad y comodidad que le brinda la presunción de laboralidad
del manejado art. 115.
Otra cuestión importante es el gran riesgo de simulación. Si se nos invoca de
contrario una situación de presunto acoso, de psico-terror, como también se suele
definir a esta figura, tendremos que movernos en el campo de las periciales
psicológicas y psiquiátricas. Y si ya en las patologías físicas, a veces nos
encontramos con serias dificultades para objetivarlas cuando se dice que van
asociada a un cuadro doloroso -¿cómo se objetiva el dolor?-, en el campo de la
psicología y de la psiquiatría la limitación puede ser insalvable. La objetivación y la
prueba revisten en estos casos especial dificultad, sobre todo para desvirtuarla. Los
síntomas y los comportamientos de los trastornos mentales, conocidos a través de la
divulgación científica, propician que personas con "neurosis de renta" escenifiquen
conductas perfectamente fingidas que pueden inducir a error incluso a nuestros
Peritos.
Y si de contrario han probado el hecho causal (arts. 216 y 217 de la LEC), - el
supuesto acoso - tendremos que exigir que se pruebe que ha sido de una entidad
suficiente, deliberado, mantenido en el tiempo, y con la finalidad de destruir
psicológicamente a la víctima, acreditando la patología consecuente del mismo.
Cualquier conducta liviana no puede considerarse acoso en el sentido del "mobbing"
que está acogiendo la jurisprudencia. "No es parangonable acoso moral al ejercicio
arbitrario del poder directivo empresarial" (Sentencia de 8-6-2001 del Juzgado de lo
Social numero 23 de Madrid). Ni todas las situaciones tensas entre trabajadores y
sus superiores jerárquicos constituyen "mobbing". Se requiere analizar el tipo de
conducta de acoso, la duración y la frecuencia de los actos contra las víctimas, su
propia reacción ante el supuesto acoso, y la intención del supuesto acosador, no
siendo suficiente que el acosado sé autocatalogue discrecionalmente como víctima
de "mobbing". Y obviamente, que el "acoso" se haya producido en el puesto de
trabajo, si es que se pretende de contrario que sea considerado accidente de trabajo.
3. ENFOQUE PRACTICO DE UN CASO CONCRETO DEFENDIDO EN JUICIO, EN
NOMBRE DE "ASEPEYO".
A la vista de las conclusiones teóricas a que fuimos llegando para la preparación
del caso, decidimos lo siguiente:
Antes de atacar frontalmente la valoración de los hechos invocados de contrario
como presuntamente constitutivos de acoso, nos planteamos algo que
considerábamos como primero en el orden de importancia. Y fue la de prestar
especial atención a "la falta de prueba" del hecho causal, a fin de que, si
concluíamos que no estaba probado el mismo, conforme exige al actor los arts. 216
y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tendríamos ni que entrar en la valoración
negativa del acoso.
Y en ese orden, como el aparato probatorio a utilizar de contrario era previsible que
consistiera en las testificales de compañeros de trabajo, las repreguntas al actor en
confesión, por parte de su Letrado, pericial médica, y documentales médicas y de otra
naturaleza, preparamos convenientemente las repreguntas. Por nuestra parte, sólo nos
interesaba acreditar, mediante informe médico, que la patología que padecía el
trabajador no guardaba relación causal con una supuesta discusión. Además de
observar si existía simulación, algo difícil de objetivar y probar, como ya se ha expuesto.
Nuestro esfuerzo probatorio principal estaba encaminado a conseguir demostrar
que no estaba probado el hecho causal, siendo como es éste una premisa básica,
ineludible y exigible al actor, si pretendía que operaran las presunciones del art. 115
de la Ley General de la Seguridad Social.
La prueba resultó satisfactoria y la Sentencia ha desestimado la demanda.
Actualmente se encuentra en Suplicación.
4. ALGUNAS CONCLUSIONES PRÁCTICAS.
De los avatares surgidos en este procedimiento, hemos llegado a las siguientes
conclusiones prácticas:
1. Si encargamos una pericial médica, psicológica o psiquiátrica, advertir al profesional
de que observe si estamos ante conductas fingidas. Que el informe final nos lo
entregue a nosotros, por cuanto hemos sido quienes le hemos efectuado el
encargo, y abonamos sus honorarios, y si el paciente solicita una copia, que la
obtenga a través de nuestra Mutua.
2. Si estamos ante un simulador, o ante un verdadero enfermo mental, no pedir la
confesión, por cuanto la escenificación en Sala puede ser imprevisible y de efectos
fatales.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
3. No entrar a valorar el "acoso" hasta que hayan probado que hubo "acoso", para
no dar por cierto lo que todavía no hayan probado de contrario.
COMUNICACIÓN
4. Las testificales de compañeros de trabajo son pruebas claves, tanto para probar el
hecho como para lo contrario. De ahí la importancia de las preguntas a los que
propongamos y las repreguntas a los de la otra parte.
INTRODUCCIÓN:
5. Como las enfermedades mentales no se suelen originar súbitamente, es preciso que
se pruebe de contrario, si se invoca que sea esta la causa, que haya existido la actitud
de "Mobbing" mantenida en el tiempo, mínimo de varios meses, descartando la
existencia de esa figura por situaciones coyunturales, esporádicas, livianas o incluso
no deliberadas. Requiere necesariamente acreditar que ha habido maltrato
persistente, deliberado y sistemático, en el puesto de trabajo. Si no es así, estaremos
ante otra figura, pero no ante un caso de "mobbing" constitutivo de accidente de
trabajo.
· D. PEDRO GONZÁLEZ FELIPE
No existe norma en nuestro ordenamiento que defina legalmente el mobbing o
acoso moral en el trabajo. El término describe una situación en la que una persona
o un grupo de persones ejercen una violencia psicológica externa de forma
sistemática durante un tiempo prolongado sobre otra persona en el lugar de
trabajo según lo ha definido el Psicólogo sueco HEINZ LEYMANN en los años 80,
se trata de una conducta sistemática, reiterada en el tiempo y abusiva, que atenta
contra la dignidad y/o la integridad física y/o psíquico del trabajador.
Dicha conducta en cuanto menoscaba la salud del trabajador y se produce en el
ámbito de organización de la empresa en susceptible de ser considerada como
accidente de trabajo. La ley española de 30 de enero de 1900 plantea que "se
entiende por accidente del trabajo toda lesión corporal que el operario sufra con
ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena". Aquí no se
trata la instantaneidad porque incluía la enfermedad profesional. En el siglo XIX y
comienzo del XX, se asimilaba en una sola definición al accidente y la enfermedad
y sólo posteriormente la jurisprudencia y la doctrina establecieron la diferencia entre
unos y otros por la instantaneidad y progresividad en su realización. A todo ello
hemos de sumar la dicción específica del art. 116 del Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social que remite al numerus clausus contenido en el RD
1995/1978; la incorporación del mobbing a este listado no se ha producido y no lo
veo muy factible dado que las enfermedades profesionales, strictu sensu, son la
enumeradas y desencadenadas por las sustancias o elementos que en dicho
cuadro se indiquen para cada enfermedad, lo cual supone un labor de objetivación
del agente desencadenante que parece chocar a priori con la multiplicidad de
elementos desencadenantes del mobbing como antecedentes de su situación de
afectación de la salud psíquica del trabajador.
Nuestro caballo de batalla como Mutua es ese viejo conocido: el art. 115. 3 de
TRLGSS, que contiene la presunción legal de que salvo prueba en contrario, son
constitutivos de accidentes las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y
el lugar de trabajo. Superado ya el rancio concepto que asimilaba accidente al del
traumatismo; por la más moderna interpretación jurisprudencial que entiende el
concepto de lesiones como cualquier menoscabo físico, síquico o sensorial que
tenga su origen en la prestación de servicios en el lugar de trabajo. Así las cosas,
poco a poco se va abriendo una jurisprudencia que considera al accidente de
trabajo cualquier proceso patológico de carácter psíquico que tenga su origen
directo, con nexo causal probado en la prestación de servicios. Igualmente barrunto
que no quedan demasiados años para que la actual distinción de contingencias
comunes o profesionales implique un desigual trato del trabajador.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
MEDIDAS DE PREVENCIÓN:
Creo que puedo invocar sin tachar de exagerado los arts. 13 del RD 1993/1995 y 32
de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que faculta a las Mutuas para
establecer Instalaciones y Servicios de Prevención de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales cuyo coste será asumido por los empresarios
asociados, como fundamento de las presentes reflexiones. Efectivamente, si el
empresario es garante del bien salud de sus trabajadores, las conductas que bien
él personalmente u otros subordinados violando los deberes de culpa in eligendo o
culpa in vigilando, acarreen el padecimiento de la situación de acoso moral en el
trabajo, indudablemente acarrearan su responsabilidad: ya sea objeto de
aseguramiento a través del pago de cuotas patronales, ya incluso como responsable
civil directo de los daños y perjuicios que la vulneración de tales deberes de cuidado
y protección acarree. Evidentemente, considero que las labores de prevención al igual
que ha ocurrido con el concepto de accidente de trabajo han de evolucionar de ese
traumatismo externo al que aludían en un primer momento las legislaciones, hasta
los más sutiles daños de índole psíquica que pueden producirse. De cualquier modo
considero, si no forman parte ya de los mismos, que en los equipos de prevención de
riesgos laborales al servicio de la Mutua, tendría que incorporarse la figura del
psicólogo especializado en materia laboral, capaz si ello fuera posible de detectar las
situaciones de potencial riesgo con relación al mobbing:
- Problemas laborales no resueltos y de los que no se habla.
- Decisiones empresariales erróneas que provocan estrés y frustración. Y en
cualquier caso, la lucha por el poder, rasgo positivo, sin duda, en la evolución de
las sociedades humanas, pero con un reverso tenebroso. Fruto de ello, es que
el fenómeno aparezca no solamente en sociedades mercantiles con un elevado
grado de exigencia en sus trabajadores que corren en la consecución de
beneficios en la cuenta de resultados sino también en asociaciones y en ONG
sería apasionante tratar el tema de algunas empresas mixtas a caballo entre la
consecución del beneficio y con la pantalla de la ayuda al infortunado, pero nos
desvía de nuestro tema.
DEFENSA DE LA MUTUA EN LOS PROCESOS JUDICIALES EN LOS QUE SE
PRETENDA EL RECONOCIMIENTO MEDIANTE PROCESO DE DETERMINACIÓN
DE CONTINGENCIA COMO ACCIDENTE DE TRABAJO DE LAS SECUELAS DEL
MOBBING.
Esta particular reflexión más que una exposición ex cátedra del firmante, cuyos
méritos no lo permiten, es más una llamada a la reflexión en común sobre la
defensa de los intereses de la Mutua en los procedimientos judiciales, sin duda
crecientes, en los que se argumentará por los trabajadores que han sufrido
enfermedades o secuelas derivas del mobbing, y que tales períodos de incapacidad
o secuelas definitivas deben de ser considerados como accidentes de trabajo.
Como primera providencia, expresar mi pensamiento: estoy aterrorizado por lo de
moda que está el acoso psicológico o moral en los diversos foros y medios de
comunicación. Tal situación es comparable con el interés "estelar" que actualmente
reciben las mujeres maltratadas. Se trata sin duda de situaciones pendulares que
pasan de la ignorancia del problema a la exaltación del mismo hasta límites
inconmensurables que pueden hacernos perder la verdadera ponderación del mismo.
Mi reflexión, juntamente con todos vosotros compañeros, pasaría por cómo podemos
"desenmascarar" al trabajador que amparándose en esta lacra de los centros de
trabajo, pretenda ponerla al servicio de sus objetivos: "no trabajar él, que trabajen los
demás..." De qué armas nos valdremos para descubrir al vago, al simulador, que al
tratarse de trastornos psíquicos y con evidentes beneficios sociales, le es más fácil la
consecución de su objetivo que fingiendo trastornos físicos en los que una amplia
batería de pruebas diagnósticas pueden objetivar su sinrazón. Tengo en mente esa
maraña de desleales empleados públicos, minoritarios pero existentes como las
Meigas, que practican como dice GERALD BRENAN en su obra "El Laberinto
Español" el sabotaje: "te obedezco, pero no cumplo tus órdenes..." Tendremos
que estar muy atentos a las pericias psicológicas en orden a la determinación de las
verdaderas causas de la enfermedad y preguntar por las habilidades reales del perito
en cuestión en cuanto a su experiencia en el tratamiento práctico de pacientes
afectados de mobbing -toreros de salón sobramos en este país . En definitiva
estamos ante un gran salto hacia adelante en el progreso en la consecución de
aquella maldición bíblica de ganarás el pan con el sudor de tu frente, pero que ese
sudor sea el justo y con un poco de suerte a ver si entre todos conseguimos aquella
Arcadia feliz que los historiadores cifran en el siglo XVII, en relación a la armonía del
hombre con su trabajo y que el maquinismo, la industrialización y la competitividad de
la sociedad actual han dado al traste, siendo todos carne de psicólogo.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
BURN-OUT.
demás, y que son el resultado de una demanda profesional excesiva . Se
presenta especialmente en profesiones relacionadas con las prestaciones de
servicios, donde la relación entre proveedor y destinatario es el núcleo principal de
la relación laboral.
INTRODUCCION:
PROFESIONES RIESGO:
Dentro de los riesgos psicosociales emergentes, producido por la exposición
prolongada a situaciones de estrés es la aparición del síndrome de "Burn out". Dicho
síndrome, como se analizará a continuación, es una enfermedad cuyas
consecuencias psicológicas en quien lo padece pueden ser muy graves y que se
produce como consecuencia de la suma de dos factores: situación personal en el
trabajo y de la actividad laboral en sí, influyendo en su aparición la propia
personalidad del trabajador.
- asistencia sanitaria.
- servicios de salud mental.
- servicios sociales.
- derecho penal (penitenciario básicamente).
- educación.
COMUNICACIÓN
· Dª. M ÓNICA GUAL
DE
DIEGO
Actualmente y como se expondrá, la jurisprudencia se ve forzada a calificar el "Burn
Out" como accidente de trabajo, puesto que no está incluida en la actual lista de
enfermedades profesiones.
S.Jz. Social 16 Barcelona, la actora es profesora desde el año 1966 (excepto años
1975 a 1978)
CARACTERISTICAS:
SENTENCIA: JUZGADO DE LO SOCIAL 16 DE BARCELONA. AUTOS 751/2001.
La Sentencia (Sexto Fundamento de Derecho) para la definición y características del
"Burn out " parte del estudio "Psicología en el Trabajo" realizado por el Instituto
Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, editado en el año 1995.
Estima la demanda de la trabajadora, profesora desde el año 1966, declarando que
sendos procesos de IT, el de 26.10.98 a 11.01.99 (depresión) y el que se inició el
04.10.99 a 03.04.01 (ansiedad) derivan de accidente de trabajo. Asimismo declara
AT la Incapacidad Permanente Absoluta resuelta por el INSS como Enfermedad
Común.
El Juez en la Sentencia recoge la definición de Maslach y Jackson que entienden el
"Burn out" como una respuesta inadecuada a un estrés emocional crónico, que
presenta las siguientes características:
En el Hecho Probado 12º, describe la personalidad de la profesora ("obsesivamente
perfeccionista y alto nivel de auto - exigencia"), así como los síntomas que presentó
desde el año 1.992 (cansancio, parestesias, fobias, miedos, ... sentimientos de
incapacidad y culpa, ansiedad extrema, lagunas amnésicas...). Asimismo, refiere que
dichos síntomas remitían en periodos vacacionales y fines de semana.
1. El Individuo presenta síntomas de agotamiento emocional, cansancio físico y
psicológico (Emocional).
2. El individuo, en su intento de aliviar esta situación, trata de aislarse desarrollando
una actitud fría y despersonalizada en la relación con los demás, mostrando una
falta de compromiso en su trabajo (Despersonalización).
3. Se da un sentimiento de inadecuación, de incompetencia, de ineficacia, etc. De no
poder atender debidamente las tareas que ha de realizar (Profesional).
ANALISIS DEL BURN OUT - SENTENCIA:
FASES:
CONCEPTO:
Literalmente "estar quemado", agotamiento o desgaste profesional.
Los estudios del INSHT sobre el "Burn - Out", lo conceptúa como una
experiencia de estrés individual en un contexto de relaciones sociales
complejas que abarca el concepto que la persona tiene de sí misma y de los
Significar, que tal y como recoge el Juzgador, el "Burn out" es un proceso continuo
y progresivo en el que la Sentencia distinguen 3 fases (Sintetizando las 4 fases
estudio Olga Sebastián García para el INSHT):
Se produce un desequilibrio entre las demandas del trabajo y los recursos del
individuo para afrontarlos.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Fase de entusiasmo en el trabajo: periodo en que las expectativas laborales están
idealizadas, provocando una sobreidentificación con los clientes.
Fase de estancamiento: en la que los sujetos empiezan a ser conscientes de que una
excesiva implicación en el trabajo puede dar lugar a un abandono de las necesidades
personales y además no siempre se siente recompensado o apreciado por sus
superiores o clientes).
A continuación, aparece la respuesta emocional a ese desequilibrio (tensión, fatiga...).
Fase de frustración: núcleo central del síndrome de desgaste profesional,
cuestionamiento del valor del trabajo en si mismo, descenso de la motivación).
El individuo trata de enfrentarse a esa situación por medio de unos mecanismos
neuróticos que llevan a una modificación de actitudes y conductas con respecto al trabajo.
Fase de apatía: Aparece una gradual indiferencia y falta de interés frente al daño
emocional ocasionado por la sensación constante de frustración profesional.
ACCIDENTE DE TRABAJO/ENFERMEDAD PROFESIONAL/SENTENCIA:
Tanto la Sentencia del Jz. Social 16 de Barcelona, como la del TSJ del País Vasco,
se ven forzadas a calificarlo como Accidente de Trabajo en aplicación del art. 115.2.e)
LGSS, al referir que si bien es cierto que es una enfermedad contraída con motivo
de la realización del trabajo, teniendo por causa exclusiva la realización del mismo,
no se puede incluir en el cuadro de Enfermedades Profesionales del art. 116 LGSS
en relación con el R.D. 1995/1978, de 12 de mayo, al no estar incluida dicha
patología.
En ambas Sentencias se descartan en su aparición otros factores externos que
puedan influir en su aparición (pruebas médicas objetivas y el síndrome remite en los
periodos que el trabajador no esta inmerso en su ambiente laboral).
Esta Mutua entiende, que el síndrome "Burn Out" por la descripción de su patología,
es una enfermedad profesional, esperando que se incluya, al igual que otras
enfermedades, en la nueva Lista de Enfermedades Profesionales que se apruebe.
ENFERMEDAD/INCAPACIDAD:
DESCRIPCION PSICOLOGICA DE LA TRABAJADORA/SENTENCIA:
La Sentencia (Séptimo Fundamento de Derecho) refiere acreditada la situación
psicológica de la actora, en base a los informes de la psiquiatra que la ha tratado desde
1992, en donde se hace constar que la trabajadora tiene "una personalidad
obsesivamente perfeccionista y alto nivel de autoexigencia, describiendo como se
manifestaba su situación: cansancio, sensación de malestar, fobias, miedos,
irritabilidad, distimias, bloqueos cognitivos mientras impartía clases, que le provocaron
un elevado nivel de ansiedad, a lo que se unió en el tiempo somatizaciones, baja
autoestima, sentimientos de incapacidad y culpa, ansiedad extrema, lagunas
amnésicas y bloqueos cognitivos cada vez más frecuentes, todo lo cual se acentuaba
cada vez que debía reiniciar la actividad laboral dado que los síntomas remitían en
periodos vacacionales y fines de semana, descartándose por otro lado, por los
resultados del EEG y del scanner practicados a la actora la génesis orgánica de las
lesiones, todo lo cual viene a poner de manifiesto que el cuadro que viene padeciendo
responde a un síndrome de desgaste personal o sindrome "Burn out".
Refiriendo, asimismo, que el Dr. Ortis de la Corporació Sanitaria Clinic "todo esta en
clara relación con su trabajo, ya que cada vez que se ha intentado la reincorporación
laboral se ha producido un agravamiento del proceso".
Mencionar que, Sentencias como la del TSJ País Vasco nº 2662/1999 de 2 de
Noviembre, sigue el mismo estudio del INSHT "Psicología del Trabajo" de 1995 para
describir el "Burn out", e igualmente en dicha Sentencia la personalidad del trabajador
es perfeccionista y obsesiva.
Incapacidad Temporal: Da lugar a consecutivas y reiteradas bajas médicas. El
trabajador tras el alta vuelve a recaer, cuando se produce el retorno al ambiente
laboral que le produce el trastorno.
Hasta ahora la contingencia de las bajas en vía administrativa es por enfermedad
común en la mayoría de los casos, siendo el diagnóstico, ansiedad y depresión.
Su impugnación en sede judicial da lugar a la declaración de contingencia por
Accidente de Trabajo.
En los autos S. Social 16 de Barcelona, la trabajadora tiene dos largas bajas por IT,
la primera por depresión (desde 26.10.98 a 11.1.99) y la segunda por ansiedad
(desde 04.10.99 a 03.04.01).
Incapacidad Permanente: Se estará al grado de lesión psicológica que haya
producido el síndrome. En la S. Jz. Social 16 de Barcelona, da lugar a la IP Absoluta
porque entiende que existe "un grave deterioro psíquico que anula por completo la
capacidad de trabajo de la actora".
CONCLUSIÓN:
1. El "Burn out" es un conjunto de síntomas inespecíficos, que aparecen por la
exposición prolongada y continua a una demanda profesional excesiva en el
ambiente laboral. (Sentencia: trabajadora 35 años docencia).
2. Personalidad obsesiva, perfeccionista, autoexigente (trabajadora).
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3. Inadecuada carga mental del trabajo y falta de control sobre la tarea. Respuesta
inadecuada ante el agente externo.
4. Alteraciones físicas, conductuales, emocionales. Deterioro de las relaciones
laborales y personales. (Trabajadora: cansancio, fobias, miedos, bloqueos
cognitivos mientras impartía las clases, culpa, ansiedad extrema...).
5. Incremento progresivo de severidad.
6. Enfermedad, absentismo, incapacidad (Costes).
7. Conexión directa y exclusiva con la prestación laboral.
IMPORTANTE: Servicio de prevención/medidas:
- Política de salud mental con procedimientos de gestión del estrés. Revisión y evaluación
periódica de los trabajadores.
-La prevención del estrés laboral ha de pasar por la intervención a nivel de la
organización, la mejor manera de combatirlo es eliminar sus causas: modificar la
política de personal, comunicación y participación de los trabajadores, rediseñar los
puestos de trabajo.
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AS 1999\ 4212
SentenciaTribunal Superior de Justicia País Vasco núm. 2662/1999 (Sala de lo Social),
de 2 noviembre
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1320/1999.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Pablo Sesma de Luis.
ACCIDENTE DE TRABAJO: enfermedad común contraída con motivo de la realización
del trabajo: síndrome de «Burn-Out».
El TSJ desestima el recurso interpuesto por la mutua patronal demandada contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de fecha 9-2-1999, dictada en autos
promovidos en reclamación de prestaciones por accidente laboral.
Texto:
En la Villa de Bilbao, a dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. Pablo Sesma de Luis , presidente en funciones, D.
Modesto Iruretagoyena Iturri y Dª María José Hernández Vitoria, magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua «Pakea» contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social de Eibar de fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y
nueve, dictada en proceso sobre accidente, y entablado por don Vicente L. C. frente a la
Mutua «Pakea», el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la
Seguridad Social y «Talleres Protegidos Gureak, SA», ha sido ponente el Ilmo. Sr.
magistrado D. Pablo Sesma de Luis , quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por Sentencia,
cuya relación de hechos probados es la siguiente:
«I.-Que el actor viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa
demandada desde el día 1 de diciembre de 1973, con la categoría profesional de jefe de
taller. Su número de afiliación a la Seguridad Social es el...
II.-Que la práctica laboral del demandante consiste en organizar la producción del taller
dirigiendo a los trabajadores minusválidos que en el mismo prestan sus servicios y
dándoles las oportunas orientaciones, recomendaciones y órdenes a fin de obtener un
nivel aceptable de productividad y eficacia laboral.
III.-Que el actor ha venido padeciendo durante los últimos años una sintomatología de
trastornos de sueño con repetición recurrente de las dificultades de su trabajo en relación
a su imposibilidad de afrontarlas a pesar del sobreesfuerzo que ha de realizar, alcanzando
un nivel de agotamiento físico-psíquico que le llevó a no encontrarse en condiciones de
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acudir al trabajo, siendo examinado por su médico de cabecera, quien extendió parte
médico de baja por enfermedad común desde el día 26 de marzo de 1998 y le derivó al
centro de salud mental, donde fue diagnosticado por el especialista en psiquiatría que le
atendió, doctor A., de “síndrome de desgaste personal o de burn-out”, que describe como
un trastorno adaptativo crónico con ansiedad, como resultado de la interacción del trabajo
o situación laboral en sus características personales.
Le fue extendido parte de alta médico en fecha 12 de junio de 1998 y, por la misma causa, le
fueron reconocidos otros dos períodos de baja entre los días 8 a 13 y 21 a 30 de julio de 1998.
IV.-En fecha 11 de mayo de 1998, formuló reclamación previa ante el INSS, que registró
igualmente en la Mutua “Pakea” en la misma fecha, en la que solicitó el cambio de
contingencia común a contingencia laboral del proceso de IT en el que se encontraba,
recibiendo en su domicilio escrito inmotivado de la mutua en el que consta que se
desestima su reclamación y Resolución administrativa del INSS de fecha 15 de
septiembre, notificada a mi parte el día 28, por la que se acuerda desestimar su
reclamación previa en expediente de cambio de contingencia del proceso de IT de 26 de
marzo, ya que “según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de
Incapacidades, con los datos e informes médicos aportados, procede dicho proceso de
baja como derivado de enfermedad común”.
V.-Que el actor padece en la actualidad las siguientes deficiencias o lesiones: síndrome de
desgaste personal o de burn-out.
VI.-La situación de agotamiento psíquico burn-out, en castellano “estar quemado”, es un
tipo muy característico de estrés que se da en aquellas profesiones de quienes realizan su
trabajo en contacto con otras personas que, por sus características, son sujetos de ayuda
(profesores, personal sanitario, asistentes sociales, etc.), y surge al ver el profesional
defraudadas sus expectativas al verse imposibilitado de modificar la situación laboral y de
poder poner en práctica sus ideas con respecto a cómo debe ser realizado su trabajo.
El estudio editado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo,
”psicosociología del trabajo”, pg. 27, refiere como según Maslach y Jacksonn, el “burnout”, que no surge de manera súbita sino que es un proceso continuo, es un estrés de
carácter crónico experimentado en el contexto laboral, que presenta las siguientes
características:
-El individuo presenta síntomas de agotamiento emocional, cansancio físico y psicológico.
-En su intento de aliviar esta situación trata de aislarse, desarrollando una actitud fría y
despersonalizada en relación con los demás, mostrando una falta de compromiso con el
trabajo.
-Se da un sentimiento de inadecuación, incompetencia, ineficacia, etc., de no poder
atender debidamente las tareas.
VII.-La base reguladora asciende a 11.700 ptas.».
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
«Que, estimando la demanda interpuesta por Vicente L. C. contra “Pakea, Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, “Talleres Protegidos Gureak, SA”,
Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social,
debo declarar y declaro que los períodos de baja padecidos por el actor en los períodos
de 26-3-1998 al 12-6-1998, 8-7-1998 al 13-7-1998 y 21-7-1998 al 30-7-1998 traen su
causa de la contingencia de accidente laboral y del trabajo realizado por el demandante
por cuenta y orden de la empresa demandada, condenando a la Mutua “Pakea” a abonar
las prestaciones correspondientes y absolviendo al resto de los demandados de todos los
pedimentos contenidos en la demanda».
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación ya reseñado, que fue
impugnado por la parte recurrida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La dolencia psíquica causante de los períodos de incapacidad temporal que aquejaron al
demandante no figura en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Real
Decreto 1995/1978 (RCL 1978\ 1832 y ApNDL 4256). Sin embargo, el art. 115.2 e) de la
Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994\ 1825) considera accidente de trabajo la
enfermedad no incluida en el artículo siguiente (que define la enfermedad profesional y se
remite al cuadro que se ha mencionado) que contraiga el trabajador con motivo de la
realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa
exclusiva la ejecución del mismo.
El inatacado relato de hechos probados señala que el trabajador posee una personalidad
perfeccionista y obsesiva, lo cual no constituye una enfermedad, pero ésta ha surgido al
estar el demandante en contacto con personas con las que trabaja, cuyas mermas
psíquicas han originado en aquél un desgaste anímico determinante de la incapacidad
temporal. Por lo tanto, se ha acreditado la naturaleza del padecimiento y su conexión
directa y exclusiva con la prestación laboral, por lo que resulta clara la aplicación al caso
de los preceptos citados y la consideración de la incapacidad temporal como accidente
laboral, con la consiguiente responsabilidad de la mutua recurrente.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua «Pakea» frente a la
Sentencia de 9 de febrero de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social de Eibar en
procedimiento sobre accidente de trabajo, instado por Vicente L. C. contra el recurrente, el
Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y
«Talleres Protegidos Gureak, SA», debemos confirmar y confirmamos la resolución
impugnada.
Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen
para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha
por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este
Tribunal. Doy fe.
163
164
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
COMUNICACIÓN
· Dª. MARÍA MARQUÉS BARRERNA
QUÉ ES: El acoso laboral o mobbing, tan repetido en los últimos tiempos, es un
fenómeno antiguo en el entorno laboral, pero que ha empezado a ser objeto de
estudio jurídico por primera vez en los últimos tiempos.
El autor H. Leimam, define el mismo como una patología socio - laboral en que una
persona o grupo de personas ejercen una forma de violencia psicológica extrema
sistemática y recurrente durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas
sobre las que mantiene una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo, con la
finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su
reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o
personas acaben abandonando el lugar de trabajo.
Sin embargo, entendemos fundamental distinguir el acoso laboral de aquello que no
lo es, ya que solamente aquellos procesos de Incapacidad Temporal consecuencia de
un mobbing real podrán ser calificados como Accidente de Trabajo.
El Gobierno de la Rioja en colaboración con el Instituto Riojano de Salud Laboral y el
Colegio Oficial de Psicólogos de la Rioja ha publicado un monográfico informativo
sobre el hostigamiento laboral y en él se distingue lo qué es mobbing y lo que no lo es:
Mobbing es:
Una situación que se da de forma
repetida (más de una vez por semana).
Que se alarga en el tiempo
(dura más de 6 meses).
Donde se busca desprestigiar personal
laboralmente.
Pueden existir envidias o celos.
Y las malas condiciones de trabajo se
utilizan como pretexto para el ataque
personal.
Se aísla al trabajador.
Se crean rumores y mentiras sobre su
vida privada.
Se oculta información.
Se discrimina para evitar la mejora
profesional.
Se humilla a la persona.
Y se crean sentimientos de incapacidad
o ineficacia.
Mobbing no es:
Una situación aislada.
Si se da en momentos puntuales.
Cuando el objetivo es mejorar el
trabajo y el rendimiento.
Un autoritarismo excesivo por parte
del superior.
Los conflictos del trabajo.
Los Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia, también han hecho un
esfuerzo por deslindar las conductas calificables de acoso de otros posibles conflictos
y lo han ligado de forma sistemática a la prueba de los hechos, según explico a
continuación:
Así entendemos especialmente significativa la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 33 de Madrid de 18 de junio de 2.001 (A.S. 2.001/1667) cuando expresa:
“No es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo
empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar
por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo
condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca
es causar daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la
empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un
clima hostil en el lugar de trabajo lo procura, como tampoco la utilización del
trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas”.
Asímismo la sentencia distingue entre dos planos diferenciados de protección legal
frente a estas conductas: Contra el ejercicio arbitrario del poder empresarial, que
afecta a derechos laborales sobre lugar, tiempo y modo de trabajo, procede la acción
judicial específica por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, mientras
que frente al acoso la respuesta la obtendremos del art. 15.1 de la Constitución
Española por constituir un atentado contra la integridad moral.
Esta diferencia exige, según dicha sentencia, la práctica de distintos medios de
prueba, así, quien invoque acoso moral, no basta con que acredite posibles
arbitrariedades empresariales, sino que habrá de demostrar:
Que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o tolerante del mismo era
perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de
protección en tal sentido.
Y que le han causado unos daños psíquicos, resultado del hostigamiento padecido.
Las malas condiciones de trabajo.
El trabajo individual o aislado por
la propia actividad.
El cotilleo “sano”, no negativo
necesariamente.
La mala organización de trabajo o
falta de comunicación.
Cuando no se mejora profesionalmente
por falta de méritos.
Los roces, tensiones, conflictos.
La ineficacia para realizar un trabajo.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de abril de
2.002 (A.S. 2.002/2.411) desestima la declaración de accidente de trabajo de un
cuadro de ansiedad motivado por conflictividad laboral, sin acreditar una conducta
empresarial calificativa de mobbing.
Por su parte el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 24 de
septiembre de 2.002 establece la necesidad para que una situación sea calificable
de acoso moral, de acreditar alguna de las siguientes conductas.
1. Ataque mediante medidas adoptadas contra la víctima: El superior le limita las
posibilidades de comunicarse, le cambia de ubicación separándole de sus
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166
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones.
2. Ataque mediante aislamiento social.
3. Ataques a la vida privada.
4. Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de
esa persona.
5. Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona.
Y concluye que un proceso de incapacidad temporal motivado por una situación de
tensión por el ofrecimiento a una trabajadora de un cambio de puesto o de un pacto
de despido no puede ser calificado de mobbing.
De forma muy parecida resuelve una reclamación de contingencia de accidente de
trabajo el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Pamplona en sentencia de 3 de
marzo de 2.003, cuando niega tal calificación a conflictos laborales sobre vacaciones,
un cambio de horario y un expediente sancionador.
Dicha sentencia, refiriéndose a la del TSJ del País Vasco de 30 de abril de 2.002, refiere
que para que se pueda aludir al denominado mobbing, es necesario que el empresario:
1. No cumpla los principios de la buena fe.
2. Ejerza una conducta degradante.
3. Y que la misma contenga una violencia psicológica, entendiendo esta como una
actuación prepotente, continuada y reiterativa. En definitiva que el empresario
abandone por completo sus obligaciones contractuales en perjuicio del trabajador
y que, abusando del principio de jerarquía o dirección convierta el “ius variandi” en
una especie de iter “criminis” para decidir sobre los derechos de la personalidad.
Como puede observarse las sentencias hasta aquí mencionadas, por aplicación del art.
115, 2.e) de la Ley General de la Seguridad Social exigen a la parte demandante acreditar
que la enfermedad, en este caso depresión, ansiedad, etc., tiene su causa exclusiva en
el trabajo, para la cual deben acreditar previamente la existencia del hostigamiento.
Sin embargo, existen dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30
de abril de 2.001 y 18 de mayo de 2.001 (A.S. 1878/1821) en que se aplica la
presunción de laboralidad del art. 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social a un
proceso de Incapacidad Temporal derivado de acoso laboral: Se trata de un supuesto
excepcional en que las trabajadoras demandantes, fueron encerradas por el conserje
del colegio en la habitación donde se cambiaban y ese mismo día la Mutua les expidió
la baja médica por contingencias profesionales, a causa de “ansiedad, acoso físico y
psíquico en el trabajo”, conforme al parte de accidente emitido por la empresa.
La diferencia entre este caso y los anteriores reside en que la existencia de acoso ha
sido reconocido por la empresa y además el proceso de ansiedad fue desencadenado
por el encierro, y este en un hecho declarado probado en la sentencia, razón por la
cual sería de aplicación a este caso la presunción de laboralidad pero no a los demás.
COMUNICACIÓN
· D. EMILIO PIN ARBOLEDAS
Lo primero que debemos dejar constancia es la determinación de lo que es el MOBBING
concepto utilizado en el campo jurídico para entender lo que es el acoso moral en el
trabajo, con las derivaciones correspondientes hacia un riesgo psicosocial en el trabajo
y en sus derivaciones, no sólo frente a la propia empresa sino incluso en sus relaciones
con las Instituciones de la Seguridad Social y las propias Mutuas de Accidentes de
Trabajo, al ser entes receptores de las consecuencias físicas –psíquicas del sufrimiento,
por parte de los trabajadores de una situación de Mobbing.
Así debemos dejar constancia que la palabra “ mobbing “ deriva del termino inglés
“mob” cuyo significado en castellano seria el de una multitud excitada que rodea o
asedia a alguien (una persona) o a algo (un objeto) bien sea de forma amistosa o bien
de forma hostil, y el verbo “to mob” significa “acosar, atropellar, atracar en masa”,
siendo los términos en castellano más comunes para referirse a este fenómeno el de
“acoso moral”, “acoso psicológico”, “acoso laboral”, “intimidación”, “hostigamiento
psicológico” .
Así, recientemente este término ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unión
Europea como “un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e
inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques
sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una
o varias personas, con el objetivo y efecto de hacerle el vacío “.
El “mobbing” se encuentra dentro del grupo de los llamados riesgos psicosociales,
que son los que menor tratamiento legislativo ha tenido, hasta el momento, en nuestro
ordenamiento jurídico, incluso menor que los riesgos ergonómicos.
Entre esos riesgos psicosociales, podemos incluir los que son consecuencia del ritmo
de trabajo determinado por las maquinas o demandas sociales, violencia física en el
trabajo, acoso moral o la victimización en el lugar de trabajo así como el acoso sexual
en el trabajo o el trabajo monótono.
Es por ello, por lo que el tema del “mobbing” afecta a muchos aspectos de la relación
laboral, así a las relaciones propias del trabajador con el empresario, bien porque sea
éste el sujeto activo de la acción generadora de la situación o bien porque permita
que otro trabajador haga esta acción sobre un trabajador, sin que no efectue acción
de control o de evitar la misma por su parte, que puede dar lugar desde la denuncia
a la Inspección de trabajo, a solicitar la rescisión del contrato en aplicación del Art. 50
1 a) o c) del Estatuto de los Trabajadores, según sea el empresario o tercera persona
el sujeto activo de la acción de acoso e incluso la interposición de una demanda por
el trámite de protección de los Derechos Fundamentales, por infracción del Art. 15 de
la Constitución, ya que si se produce una situación de acoso moral se está
infringiendo ese precepto Constitucional que establece el derecho de todos a la vida
167
168
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a
torturas, o penas, o tratos inhumanos, o degradantes o del Art. 14 de dicha norma o
el Art. 18 que protege la intimidad personal o familiar o el honor o del Art. 20 de la
Constitución Española, con un procedimiento especial. Pero lo que interesa en este
foro es ver las consecuencias que dichas situaciones laborales tienen para la
Mutuas de Accidentes que es lo que vamos, principalmente, a desarrollar en lo que
queda de comunicación.
Y aunque no afecte directamente al ámbito de las Mutuas de Trabajo debemos
dejar constancia de la posibilidad e intervención de la Inspección de Trabajo, por la
vulneración de los derechos de los trabajadores, de acuerdo con el Art. 8.11. de la
Ley de infracciones y sanciones de orden social, como infracción muy grave por
atentar contra intimidad y dignidad del trabajador, así como una infracción de las
normas de la prevención de riesgos laborales, que puede dar lugar, como luego se
indicará, si la situación se traduce en una baja por accidente de trabajo, en una
articulación del expediente de incremento de las prestaciones derivadas del mismo
por falta de medidas de seguridad de un 30% a un 50% Art. 123 de la Ley General
de la Seguridad Social, siempre a cargo exclusivo del empresario .
Todo esto tiene su importancia para las Mutuas y entre ellas para ASEPEYO, por el
simple hecho de que como ahora, una de sus funciones radica, en ser entidades de
evaluación y puesta en marcha, en las empresas, de medidas contra los accidentes de
trabajo para dar seguridad y salud a los trabajadores de las empresas, para denunciar
la pasividad del empresario ante el acoso moral, realizado, en el mejor de los casos
por un trabajador o grupo de trabajadores, por lo que si en ultimo extremo, si la
empresa debidamente informada y verificados los hechos, no adopta medidas
oportunas para evitar tal es situaciones, estaría incurriendo en el deber de
colaboración en la prevención de riesgos laborales del Art. 24 LPRL, que solamente
seria imputable al empresario y por ello se le impondría una sanción conforme al Art.
12.13 de la LISOS.
Pero lo verdaderamente interesante ahora es ver las consecuencias del “Mobbing”
ante la Seguridad Social y por ende ante la Mutua de Accidentes, por entender que
puede, y así lo consideramos nosotros que debe ser entendido, en la mayoría de
los casos, como un accidente de trabajo.
Para ello deberemos recordar que los términos y definiciones de accidente de
trabajo, enfermedad profesional, accidente no laboral y enfermedad común que nos
da la Ley de prevención de Riesgos Laborales no sirven o no tienen efecto en la
legislación de la Seguridad Social, tal y como se indica en la disposición adicional
primera de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo que hace que tengamos
que acudir jurídicamente a la legislación de la Seguridad Social, que solamente
admite una calificación de enfermedad profesional dentro de una calificación
cerrada en la que no sólo se describe la enfermedad sino el agente causante,
siendo nuestra opinión la citada lista obsoleta y caduca, que, a pesar de haber sido
denunciado esta situación en muchos foros y por juristas de reconocido prestigio,
no se ha tomado ninguna medida jurídica al respecto, existiendo solamente un
dictamen aprobado, eso sí, por unanimidad, por la Comisión Nacional de Seguridad
y Salud en el Trabajo.
Así en ocasiones la víctima laboral del acoso se encuentra, debido a las
repercusiones del mismo, en una situación de baja por enfermedad, contingencia
que suele ser, en un primer momento, por enfermedad común, a pesar de que el
trabajador afectado puede haber solicitado la baja por accidente de trabajo a la
correspondiente Mutua, que puede, de inicio, aceptar la baja como tal, por
entender que la situación del trabajador, después de haber reconocido medica y
psíquicamente al mismo, es derivada de un accidente de trabajo, en base a la
definición del mismo en la Ley de Seguridad Social o por el contrario rechazar la
baja como de accidente de trabajo, dando lugar a un procedimiento judicial, ante
la Jurisdicción Social, como se han dado casos recientemente y que han sido
recogidos por los medios de difusión social como la noticia aparecida en el Norte
de Castilla el día 18.1.2002 que decía:
“El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha reconocido como accidente de
trabajo la baja laboral sufrida durante dos años por una empleada de la empresa
Limpiezas.............. S.A, a la que se le castigó a limpiar los archivos situados en los
sótanos del Edificio de Usos Múltiples de la Capital, presentando un cuadro depresivo
reactivo a problemas de tipo laboral, tristeza de llanto continuo, ansiedad e insomnio.
Siendo uno de los primeros casos en que por presión de la empresa, hacia un
trabajador, se haya considerado como accidente de trabajo“.
Después de esta sentencia se están produciendo otras en el mismo sentido, por lo
que las Mutuas de Trabajo deben actualizar sus métodos de observación a la nueva
situación derivada, en casi todos los casos del trabajo realizado, su entorno, y las
conexiones que el mismo tiene con el empresario o sus superiores, para poderse
defender, en la mayoría de los casos, de esas declaraciones de situaciones psíquicas
como accidente de trabajo, bien poniendo medios de prevención en los casos en que
se detecte situaciones conflictivas o bien emitiendo los correspondientes dictámenes
médicos por especialistas que venga a rechazar la conexión de la situación de baja
laboral con el trabajo y su entorno.
En todo caso, el artículo 115.2.e) LGSS admite que se consideren accidentes de
trabajo “las enfermedades que contraiga el trabajador (...) con motivo de la realización
de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la
ejecución del mismo”.
La redacción de este artículo ha hecho conflictivo, hasta el momento, el reconocimiento
de enfermedades como accidentes de trabajo y de momento son muy contadas las
sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que admiten los trastornos psíquicos
debidos a stress, burn-out y mobbing o acoso moral como accidentes de trabajo.
169
170
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
La Jurisprudencia de los tribunales juega en torno a varios principios que ahora nos
interesan:
El primero es el concepto de “lesión corporal” que está en la definición legal de
accidente de trabajo y que por la jurisprudencia se interpreta de un modo amplio. Así,
por ejemplo, el TSJ del País Vasco en una Sentencia de 7.10.97 de la que a
continuación trataremos subraya que el término “lesión” se ha de interpretar en un
sentido amplio, no sólo como irrupción súbita y violenta sino a todo trastorno
fisiológico y funcional que unido a un suceso desencadenante, origina la lesión
corporal. Rememora el Tribunal todas las sentencias que con anterioridad han
participado de este criterio amplio de la “lesión corporal”, desde la sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de junio de 1903, la sentencia del Tribunal Supremo de 10
de noviembre de 1981 referida a una situación de “ansiedad y preocupación”, de 27
de febrero de 1992, 2 de junio de 1994 u 8 de abril de 1987.
El segundo es el de la relación directa de causalidad que exige para las enfermedades
derivadas del trabajo y que no tienen la calificación de profesionales el artículo 115.2.e).
En los casos hasta ahora vistos por los tribunales respecto a estas enfermedades ha
sido por completo determinante el dictamen técnico de médicos especialistas que en la
mayor parte de los casos no han podido ser contradichos por la parte demandada
(Mutuas o INSS) probablemente por la insuficiencia de estos Entes de técnicos
periciales para emitir dictámenes sobre dolencias psíquicas.
Y el tercer principio es el de la presunción de laboralidad de todos los accidentes
sufridos durante la jornada laboral del Art. 115.3 LGSS. Así a este respecto es
significativa, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 23.7.99
sobre una angina de pecho sufrida por un trabajador cuando realizaba su tarea
habitual. Este sentencia simplemente recoge la jurisprudencia del mismo Tribunal
sobre la interpretación del artículo 115 LGSS al dar la presunción legal de accidente
laboral a toda lesión ocurrida con ocasión y como consecuencia de la actividad
laboral. Por lo que los infartos, anginas de pecho, etc., que se manifiesten durante
la jornada laboral sólo pueden ser excluidas de la calificación de accidente en el
caso de que se demuestra inequívocamente lo contrario.
Por ello si se demuestra que la enfermedad psíquica deriva de la relación laboral se
cumpliría este requisito legal indiscutiblemente.
Por último, merece la pena hacer una breve mención de las sentencias que
conocemos hasta e momento que reconocen las enfermedades psíquicas como
accidentes de trabajo:
1. La primera es una sentencia del TSJ de Murcia de 31 de julio de 1997 sobre un
trabajador empleado de banca que había sufrido tres atracos en su entidad y
padece un cuadro depresivo de ansiedad que no le permite reincorporarse al
trabajo. El Tribunal entendió que se trataba de un accidente laboral.
2. La segunda sentencia que conocemos que se pronuncie claramente sobre el
“stress profesional” como causa de un accidente laboral es la del TSJ del País
Vasco de 7.1 o. 97. Se trata de un trabajador especialista metalúrgico que
cuando se encontraba en la sección de embalaje de lavadoras sufrió una crisis
nerviosa, perdiendo el conocimiento, con gran sudoración y brusca subida de
tensión arterial cuya presión alcanzó el valor 20. En el centro hospitalario se
hace constar la existencia de dolor precordial y se le diagnostica “stress
profesional sin cardiopatía orgánica”.
La primera sentencia de instancia rechazó que se tratase de accidente de
trabajo porque el trabajador no había acreditado que “hubiera sufrido lesión”.
Sin embargo, concluye el TSJ que ha existido un menoscabo fisiológico que
incidió en el desarrollo funcional del trabajador originando su incapacidad
laboral debida a “stress profesional” y que por tanto estamos ante un suceso
que merece la calificación de accidente de trabajo.
3. La tercera es una conocida sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País
Vasco de 2.11.99 relativa a un profesor de un centro especial de trabajadores
minusválidos que le habían ocasionado una situación de agotamiento psíquico o
burn-out. El Tribunal constata la clara relación de causalidad, directa y exclusiva,
con el medio laboral de la enfermedad por lo que estima que ha de ser calificada
como accidente laboral.
4. Y, por último, están las sentencias de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº
1 y nº 3 de 19 de febrero y 20 de marzo de 2001 respectivamente, posteriormente
ratificadas por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra referidas, por primera vez
en la jurisprudencia de nuestros tribunales, al acoso moral o “mobbing”.
Estas resoluciones judiciales, sin embargo, no son tan novedosas en sus
fundamentos jurídicos puesto que se basan en los mismos principios que las
sentencias aquí reseñadas, tal y como el propio juzgador cita en sus fundamentos de
derecho: el concepto amplio de lesión corporal para extenderlo a la lesión psíquica,
la relación de causalidad demostrada a través de unos hechos y dictámenes técnicos
y la presunción de laboralidad de dicha lesión.
Todo ello no hace más que el hecho de resaltar las posibilidades que existen de
simulación de maltrato psicológico en el trabajo, lo que dificulta, sin duda el verdadero
diagnostico, máxime cuando los llamados problemas laborales pueden venir a
consecuencia, o como complicaciones, de situaciones estresantes familiares o
sociales, por ello sin negar la existencia real del fenómeno del “mobbing “ es preciso
reconocer que la intensa y extensa publicidad concedida por los medios de
comunicación, hay incluso un foro especifico sobre este problema, y el fácil uso del
termino por los propios profesionales sanitarios, hace que se estén propiciando el
aumento neto de reclamaciones por personas falsamente afectadas, sea porque
utilizan inconscientemente o conscientemente un autentico problema psiquiátrico o
171
172
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
psicosomático para evadir sus obligaciones o para obtener una ganancia económica,
o porque, directa y conscientemente simulan una enfermedad que no existe.
Hay una clara relación tanto desde el punto de vista jurídico como médico entre la
neurosis de renta y la simulación y ahí está la difícil tarea del perito, en este caso
de la Mutua, en estos casos resulte complicada, porque deberá descubrir y
diferenciar la simulación, informándose con claridad y datos de la situación del
trabajador, que puede ser un simulador, buscador de una renta; es decir, con
neurosis de renta, bien para conseguir una pensión por accidente de trabajo, bien
para alargar la baja de IT o conseguir una indemnización, por el tramite de un
despido o rescisión de su contrato.
CONCLUSIONES.
Por último, a modo de conclusión, quiero destacar que el acoso moral o “mobbing”
todavía, no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico de manera
expresa, si bien estimo que, de los principios generales que se enuncian en la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, pueden extraerse suficientes elementos como
para sustentar una acción de la Administración y de los Tribunales a favor de la
prevención y represión de este tipo de conductas y de la reparación de los daños que
se hayan podido ocasionar a las personas agredidas, salvo parcialmente en lo relativo
a las Administraciones Públicas al no existir un procedimiento de control aún
desarrollado.
Sería deseable, para mayor seguridad jurídica y más efectividad en la aplicación de
las normas legales, que hubiese en ellas una expresa mención de este problema,
preferentemente introduciendo la prevención de estas situaciones dentro de los
principios de la acción preventiva que enumera el artículo 15 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, porque debe ser en el marco de esta Ley y no en la del
Estatuto de los Trabajadores donde se contemple.
Y también seria muy conveniente la tipificación de este tipo de conductas dentro de
la enumeración ejemplificativa del artículo 12.16 LISOS para dar así mayor
consistencia a las acciones sancionadoras de la Administración en este campo y en
general en el de todos los riesgos psicosociales en el trabajo, de los cuales el
legislador prácticamente se ha olvidado.
En lo que se refiere a la consideración de los daños y lesiones causadas por el
acoso moral como accidentes de trabajo o enfermedad profesional, lo más lógico
sería que de una vez se procediera a la actualización del concepto de enfermedad
profesional con un nuevo listado o incluso dejando abierta la posibilidad de que se
declaren como tales enfermedades no previstas en un listado, previas las
justificaciones y exámenes que se consideren precisos al igual que ya sucede en
otras legislaciones de nuestro entorno.
En todo caso deberán ser la Mutuas las que, por medio de sus dictámenes periciales
venga a concretar los supuestos concretos de una baja por accidente de trabajo
derivada del “Mobbing “ oponiéndose, en la mayoría de los casos a tal declaración,
para lo cual seria interesante que en los reconocimientos médicos previos o
periódicos, se examinara a los trabajadores desde el punto de vista psicológico para
saber, dentro de las limitaciones de la medicina, la propensión o no del trabajador a
esa clase de situaciones.
Ya que la violencia psicológica en el trabajo se ha convertido en un problema grave
de Salud Laboral y Prevención de Riesgos Laborales, para cuya solución son
necesarios los esfuerzos combinados de muchas personas, así legisladores,
trabajadores, empresarios, instituciones sanitarias y de la Seguridad Social, y como
no, de la Mutuas de Accidente de Trabajo, por las derivaciones que estas situaciones
están tendiendo.
173
174
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
1. EL DICTAMEN DE PERITOS.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
INCIDENCIA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CIVIL EN EL PROCESO LABORAL
D. CARLOS PUJALTE BEVIA
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
a. Concepto y Finalidad.
No es difícil dar un concepto de lo que puede entenderse por el dictamen de
peritos o prueba pericial:
Desde un punto de vista meramente teórico, el concepto nos viene dado por el
artículo 335 de la L.E.C.: "Cuando sean necesarios conocimientos científicos,
artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en
el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el
dictamen de peritos".
Desde una finalidad práctica, y dentro del proceso laboral, la prueba de peritos es
en definitiva un medio de prueba por medio del cual, con la participación en el acto
de juicio de una persona experta, se pretende informar al Juzgador sobre aspectos
de índole técnica, que den soporte a las pretensiones de parte.
EL DICTAMEN DE PERITOS. LA PRUEBA DE PERICIA
ÍNDICE
1. EL DICTAMEN DE PERITOS.
a. Concepto y finalidad
b. Modificaciones introducidas con ocasión de la Ley 1/2000 de 7 de enero, nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. EL PERITO.
a. Concepto. El perito y el testigo-perito
b. Deberes y derechos del perito
3. LA RECUSACIÓN Y LA TACHA DEL PERITO.
4. LOS HONORARIOS DEL PERITO. EL DERECHO DE ASISTENCIA
JURÍDICA GRATUITA.
5. LA INTERVENCIÓN DEL MÉDICO FORENSE COMO PERITO.
6. PROCEDIMIENTO
a. Principio general
b. La prueba pericial anticipada
c. Proposición e inadmisión de la prueba pericial
d. Práctica de la prueba pericial.
7. LA ESPECIALIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL EN LOS PROCESOS DE
SEGURIDAD SOCIAL.
8. EL RECURSO DE SUPLICACIÓN BASADO EN PRUEBA PERICIAL.
9. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
Por ello la finalidad de esta prueba es clara, con la misma se pretende aportar
conocimientos y elementos científicos, prácticos, artísticos o teóricos, por persona
experta y cualificada técnica y profesionalmente; con la pretensión de que con
ellos se alcance "certeza" y en definitiva pueda ver afectada con ella la convicción
del juzgador.
Se constituye por ello, como un instrumento legal, para suplir la ausencia de
conocimientos especiales de las partes intervinientes en el proceso, que dentro de
los términos y posibilidades previstas en la legislación, podrán disponer del mismo
como un medio de prueba. En este sentido es preciso anticipar, que de igual forma
será un instrumento válido para el Juzgador, quien podrá servirse de dicho medio
en virtud de lo dispuesto en los artículos 88, 93 y 95 de la Ley de Procedimiento
Laboral (L.P.L.).
No obstante, en cuanto a la finalidad de la prueba y uso de la misma por los
Juzgadores, es preciso aludir a la doctrina de los Tribunales, y sirva como ejemplo la
Sentencia dictada por el T.S.J de la Comunidad Valenciana de 27 de septiembre de
2.001 (AS 2002\2327), que en su Fundamento de Derecho Primero, y en referencia
al derecho de los Jueces y Tribunales para acudir como diligencia para mejor proveer
a las periciales médicas de los forenses alude: "...Acordar o no diligencias para mejor
proveer constituye una facultad soberana y discrecional del juzgador de instancia, es
decir, se trata de una facultad, no de una obligación del Juez, pues responden a la
naturaleza de actos de instrucción, realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional,
para formar su propia convicción sobre el material del proceso, siendo, en
consecuencias ajenas al impulso procesal de parte y al principio dispositivo; en
consecuencia no pueden considerarse como formalidades esenciales del juicio
puesto que su práctica es facultad exclusiva del Juez.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
b. Modificaciones introducidas con ocasión de la Ley 1/2000 de 7 de enero, nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la cuestión a
dilucidar es clara. ¿Resultan de aplicación al proceso laboral, las normas sobre la
prueba de peritos previstas en la nueva L.E.C.?
No hay lugar a dudas de que la reforma producida en la L.E.C. establece un nuevo
marco normativo en lo que se refiere a la Prueba de Peritos, si bien dicha
regulación, (artículos 335 a 352 de la L.E.C.) es en muchos casos de difícil
aplicación al proceso laboral, habida cuenta sobre todo, de los principios que rigen
dicho proceso, principios de: inmediatez, oralidad y unidad de acto.
No obstante efectuaremos un análisis separado en este apartado en el que
debemos diferenciar entre:
término, porque es sólo entonces cuando se podrá valorar si realmente la pericia es
necesaria, por cuanto sólo en ese momento se conocen los términos de la oposición
a la demanda, y quedan por ello establecidos los términos de controversia.
De igual forma, y como es lógico pensar, ocurre con el perito que pueda proponer
la parte demandada, sin que exista por ello obligación alguna de anunciar el
propósito de valerse de dicho medio de prueba antes del acto de juicio.
Al margen de lo anterior, hay que distinguir el caso de la proposición de prueba que
puedan hacer las partes, que gozando del beneficio de justicia gratuita, interesen
la práctica de informe de peritos, a cuyos efectos, deberán interesarlo en su propio
escrito de demanda, o por medio de escrito que se presentara con carácter previo,
y con la antelación a tales efectos prevista en el artículo 90.2 de la L.P.L. ( tres
días de antelación a la fecha del juicio); aunque dicho plazo nos parece escaso,
habida cuenta de la necesidad de examen previo al dictamen, y en su caso, a la
elección del perito si ello, como veremos, fuera necesario.
La participación de peritos a instancias de las partes intervinientes en el proceso.
La designación de peritos por el Tribunal.
I. La participación de peritos a instancias de las partes intervinientes en el
Proceso.
Como quiera que en el proceso laboral, la proposición y práctica de prueba que no
fuera anticipada, se efectúa en el propio acto de juicio; así lo establecen los
artículos 81.1 de la L.P.L. cuando manifiesta " ... Se admitirán las pruebas que se
formulen y puedan practicarse en el acto sobre hechos" y el artículo 87.1 " Se
admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto
de los hechos en los que no hubiere conformidad..."; en base al principio de
inmediatez, el perito informará sobre las cuestiones expuestas a su pericia, y
contestará a las preguntas que las partes intervinientes en el proceso y el Juez o
Tribunal, pudieran formularle.
Podemos por dicho motivo entender, que no son directamente aplicables las
normas contenidas en los artículos 336 a 338 de la L.E.C. por cuanto:
No existe obligación de incorporar al escrito de demanda el informe pericial,
aunque ello es posible, por lo que no es aplicable el art, 336 de la L.E.C.; ni
tampoco es preciso anunciar en el escrito de demanda la pretensión de valerse de
dicho medio probatorio, como igualmente contempla la precitada Ley Procesal.
La prueba pericial habrá de ser propuesta en el acto de juicio, aun incluso cuando se
indicara en el propio escrito de demanda, por medio de otrosí digo, esa pretensión.
Será en dicho momento cuando el Juez declarará su pertinencia y se llevará a
Algunos procesalitas, cual es el caso del Profesor Montero Aroca, discuten incluso
que el dictamen de peritos deba revestir en el proceso laboral forma escrita, por
cuanto aun siendo conveniente, y no olvidando que la pretensión de la parte
proponente de la prueba es aportar " luz " sobre aspectos técnicos, lo más habitual
que suceda es que el perito, aun habiendo informado por escrito, se someta a las
preguntas técnicas de las partes y del Juez o Tribunal, para determinar dichos
aspectos, en atención a los motivos de oposición, sólo conocidos en ese momento.
Por lo que podríamos decir, que efectivamente, aun existiendo un informe "base",
lo adecuado y en realidad con lo que se cumple la finalidad de esta prueba, es que
el perito "amplíe" su informe en lo que se refiere a las aclaraciones que puedan
serle requeridas por las partes, en atención a las dudas suscitadas en el propio acto
de juicio.
Sin duda a resultas de las alegaciones efectuadas en el acto de la vista, de las
pruebas practicadas; las partes o el propio juzgador, podrán interesar que se lleve
a término prueba pericial, (artículo 338 de la L.E.C.) si bien es facultad en tal caso
del Juez o Tribunal su estimación, en cuyo caso se efectuaría por el trámite de
Diligencias para Mejor Proveer, con suspensión del plazo para dictar Sentencia.
Pero en este caso y con respecto al proceso laboral, debemos atender a lo
establecido en los artículos 88.1 y 95.1 de las L.P.L. de forma que de estimarse,
dicha prueba se llevará a término una vez celebrada la vista, y no como ocurre en
el proceso civil, antes de esta.
Tampoco en este caso es necesario, ni posible, por cuanto hay una " unidad de
acto" y no hay audiencia previa, interesar la aportación de dictámenes en función
de las actuaciones procesales posteriores a la demanda, como prevé el artículo
338 de la L.E.C. dado que la oposición a la demanda no se hace sino con ocasión
de la vista judicial.
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II. En cuanto a la designación de peritos por el Tribunal. Artículo 339 de la L.E.C.
El artículo 339 de la L.E.C. regula la designación de peritos por el órgano judicial,
cuando dicha prueba es interesada por alguna de las partes, y su práctica se
estima conveniente; conteniendo dicho artículo la forma en que se lleva a efecto la
designación del perito.
Si bien es cierto que sí resultan de aplicación los trámites establecidos en dicho
artículo, nuevamente la especialidad del proceso laboral, hace que en ocasiones
sea cuanto menos poco práctico y necesario acudir al sistema previsto en la L.E.C,
máxime si como ocurre en la práctica, la mayor intervención de peritos en los
procesos laborales (salvando la cuestión de los procesos de despidos por causas
objetivas) son médicos, por lo que resulta plenamente vigente y más apropiado,
acudir a la referencia que en este sentido efectúa el artículo 93.2 de la L.P.L. que
permite al órgano judicial, de oficio, o a instancias de parte, requerir la intervención
de un médico forense en los casos en que fuera necesario su informe.
Lo que sin duda podemos afirmar, es que sí queda sin contenido el apartado
primero del artículo 93 de la L.P.L.; de forma que ante el nombramiento judicial de
perito, se acude al proceso de sorteo regulado en la nueva LEC, y no al de
insaculación.
2. EL PERITO.
a. Concepto. El Perito y el Testigo - Perito.
La prueba de peritos puede ser informada bien por peritos, entendiendo por tales
personas físicas; bien incluso por personas jurídicas, organismos, instituciones,
academias, institutos, etc. Así contempla esta posibilidad la propia L.E.C. que en su
artículo 340.2, indica que podrá requerirse el dictamen de academias, e instituciones
científicas que se ocupen de la materia correspondiente al objeto de su pericia, como
igualmente se hace referencia expresa a la posibilidad de participación en esa
prueba, de las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello.
En cualesquiera de los casos, es evidente que la norma requiere siempre de una
especialidad, que habilite al perito para intervenir en el proceso, y en definitiva
para poder ser valorado su dictamen. De ser posible por ello, el perito deberá
acreditar su cualificación profesional por medio de la "titulación administrativa"
En este sentido es determinante el artículo 340.1 de la L.E.C. que indica: "Los
peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto de
dictamen y a la naturaleza de éste", aunque bien es cierto que pueden existir
informes de personas que sean requeridas en ciencias o respecto de
conocimientos que no precisen ni sea posible la aportación de titulación o
acreditación administrativa; en cuyo caso resulta cuestionable su aceptación como
prueba pericial, habida cuenta de los requisitos expresamente consignados en la
L.E.C. a tales efectos.
De igual forma es preciso también advertir, que la titulación o acreditación
administrativa, "per se", no acredita la experiencia para la validez de la prueba,
aunque si determina su presunción, siendo el Juzgador a quien en definitiva
corresponde su valoración en atención, no sólo a la cualificación profesional, sino en
cuanto a la pericia en concreto que haya sido practicada. Así por ejemplo cabe citar
la Sentencia del T.S.J. Cataluña de 22 de abril de 1.996 (AS 1996\2119) que en su
fundamento de derecho segundo indica: "...la circunstancia de que el perito pueda
carecer de cierta titulación no ha de dar lugar a la nulidad de la sentencia, por
tratarse de un hecho que debe ser valorado por el órgano judicial al apreciar la
trascendencia de la prueba, pero que no vicia de nulidad lo actuado ni causa
indefensión a la contraparte, que siempre cuenta con la posibilidad de aportar
prueba pericial más autorizada para desvirtuar el contenido de la contraria de
estimar que el perito carece de conocimientos técnicos o científicos suficientes, o al
menos, cuestionar la eficacia de su informe por este motivo ." Y en similares términos
Sentencia del T.S. de 9-3-1995, entre otras.
Podríamos llegar por ello a la conclusión de que el perito, no tiene porque tener
conocimientos de los hechos del proceso, tan sólo debe tener, y es lo que se le
puede exigir, un conocimiento técnico, científico, artístico sobre ciertos elementos
relevantes en el proceso, sobre los que debe informar.
Distinto es sin duda cuando el perito, conoce además de los hechos que pueden
ser objeto del proceso, estamos entonces ante la figura del testigo - perito, que
contempla el artículo 370.4 de la L.E.C., y que por tanto la Ley sitúa no ya dentro
de la práctica de prueba pericial, sino de la testifical, al referirse a éste como "el
testigo que posea conocimientos técnicos, científicos..." pudiendo entonces
informar no sólo sobre los hechos de su conocimiento (testigo), sino añadir a estos
sus conocimientos técnicos.
Requiere un tratamiento distinto, las situaciones que se pueden producir cuando
las personas que acuden como "peritos" a los juicios, no han intervenido
directamente en la elaboración de los informes presentados, y lo que tienen es un
conocimiento más o menos preciso de la elaboración del mismo. En estos casos,
en aplicación del art. 336.1 de la L.E.C. (que alude a los informes por los peritos
designados) y habida cuenta igualmente de los principios básicos de la
inmediación, oralidad y concentración, que rigen el proceso laboral conforme al art.
74.1, del TRLPL, se genera una situación de evidente alteración de las normas del
proceso que conduce a no atender como informe ni prueba pericial la practicada,
sino meramente como testifical, que si así tampoco hubiera sido propuesta, no
surtirá efecto alguno. (Sentencia de 4 de marzo de 2.002 del Juzgado Social num.
25 de Madrid).
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b. Deberes y Derechos del perito.
3. LA RECUSACIÓN Y LA TACHA DEL PERITO.
En cuanto a los deberes fundamentales de los peritos, podemos indicar:
El artículo 343 de la L.E.C. determina en su primer apartado, que sólo podrán ser
objeto de recusación los peritos designados judicialmente, estableciendo que los
peritos no recusables, podrán ser objeto de tacha.
Es deber del perito, jurar o prometer decir verdad, como actuar con objetividad, sin
ánimo de favorecer o perjudicar a ninguna de las partes, manifestando o cuanto
menos siendo conocedor, de las sanciones penales en las que pudiera incurrir de
faltar a dichas obligaciones. Así lo contempla el artículo 335.2 de la L.E.C.
Es deber del perito en definitiva, actuar bajo las normas de la lex artis, es decir,
bajo el conocimiento que le puede ser exigido por su actividad.
Es deber del perito comparecer a petición del Tribunal para en su caso, la
aceptación del cargo, y desarrollo de su pericia (Artículos 337.2 y 342 de la
L.E.C.). En idénticos términos podemos acudir al artículo 89.1 de la L.P.L. que en
aplicación del principio de inmediatez, requiere de la presencia del perito en el acto
de juicio, para ratificar su informe, y práctica de la prueba de pericia.
Si bien el artículo 342.2 de la L.E.C. establece que, si el Perito "adujere justa
causa que le impidiere la aceptación, y el Tribunal lo considera suficiente, y será
sustituido por el siguiente de la lista".
Por lo que respecta a los derechos del Perito, podemos igualmente resumirlos en:
El perito tiene como es lógico derecho al cobro de sus honorarios profesionales, de los
que, salvo beneficio de justicia gratuita, serán a cargo de la parte proponente de la
prueba, o, en fase de ejecución de sentencia de la parte ejecutada. Por lo que respecta
al beneficio de justicia gratuita en los procesos de Seguridad Social (Impugnaciones
de altas médicas, procesos de Invalidez), ello se traduce, como veremos, en la
participación de los Médicos Forenses, salvo muy raras excepciones que pueda
acudirse a otros especialistas ante ausencia de medios o especialidad del asunto.
También tiene derecho el perito, conforme previene la nueva L.E.C. a la Provisión
de Fondos, de manera que si la pericial es por decisión judicial, el perito designado
que dentro de los tres días de su designación, solicitase provisión de fondos, y el
Tribunal lo estimare, se requerirá de ingreso a la parte proponente con el deber de
ingreso en el plazo de cinco días. De no cumplirse el requerimiento el perito
quedará eximido de emitir dictamen (art. 342.3 L.E.C.). No obstante esta practica,
tiene poca utilidad en el proceso laboral.
Aunque nada prevé la Ley al respecto, entiendo que podríamos incluir dentro de
los derechos del perito, el de tener acceso al proceso, y todos los documentos, e
incluso el examen de partes (pericial médica), para que, como es lógico, su pericia
pueda llevarse a término. El juez por ello deberá disponer lo procedente para que
la prueba pueda efectuarse.
Atendiendo a la especialidad del proceso laboral, y por ello limitando la posibilidad
a la tacha, el artículo determina de igual forma las causas que deben concurrir
para poder acudir a la "tacha del perito":
1. Existencia de vínculo conyugal o de parentesco o afinidad hasta el cuarto grado
civil con cualquiera de las partes, sus letrados o procuradores.
2. Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
3. Estar o haber estado en situación de dependencia o comunidad o contraposición
de intereses con alguna de las partes, o de sus abogados o procuradores.
4. Amistad íntima o enemistad con alguna de las partes o sus abogados o
procuradores.
5. Cualquier otra circunstancia que les haga desmerecer en el concepto de
profesional.
Una vez más nos encontramos, con que las particularidades del proceso laboral,
hacen que en la práctica tenga difícil acogida la tacha del perito, por cuanto en la
mayoría de los casos se desconoce de la identidad del mismo hasta el mismo acto
de juicio, por lo que resulta difícil que se puede preparar, o alegar tales cuestiones
con carácter previo a su intervención en el proceso y desarrollo de su informe.
Por analogía podría resultar de aplicación lo establecido en el artículo 92.2 de la
L.P.L. de forma que el dictamen emitido por el perito, y en sí mismo su cualificación
profesional o personal para la emisión del dictamen, se valoren en fase de
conclusiones, tras haber podido interrogar al perito en su exposición.
En estos términos podemos hacer referencia a la Sentencia del T.S.J de Galicia de
24 de abril de 2.000, (AS 2000\5260) que aun siendo anterior a la entrada en vigor de
la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil indica: "La Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (texto que aún no ha entrado en vigor, pero que puede ser
utilizado como herramienta de aproximación hermenéutica al espíritu y finalidad de la
norma vigente) sólo permite la recusación de los peritos designados por el juez,
pudiendo, los demás, ser objeto de tacha (arts. 124 y 343), y la tacha traslada la
cuestión a la fase de valoración de la prueba en la sentencia, sin impedir, por tanto,
la emisión del dictamen. De no entenderse así, en los procesos de Seguridad Social
estaría excluida la intervención como peritos no sólo de los médicos incardinados en
una entidad colaboradora de la Seguridad Social (aunque, de hecho, fuese el
facultativo que atendió, intervino y siguió todo el proceso de evolución de la
enfermedad), sino también los propios médicos de la Seguridad Social, habida cuenta
su relación de empleo e, incluso, el perito de la parte que contrata sus servicios".
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4. LOS HONORARIOS DEL PERITO. EL DERECHO DE ASISTENCIA JURÍDICA
GRATUITA.
Sin duda en este aspecto ha resultado determinante la promulgación de la Ley
1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, que derogó los artículos 25 y 26 de la L.P.L.
y las normas y reglamentos que la han desarrollado.
Hasta ese mismo momento, era un criterio unánime de la doctrina entender que el
beneficio de justicia gratuita no alcanzaba a la intervención de los peritos, de forma
que la parte proponente, ante la inexistencia de condena en costas en los
procesos laborales, debían satisfacer los honorarios de sus propios peritos.
La Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, como las normas que en desarrollo
de los mismos principios han sido desarrolladas por los Gobiernos Autonómicos (ej.
Decreto 299/1997 de 9 de diciembre del Gobierno Valenciano), contemplan la
posibilidad de que las personas que acrediten "insuficiencia de recursos para litigar"
puedan acceder a un proceso en igualdad de condiciones, y con ello dar
cumplimiento a los principios consagrados en la Constitución Española, (art. 24 y
25, y 119). En concreto el artículo 6 de la Ley 1/1996 (Contenido material del
derecho) indica en su apartado 6º, que el derecho de asistencia jurídica gratuita
comprende el derecho de asistencia pericial gratuita en el proceso, a cargo del
personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o en su caso, a cargo de
funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones
Públicas. Igualmente se establece en la Ley, que "de forma excepcional", y por
inexistencia de los técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la
asistencia pericial de los peritos antes indicados, podrá acordarse sea practicada
por perito designado conforme a las normas del proceso civil.
En la práctica viene sucediendo, que como quiera que la parte proponente debe
interesar dicha prueba con la antelación suficiente para que pueda llevarse a
efecto en el acto de juicio (recordemos el principio de inmediatez), el Juez o
Tribunal, a quien en definitiva corresponde aceptar o no el medio de prueba
propuesto, adoptará una decisión en atención a los siguientes criterios:
- Si el solicitante goza del beneficio de justicia gratuita para la dirección letrada,
y no ha sido cuestionada, lógico parece pensar que también deba merecerlo
para la prueba pericial, eso sí, de estimarse la misma necesaria.
- Si por el contrario el solicitante acude con letrado de parte (particular), o en
atención a sus condiciones económicas (debe indicarse en demanda el
salario o base reguladora de la prestación), podrá desestimarse dicha
pretensión.
- O igualmente, y es también práctica usual de algunos Juzgados, rechazar
inicialmente la prueba propuesta, con independencia de que la misma, y a
resultas del desarrollo del proceso, pudiera ser acordada como Diligencia
para mejor proveer, en atención a lo dispuesto en el artículo 93.2 de la L.P.L.
Por último es preciso indicar, que la Ley, reconoce de forma expresa el derecho de
Asistencia Jurídica Gratuita, con todos los efectos, a las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad Social. Artículo 2.b) de la Ley 1/1996. En este
sentido es preciso efectuar algunas matizaciones, conforme a la doctrina de los
Tribunales, en cuanto al alcance de dicho derecho:
- Por un lado, están los que defienden la especialidad del precepto contenido en
la Ley 1/1996, artículo 2.d), que reconoce el derecho de asistencia jurídica
gratuita en el orden jurisdiccional social, para la defensa en juicio, de los
trabajadores y beneficiarios de la seguridad social sin límite ni condición alguna.
1. El Tribunal Constitucional, por medio de Auto de 19 de diciembre de 2.000 (RTC
2000\311) resuelve cuestión de inconstitucionalidad plateada con respecto a los
artículos 2 b) y 36.2 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita. El T.C.
inadmite por medio de dicho Auto, la cuestión planteada, pero de igual forma en
su fundamentación jurídica, aun declarando la constitucionalidad de dichos
preceptos, y por ello el derecho de las Entidades Gestoras y los Servicios
Comunes de la Seguridad Social al beneficio de justicia gratuita sin que ello
vulnere los artículos 14,24 y 33 del Texto Constitucional, reconoce de igual
forma, que en aplicación de la Ley 52/1997 Reguladora del Régimen de la
Asistencia Jurídica Gratuita al Estado e Instituciones Públicas y en concreto de
su artículo 13.3, como del propio art. 36.2 de la Ley 1/1996, procede con cargo
a los presupuestos públicos de los organismos el pago de las costas a las que
resultasen condenados.
- Por otro lado está la doctrina que entiende que la especialidad contenida en el
precitado artículo, debe estar sometida a la insuficiencia de rentas para acceder
al proceso, por cuanto en caso contrario, se producirían situaciones absurdas e
incluso abusivas, a la vez que se colapsarían los servicios técnicos de los
Tribunales.
En esos mismos términos, diversos Tribunales Superiores vienen indicando,
que efectivamente procede atender a la exención de costas a las Entidades
Gestoras de la Seguridad Social, en situaciones de "normalidad procesal", y
por ello eximirles del pago de honorarios al letrado de la parte contraria; pero
cuando se incumple la Sentencia devenida firme, y transcurrido el plazo de tres
El conflicto se encuentra en dilucidar si todo trabajador o beneficiario de la
Seguridad Social, tiene "per se", derecho al beneficio de justicia gratuita, y por ello
al acceso a este medio de prueba, o si por el contrario, deben estos acceder a la
misma, por medio del expediente de solicitud de beneficio de justicia gratuita.
La doctrina científica está dividida, y así nos encontramos:
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meses establecido (art. 45 Ley General Presupuestaria), se debe acudir a la vía
de ejecución de sentencia para obtener la satisfacción procesal, y la tutela
efectiva, "siendo esta una circunstancia extraordinaria", procede la condena en
costas de la ejecución.
por los Tribunales de Justicia, que asimila la intervención de los mismos a las pruebas
periciales, por cuanto la intervención de los médicos forenses, aun con independencia
de su sujeción al órgano Judicial, y su carácter técnico, no deja de ser una prueba que
ofrece conocimientos técnicos sobre su especialidad al órgano judicial.
2. El Tribunal Supremo, en diversas Sentencias dictadas en unificación de doctrina,
y ellas la de 27 de septiembre de 2.000 (RJ 2000\8220) concluye que el beneficio
de justicia gratuita conlleva la exención del pago de costas en los procesos
principales y Recursos.
La participación del Forense, podrá ser interesada, como expresamente contempla el
artículo 93.2, por el Juzgador, o por cualquiera de las partes del proceso, e incluso,
como dispone el artículo 95.1 de la L.P.L., su participación en el proceso podrá ser
acordada como diligencia para mejor proveer.
3. De igual forma conforme entienden los Tribunales Superiores de Justicia y entre
ellos podemos citar la Sentencia del T.S.J de la Comunidad Valenciana de 17
de noviembre de 1.995, (AS 1998\4868) en interpretación del art. 97.e del
T.R.L.P.L. reconoce , que pese al beneficio de asistencia jurídica gratuita del
que pudieran gozar, ello no es obstáculo para que los letrados de las Entidades
Gestoras puedan acceder al cobro de los honorarios cuando concurran las
circunstancias previstas en dicho precepto.
Es de hecho habitual, que ante la dificultades de diagnóstico, la determinación de
secuelas, la valoración incapacitante de las mismas, la contradicción en la propia
prueba pericial, los juzgadores bien a sus instancias, o por haber sido propuesta por
las partes, accedan a la participación de los forenses en el proceso. Ni que decir tiene,
que si ello sucede, el informe que pueda éste emitir, suele ser determinante.
6. PROCEDIMIENTO.
5. LA INTERVENCIÓN DEL MÉDICO FORENSE COMO PERITO.
A los efectos, resulta sin duda precisa la referencia al artículo 93.2 de la L.P.L.:
" El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de
un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe".
No efectuaremos por ello referencia a la intervención del médico forense en los
términos del apartado anterior, la que resulta obvia, sino a la participación del mismo,
por ser estimada por el Juzgador como necesaria para esclarecer diversos aspectos
del proceso, y por ello ser preciso su auxilio técnico.
Como hemos venido examinando, las normas procesales contenidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, son de difícil aplicabilidad al proceso laboral en lo que se refiere
a la práctica de la prueba pericial. En este sentido y al respecto se ha manifestado de
forma amplia la doctrina científica, (entre otros el Profesor Montero Aroca), al indicar
que prevalece la norma especial, Ley de Procedimiento Laboral, frente a la norma
general, Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a que esta última sea de más reciente
aprobación, por cuanto en estos aspectos que venimos tratando, no entran en
contradicción.
No obstante si hay ciertas particularidades, que aunque la costumbre, por no decir la
rutina, nos tengan apartadas de su uso, sí permiten ambas normas, y por ello afectan
a la forma de llevar a efecto la prueba pericial en el proceso laboral. Examinemos
separadamente diversos aspectos:
Parte de la doctrina científica alude a que la participación de los forenses en el
proceso laboral, se debe más a una asistencia técnica al Juzgador, que a una
pericial extrictu sensu, dado que no estamos ante la exigencias contenidas en la
norma (L.E.C.) con respecto a los peritos, toda vez que al forense se le presume
objetividad, no debe prestar juramento, no tiene derecho a honorarios.... Esta
tendencia basa su criterio en los artículos 497 y 498 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que reconocen a los Médicos Forenses la condición de "Cuerpo titulado
superior al servicio de la Administración de Justicia, y bajo las inmediatas órdenes
de los Jueces, Tribunales y Fiscales de la Población para las que fuesen nombrados"
(497. 1 y 2) a la vez que de forma expresa se indica que "Los médicos Forenses
desempeñarán funciones de asistencia técnica a los Juzgados, Tribunales y
Fiscales.." (Art. 498.1).
Como norma principal podríamos partir del principio de inmediatez y unidad de acto
que venimos reiterando, y que se extrae de los artículos 82.2 y 86.2 de la L.P.L. "La
celebración de los actos de conciliación y juicio, tendrán lugar en una única
convocatoria (...) En las cédulas de citación se hará constar que los actos de
conciliación y juicio no podrán suspenderse por incomparecencia del demandado, así
como que los litigantes han de concurrir a juicio con todos los medios de prueba de
que intenten valerse".
Aunque, difiriendo de la doctrina anterior, existe otra tendencia doctrinal, compartida
En base a este principio, es del todo determinante que la prueba pericial se practique
a. Principio General.
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con ocasión del acto de juicio, y en el momento procesal establecido al efecto. En ese
sentido, el dictamen pericial deberá, si es escrito, ser presentado en el ramo de
prueba de la parte proponente de la prueba pericial, y propuesta ésta, deberá
practicarse con la ratificación del informe, y exposición de su contenido.
Aunque los artículos 336 y siguientes de la L.E.C. se refieren al dictamen "escrito" del
perito, de forma que sería desde este prisma del todo necesario que el informe del
perito actuante en el proceso laboral, revistiera forma escrita, bien es verdad que
podemos igualmente alcanzar la conclusión, que aun siendo conveniente que el
Informe conste y obre en autos por escrito, a los efectos de ulterior recurso, la
particularidades a las que venimos aludiendo con respecto al proceso laboral,
también permitirían que el informe pericial se practicara de forma verbal, dejando
constancia en acta de los extremos más importantes.
Es más, si la actuación del perito quedara relegada a una mera ratificación de su
informe, podríamos cuestionarnos si realmente dicha prueba esta cumpliendo con su
finalidad, y no se ven afectados los principios del proceso laboral, a decir; principio
de inmediatez, oralidad y unidad de acto. Podría incluso verse mermada la pretensión
que en sí misma tiene dicha prueba "ilustrar sobre aspectos técnicos al Juez o
Tribunal".
Por otro lado, hemos de tener en cuenta, que a los efectos de poder valorar la prueba
en conclusiones, la parte que no propone la prueba, deberá no sólo conocerla, sino
incluso poder efectuar preguntas aclaratorias sobre los términos del informe, para lo
cual, no sólo basta con la ratificación del informe, porque incluso en este caso, podría
generar situación de indefensión.
En la práctica lo cierto es, que fuera del examen de libros contables, expresamente
contemplado en el artículo 77 de la L.P.L., por lo que respecta al resto de pruebas
periciales que puedan practicarse, máxime relacionadas con los procesos de
Seguridad Social, resulta difícil imaginar supuestos distantes de razones que
evidencien de forma clara la imposibilidad de poder practicar en momento posterior la
prueba pericial, que permitan acudir a dicho sistema. Porque salvo esos supuestos,
lo habitual es que el Juzgador, deniegue la prueba con independencia de que la
misma pueda ser practicada como diligencia para mejor proveer a resultas del
proceso.
Por ello este sistema de práctica de prueba, prácticamente reside sólo para casos de
urgencia vital, necesidad de diagnóstico en un momento concreto por causa de la
enfermedad, o en su caso, en los supuestos del beneficio de Justicia Gratuita, habida
cuenta de la imposibilidad de poder contar con dicha prueba por medios propios.
No obstante en cualquier caso, y máxime si se tratare de prueba anticipada, si la
misma no es nuevamente interesada y ratificada en el acto de juicio, no constituirá en
sí mismo prueba, dado lo establecido en el artículo 82.2 de la L.P.L., por cuanto es en
ese momento el momento procesal oportuno para su "práctica", y cuando se somete
a la contradicción procesal.
c. Proposición e inadmisión de la Prueba Pericial.
Conforme establecen los artículos 85 y ss. de la L.P.L. ratificada que fuera la
demanda y contestada la misma, las partes podrán solicitar el recibimiento del pleito
a prueba, pudiéndose admitir las pruebas que "se formulen y puedan practicarse en
el acto respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad" (art 87.1).
b. La Prueba Pericial Anticipada.
No obstante lo anterior, atendiendo a lo previsto en los artículos 76 y 77 de la L.P.L.,
relativos a "Los actos preparatorios del proceso" y en concordancia dichos preceptos
con el artículo 293 de la L.E.C. "Casos y causas de anticipación de la prueba",
podemos llegar a la conclusión de que sí es posible la prueba anticipada en el
proceso laboral, aunque con ciertos matices:
Cabe su práctica como acto meramente preparatorio, es decir, antes incluso de la
presentación de la demanda, o incluso, una vez interpuesta ésta, antes de la
celebración de la vista judicial. En cualquiera de los casos, dicha petición puede
obedecer a razones de necesidad material, para la propia interposición de la
demanda (conocer extremos técnicos para poder argumentar la pretensión) o bien
porque se tema que no pueda poder practicarse en el momento procesal oportuno.
La prueba pericial que así se practique, deberá ser aportada en el acto del juicio, e
incluso ratificada, si ello es posible.
De conformidad a lo establecido en el artículo 90.2 de la L.P.L. , podrán con al menos
tres días de antelación a la fecha de celebración del juicio, interesarse del Juzgado,
aquellas pruebas, que debiendo practicarse en el acto de Juicio, requieran de
diligencias de citación o requerimiento. Pero al respecto no hemos de olvidar, que ello
no deja de ser un amparo de medios que el Juzgado pone en manos de las partes, a
los meros efectos de efectuar diligencias de citación o de requerimientos para la
aportación de medios de prueba (ej. requerimientos de historial médico), de forma
que una vez más es preciso insistir en que la prueba, conforme dispone el artículo
87.1, debe ser propuesta tras que se reciba el pleito a prueba, e incluso practicada o
en su defecto ratificada o reproducida en el acto de juicio.
Por su parte, si se hubiere interesado la práctica de prueba por medio del Juzgado en los
términos antes examinados, es decir con antelación a la vista, y esta hubiera sido
acordada; se produce una vinculación a su práctica, por cuanto se genera una
expectativa en los medios de prueba de los que la parte pretende valerse para la defensa
de sus intereses. Por ello y como entiende entre otras la Sentencia del T.S.J. del País
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Vasco de 26 de febrero de 2.002 (AS 2002\2932) si no comparece el perito propuesto
y admitido, por no haber sido citado, o no constar su citación en Autos, debe
acordarse la suspensión del juicio, de forma que si el Magistrado no suspende los
actos de juicio para subsanar dicha omisión de citación, previa protesta de la que
quede constancia en Autos, dicha decisión podrá ser causa de Recurso del que
derive una Sentencia de Nulidad de actuaciones.
Si la prueba propuesta, bien de forma anticipada, bien en virtud de lo establecido en
el artículo 90.2, no fuese admitida por el órgano Judicial, deberá nuevamente ser
interesada en el acto de juicio, y si esta fuese desestimada, y a los efectos previstos
en el artículo 191.a) de la Ley Procesal, para poder así argumentar en su momento
la causa de recurso de suplicación por indefensión y vulneración del principio de
tutela judicial efectiva, deberá dejarse constancia en Autos de la Protesta.
Dejar constancia en Autos de la protesta por la inadmisión de la prueba es del todo
determinante para la prosperabilidad del recurso por dicha causa. Así sirvan citar:
Sentencia del T.S.J. de Castilla León, Valladolid de 16 de diciembre de 1.997 (AS
1997\5218), Sentencia del .T.S.J del País Vasco de 26 de febrero de 2.002 (AS
2002\2932). En esta última aludida, precisamente el Tribunal desestima el Recurso,
pese a haberse producido defectos en la citación del perito cuya participación a
efectos probatorios había sido admitida previamente por el Juzgado, por no haber
manifestado el recurrente protesta formal en el acto de juicio, y permitir que el mismo
se desarrollara hasta quedar los Autos conclusos para Sentencia.
d. Practica de la prueba pericial.
Propuesta y admitida que lo fuera la prueba pericial, esta se llevará a efecto por medio
de la comparecencia del perito ante el órgano judicial, de forma que tras ratificar el
informe, si lo hubiere, o informar verbalmente de los términos que son objeto de su
pericia, se someta a las cuestiones que el Juzgador, o las partes tengan a bien
efectuar con la intención de esclarecer los términos de su informe.
Recordando cual es la finalidad de la prueba pericial, aportar conocimientos técnicos,
artísticos, científicos o prácticos sobre hechos determinantes en el proceso, se
podrán efectuar al perito cuantas preguntas fueren encaminadas en dicha línea, y
dentro del objeto de su pericia.
De igual forma, y como viéramos que en el proceso laboral es difícil la tacha del
perito, a los efectos de poder en fase de conclusiones valorar la prueba por éste
practicada, es común también, que se interrogue al perito interviniente sobre su
cualificación profesional, experiencia, conocimiento, y forma en la que pueda haber
efectuado su pericia e incluso medios o pruebas de las que se haya servido.
De igual forma, con o sin intervención del perito, y en atención a lo dispuesto en los
artículos 93.2 y 95 de la L.P.L. a instancias de las partes, podrá requerirse del órgano
judicial la intervención de un médico forense o el dictamen de una o varias personas
expertas.
Aunque no es nada habitual, puede incluso producirse cierto contraste "careo" entre
los peritos que puedan haber intervenido en un proceso, de forma que si sus posturas
son contradictorias, el Juez o Tribunal trate por este medio, o recurriendo a un
dictamen externo o informe del médico forense, esclarecer las dudas suscitadas.
En el supuesto de que el Informe pericial fuese presentado por escrito, la ratificación
del mismo por el perito, determina la validez de la prueba (Sentencia del T.S.J. de
Murcia de 11 de noviembre de 1.998 AS 1999\635), como igualmente es
determinante, y como ya hemos examinado en otros apartados, que el perito que
comparezca a tales efectos, sea el que haya elaborado el informe. Si bien, con
respecto a la ausencia de firma en el informe, cuando este haya sido ratificado en
juicio, los Tribunales entienden que no afecta a su validez, al entender que dicha
ausencia es suplida por la ratificación y reconocimiento del mismo (Sentencia del
T.S.J de Cataluña, de 22 de abril de 1.996. Ref. AS 1996\2119).
7. LA ESPECIALIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL EN LOS PROCESOS DE
SEGURIDAD SOCIAL.
En cuanto a los procesos en materia de Seguridad Social, y sobre todo por lo que
respecta a los procesos de impugnación de altas médicas, determinación de
contingencias y procesos de invalidez, es habitual el recurso a la prueba pericial
médica para la determinación y valoración del estado de las lesiones o secuelas del
beneficiario.
Es frecuente por ello en estos procesos que el beneficiario, bien actúe como
demandante bien como demandado, se sirva de este medio de prueba, como
igualmente se sirvan de estos medios las Mutuas de Accidentes de Trabajo y de la
Seguridad Social.
Si bien aquí la particularidad es, que las secuelas o lesiones que deban ser valoradas
por prueba pericial, constan igualmente en una Resolución Administrativa o
expediente administrativo respecto del proceso de alta o de prestación de invalidez,
de forma que se puede poner en tela de juicio diversos extremos al respecto:
1. Se puede cuestionar las lesiones y secuelas que son reconocidas por la Entidad
Gestora.
2. Se puede cuestionar la limitaciones o consecuencias y afecciones que las
mismas causen en el beneficiario.
3. Se puede cuestionar si se han agotado o no todas las posibilidades de
recuperación o tratamiento.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
No obstante hemos de traer a colación en este momento, que en atención a lo
dispuesto en el artículo 71 de la L.P.L. para poder formular demanda en materia de
Seguridad Social, es preceptiva la interposición de reclamación previa ante la Entidad
Gestora, como es igualmente preciso recordar, que en atención a lo dispuesto en el
artículo 142.2 de la misma, "No podrán aducirse por ninguna de las partes hechos
distintos de los alegados en el expediente administrativo".
Por ello, en el supuesto de que se cuente con la participación del perito, sólo en la
fase de confección de demanda y/o de juicio, nos podemos encontrar con que el
mismo refiera aspectos (secuelas, dolencias, limitaciones...) que no fueron objeto de
alegación en la fase previa, por lo que podría conculcarse lo establecido en dicho
precepto siendo ello causa conforme a lo establecido en el artículo 87.4 de la Ley
Procesal, de excepción de "variación sustancial" bien con respecto a la demanda bien
con respecto a lo alegado en el expediente administrativo, aunque todo sea dicho, en
referencia al principio de tutela efectiva dicha excepción es acogida de forma
restrictiva por los Tribunales. En tales términos sirva citar la Sentencia del T.S.J. de
Cataluña de 14 de junio de 2.001, y Sentencia del T.S.J. de Andalucía, Málaga de 4
de mayo de 2.001.
La prueba pericial en estos supuestos, se practicará en la forma expuesta en
anteriores apartados, si bien resulta claro, que para poder emitir dictamen pericial,
deba haberse efectuado valoración del estado de las lesiones o secuelas del
beneficiario, por lo que es fácil en estos casos, que se haga uso de las fórmulas que
hemos examinado de petición anticipada de pruebas para el examen del sujeto a fin
de poder emitir dictamen, o de aportación de historias médicas; o bien incluso la
adopción de diligencia para mejor proveer, para la practica de prueba pericial por el
médico forense.
Recursos que tengan por base "apreciaciones" distintas a las del Juzgador, basadas
en meras conjeturas y deducciones; de forma que para que el Recurso pueda tener
visos de prosperabilidad, debe evidenciarse un claro error de interpretación o
apreciación de la prueba, y que a su vez éste sea trascendente en la revisión del Fallo
que se pretende.
Por ello, si nos encontramos ante una Sentencia congruente y motivada, de forma
que el Magistrado resuelve todas las cuestiones planteadas en el proceso y valora los
medios de prueba practicados, salvo "error manifiesto", es difícil que prosperen los
recursos que pudieran plantearse frente a las sentencias de instancia. Así por
ejemplo podemos citar: "Sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales
Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba
hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto
de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de
convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el
Juzgador en la apreciación de la prueba" (Sentencia de 16 de octubre de 1.998 del
T.S.J. de Cataluña, AS 1998\4206).
En cualquiera de los casos, en atención a lo dispuesto en el art. 191.b) del TRLPL, el
Recurso que se base en pruebas documentales o periciales, deberá, de igual forma
identificar y poner de manifiesto la base de la pretensión revisoria. "Es por ello, que
el recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario
de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues
sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia «a la vista de las pruebas
documentales y periciales practicadas [artículo 191.b) de la LPL], lo que implica
necesariamente, la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial
objetiva y convincente que por sí misma, y sin necesidad de hipótesis o conjeturas
evidencien el error del juzgador».(Sentencia de 27 de septiembre de 2001 del T.S.J.
de la Comunidad Valenciana, Ref. AS 2002\2327).
8. EL RECURSO DE SUPLICACIÓN BASADO EN PRUEBA PERICIAL.
Aunque hemos indicado que la prueba pericial, no tiene por qué tener soporte
documental, lo cierto es, que a los efectos de que la misma pueda ser utilizada en el
Recurso de Suplicación, la prueba pericial debe haber quedado registrada en el
proceso, siendo por ello conveniente la incorporación a los autos de informe pericial
escrito.
Teniendo en cuanta una vez más, que la finalidad de la prueba pericial es la de aportar
conocimiento técnico, artístico... al Juzgador, la prueba pericial podrá servir de soporte
al Recurso de Suplicación, de forma que se ponga de relieve en base a la misma, "las
conclusiones erróneas" que haya alcanzado el juzgador y ello de forma clara y precisa.
La Jurisprudencia viene de forma unánime resolviendo los Recursos de Suplicación
indicando, que es facultad no revisable del Juzgador de instancia, la valoración y
apreciación de la prueba, de forma que en base a dicho principio se in admiten los
9. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.
El artículo 348 de la L.E.C. refiere al respecto: "El Tribunal valorará los dictámenes
periciales según las reglas de la sana crítica", y en similares términos la doctrina se
refiere al respecto manifestando, que corresponde al Juzgador la valoración conjunta
de la prueba dentro de sus conocimientos y experiencia.
En cualquiera de los casos, y aunque sea pretensión de la prueba pericial la de
afectar a la convicción del Juzgador, es evidente que la prueba pericial no constituye,
con independencia del perito que la elabore, prueba legal, por lo que estará sometida
como el resto de las pruebas practicadas en el proceso, a la valoración que de la
misma pueda efectuar el órgano juzgador, dentro de su imparcialidad y objetividad.
Aludir al concepto abstracto de la sana crítica, es poco menos que advertir, que el
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Juzgador podrá admitir o no los dictámenes periciales, y valorar los mismos a su libre
arbitrio. Si bien a dicho arbitrio encontraríamos una limitación, cual es la que contiene
el artículo 97.2 de la L.P.L. que exige al Juzgador, que refleje en su Sentencia y como
hechos declarados probados, todos los elementos de su convicción, y de forma
razonada, debata sobre todos aquellos aspectos en los que se sustenta el fallo
judicial. De esta forma la Sentencia cuanto menos debiera hacer referencia a las
pretensiones de las partes y a los argumentos esgrimidos por estas en el acto de
juicio, y en definitiva la motivación del Juzgador para aceptar o desestimar dichos
argumentos con referencia a la prueba que haya sido practicada y que debe ser
valorada en la misma, lo que lamentablemente no siempre sucede.
Lo cierto es, que en la mayoría de los supuestos y al amparo de dicho abstracto
concepto, las pruebas periciales quedan al arbitrio interpretativo del Juzgador, quien
tiene libertad para interpretar y dar mayor o menor credibilidad a las mismas;
haciendo inviables los recursos de suplicación que se sustenten en dichas pruebas,
salvo "errores manifiestos y patentes" del Juzgador de instancia.
Dentro de los procesos de Seguridad Social, y dentro de la especialidad de dichos
procesos, ante la concurrencia de dictámenes periciales contradictorios, la doctrina
viene atribuyendo un superior valor a los dictámenes emitidos por las Unidades
Administrativas (Equipos de Valoración de Incapacidades) por entender que son
emitidos por Órganos imparciales y objetivos, y en definitiva por ser un dictamen
emitido por un órgano de la Administración al que le vincula lo establecido en el art.
103 de la C.E. (La Administración sirve con objetividad a los principios generales ...).
Por ello, aunque el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias (S.T.S. 16 de
septiembre de 1.987, y 7 de febrero de 1.990, entre otras); no ha reconocido a los
dictámenes emitidos por los Equipos de Valoración de Incapacidades, un valor de
presunción de certeza, como por Ley (artículo 120 de la L.P.L. de 1.980) tenían
reconocido los emitidos por las Comisiones Técnicas Calificadoras, lo cierto es, que
en la práctica, estos gozan de una mayor credibilidad por su objetividad; de forma que
los dictámenes periciales que muestren disconformidad con el mismo, deberán
mostrar lo que la jurisprudencia reconoce como "un dictamen decisivo y contundente"
que manifieste de forma inequívoca errores de apreciación.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
COMUNICACIONES
D. D AVID DE LEÓN REY
D. M ANUEL GILA PUERTAS
D. JOAQUÍN PARAREDA SANZ
Dª. JIMENA SÁNCHEZ-FRIERA COMA
D. J UAN CARLOS TEJEDOR HIGUERA
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
COMUNICACIÓN
· D. DAVID DE LEÓN REY
La complejidad y diversidad de materias que en los últimos años se vienen encauzando
en el proceso laboral, hacía esperar que la publicación de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil introdujese normas que adaptasen el procedimiento laboral y lo
ajustase a los principios rectores del orden jurisdiccional civil que se recogen en la
exposición de motivos de la Ley 1/2000.
Es evidente que materias como la responsabilidad civil derivada de accidentes de
trabajo producidos por falta de medidas de seguridad, las reclamaciones de los
Mutualistas frente a las Mutualidades de Previsión Social cuya naturaleza de
auténtica entidad aseguradora viene sancionada por la Ley de Ordenación y
Supervisión del Seguro Privado - Ley 30/1995 - en su art. 64, las reclamaciones
derivadas de la cobertura de pólizas de seguro concertadas por imperativo de los
convenios colectivos, constituyen cuestiones de índole esencialmente civil
encomendadas al conocimiento de la jurisdicción social y que en algunos supuestos
ninguna relación guardan con el ámbito laboral ya que el "asegurado" de una mutua
de previsión social, contrata su aseguramiento en un acto de libre elección entre las
diferentes ofertas del mercado asegurador, desconociendo en su contratación el
carácter de entidad sin ánimo de lucro ni las demás especialidades de su
"aseguradora".
El acceso de estas materias a la jurisdicción social, exige una regulación específica
que no se contiene en la Disposición Final Undécima de la Ley 1/2000, que tan sólo
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
recoge 10 modificaciones de menor importancia, y que salvo las referencias a los
ordinales del articulado de la ley, en una necesaria labor de concordar y remitir a las
nuevas numeraciones, tan sólo recoge como novedosa la regulación de la abstención
y la recusación de Jueces y Magistrados, con remisión expresa a la Ley de E. Civil y
normas concretas de competencia para el conocimiento y resolución del incidente.
Cuestiones como la idoneidad para ser testigos (art.361 LEC) se trasladan del
Código Civil a la L.E. Civil convirtiéndose así ésta en reguladora genérica de todas las
normas procesales (también de la L.P.L.) sin perjuicio de las especialidades
contenidas en cada jurisdicción.
El estudio de ambas normas procesales permite concluir que la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000, no sólo no parece haber incidido especialmente en el proceso laboral,
sino que ha sido el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril (Texto Refundido de
la L.P.L.) el que se ha adelantado a incluir especialidades que sin duda se han
incorporado posteriormente a la norma procesal civil.
PRUEBA PERICIAL.
No obstante, la genérica remisión supletoria a la Ley de Enjuiciamiento Civil que
contiene la Disposición Adicional Primera del Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral, así como el carácter supletorio establecido en el art. 4 de la
Ley 1/2000, obligan a realizar un estudio de la relación entre ambas normas que en
muchos casos aparece vacío de contenido.
Es cierto que la inspiración fundamental del proceso laboral viene determinada por la
naturaleza social de las materias que de su competencia y que por tanto el Juzgador
no está vinculado por la iniciativa (tampoco por tanto con la pasividad) de quien insta
una tutela judicial; principios que evidentemente no rigen el proceso civil. Sin
embargo, la creciente aproximación de materias de ámbito estrictamente civil a la
jurisdicción social, sí hacen necesaria una regulación uniforme del proceso en la
medida en que cuestiones de índole formal-procesal, puedan determinar resultados
diversos en función de la jurisdicción escogida.
Partiendo de estas consideraciones y del estudio del texto más reciente, es fácil
comprobar como modificaciones que se consideran de gran importancia en la
exposición de motivos de la LEC, carecen de incidencia alguna en la L.P.L. a pesar
de su vocación supletoria. Sin ánimo de agotar todas las cuestiones suscitadas, se
consideran a continuación alguna de ellas que en la práctica han venido generando
cierta controversia:
De la nueva regulación de la prueba contenida en la LEC, destacan las normas
referidas a la prueba pericial, encaminadas a imponer que los informes hayan de ser
necesariamente incluidos en la demanda o contestación y a evitar que quien no haya
propuesto tal prueba, se puedan valer de la de contrario formulando cuantas
preguntas y aclaraciones estime oportuno; en este sentido, la LEC establece que sea
la parte proponente quien determine el alcance del informe pericial, y si el perito ha
de someterse o no a las preguntas que se le formulen en la vista, en clara sintonía
con el principio rector de la prueba en la jurisdicción civil.
Por su parte la L.P.L., en el art. 87.3, sin embargo, permite que tanto el órgano judicial
como los litigantes y sus defensores puedan realizar a los peritos cuantas preguntas
estimen necesarias. Una vez más, se comprueba la diferente "medida" procesal de
la L.P.L. con respecto a la LEC, aplicable en materias no estrictamente sociales.
DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER.
Sustituye el legislador (LEC) las "diligencias para mejor proveer" por unas "diligencias
finales" con presupuestos realmente distintos de los de aquéllas y sólo practicables
en el Procedimiento Ordinario y excepcionalmente en el Juicio Verbal (435.1.3ª en
relación con art.286 LEC).
En el Proceso laboral (Art. 88.1) se mantienen las "diligencias para mejor proveer" en
el art. 88.1 y en su virtud, el Juzgador podrá integrar la prueba aunque para ello haya
de valerse de medios que ninguna de las partes hubiera propuesto.
LA PRUEBA.
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS.
La verdadera incidencia de la LEC 1/2000 sobre el Procedimiento Laboral, se deduce
curiosamente de normas que no se recogen expresamente en la Disposición Final
Undécima de la Ley.
La gran novedad que representa en la LEC 1/2000 la Ejecución Provisional de
sentencias, ya ha sido incorporada a la L.P.L. por el RDL 2/1995 al regular esta
modalidad, conservando en común, ambas legislaciones la limitación de dicha figura
a las sentencias definitivas, echando en falta la posibilidad de someter a ejecución
provisional, autos definitivos; cuestión que sin duda no es pacífica.
En materia de prueba, es precisamente la derogatoria Unica, 2 apartado 1º, la norma
que indirectamente convierte a la LEC como reguladora de los criterios generales
probatorios al disponer la derogación de los arts. 1241, 1251, 1226 y 1231 a 1253 del
Código Civil.
La ejecución de sentencia goza de su regulación propia en la L.P.L., si bien por
remisión a las normas de la LEC y el contenido del art. 237.1 LPL que establece la
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
genérica instancia de parte para su formulación, nos lleva a concluir que la ejecución
de sentencia firme ha de iniciarse por demanda con los requisitos del art. 549 de la
LEC y el tribunal no despachará ejecución dentro de los veinte días posteriores a
aquél en que la sentencia haya sido notificada al ejecutado. (Art. 548 LEC).
COMUNICACIÓN
· D. MANUEL GILA PUERTAS
1. INTRODUCCIÓN.
La ausencia de regulación específica en la L.P.L. remite obligatoriamente a las
normas de la LEC, en virtud de la Adicional Primera del Texto Refundido LPL.
El artículo 24.2 de la CE reconoce, a favor del justiciable, el derecho a utilizar los medios
de prueba pertinentes para su defensa en juicio. Este derecho fundamental despliega su
eficacia, como reiteradamente ha puesto de manifiesto el TC, no sólo en el ámbito del
proceso penal, sino en cualquiera de los otros órdenes jurisdiccionales. Así las cosas, el
derecho a probar debe estar garantizado, también, en el seno del proceso laboral.
Con carácter general conocemos que en la jurisdicción social sólo se genera condena
en costas por aplicación del art. 233 (recursos de suplicación y casación) así como en
fase de ejecución de sentencia.
Por otro lado, el artículo 230 de la LOPJ establece que los Juzgados y Tribunales
podrán utilizar cualesquiera de los medios técnicos, electrónicos, informáticos y
telemáticos, para el desarrollo de sus actividades y ejercicio de sus funciones.
TASACIÓN DE COSTAS.
Para la tasación de costas, se ha de acudir a la regulación contenida en los arts. 242
y ss. de la LEC. 1/2000. En la práctica, estamos asistiendo a curiosas situaciones
propiciadas por el criterio de jueces y secretarios - generalmente de alguna concreta
promoción- que consideran la tasación de costas no como un incidente o
procedimiento autónomo, sino como una parte más de la ejecución de sentencia o
auto que las imponga, de tal modo que, - según este criterio - la parte ha de instar la
ejecución y posteriormente en el seno de dicha ejecución, la tasación de costas. Y ello
porque la condena en costas se contiene en el fallo o parte dispositiva de la resolución
y para hacer efectiva esa "parte del fallo" es preciso instar su ejecución.
Este criterio no parece corresponderse con el texto de la norma procesal que
expresamente recoge en el título VII del Libro Primero, la necesidad de la "previa
tasación" estableciendo un concreto procedimiento en los arts. 242 bajo el título
Solicitud de Tasación de Costas.
2. REQUISITOS.
Para que la prueba mediante soportes informáticos pueda ser admitida y practicada,
debe reunir los siguientes requisitos:
- Que sea posible.
- Que sea útil. (art. 283.2 LECiv).
- Que se haya obtenido lícitamente el soporte. (art. 90.1 LPL).
- Que se proponga de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
- Que sea pertinente con relación al tema decidendi. (art. 283.1 y 429 LECiv).
3. RÉGIMEN PROCESAL.
Según el artículo 299 de la LECiv, los medios de prueba de que se podrá hacer uso
en juicio son, en primer lugar, los tradicionales, que ahora se denominan como:
interrogatorio de las partes (antigua Confesión judicial), documentos públicos,
documentos privados, dictamen de peritos (pericial), reconocimiento judicial e
interrogatorio de testigos (testifical).
En segundo lugar, "también se admitirán conforme a lo dispuesto en esta Ley, los
medios de reproducción de palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos
que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el
proceso" (art. 299.2).
Tras la lectura del artículo enunciado, se puede apreciar, que además de los
tradicionales medios de prueba, aparecen en el nº 2, dos nuevos medios, al tiempo que
se constata que el legislador distingue entre "medios de reproducción" e "instrumentos
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
que permiten archivar, conocer o reproducir", como queriendo diferenciar entre los
soportes físicos y los soportes informáticos.
Por su parte, al establecer el artículo 4 de la LECiv, la supletoriedad de esta norma a
cualquier orden jurisdiccional, es obvia su aplicabilidad al campo de la jurisdicción
social, máxime cuando la propia LPL ya se anticipaba a dicho novedoso régimen
probatorio al disponer en su artículo 90.1 que: " Las partes podrán valerse de cuantos
medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los
medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido...". Si bien
habrá que concluir que aunque es cierto que existía dicha anticipación respecto a los
"medios", no ocurría lo mismo respecto a los "instrumentos", por lo que la incidencia
de su aplicación en el ámbito y jurisdicción social, habrá de hacerse mediante el
sistema de la supletoriedad del artículo 4 de la LECiv, como norma de reenvío.
Pero, ¿qué ocurre con la prueba por instrumentos?
Ni la LECiv ni, por supuesto la LPL, se pronuncian sobre ella. Como si no tuviera que
practicarse. Y, sin embargo, este tipo de prueba necesitará, ordinariamente, práctica
que, en ocasiones, deberá llevarse fuera del órgano judicial. Piénsese, por ejemplo,
que se trata de examinar la CPU de un ordenador central de la TGSS o de una
entidad bancaria, o acceder a una intranet empresarial. Inexplicablemente, el
legislador ha pasado por alto uno de los medios de prueba que establece "ex novo",
consagrando una preterición legal imperdonable. Entiendo que, para suplir esta
laguna legal, cabría acudir a la prueba anticipada del reconocimiento judicial que se
mostrará más útil que acceder a su práctica por vía de las diligencias que, para mejor
proveer, faculta al Tribunal el artículo 88 de la LPL, por cuanto esta facultad no
dependerá, en ningún caso, del proponente y porque, además, podría frustrar el éxito
de su resultado, al conceder tiempo y conocimiento de la intencionalidad y del
propósito a la parte en cuyo poder se encuentren los instrumentos de prueba.
4. PRESENTACIÓN.
A la luz de lo dispuesto en el articulo 94 de la LPL en relación con el 265.4 de la LECiv,
el momento para la presentación de los soportes informáticos en el juicio verbal, será
el acto de la vista.
5. PROPOSICIÓN.
La proposición de este tipo de medios de prueba, habrá de hacerse dentro del acto
de la vista (art. 443.4 de la LECiv).
En el caso de inadmisión de la prueba por soportes informáticos, como de cualquier
otra, sólo cabe recurso de reposición, que se substanciará y resolverá en el acto, y si
se desestimase, la parte podrá formular respetuosa protesta al efecto de hacer valer
sus derechos en la segunda instancia. (art. 87.2 LPL).
6. PRÁCTICA.
Una vez propuesta y admitida la prueba pertinente y útil, el Tribunal procederá a
señalar su práctica en el mismo acto (art. 87 LPL).
Será posible la práctica anticipada de la prueba por instrumentos y su aseguramiento
en el proceso laboral, previstos con carácter específico por el artículo 90.2 de la LPL
y, con carácter general para todos los medios de prueba, en los arts. 239 y ss. de la
supletoria LECiv.
Fuera de estos casos, el momento adecuado para la práctica de esta prueba es,
lógicamente, el del juicio.
La única regulación respecto al modo de practicar esta prueba, se contiene, órbita
dicta, en el art. 384 de la LECiv, según el cual, una vez admitidos los medios
propuestos, serán examinados por el Tribunal por los medios que la parte proponente
aporte o que el Tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes puedan
alegar lo que a su derecho convenga.
Según el número dos, será aplicable a estos instrumentos, lo dispuesto en el artículo
382.2, referido a los instrumentos de filmación, grabación y semejantes: " La parte
que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de
prueba instrumentales que considere convenientes". El aporte de dichos dictámenes
y medios de prueba instrumentales, habrá de hacerse en el momento que se
proponga.
El hecho de que se reconozca a la parte la posibilidad de aportar ella misma los
medios técnicos necesarios para proceder al examen de los soportes, redunda en
beneficio del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ya que caso de no
existir tal previsión legal, podría llegarse al absurdo de no poder practicarse un medio
de prueba admitido, por carecer el Tribunal de los medios técnicos adecuados.
Por eso, teniendo en cuenta, por un lado nuestra práctica forense y por otro, la
carencia de medios de una gran parte de nuestra Administración de Justicia (aunque
reconocemos la existencia de diferencias notables en las Comunidades Autónomas
con competencias transferidas), será conveniente, al igual que sucede para el caso
de los instrumentos de filmación, grabación y semejantes, acompañarse, en
todo caso, de su transcripción escrita, pues ante el supuesto – nada infrecuentede no contar el Tribunal con medio reproductor de vídeo o CD, siempre podrá ser
obviado dicho obstáculo si se ha previsto la transcripción escrita y documental de su
contenido, que deberá ratificar el autor de la grabación mediante el socorrido sistema
de su declaración testifical adverando la firma que autoriza su informe y la autoría de
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
las fotografías que lo acompañen anexadas. Se trataría, pues, de suplir la
imposibilidad de practicar el medio probatorio propuesto y admitido mediante filmación
o grabación (dictamen de seguimiento por detectives, generalmente), con la prueba
documental autenticándola mediante la de interrogatorio de testigos.
7. VALORACIÓN.
Se establece la remisión al criterio general valorativo de las reglas de la sana crítica
y, por tanto, a la valoración libre.
Hubiera sido deseable que el legislador hubiese trasladado, de forma expresa, la
norma de valoración legal relativa a los documentos privados no impugnados, por
inauténticos, a los medios e instrumentos cuya información consistiese en signos o
representaciones, pues la identidad con la prueba documental en este aspecto,
justifica plenamente un tratamiento idéntico.
Si uno de estos soportes informáticos sustituyese a un documento tradicional, el
reconocimiento del mismo por la parte a quien perjudique, debería constituir un
supuesto de prueba tasada. De otro modo, se llega al absurdo de penalizar con la
valoración libre la utilización de los avances informáticos, premiando con la prueba
legal, el mantenimiento de formas tradicionales.
8. CONSIDERACIONES CRÍTICAS.
Lo mejor del nuevo régimen legal de los medios de prueba por soportes informáticos,
es su mera existencia.
Su introducción y configuración es tímida y en exceso prudente.
Continúa reservando el concepto de documento para los soportes tradicionales y no
para los informáticos.
No tiene en cuenta la nueva realidad documental que penetra en la vida social.
Desconoce que los modernos documentos, aunque utilizan modos y formas nuevas,
cumplen con la misma función representadora de siempre.
Las nuevas aplicaciones no han alcanzado el nivel de efectividad exigido.
COMUNICACIÓN
· D. JOAQUÍN PARAREDA SANZ
PROPUESTA PARA LA ELABORACIÓN DE DICTAMEN PERICIAL- MÉDICO.
Frecuentemente comparecemos al acto del juicio asistidos de un facultativo
perteneciente al equipo médico del Centro Médico Asistencial que ha tratado al
accidentado/enfermo asegurado en el convenio de asociación, todo ello para la práctica
de la prueba pericial.
La práctica de la prueba pericial médica se circunscribe normalmente a los
procesos de "grado de incapacidad", "determinación de contingencia" y
"responsabilidad civil por mala praxis".
Somos conscientes todos, de que la elaboración del dictamen médico debe efectuarse
con rigor, objetividad y suficiente motivación, de acuerdo con la lex artis, para que al
momento de su valoración por el Juzgador de instancia conforme a las reglas de la
sana crítica, pueda prosperar nuestra pretensión superando el informe o dictamen que
presenten al ramo de la documental tanto la defensa del accidentado/enfermo como la
de la Entidad Gestora, más cuando a pesar de carecer de la presunción "iuris tantum"
que atribuía el artículo 120 de la LPL de 1980 a las antiguas Comisiones Técnicas
Calificadoras, tras el RD 1300/1995 de 21 de julio en el que se desarrolla la Ley
42/1994, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social y las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1987 (RJ 6205),
7 de febrero 1990 (RJ 842), entre otras muy numerosas de los Tribunales Superiores
de Justicia, los dictámenes de la UVAMI o de las EVI, tienden a ser escogidos por su
carácter "legal" e "imparcial" con preferencia a nuestro informe médico o dictamen, al
atribuirle injustamente el carácter de parcial y partial, por lo que deberemos de
confeccionarlo de la manera más rigurosa y convincente posible.
En este sentido proponemos la conveniencia de dotar a los Centros Médicos
Asistenciales de una Cámara de Vídeo Digital con conexión al ordenador y con
impresora a color, para que desde el primer momento en que el facultativo atienda
médicamente al asegurado/paciente, así como en las posteriores visitas, queden
registradas las diferentes fases de la evolución de las limitaciones o dolencias, hasta
el momento en que se objetivan, bien dejando secuelas, bien alcanzando la curación
completa, es decir, hasta el alta médica con o sin propuesta de invalidez.
Con ese sistema, no será necesario revelar lo filmado, sino que simplemente se
archivará en el expediente abierto a cada paciente la grabación completa de su
evolución de la cual se podrán extraer los fotogramas más interesantes desde el
punto de vista médico, para su posterior incorporación a los informes médicos que se
deban de presentar a los expedientes que se tramiten ante los entes de la Seguridad
Social o en los Juzgados.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Previo a cualquier actuación en este sentido, si queremos ser respetuosos con el
artículo 18 de la Constitución Española que garantiza entre otros derechos
fundamentales los de la intimidad personal y a la propia imagen, con la Ley Orgánica
15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y con el RD
195/2000, de 11 de febrero sobre la Implantación de Medidas de Seguridad de los
Ficheros Automatizados y previstas en el Reglamento aprobado por el RD 994/1999,
al comienzo del tratamiento deberemos, como mínimo, solicitar por escrito al
asegurado que firme un documento conforme acepta que sea filmada la evolución de
sus lesiones, y que consiente que las grabaciones o fotografías obtenidas puedan ser
utilizadas y exhibidas ante cualquier foro científico o jurídico.
Insistimos en que interesa que se practique una grabación de Vídeo y no
exclusivamente una toma de fotografías para que en todo caso quede constancia del
estado del paciente, de la evolución real de sus dolencias, y de las secuelas restantes,
así como se registre también la voz e imagen del facultativo médico cuando, por
ejemplo, solicita al paciente efectuar determinados movimientos activos o le somete a
movimientos pasivos, todo ello con el fin de evitar que, si sólo tenemos fotografías, se
nos pueda achacar que no obedecen a las posibilidades reales de la movilidad activa
y/o pasiva de una extremidad. El hecho de tener una grabación de vídeo permitirá dar
un soporte más fidedigno a las fotografías que se extraigan de dicho reportaje y que
se adjuntarán a los diversos informes médicos.
Estas fotografías se podrán "adornar" con cualquier referencia (flechas, grados, etc.) que
permita demostrar fácilmente la movilidad de las extremidades sometidas a valoración,
sin perjuicio de hacer constar al margen las consideraciones técnicas pertinentes.
Es curioso observar en la práctica, cómo, a pesar de que esas fotografías no han sido
obtenidas de manera subrepticia e incluso han sido tomadas en diversas sesiones, el
paciente o asegurado tiende a olvidar la existencia de las mismas, y no es extraño que
en su reclamación administrativa y judicial exagere las limitaciones de movilidad que
realmente padece, y que por este procedimiento podrán ser rebatidas de manera
contundente, al aparecer el trabajador como protagonista en el reportaje fotográfico, o
si fuera preciso en la grabación completa, alcanzando grados de movilidad superiores
a los descritos en sus reclamaciones.
Es conveniente que, si la demanda en recurso jurisdiccional contra la resolución del
INSS y promotora del expediente es interpuesta por esta parte, se solicite por medio
de otrosí la práctica de la prueba de interrogatorio del trabajador, y si la demanda es
de contrario, se solicite, mediante el correspondiente escrito, para que de
conformidad con lo previsto en el artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral
comparezca personalmente el trabajador al acto del juicio para la práctica de la
prueba de interrogatorio.
Una vez propuesta y admitida aquella prueba, sería conveniente formularle preguntas
acerca de su capacidad para efectuar tales o cuales movimientos. Si por el contrario,
no se admitieran esas preguntas, - que encontraríamos improcedente y por tanto
efectuaríamos la oportuna protesta -, sería conveniente que el propio perito médico
propuesto por ésta parte solicitara al trabajador para que ante la presencia judicial
realizase determinados movimientos, y así en caso de magnificación de sus dolencias
y/o limitaciones, se pudiera contrastar con las fotografías incorporadas al informe
médico pericial, en las que de manera objetiva se aprecia la realidad física de las
secuelas.
Igualmente no estaría de más, la práctica de la prueba testifical/documental
consistente en un informe del investigador privado, a ratificar en el acto del juicio, en
el que, por ejemplo, aparezca el asegurado realizando determinadas actividades o
movimientos palmariamente contrarios a lo que sostiene en su demanda o en su
oposición en el acto de juicio.
A mayor abundamiento, entendemos que estas grabaciones y fotografías de la
evolución del estado de determinados pacientes serán interesantes para que otros
profesionales ajenos al tratamiento y curación del paciente, puedan realizar estudios
científicos al respecto.
En algunos casos, podrá ayudar a demostrar la falta de responsabilidad penal o civil
de los facultativos médicos de la Mutua a los que se les acuse de una presuntamente
defectuosa o mala praxis profesional.
Por último, somos conscientes de que esta propuesta tiene el inconveniente de
precisar de una inversión económica cuantiosa si se quiere dotar a todos los centros
asistenciales de esos medios técnicos y sobre todo será onerosa la correcta
formación técnica a impartir a los facultativos o ayudantes sanitarios para el manejo
técnico de los medios audiovisuales, su posterior registro en el ordenador y
finalmente la edición del reportaje, en su caso. Pero para ello, podría comenzarse con
experiencias piloto en determinados centros asistenciales y a la vista de los
resultados se pueda ir imponiendo paulatinamente en el resto.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
COMUNICACIÓN
· Dª. JIMENA SÁNCHEZ-FRIERA COMA
INTRODUCCIÓN.
La nueva LEC constituye una verdadera revolución legislativa en el ámbito del
proceso civil, su incidencia en el proceso laboral no es tan intensa, pero si de
especial relevancia ya que, además de la remisión genérica y tradicional que a la
LEC han hecho todas las leyes del procedimiento laboral, y que ahora viene
especialmente contemplada en el art. 4 de la LEC, el proceso de ejecución laboral
se ha encauzado en buena medida por los parámetros del proceso civil.
Con carácter general, la incidencia se produce fundamentalmente a través de tres
vías, tal y como acertadamente expone Luis Gil Suárez 1:
- La reforma directa de las normas de la LPL que se lleva a cabo por la Disposición
Final Undécima de la LEC -2.000.
- La remisión específica y directa que a la LEC se hace en distintos preceptos de
la LPL. La mayoría de los artículos reformados por la mencionada Disposición
Final Undécima contienen remisiones de esta índole. En otros, citaré el art. 15.1
que dice que "la abstención y recusación se regirán …en cuanto al
procedimiento por lo dispuesto en la LEC "sin perjuicio de las especialidades
que luego se consignan; el art. 186 dispone que los recursos de reposición y
súplica se sustanciarán de conformidad con lo prevenido para el recurso de
reposición en la LEC ". Son supuestos en los que ese específico reenvío a la
LEC significa que son esos artículos de la LEC los reguladores de ese concreto
aspecto del procedimiento laboral.
- Por último, y la que mayores problemas va a plantear, es la supletoriedad
genérica a que se refiere el art. 4 LEC cuya influencia más acusada tiene lugar
en el proceso de ejecución.
No es posible tratar en este estudio toda la problemática que la nueva LEC entraña,
por lo que me referiré únicamente a las consecuencias de la nueva LEC en la
ejecución provisional.
Presenta varios aspectos novedosos y es ahora la LEC la que supera a la LPL al
posibilitar una ejecución provisional más amplia.
La relación entre ambas regulaciones explica Luis Fernando Andino Axpe 2 gira en
torno al principio de especialidad, siendo las peculiaridades del proceso laboral el
anticipo en cuanto a su cuantía y la responsabilidad solidaria del Estado en cuanto
a su devolución, así como la no obligación de devolución de las prestaciones de
pensiones, revocadas tras el recurso, en contra de lo dispuesto con carácter
general de devolución de lo percibido en caso de revocación de la sentencia de
instancia.
Se podrá dar lugar a una situación en la que por un lado, aplicando la LPL se pueda
conceder al ejecutante un anticipo reintegrable sobre el 50% de la condena y por otro,
y respecto de la misma ejecución, se podrá ejecutar provisionalmente el resto de la
condena dineraria, a la que no alcanza el anticipo, en base a la nueva LEC sin
responsabilidad del Estado y sin exigencia de fianza.
EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS AL PAGO
DE CANTIDADES, EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL Y DESPIDO.
Están expresamente reguladas en el Título II del Libro IV de la LPL, arts. 287 a 300, que
hablan de los títulos susceptibles de ejecución provisional, sujetos legitimados, contenido
de la ejecución y procedimiento para su sustanciación, así como de los efectos que sobre
la ejecución provisional despachada deba tener el posterior fallo del recurso interpuesto.
Para estos casos, y por tener su tratamiento específico en la ley procesal laboral, habrá
que estar a lo que ésta disponga, sin que haya que recurrir a las previsiones de la LEC.
SENTENCIAS CONDENATORIAS QUE RECAIGAN EN LOS PROCESOS DE
CONFLICTOS COLECTIVOS, IMPUGNACIÓN DE CONVENIOS Y EN LOS DE
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD SINDICAL Y DEMAS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
No son aplicables las normas procesales civiles sobre ejecución provisional en
ninguno de sus extremos a pesar de que no existen disposiciones al respecto, incluida
la posibilidad de oposición, toda vez que se refieren a pronunciamientos declarativos
o a obligaciones no pecuniarias que han merecido un tratamiento especial, pues
forman parte de las peculiaridades de la modalidad procesal de tutela de derechos
fundamentales, que incluye la garantía de reparación inmediata.
De todos modos, según sentencia del TCo 105/1997 de 2 de junio, el art. 301 de la LPL,
no establece un principio absoluto de ejecutividad inmediata, pudiendo darse
constitucionalmente circunstancias excepcionales que limiten el derecho contenido en
él, en razón a poder quedar en suspenso la reparación inmediata de la lesión declarada
por el órgano judicial caso de concurrir circunstancias de carácter excepcional que
puedan repercutir desproporcionadamente en los derechos e intereses de terceros.
SENTENCIAS FAVORABLES AL TRABAJADOR O BENEFICIARIO NO
EJECUTABLES PROVISIONALMENTE CONFORME A LA LPL.
Es en este grupo de casos, en los que no siendo posible la ejecución provisional
conforme a la ley procesal laboral, podrá serlo según lo dispuesto en la legislación
procesal civil, resultando así aplicables las normas procesales civiles en todos sus
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
extremos, excepto en lo que se refiere a lo dispuesto para los recursos, que deberá
adecuarse a lo que regule la LPL.
Unos cuantos ejemplos 3 nos pueden ilustrar sobre este último grupo se sentencias.
Así, los procesos que tengan por objeto el disfrute de licencias, permisos o
excedencias, cuando la pretensión en ellos deducida no fuese meramente
declarativa. También las sentencias recaídas en los procesos en los que no cabe
recurso- lo que en un principio determinaría su exclusión – si bien formulado en tales
casos al amparo del art. 191 a) de la LPL, con el exclusivo fin de determinar si en su
desarrollo se han observado o no las normas o garantías del procedimiento que haya
producido indefensión y mientras se sustancia tal limitado contenido, único
susceptible de ser examinado en suplicación (TS 26 de noviembre de 1.996.)
SENTENCIAS FAVORABLES A EMPRESAS U OTRAS ENTIDADES.
Aunque la LPL en su art. 303 solamente se refiere a la ejecución provisional de las
sentencias favorables al trabajador, o al beneficiario, algunos autores, consideran
que en base a la aplicabilidad del carácter supletorio de la nueva LEC podría
admitirse la ejecución provisional de las sentencias favorables a empresas u otras
entidades y ello, de acuerdo con lo que disponen los arts. 524 a 537 de la LEC. En
apoyo de esta idea, menciona Escribano Mora, los arts. 145.4 y 301 de la LPL que
permiten que el ejecutante provisional sea distinto al trabajador o al beneficiario, si
bien, en estos casos, estas otras entidades no podrían acogerse a los términos
singulares que para aquellos establece la LPL. Sin embargo, otros muchos autores,
en concreto, Luis Fernando Andino Axpe 4 , entiende que tal posibilidad sigue sin ser
posible ex art. 303 LPL..
PLAZO.
Por lo que se refiere al plazo de 20 días de espera para el despacho de la ejecución
contemplado en el art. 548 LEC, es lógico pensar que es también aplicable para la
ejecución provisional a pesar del texto literal del art. 527.3, que parece imponer un
despacho automático de la ejecución una vez solicitada.
RECURSOS.
En cuanto a la posibilidad de recurrir el auto que despacha la ejecución, será de
aplicación lo dispuesto en el art. 527.4 LEC que dispone que no cabrá recurso alguno,
sino sólo la oposición a la ejecución en la forma contemplada en los arts. 528 y
siguientes, tal y como prevé la ley para el caso de la ejecución definitiva, si bien hay que
manifestar que tratándose de ejecución provisional dineraria, el ejecutado no se podrá
oponer al despacho sino sólo a los actos ejecutivos concretos ( art. 528.3 LEC ).
CONCLUSIÓN.
Para concluir, y en aras de que prime una cierta coherencia en todo este acontecimiento
que ha supuesto la nueva LEC, estoy de acuerdo con Luis Gil Suárez cuando afirma que
para aquellos supuestos, sin duda los más numerosos en los que la aplicación de la
regla de la supletoriedad genérica del art. 4 LEC es más compleja, pues aún cuando la
LPL los regula, ocurre que la LEC completa, matiza o amplía esa regulación, lo lógico es
que las mayores concreciones y especificaciones de aquella se apliquen al proceso
laboral pero siempre que no contradigan lo preceptuado en la LPL, ni la naturaleza y
principios esenciales de este proceso.
Debido a la dificultad que la aplicación de la mencionada regla de la supletoriedad
entraña y su gran importancia, entiendo, que sería de gran utilidad que se promulgara
una nueva LPL que se adaptase a la nueva LEC, fijando de una forma más clara qué
mandatos de la LEC han de ser acogidos plenamente en el proceso laboral.
1. LUIS GIL SUAREZ, Indicidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el proceso laboral. Algunos puntos críticos, Actualidad Laboral, Ed. La Ley-Actualidad, 2.001.
2. LUIS FERNANDO ANDINO AXPE, Novedades del procesos de ejecución social tras la Ley de Enjuiciamiento Civil, Actualidad Laboral, nº 3, 2.003.
3. BENEDICTO CEA AYALA, AURELIO DESDENTADO BONETE, EMILIO PALOMO BALDA, Incidencia de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el Proceso Social, Ediciones Francis Lefevre, 2.001
4. LUIS FERNANDO ANDINO AXPE, Indicidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el proceso laboral, Economist & Jurist, 2.000.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
COMUNICACIÓN
· D. JUAN CARLOS TEJEDOR HIGUERA
La elección de esta comunicación, está amparada por las reformas que se han
introducido con ocasión de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y así
la Ley de Procedimiento laboral, Ley formal por antonomasia para esta disciplina,
necesita de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para colmar lagunas
de regulación en la disciplina social.
En relación con la carga de la prueba, la norma social, presenta dos singularidades
destacables y diferenciadoras de la ley adjetiva Civil:
Primero: Las normas establecidas en la Ley Procesal Laboral, mantiene una
estrecha vinculación con todo el conjunto de leyes sustantivas y regulaciones de
origen convencional, tanto en sus aspectos colectivos y sindicales, como de
Seguridad Social.
Segundo: Dadas las especialidades existentes en relación a la Ley de Procedimiento
Laboral, las normas clásicas de distribución de la carga material de la prueba serían
insuficientes, por ello, existen especialidades o reglas de distribución que en su
inmensa mayoría han sido elaboradas por la Jurisprudencia.
La incidencia de la L.E.C. en la fase declarativa, siguiendo el orden establecido en la
misma afecta en los siguientes aspectos puntuales:
Art.32.5 de la LEC en relación con el art.93.3 de la LPL, conduce a entender la noampliación de condena de honorarios a los supuestos de mala fe y distinto domicilio
sino que por el principio de especialidad solo cabrá esta condena al demandado de
mala fe y que afecta solo al empresario, si bien, sí funcionará el límite establecido en
el art. 394.3.
Art.70 de la LEC posibilita la Adopción de medidas urgentes por el Decano en
asuntos aun no repartidos, lo que puede ser útil en supuestos de embargo preventivo
u otra medida cautelar.
Art.98 de la LEC, exime de la acumulación al proceso universal, sólo a los
procedimientos hipotecarios, olvidando, que la ejecución de créditos laborales
goza también del privilegio de ejecución separada (Art. 32.5 del E.T.).
Art. 130 de la LEC, amplia las horas hábiles hasta las 22.00 horas para los actos
de comunicación y ejecución.
Art.130 de la LEC, prevé la interrupción de los plazos procesales por fuerza
mayor, con el consiguiente peligro de utilización abusiva o fraudulenta, por
ejemplo enfermedades, fenómenos atmosféricos...
Art. 135 de la LEC, presenta dos novedades respecto a la presentación de escritos,
una la prórroga del plazo hasta las 15 horas del día siguiente y la otra es la
posibilidad de remisión por "Fax" y otros medios técnicos, siempre y cuando se
requiera disponer de los documentos originales o copias fehacientes se
presentará el original en el plazo de tres días.
Art. 146, 147, 187 y Disposición Adicional Tercera regulan la documentación de
las vistas y comparecencias, estableciendo la obligación de registrarlas en
soporte apto para la grabación y reproducción. Sólo si el Tribunal lo estima
necesario se unirá a los autos una transcripción escrita del registro. Sólo se
documentará directamente por el secretario si el medio de grabación es imposible. La
grabación no exime de la extensión de un acta por el secretario que recoja las
circunstancias de tiempo, lugar, peticiones y propuestas, resoluciones del Tribunal e
incidencias de imposible constancia en el Registro. El Ministerio Fiscal, se fija el plazo
de un año, para la consiguiente dotación de medios materiales y personales.
Art. 156, obliga al Juzgado a diversas averiguaciones sobre el domicilio del
demandado, evitando el fácil recurso de la citación edictal.
Art. 188, regula las causas de suspensión de vistas condicionadas las más
frecuentes a que las partes o el abogado pruebe que fue imposible o se intentó sin
éxito la petición de nuevo señalamiento (Art. 184). Novedad importante es la
preferencia del señalamiento más antiguo, con independencia de la jerarquía del
Tribunal, salvo causa con preso.
Art. 186 posibilita medidas expresas para agilizar el desarrollo de la vista, lo que
guarda relación con la obligada ratificación de la demanda y la no reiteración en
conclusiones de lo dicho en alegaciones.
Los artículos 214 y 215 , regulan la aclaración de resoluciones modificando el art.
267 de la LOPJ. El art. 214 se ocupa de la aclaración y rectificación, el art. 215 de la
complementación de omisiones. De menor a mayor importancia se puede decir que los
errores materiales y aritméticos pueden ser rectificados en cualquier momento, la
aclaración de conceptos oscuros en dos días, al igual que las pequeñas
omisiones; en cambio las omisiones de pronunciamientos sobre pretensiones
formuladas tienen un plazo de cinco días, con traslado a las otras partes por idéntico
plazo. El art. 215.4º clarifica tanto el recurso como el plazo de interposición.
El art. 224 LEC plantea serios problemas de relación con el art. 52.4 de la L.P.L. ya
que omite la revisión de la diligencia de ordenación de oficio, salvo que resuelva
cuestión propia de providencia o auto. La impugnación es también distinta que en el
proceso laboral ya que remite el recurso de reposición y la norma laboral a un mero
escrito en el plazo de un día.
El art. 225.4º LEC añade una nueva causa de nulidad de actuaciones que es la
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
motivada por la ausencia de abogado en la actuación en la que su presencia es
preceptiva. En laboral esto tendría incidencia en el recurso de suplicación, ya que
en el resto del proceso incomprensiblemente la norma posibilita su ausencia.
El art. 228 LEC contempla el incidente de nulidad de actuaciones y reproduce
casi íntegramente los apartados 3 y 4 del art. 240 de la Ley Orgánica salvo dos
novedades, que son la supresión de la perniciosa y confusa referencia a vicios de
incongruencia del fallo y la condena en costas por desestimación del incidente y
consiguiente multa por temeridad.
Los artículos 243 al 246 LEC presentan novedades en la regulación de la tasación
de costas, como son la reducción por el Secretario de los honorarios a los límites del
394.3 cuando hay condena en costas. También lo es el plazo para impugnación,
ahora 10 días y la nueva causa de impugnación, consistente en la no-inclusión de
partidas debidas. Por último si los honorarios se impugnan por excesivos la audiencia
al profesional lo es por 5 días.
El pago de costas en el proceso laboral, desde la derogación del art. 25 de la LPL
por la Ley de asistencia Jurídica Gratuita plantea enormes incógnitas, ya que los
artículos 241.1º y 2º de la nueva LEC obligarían al abono de los gastos por cada
parte, salvo el trabajador, beneficiario o entidad gestora de la Seguridad Social,
incluso sin esperar pronunciamientos sobre condena en costas.
No obstante algunos piensan que el art. 97.3 de la LPL es norma especial y
prevalente por lo que no cabe condena en costas.
Respecto a las disposiciones sobre la prueba, el art. 299 L.E.C. señala los medios
de prueba, cambiando la denominación de la confesión judicial por el
interrogatorio de las partes. El apartado tercero posibilita cualquier otro medio de
prueba y el art. 300 LEC regula el orden de práctica de la prueba. La antigua
confesión vía informe de los organismos públicos se regula en el art. 315 LEC con
posibilidad de repreguntar por la parte y si la administración no contesta en el acto del
juicio, cabe un nuevo interrogatorio por escrito.
El art. 381 LEC permite la petición del informe a personas jurídicas u organismos
públicos, con posibilidad de citación de la persona física si se incumple el informe.
El desarrollo del nuevo acto de juicio oral, incide directamente en la forma de efectuar
las conclusiones del juicio laboral ( Art. 87.4º de la LPL), ya que la forma de efectuar
las conclusiones del juicio laboral ( art. 87.a de la LPL) se tiene que ver afectado por
el art. 433.2º, con lo que se debe revisar la práctica de algunos juzgados que sólo
permiten en este acto valorar la prueba, frente a lo que el nuevo precepto permite
informar sobre los hechos controvertidos, resumen de cada prueba, hechos en
que se basan las pretensiones según la prueba e informe sobre argumentos
jurídicos.
En conclusión de todo lo expuesto se aprecia que la incidencia de la LEC tiene aspectos
interesantes y que pueden suponer una evolución positiva en ciertos aspectos del
proceso laboral como los que se han analizado. Con ello hemos pretendido en el tiempo
que nos conceden, señalar todos los preceptos que puedan completar o mejorar las
lagunas que advertimos en la LPL.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES,
SANCIONES Y RESPONSABILIDADES DE TERCEROS
D. ANDRÉS SÁNCHEZ GARCÍA
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
INTRODUCCIÓN.
Mutua ASEPEYO ha mantenido desde siempre una gran preocupación por la
prevención de riesgos laborales, prestando desde antaño asesoramiento a nuestras
empresas asociadas en seguridad e higiene en el trabajo.
Por ello, no es de extrañar que ante la publicación de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) y del Reglamento de los
Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997, de 17 de enero), ASEPEYO fuera
una de las primeras Mutuas en acreditarse como Servicio de Prevención Ajeno para
todo el territorio nacional.
En junio de 1.998 se inició la andadura del Servicio de Prevención de ASEPEYO
como área de negocio de la Mutua, y en la actualidad goza de unas 60 Delegaciones
y unos 700 trabajadores.
EL MARCO DE ACTUACIÓN PREVENTIVA:
Antes de proceder a analizar las responsabilidades que se pueden derivar del
ejercicio de la prevención de riesgos laborales, dibujaremos escuetamente el
esquema en el cual se producirán, ubicando brevemente a los sujetos intervinientes:
La legislación preventiva tiene como eje vertebrador las obligaciones que deberá
adoptar el empresario para velar por la seguridad y salud de sus trabajadores.
Para el cumplimiento de estas obligaciones (evaluar los riesgos, planificar las
medidas preventivas, informar y formar a los trabajadores, establecer las medidas de
emergencia, vigilar la salud de los trabajadores, consultas a los representantes de los
trabajadores…) el empresario podrá recurrir a alguna de las siguientes modalidades
preventivas:
1. Modalidades preventivas internas:
A. Asunción empresarial: debe tratarse de empresas de menos de seis
trabajadores, que no desarrollen actividades del anexo I del Reglamento de los
Servicios de Prevención. No podrá abarcar la prestación de la Vigilancia de la
Salud (se produciría un conflicto en la confidencialidad de la información
médica personal, que no debe ser conocida por el empresario).
B. Designación de trabajadores: se nombra a uno o varios trabajadores de
plantilla para que lleven a cabo las actuaciones preventivas. Los trabajadores
designados podrán desarrollar otros cometidos en la empresa.
C. Constitución de un Servicio de Prevención Propio: tendrá carácter
obligatorio en empresas de más de 500 trabajadores o de más de 250 si
realizan actividades del anexo I del Reglamento de los Servicios de
Prevención. Constituye una unidad organizativa dentro de la empresa, formada
por trabajadores de la misma, cuya dedicación será exclusivamente la
actividad preventiva.
D. Servicio de Prevención Mancomunado.
Consiste en una modalidad preventiva mixta a la que podrán acudir empresas
que desarrollen sus actividades en un mismo centro de trabajo, edificio, centro
comercial, polígono industrial, área geográfica limitada, o pertenecientes a un
mismo sector productivo o grupo empresarial.
Podrá tener personalidad jurídica propia o estar formada por trabajadores de
plantilla de alguna de las empresas integrantes, y tendrá la consideración de
Servicio de Prevención Propio para cada una de las empresas que lo integren.
2. Modalidad externa: concierto con Servicio de Prevención Ajeno.
Se articula mediante la firma de un contrato entre Servicio de Prevención Ajeno y
empresa. Puede ser una modalidad preventiva exclusiva o complementaria de la
modalidad preventiva interna.
Cuando la empresa se sirva de modalidad preventiva interna, ya sea en exclusiva o
complementada con el recurso a un Servicio de Prevención Ajeno, deberá someter su
sistema de prevención al control de una auditoría (mediante entidad acreditada a tal
efecto).
Podrán quedar exentas de esta obligación las empresas de hasta 6 trabajadores
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
cuyas actividades no estén incluidas en el anexo I del Reglamento del Servicio de
Prevención.
Las actuaciones preventivas, dentro de la modalidad escogida, deberán realizarse
por personas con la debida formación: técnicos de nivel básico intermedio (curso
de 30 horas – 50 horas si realizan actividades del anexo I), técnicos de nivel
intermedio (curso de 300 horas) y técnicos de nivel superior (máster de 600 horas
o posgrado).
A ellos añadiremos los médicos especialistas en Medicina del Trabajo o diplomados en
Medicina de Empresa y los ATS / DUEs de Empresa, que son los competentes para
llevar a cabo la Vigilancia de la Salud.
Los artículos 35 a 37 del Reglamento de los Servicios de Prevención definen
(aunque con poca precisión y claridad) las funciones de cada uno de los niveles
preventivos.
LOS DISTINTOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD DERIVADOS DEL EJERCICIO
DE LA PREVENCIÓN.
El objeto de la presente ponencia se centrará en analizar los distintos tipos de
responsabilidad en que pueden incurrir los sujetos que intervienen en la prevención de
riesgos laborales de las empresas.
Como veremos, el elenco de responsabilidades es muy amplio, y dependerá de la
posición que ocupe el sujeto sancionado dentro del esquema preventivo.
Los distintos ámbitos de responsabilidad serán:
I. Administrativo: potestad sancionadora mediante Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.
II. Seguridad Social: recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.
III.Civil: vía indemnizatoria de daños y perjuicios.
IV. Penal: delito de riesgo y delitos de resultado cometidos por imprudencia grave.
V. Laboral: responsabilidad disciplinaria de los trabajadores frente al incumplimiento
de sus obligaciones preventivas.
Trataremos de ver en qué medida pueden incurrir en ellas el empresario, los
Servicios de Prevención Ajenos, los técnicos de prevención, los trabajadores
autónomos, los jefes de obra, las auditorías de prevención, los propios
trabajadores…
Esperamos que, más allá de los contenidos teóricos de la ponencia, la materia suscite
la discusión práctica y enriquecedora.
I. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
La responsabilidad administrativa nace de la actuación (de oficio o mediante
denuncia) de un Inspector de Trabajo y Seguridad Social que, al considerar
cometida una infracción a la normativa preventiva, propondrá sanción y/o requerirá
la subsanación de la deficiencia observada.
Viene regulada en el Real Decreto Legislativo 5/2000, por el que se aprueba el
Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
que derogó los apartados 2,4 y 5 del artículo 42 y 45 a 52 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, si bien su contenido es prácticamente idéntico.
Esta responsabilidad surge a partir de la comisión de una infracción administrativa,
cuyas notas básicas son: (art. 5.2 RDL 5/2000)
1. Se trata de acciones u omisiones: es decir, se sanciona tanto la actuación
infractora, como la pasividad en el cumplimiento de las obligaciones
preventivas.
No es preciso que se produzca un daño a tercero, basta con la comisión del
comportamiento sancionable.
2. Suponen un incumplimiento de la normativa en materia de prevención de
riesgos laborales:
- Tipo de normativa: normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de
los convenios colectivos.
- Ámbito: regulación general (como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
y el Reglamento de los Servicios de Prevención) y específica (reguladora de
riesgos específicos: lugares de trabajo, productos, equipos agentes, sectores
de actividad…)
3. Los sujetos susceptibles de cometer una infracción son los siguientes (art. 5.2
RDL 5/2000):
- El empresario, en su centro de trabajo, o cuando concurra en el centro de
trabajo de otros empresarios.
La sanción se impondrá a la empresa como persona jurídica, no a la persona física,
por ejemplo:
- Por la falta de utilización de equipos de protección individual por parte de sus
trabajadores.
- Por la falta de implantación de medidas preventivas en una sección de la
empresa por parte del jefe de esa sección.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
- Por la elaboración incorrecta de un documento preventivo por parte del técnico
del Servicio de Prevención Propio de la empresa.
- Los trabajadores autónomos cuando presten sus servicios en el centro de trabajo
de uno o varios empresarios.
- Los Servicios de Prevención Ajenos.
- Las Auditorías.
- Las entidades autorizadas para dar formación de nivel intermedio y superior.
- Los promotores y propietarios de obra.
- Las Empresas de Trabajo Temporal y Empresas Usuarias (art. 18 a 21 Ley
14/1994)
4. Están tipificadas y sancionadas por el Real Decreto 5/2000:
a) Se dividen en:
- Leves: artículo 11.1 a 11.4.
- Graves: artículo 12.1 a 12.22.
- Muy graves: artículo 13.1 a 13.12.
Citaremos a modo de ejemplo: no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos, no realizar
los reconocimientos médicos de vigilancia de la salud, no planificar la actividad
preventiva, adscribir a trabajadores a puestos de trabajo incompatibles con sus
características personales, no proporcionar la formación e información suficiente a los
trabajadores, la falta de limpieza del centro de trabajo, no comunicar los accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, no observar la protección especial de mujeres
embarazadas, lactantes y menores, incumplir el deber de confidencialidad de la
información médica personal…
Dentro de la calificación de leves, graves o muy graves, podrán imponerse en grado
mínimo, medio o máximo en atención a los criterios del artículo 39.3 del citado Real
Decreto Legislativo 5/2000:
a. La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de
trabajo.
b. El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas
actividades.
c. La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la
ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.
d. El número de trabajadores afectados.
e. Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las
instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.
f. El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social.
g. La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los
delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la
corrección de las deficiencias legales existentes.
h. La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia
de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.
En las infracciones graves y muy graves cabe la posibilidad de sanción accesoria de
gran trascendencia; la cancelación o reducción de la autorización para actuar como
Servicio de Prevención Ajeno.
De especial interés para la actuación del Servicio de Prevención Ajeno, resulta el
artículo 12.22 que sanciona por:
Ante un mismo hecho, el Inspector de Seguridad Social puede proponer sanciones a
sujetos distintos, por ejemplo frente a la empresa por no tener hecha la Evaluación de
Riesgos, y frente al Servicio de Prevención por no haberla realizado a pesar de estar
concertada.
Incumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a servicios de
prevención ajenos respecto de sus empresarios concertados, de acuerdo con la
normativa aplicable.
Asimismo, se produce una gran disparidad de criterios entre las distintas Inspecciones
Provinciales, hasta el punto de que hechos equiparables quedan en requerimiento en
unas zonas, y en sanción de 30.000 o 60.000 euros en otras.
Esta infracción se aplica en una doble vertiente:
5. Tramitación:
- Incumplimiento o cumplimiento tardío por parte del Servicio de Prevención Ajeno del
concierto firmado con la empresa.
- Defectos en las actividades preventivas realizadas por el Servicio de Prevención Ajeno.
La oposición al Acta seguirá el cauce propio del derecho administrativo, resolviéndose
bajo su instancia judicial:
b) Sanciones: (art. 40).
Consisten en la imposición de una sanción económica o multa, en función de su
clasificación anterior: mínima de 30’05 euros (5.000 de pesetas) y máxima de
601.012’10 euros (100 millones de pesetas).
Acta de Infracción →2) Escrito de Alegaciones →[Informe del Inspector y nuevas
alegaciones] →3) Resolución Administrativa →4) Recurso de Alzada →5) Resolución
Administrativa →6) Recurso Contencioso - administrativo →7) Sentencia →8) Recurso
de apelación.
Para ejemplificar cuanto antecede, añadiremos fragmentos de Actas:
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
1. Acta frente a empresa: trabajador menor de edad:
Dado que el trabajador accidentado es, como se ha indicado, menor de dieciocho años,
debe respetarse lo establecido en el Decreto de 26 de julio de 1957 (BOE 26-08-1957),
en cuyo artículo 1.c se establece que queda prohibido a los menores de dieciocho años
el manejo de cualquier máquina que por las operaciones que realice represente un
marcado peligro de accidentes, salvo que éste se evite totalmente mediante los
oportunos dispositivos de seguridad.
El hecho de que un trabajador menor de dieciocho años manejase una grapadora que
presenta grave riesgo de accidente por golpes, atrapamientos o cortes, al no disponer
de un mecanismo de protección adecuado de la zona de grapado, constituye
infracción de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, de
conformidad con lo establecido en el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/200
de 4 de agosto (BOE 08-08-2000), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por incumplimiento de lo establecido
en el artículo 1.c del Decreto de 26 de julio de 1957 citado, así como del artículo 8 del
apartado 1 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (BOE 07-08-1997).
La infracción anteriormente citada se califica como MUY GRAVE de conformidad con
lo establecido en artículo 13.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 citado.
Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe de 30.050,62 EUROS
1.502’54 euros (250.001 Ptas) habida cuenta el número de trabajadores afectados y
la actividad desarrollada en el centro de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 39 y 40.2 b), del citado Real Decreto Legislativo.
3. Acta frente a Servicio de Prevención Ajeno por defectos en la Evaluación de
Riesgos:
La evaluación realizada en la empresa no cumple las prescripciones legales y
reglamentarias en materia de contenido y procedimiento ya que, con carácter general,
no se evalúan todos los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y salud
de los trabajadores, no se han tenido en cuenta las características personales o
estados biológicos conocidos de los trabajadores de la plantilla y no existen
mediciones o análisis concretos para evaluar riesgos no apreciables directamente
como por ejemplo el riesgo de inhalación de sustancias tóxicas cancerígenas o
mutagénicas, los riesgos derivados de la manipulación de agentes biológicos, tal y
como se especifica, en los anteriores apartados, y, en consecuencia, no configura
para ellas el instrumento que ha de presidir la acción preventiva en la empresa. La
evaluación es básica e ineludible para el efectivo desarrollo de cualquier actividad
preventiva que merezca tal calificativo, como se deduce del contexto normativo (art.
6, 15, 16, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 30, 31, 36, 39, 47 y concordantes de la Ley
Prevención de Riesgos Laborales) y difícilmente se dará una acción preventiva
razonable y adecuada si no se ha analizado, previamente, la actividad laboral
identificar todos elementos concurrentes de riesgo, al objeto de eliminarlos o de
adoptar las pertinentes medidas de prevención o protección.
2. Acta frente a empresa por no tener Evaluación de Riesgos en visita inspectora:
La empresa de referencia había confeccionado el documento para la Evaluación
Inicial de los Riesgos para la Seguridad y Salud de sus Trabajadores, con fecha 14
de enero de 2002, siendo iniciado el 11 de enero del mismo año. Por consiguiente
carecía del mismo en la fecha de la visita inspectora. El documento relativo a la
planificación de su acción preventiva en materia de seguridad y salud de acuerdo con
la naturaleza de su actividad, no contenía los requisitos legalmente exigidos al no
contemplar las fechas relativas a la realización de la actividad preventiva, de
conformidad con lo establecido en el artículo 16 en relación con el 15, de la Ley
31/1995 de 8 de noviembre (BOE del 10) de Prevención de Riesgos Laborales, y en
los artículos 2 del Capítulo 1 y 3 al 9 y 16 del Capítulo II del Real Decreto 39/1997,
de 17 de enero (BOE del 31) que aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención.
El Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, califica en su
artículo 12.1 como falta GRAVE de carácter administrativo, el incumplimiento de la
normativa de prevención de riesgos laborales por no llevar a cabo las evaluaciones
de riesgos, sus actualizaciones y revisiones y los controles periódicos de las
condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores. Se estiman las
infracciones descritas en su grado mínimo y se hace una propuesta de sanción de
La sanción resultante se aprecia en su grado medio, en atención al carácter
permanente de los riesgos inherentes a las actividades desarrolladas en la empresa
en la que se realizó la evaluación de riesgos, al número de trabajadores afectados y
a la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de
las normas en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con el artículo
39, apartados 3 y 6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
Por lo que se propone la imposición de una sanción por un importe de 9.015’18 euros
(1.500.000 pesetas).
4. Acta frente a Servicio de Prevención por demora en la ejecución del contrato:
Siendo su realización asumida contractualmente por el Servicio de Prevención Ajeno,
teniendo en cuenta la fecha de firma del concierto, a la de inicio de este expediente,
27 de marzo de 2000, han pasado cinco meses tiempo más que suficiente para que
se hubieran plasmado por lo menos las primeras actividades comenzando con la
inicial evaluación de los riesgos y la planificación subsiguiente, y así sucesivamente,
todas las funciones comprometidas.
Con independencia de las responsabilidades de la empresa cliente por la tardanza en
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
implantar una política de prevención de riesgos laborales, una vez decidido acudir al
concierto con un servicio de prevención de riesgos laborales externo, éste por su
parte debe cumplir con las obligaciones contraídas. Y sí tenemos en cuenta la
importancia de las mismas, como establece la propia exposición de motivos de la Ley,
al señalar que la implantación de todas estas medidas, constituyen los elementos
básicos del nuevo marco preventivo, el hecho de haber transcurrido un tiempo tan
prolongado supone un incumplimiento sancionable.
Se gradúa en su nivel mínimo, cuantía inferior, de acuerdo con lo establecido en el
art. 49.3 LPRL.
Por lo que se propone la imposición de la/s sanción/es, por un importe total de
1.502’54 euros (250.001 pesetas)
II. RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.
Consiste en el recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 del Texto refundido
de la Ley General de la Seguridad Social.
Tal y como su propio nombre indica, se trata de un incremento porcentual (entre el 30 y
el 50) de las cantidades reconocidas al trabajador como consecuencia de las lesiones
y asistencia sanitaria derivadas del accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Por lo tanto, requerirá el acontecimiento de una contingencia laboral, a partir de la
cual, se fiscaliza en qué medida la falta de medidas de seguridad e higiene ha
actuado causalmente en su producción.
Su tramitación es independiente a la valoración de las secuelas, y se traducirá en
la condena al empresario al pago de una cantidad, que vendrá en función de la
prestación reconocida al trabajador (lesiones permanentes no incapacitantes,
incapacidad permanente parcial, gran invalidez,...).
La obligación de su pago recae directamente en el empresario, que no podrá
asegurar su responsabilidad a este respecto; es decir, no podrá suscribirse una póliza
que cubra el pago de esta condena.
La figura del recargo de prestaciones es muy discutida doctrinalmente, existiendo
posicionamientos en contra y a favor de su continuidad en el ordenamiento jurídico
tras la promulgación de la Ley de Prevención y la profusión de la responsabilidad
administrativa en materia preventiva.
El recargo por falta de medidas de seguridad se inicia mediante Resolución expresa
de la Delegación Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la
oposición al mismo, lleva, tras agotar la vía administrativa, a plantear demanda frente
a la Jurisdicción Social.
Acompañaremos fragmentos de sentencias que ilustren cuanto antecede:
1. Sentencia T. Supremo 16-XII-1997. Unificación de Doctrina. Responsabilidad
solidaria empresarial.
De la relación de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el
accidente que determinó la muerte del trabajador se produjo cuando éste prestaba
servicios en el centro de trabajo de la empresa "Aglomerados XXXX, S.A." , pero
realizando el trabajo, la carga de tableros aglomerados, por cuenta de la
empresa "Atilano YYYYYYY" . El recargo por omisión de medidas fue impuesto en
vía administrativa exclusivamente a la empresa "Aglomerados XXXX, S.A."
Cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con
sus instrumentos de producción y bajo su control "es perfectamente posible que una
actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios
al empleado de la contrata, e, incluso, que esa actuación sea la causa determinante
del accidente laboral sufrido por éste" y por ello en estos casos el empresario
principal puede ser "empresario infractor" a efectos del artículo 93.2 de la Ley
General de la Seguridad Social de 1974 (hoy artículo 123.2 de la Ley General de
la Seguridad Social de 1994). Aunque esta conclusión se establece en un caso
claro de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo
decisivo no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por
una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de
responsabilidad.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso.
2. Sentencia TSJ PAÍS VASCO 29-X-99. Responsabilidad solidaria empresa
principal y subcontratista.
Como se ha probado, el trabajador fallecido: a) era empleado de la empresa "OOOO,
S.L." y los trabajos que realizaba deberían de haber sido objeto de precisión y
vigilancia por parte de la empresa —a la sazón subcontratista— b) que la máquina o
carretilla elevadora causante del accidente había sido contratada por la ahora
recurrente (hecho probado segundo) lo que evidenciaba que debería de reunir los
requisitos de seguridad suficiente o de prevención para no atropellar a nadie dando
marcha atrás, c) que la ejecución de la obra estaba dentro del recinto de "IIIIIII G.,
S.L." que es la empresa principal y cuya misión no es sólo la de aportar materiales y
maquinarias sino, juntamente con las empresas subcontratistas, realizar la labor de
prevención de sistemas de seguridad y actuar de una forma vigilante para que no se
produzca ningún accidente. Como está probado (hecho cuarto) en la nave no existía
ningún tipo de señalización ni de prevención para el recorrido de las carretillas cuyas
deficiencias de seguridad quedan reseñadas en el hecho probado cuarto.
Se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
3. Sentencia TSJ Catalunya de 14 de junio. Recargo de prestaciones
económicas por omisión de medidas de seguridad: estimación: trabajos
expuestos a sustancias capaces de producir procesos alérgicos: falta de
ventilación y de mascarillas adecuadas; porcentaje aplicable: determinación.
La responsabilidad civil proviene del deber general de reparar el daño causado a un
tercero.
En la evaluación de riesgos de la empresa de fecha 01.08.98, se identifica como tal
la inhalación de polvo, considerándose probable la posibilidad de actuación del
riesgo, grave la severidad de la lesión y alto el valor del riesgo.
Por lo tanto, a diferencia de la responsabilidad administrativa, tiene como premisa la
concurrencia de un resultado dañoso o perjuicio que será cuantificado
económicamente para su indemnización.
Como medida correctora se establece en dicha evaluación la utilización de
mascarillas antipolvo y con la finalidad de reducir el polvo generado por las
mercancías a granel manipuladas, se mantendrán las puertas de las naves
completamente abiertas durante el horario laboral. Sin embargo, en la visita efectuada
por la Inspección de Trabajo el 20.07.98, se observó que la puerta de la nave que se
encuentra al lado del acceso a las oficinas estaba cerrada.
Apuntaremos las notas propias de la responsabilidad civil:
Inmodificado el relato histórico y a fin de valorar el alcance de las omisiones que se
atribuyen a la empresa, ha de ponerse especialmente de relieve lo constatado en los
hechos sexto y séptimo, en el sentido de que éste omitió la adopción de medidas
que una diligencia media imponía, al no dotar a la nave de ningún sistema de
ventilación directa o forzada, que disminuyera considerablemente las nubes de polvo
capaz de provocar procesos alérgicos como el que, en definitiva, afectó al trabajador,
produciéndole lesiones determinantes de una incapacidad permanente total, ni
facilitarle mascarilla idónea que evitara o disminuyera el riesgo de inhalación de aquel.
Ello conlleva que haya de graduarse su conducta y tipificarla como de negligente en
grado medio y elevar en consecuencia la cuantía del recargo a un 40%.
4. Sentencia TSJ Catalunya, de 6 de junio de 2.000. Recargo de prestaciones por
omisión de medidas de seguridad: tarea encomendada a personal no
preparado: descarga de residuos químicos: responsabilidad solidaria.
No consta que entre las empresas que tenían su centro de trabajo en aquel lugar
hubieran establecido un plan de coordinación y cooperación para evitar que pudiera
resultar afectado por la descarga de sustancias tóxicas cualquier trabajador de los que
allí prestaban servicios o que se hubieran dado las instrucciones correspondientes al
camionero que efectuaba la descarga para evitar los posibles efectos nocivos de
aquéllos, lo que lleva a concluir que debe efectivamente condenarse solidariamente a
la referida empresa al abono del recargo por falta de medidas de seguridad y ello por
ser ambas empresas responsables de la descoordinación que motivó el accidente
sufrido, condenando a la empresa «Maquinaria para el Vertedero, XX» a perder el
depósito y consignación efectuados para recurrir así como al abono de las cuotas
del recurso que presentó incluidos los honorarios del letrado impugnante que se
tasan prudencialmente en 40.000 ptas., de conformidad con los artículos 202 y 233
de la LPL.
III. RESPONSABILIDAD CIVIL.
A. La responsabilidad civil podrá ser contractual (art. 1101 del Código Civil),
extracontractual (art. 1903 y 1904 CC) y derivada de delito (art. 109 a 117 del
Código Penal).
- Se puede dar exista o no, relación jurídica entre el sujeto causante y dañado.
- Puede derivarse de la comisión de un delito, que conlleva la correspondiente
responsabilidad penal, y en caso de haberse producido un daño reparable, irá
acompañada de la responsabilidad civil indemnizatoria.
B. El elemento común es la reparación del daño causado.
C. El empresario responderá civilmente por actos de sus empleados, entendiendo
como tal cualquier miembro de la estructura organizativa, en cumplimiento de las
instrucciones de la empresa:
- El dueño o director de un establecimiento o empresa, responderá de los daños
causados por sus empleados con ocasión de sus funciones, sin perjuicio de su
facultad de repercutir de sus dependientes lo satisfecho (artículos 1903 y 1904 del
Código Civil).
- Asimismo, las personas naturales o jurídicas titulares de establecimientos,
responderán subsidiariamente de la responsabilidad civil que se derive de delitos o
faltas cometidos por sus empleados (artículo 120 del Código Penal).
D. El concepto de daño alcanza a toda su amplitud: menoscabos patrimoniales,
lesiones físicas, afectaciones psíquicas, imagen comercial de la empresa, gastos
de sepelio, sanciones, gastos de defensa...
No obstante, no incluirá lo percibido por un trabajador en concepto de recargo por falta
de medidas de seguridad, cuyo importe no podrá ser considerado como deducible de
la cuantía indemnizatoria civil, pero si se tiene en cuenta respecto al total de
indemnización a cobrar por los daños, con el fin de evitar un enriquecimiento injusto.
E. El elemento determinante será la falta de diligencia, que ha sido matizada por la
jurisprudencia del siguiente modo:
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
A efectos de exoneración de responsabilidad se impone no sólo el cumplimiento de las
formalidades reglamentarias, sino el empleo de todos los medios que la prudencia
demande para prevenir i evitar el daño. (STS Civil de 25-4-1988).
La perseverancia exigible y la reflexión necesaria, con vistas a evitar el perjuicio en los
bienes ajenos jurídicamente protegidos. (STS Civil de 2-11-1988).
F. Los sujetos en materia preventiva, podrán ser muy diversos, dada la gran amplitud
de este tipo de responsabilidad:
- El empresario (por ejemplo contratista o subcontratista) respecto a trabajadores de
su propia empresa, de trabajadores de otras empresas, o de personas ajenas a la
actividad empresarial (un visitante).
- Los trabajadores autónomos por su actuación negligente que daña a trabajador por
cuenta ajena que presta sus servicios en el mismo centro de trabajo.
- Los fabricantes, importadores o suministradores de maquinaria, equipos, productos y
útiles de trabajo.
- Los Servicios de Prevención Ajenos cuando por su actuación negligente se produzcan
daños a la salud de los trabajadores, o por las sanciones administrativas o recargo de
prestaciones impuesto a una empresa contratante, si tuvieron como causa la falta de
diligencia en el servicio prestado.
- Las Auditorías de prevención por un informe defectuoso, etc.
No será extraño que los perjudicados demanden a una pluralidad de sujetos y que sea
el Juez quien depure las responsabilidades.
G. Es asegurable, es decir, cabe la posibilidad (obligación en algunos casos) de cubrirla
mediante la suscripción de una póliza a tal efecto.
Los Servicios de Prevención Ajenos, en cumplimiento del artículo 23.d) del Reglamento
de los Servicios de Prevención, deben suscribir una póliza de responsabilidad civil, que
cubra a sus empleados en el desempeño de sus actuaciones en materia de prevención
de riesgos laborales.
Acompañaremos fragmentos de sentencias que ilustren cuanto antecede:
1 . Sentencia Aud. Prov. Almería n.194/2002 (Sec 3ª), 29 julio. Culpa
extracontractual: accidente de trabajo: procedencia: infracción grave de la
empresa por omisión de medidas de seguridad.
En los folios 83 y siguientes consta el Acta levantada por la Inspectora de Trabajo y
Seguridad Social - que comparece, después, como testigo (f.863)-, en la que se indica
que el accidente «fue debido a deficiencias en materia de riesgos laborales».
Frente a tales datos, que ponen de manifiesto la causa esencial del accidente,
achacable a la empresa recurrente, las argumentaciones de ésta, que intentan
trasladar esa responsabilidad únicamente al trabajador fallecido, no cuenta con
sustrato probatorio alguno, y sabido es, como se indica en la resolución recurrida, que
la responsabilidad extracontractual o aquiliana, que contempla el art. 1902 del Código
Civil, aunque basada en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando
en la doctrina Jurisprudencial hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del
factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta
soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas
consiguientes al desarrollo de la técnica, y es por ello por lo que se ha ido trasformando
ese principio subjetivista, bien por el cauce de la inversión o atenuación de la carga
probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión de un daño indemnizable, a no
ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las
circunstancias del lugar y tiempo, o bien exigiendo una diligencia específica más alta
que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales
disposiciones no basta para exonerar la responsabilidad cuando las garantías para
prever y evitar el daño no han dado resultado positivo, revelando la insuficiencia del fin
perseguido y del cuidado prestado.
Por tanto, este motivo de impugnación debe ser rechazado
2. Sentencia Aud Prov Castellón núm. 149/2002 (Sec 2ª), de 7 mayo. Culpa
extracontractual: accidente de trabajo: procedencia: accidente en operación
de descarga de chapas: rotura de una de las correas que sujetaban la carga:
responsabilidad de la empresa que no ha informado al trabajador sobre los
riesgos y las medidas de prevención: concurrencia de culpas: determinación.
El Acta levantada por la Inspección de Trabajo, donde tras la investigación realizada
se concluye: « El trabajador accidentado, junto con el conductor del camión - grúa,
procedían a la descarga de placas de encofrado, con unas dimensiones de 2, 50m
x 1, 25 m., las cuales estaban apiladas en bloques de 10 unidades. El accidentado
se ocupaba de eslingar las cargas mediante dos estingas y la misma operación
efectuaba el conductor del camión, sujetando de este modo la carga al gancho de la
grúa. Sujeta la carga se conducía, a unos 50 cm del suelo, hasta su local de
almacenaje. Para guiar la carga y evitar el contacto de esta con el camión - grúa que
la transportaba, el trabajador accidentado acompañaba a la misma, sujetándola y
moviéndola con la mano caso de ser necesario para su correcta ubicación.
Realizando una de estas operaciones se rompió una de las correas que sujetaban la
carga, cayendo tres chapas encima del pie del trabajador accidentado. Según
manifiesta el trabajador, la operación de descarga de chapas la había realizado
muchas veces con anterioridad al accidente. Decía, igualmente, que cuando es
necesario colocar la carga en un sitio concreto, por falta de espacio para el
almacenaje o por cualquier otro motivo, siempre ha guiado la carga con la mano, es
decir, sujetando la carga con la mano para situarla en el lugar indicado. Como
consecuencia del accidente el trabajador ha sufrido fractura de tibia y peroné de la
pierna izquierda.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
De lo anterior se desprende la existencia de culpa en la empresa Lubasa para la que
trabajaba el actor, la cual no puede considerarse exenta por el hecho de que el Sr.
O. fuera un empleado con 10 años de antigüedad y que en multitud de ocasiones
había desarrollado dicho tipo de tarea tal y como ha declarado el testigo Sr. Ch. ya
que ello además de que no implica que lo hiciera correctamente, también consta
acreditado que su cualificación era la de peón, y que no había recibido no ya los
cursos de formación a los que se refiere la inspección sino las instrucciones del
encargado correspondiente de la obra que desarrollaba LLLLLLLLL y por cuenta de
quien trabajaba el Sr. O. (testifical del Sr. Ch.). Del doc núm. 9 - resolución de la
Dirección Provincial del I.N.S.S.- se declara la responsabilidad de LLLLLLLLL por
falta de medidas de seguridad en el trabajo.
Es indudable la relación de causa - efecto en el resultado acaecido ya que de haber
recibido el Sr. O. las instrucciones precisas para desarrollar correctamente la labor de
descarga, o de haber realizado los cursos de formación, el accidente se podría haber
evitado, desde el momento en que la propia inspección de trabajo concluye en que
«los hechos descritos ponen de relieve que la empresa no ha informado al trabajador
sobre los riesgos y las medidas de prevención a adoptar en las operaciones de
descargas de cargas. En concreto en el modo de realizar el trabajo correctamente,
evitando los riesgos de golpes de la carga o de rotura de la misma, consistente en no
situarse al lado de la carga que se transporta ni en sus proximidades.
Como ya tuvo ocasión de exponer esta Sala en su sentencia núm. 80/2002 - de fecha
18-III-2001- Sr. A. En consecuencia, el hecho de que el Sr. Perelló se encontrare
próximo a la carga, sin que conste orden alguna en contrario de operarios de la
constructora KKK, supone no ya la responsabilidad del referido gruísta por lo dispuesto
en el art. 102 de la Ordenanza sino el incumplimiento del empresario de forma directa,
pues le corresponde un deber de protección de los trabajadores frente a riesgos
laborales cuyo artículo 14.2 le impone la prevención de tales riesgos ante la adopción
de cuantas medidas fueren necesarias para la protección de la seguridad y la salud de
los trabajadores, y el art. 30 le impone específicamente el deber de designación de uno
o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad de prevención, con lo que en
definitiva, la responsabilidad de la demandada Construcciones KKK, SA, desde la
óptica de los arts. 1902 y 1903 del es evidente. Y tal obligación tutelar del empresario
no termina tal y como razona la Sentencia del TSJ. de Cantabria de 13 de marzo de
1998, con el hecho de que el operario lesionado conociere que no debía situarse
debajo de la carga transportada mediante grúas, sino que, presente en el momento del
accidente, « debió realizar una vigilancia razonable para que el trabajo se realizase
conforme a las normas de seguridad, es decir, se debió prohibir expresamente al
trabajador que efectuase la operación de ayuda a colocar el pilar en la armadura
manualmente situándose debajo de la carga que le golpeó».
estuviese muy próximo al izado de los materiales de construcción, en lugar peligroso
que de producirse un deslizamiento o una caída del material, le alcanzase...».
En el caso presente también cabe apreciar una actuación negligente por parte del Sr.
O. el cual se deduce de la propia actividad y conducta desarrollada por el mismo que
implicaba un evidente riesgo en la manera de proceder a la descarga de las placas
de encofrado tal y como se deduce del contenido del acta de la inspección de trabajo.
En consecuencia y en atención a lo expuesto procede apreciar una concurrencia de
culpas en las diferentes conductas que la Sala atribuye en un 40% respecto de cada
una de las demandadas, por lo que el 20% restante deberá ser asumido por el actor
por lo que las indemnizaciones otorgadas en la sentencia de instancia deberán ser
sufragadas por dichas partes condenadas en la proporción que se ha dicho.
IV. RESPONSABILIDAD PENAL.
A diferencia del campo sancionador administrativo, la responsabilidad penal recaerá
únicamente en persona física, nunca en persona jurídica (que podría responder
civilmente como consecuencia de la responsabilidad penal de quien actúa en
nombre de ella, tal y como vimos en el apartado anterior).
Las sanciones consisten en prisión, arresto de fin de semana y multa, sin perjuicio
de la facultad de los Jueces o Tribunales de dejar en suspenso o sustituir por arresto
de fin de semana o multa, las penas de prisión inferiores a dos años.
Nos hallamos ante dos tipos de delitos:
A. Delitos de riesgo: aquellos en que sancionan por la mera creación del riesgo, sin
necesidad de que se haya producido el resultado (daño o lesión).
Forma parte de este grupo el delito de permisión del riesgo laboral tipificado en el artículo
316 y 317 del Código Penal. El bien jurídico protegido es la seguridad en el trabajo.
B. Delitos de resultado: aquellos que sancionan en función del acontecimiento de
un resultado indeseado.
Los bienes jurídicos protegidos no son específicamente preventivos: vida, integridad
física, procreación e intimidad, pero pueden verse lesionados por actuaciones
relacionadas con la prevención de riesgos laborales.
Procederemos a examinar sus notas distintivas:
En igual sentido la otra Sentencia recogiendo un supuesto similar donde además de
la imprudencia del trabajador, y del manejador de la grúa, aprecia la del empresario
bajo cuya dependencia trabajaba el obrero accidentado «al permitir que el mismo
A1. El delito de riesgo por infracción de normas preventivas laborales , regulado
en los artículos 316, 317 y 318 del Código Penal.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
El bien jurídico protegido es la seguridad en el trabajo, por lo que se apreciará
independientemente del consentimiento del trabajador, e incluso sin que se haya
producido ningún daño o resultado lesivo (a diferencia de los delitos de resultado).
ámbito de aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales: art. 341, 342,
343, 344, 346, 348, 349 y 350 CP.
B. Delitos y faltas imprudentes de resultado aplicables a la seguridad y salud laboral.
Los presupuestos del tipo penal son:
1. Que se haya producido una infracción de las normas de prevención de riesgos
laborales.
2. La infracción consiste en no facilitar los medios necesarios para que los
trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas.
3. Que dicha omisión comporte un peligro grave para la vida, salud o integridad
física de los trabajadores.
4. Que la conducta responda a dolo o imprudencia grave por parte de su autor.
Para que exista dolo se han de dar el conocimiento y representación de los hechos y
su previsión, con la consciencia de su ilicitud y, además, ha de ser querido o aceptado.
Es decir, el autor es consciente de la existencia de riesgo grave para la vida, salud
o integridad física de los trabajadores, y a pesar de ello, se mantiene en su
comportamiento.
La imprudencia se distingue del dolo por la falta de malicia en la omisión, es decir,
no media una intención o designio de someter a los trabajadores a un peligro, pero
ante la probabilidad del riesgo grave no se actúa para evitarlo.
La imprudencia grave, ha sido definida por la jurisprudencia como no discernir con
anticipación aquello que es elementalmente previsible en el obrar humano, aún en
las personas menos cuidadosas y diligentes; o temeridad, entendida como una
valoración cualitativa de la falta de previsión o cautela frente al riesgo conocido.
5. Que el sujeto activo del delito esté legalmente obligado a facilitar los medios
necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con la seguridad
e higiene adecuadas.
Cuando los hechos sean atribuibles a persona jurídica, se impondrá la pena señalada a
los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los
mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado
medidas para ello. (art. 318 CP)
Se trata de tipos penales que no tienen un contenido preventivo específico, y que
sancionan al autor en función del resultado provocado culposa o imprudentemente.
Por lo tanto, la comisión de estos delitos no va ligada específicamente a la actuación
en materia de prevención de riesgos laborales, si no que podrían ocasionarse desde
indeterminados ámbitos de actividad diaria, sea profesional o no; por ejemplo, la
caza, una pelea en una discoteca, socorrismo, disturbios en una manifestación, la
conducción de vehículos, edificación, profesiones sanitarias, …
- Delito de homicidio imprudente (art. 138 y 142 del CP).
Se requiere la concurrencia de imprudencia grave, definida por la jurisprudencia
como no discernir con anticipación aquello que es elementalmente previsible en el
obrar humano, aún en las personas menos cuidadosas y diligentes; o temeridad,
entendida como una valoración cualitativa de la falta de previsión o cautela frente
al riesgo conocido.
La pena prevista es de prisión de uno a cuatro años.
Si concurriera imprudencia profesional se impondrá la pena accesoria de la
inhabilitación para el ejercicio de la profesión de tres a seis años.
- Falta de homicidio (art. 621 CP).
Por imprudencia leve, con multa de uno a dos meses.
Tan solo será perseguible mediante denuncia de la persona agravada o de su
representante legal.
- Delito de lesiones (art. 147 CP).
Producido mediante imprudencia grave, las penas van desde el arresto siete fines
de semana, a los dos años de prisión, según el tipo de lesiones.
Si concurriera imprudencia profesional se impondrá la pena accesoria de la
inhabilitación para el ejercicio de la profesión de uno a cuatro años.
A2. El Código Penal regula una serie de delitos contra la seguridad colectiva,
cuyo sujeto pasivo excede el ámbito laboral y alcanza a la totalidad de la población y
al medio ambiente.
- Falta de lesiones (art. 617 y 621 CP).
Se distinguen tres supuestos: lesiones no calificadas de delito, causadas por
cualquier medio o procedimiento; lesiones calificadas de delito menos grave,
causadas por imprudencia grave; y lesiones constitutivas de delito, causadas por
imprudencia leve.
Los dos últimos supuestos tan solo serán perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o su representante legal.
Las penas van desde multa de quince días a arresto de seis fines de semana.
Nos limitaremos a citar su enumeración, puesto que su contenido va más allá del
- Delito de aborto imprudente (art. 146 CP).
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Por imprudencia grave, castigado con arresto de doce a veinticuatro fines de
semana.
Se aplicará la inhabilitación de uno a tres años, de mediar imprudencia profesional.
- Delito de lesiones al feto (art. 157 y 158 CP).
Por imprudencia grave, castigado con arresto de siete a veinticuatro fines de
semana.
Se aplicará la inhabilitación de seis meses a dos años, de mediar imprudencia
profesional.
- Delito de denegación de auxilio (art. 195 CP).
Castigado con pena de multa de tres a doce meses.
De especial relevancia es el tema de los sujetos que pueden ser considerados
responsables penalmente:
Puesto que la imputación de la responsabilidad penal es siempre personal, recaerá en
quienes en del ámbito de sus funciones tienen la vigilancia o el cumplimiento de las
medidas que afectan a los trabajadores, por lo que partiendo del empresario o
administrador, puede alcanzar a los técnicos y encargados de las empresas.
Dibujaremos algunos supuestos:
- El empresario que contrate con otras empresas trabajos de su propia actividad a
realizar en su propio centro de trabajo, en virtud de su obligación de vigilar que los
contratistas o subcontratistas cumplan la normativa sobre prevención de riesgos
laborales.
- Los empresarios que concurran en un mismo centro de trabajo, por su deber de
coordinación (art. 24.2 LPRL).
- Los contratistas, subcontratistas y promotores de obra.
- Los administradores o encargados del servicio cuando se atribuya el delito a la
persona jurídica para la cual trabajan, siempre que hayan sido responsables de
los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren
adoptado medidas para ello. (art. 318 CP)
- Las Empresas Usuarias mediante contrato de puesta a disposición celebrado con
Empresa de Trabajo Temporal, serán responsables de las condiciones de
ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y
salud de los trabajadores.
- Fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y
útiles de trabajo están obligados a asegurar que éstos no constituyan una fuente
de peligro para el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en las
condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos.
- Encargados de obra: mediante desarrollo jurisprudencial se ha dado cabida en
este concepto tanto a la alta dirección, la media y la de simple rector de la
ejecución o capataz, es decir, el de cualquier persona que asume la ejecución de
una tarea con mando sobre otros y con función general de vigilancia y cuidado.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo absuelve al empresario penalmente (no
civilmente, por la relación de dependencia del encargado) que nombró a un supervisor
de la ejecución material de la obra.
Para ello es necesario que la designación se haya producido en virtud de la
competencia del encargado, y que el mismo asuma su tarea con los conocimientos
técnicos necesarios. En caso contrario, la responsabilidad se trasladaría al empresario
o superior jerárquico por culpa in eligendo.
- El coordinador de seguridad y salud en las obras de construcción.
- Los técnicos en prevención de riesgos laborales:
a. El delito de riesgo tipificado en el artículo 316 del CP, podría recaer en el técnico
en prevención en la medida en que es el responsable de efectuar el diagnóstico
preciso que permita garantizar la protección adecuada de los trabajadores.
No obstante, deberán concurrir las notas de creación de riesgo grave para la vida, salud
o integridad física de los trabajadores, y sobretodo, deberá calificarse su actuación
como debida a imprudencia grave.
Es decir, si la omisión por parte del técnico debe ir más allá de la mera negligencia,
alcanzando niveles de temeridad e inobservancia de las más elementales cautelas que
no hubieran pasado desapercibidas ni a las personas menos cuidadosas y diligentes,
concurriendo en olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y
cuidado.
En caso de imprudencia leve o negligencia, no se aplicaría el artículo 317 del CP, sin
perjuicio de la posibilidad de imputación como falta en caso de resultado de muerte o
lesiones.
b. Respecto de los delitos y faltas de resultado, debemos precisar que, a partir del
resultado producido, la calificación de delito vendrá determinada por la concurrencia
de imprudencia grave (en los términos anteriormente comentados), o de falta, en
caso de imprudencia leve.
La propia definición de estos tipos penales, parece exigir que los sujetos imputados
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
ostenten una función ejecutiva y directiva, no meramente asesora sobre los medios de
protección y prevención a adoptar, por lo que resultaría más fácil su apreciación sobre
técnicos en prevención que integren el Servicio de Prevención Propio de la empresa o
sean trabajadores designados de la misma, que en el caso de técnicos de Servicio de
Prevención Ajeno.
Adjuntaremos algunas sentencias ilustrativas de cuanto antecede:
1. Sentencia Audi Prov Girona núm. 47/2001 (Sec 3ª), de 29 enero. Faltas contra las
personas: imprudencia leve causante de lesión constitutiva de delito:
inexistencia: accidente laboral: trabajador sorprendido por la propagación de
fuego a modo de deflagración: carece de los conocimientos mínimos y
práctica necesaria para el manejo de la máquina que utiliza.
Requisitos configuradores de las infracciones culposas que merecen señalarse, las
siguientes:
a. Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente
en ella todo dolo directo o eventual.
b. Factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto
propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias
nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y
evitables; elementos de raigambres anímica no homogeneizable y, por lo mismo,
susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.
c. Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de
cuidado, definido el mismo no sólo atendiendo a la respuesta exigible a un hombre
consciente, de prudencia e inteligencia media, sino, también a un conjunto de reglas
extraídas de la estimable cantera de la común y diaria experiencia, muchas de ellas
cristalizadas y consolidadas a través de normas reglamentarias o de otra índole,
aceptadas e impuestas en la vida social y en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la
comunidad la conjuración del peligro acentuadas por sobreveniencia de
circunstancias excepcionales, hallándose en la violación de tales principios o normas
socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las
conductas culposas e imprudentes, al erigirse aquellos en reglas rectoras de un
sector; el reproche de culpabilidad pasa por la constatación de que el autor, con su
comportamiento peligroso, ha infringido el deber de cuidado requerido, en general,
en el tráfico en tiras de la evitación del resultado dañoso, mostrándose igualmente
inobservancia de aquellas previsiones que eran exigibles en atención a sus
personales aptitudes.
d.Originación de un daño, temido evento mutatorio o altercador de situaciones
preexistentes.
e. Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante,
desatador del riesgo, y el «dammum» o mal sobrevenido, lo que supone eliminación
de la atención más absoluta, la no adopción de los cuidados más elementales o
rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes para impedir o contener el
desencadenamiento de resaltados dañosos previsibles, infringiéndose deberes
fundamentales que atañen a la convivencia y a principios transidos de alteridad
No consta concreta vulneración normativa alguna por parte de Los denunciados que
integre el elemento exigido por el tipo de la imprudencia, base del título de imputación
esgrimido por la acusación, sin que una genérica e indefinida transgresión pueda
suponer el cumplimiento del elemento indicado. Es mas, no aparece acreditado que
pueda establecerse con total seguridad una relación causa efecto entre el accidente
sufrido por el perjudicado y el actuar de los denunciados, apareciendo diversos
factores, ya descritos, que pudieron intervenir en ese curso causal. Dicho de otra
manera, sin poderse obviar el hecho objetivo del grave accidente sufrido, no se puede
armar, ni siquiera ha podido probarse con la contundencia exigida en derecho penal, la
existencia de un nexo causal entre la acción de los denunciados y el resultado.
2. Sentencia Aud Prov Teruel n. 22/2002. Delitos contra los derechos de los
trabajadores: no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores
desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas:
requisitos; bien jurídico protegido; norma penal en blanco; delito de omisión
y de riesgo abstracto; sujeto activo; existencia: fallecimiento de trabajador por
electrocución: no queda acreditado que estuvieran a su disposición guantes
y botas homologadas ni los comprobadores de tensión, no habiendo recibido
adecuada formación ni habiendo realizado la empresa un plan de evaluación
de riesgos.
Faltas contra las personas: imprudencia leve que causa la muerte: existencia.
El trabajador fallecido no había recibido curso alguno de formación sobre prevención
de riesgos; el empresario acusado no disponía de la oportuna documentación sobre
Evaluación Inicial de Riesgos, realizada por Entidad competente; la Mutua General de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,
ASEPEYO en octubre de 1998, envío un presupuesto inicial para desarrollar
actividades preventivas en la empresa del acusado, pero ni se llegó a formalizar
contrato alguno ni se realizó ningún curso de formación a los trabajadores de la
empresa del acusado antes de los hechos que nos ocupan; finalmente no ha quedado
probado si en la furgoneta que empleaba el fallecido llevaba o no guantes y botas de
seguridad, así como los comprobadores de tensión. De otro lado, ni el casco ni el arnés
con los que estaba trabajando cumplían las condiciones reglamentarias
Estamos, pues, ante un delito tipificado por un precepto penal en blanco, de riesgo
abstracto y de omisión.
Dentro de dicho marco general, el régimen penal de protección alcanza a distintos
bienes específicos, entre ellos, la seguridad e higiene en el trabajo (arts. 316 y 317 CP),
en relación con el artículo 40.2 CE), describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia
grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, que alcanza su
consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados
lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal (artículo 77 CP).
También se trata de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a «las
normas de prevención de riesgos laborales», especialmente, pero no sólo, a la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, sino a todas las dictadas en la materia con
independencia de su rango jerárquico. El contenido de la omisión se refiere a «no facilitar
los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las
medidas de seguridad e higiene adecuadas», lo que equivale también a una norma penal
incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es
decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta
de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.
Una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas
necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su
insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión
previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro
cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y
necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles
exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores, art. 41 Ley 31/95.
Los hechos que hemos dado como probados, estima la Sala que concurren todos los
requisitos precisos para estimar se ha consumado el delito previsto y penado en los
arts. 316 en relación con los 317 y 318 del CP, por cuanto aun cuando entendiéramos
que el empresario, acusado en estas actuaciones, hubiera suministrado a sus
operarios los necesarios medios materiales, que le exigían las normas de Seguridad e
Higiene. No ha quedado acreditado que estuvieran a su disposición guantes y botas
homologados, ni los comprobadores de tensión porque no se recoge.
Es más, aun dando por bueno, como hemos dicho, que el acusado hubiera mostrado
los materiales adecuados a sus trabajadores, el art. 17.2 de la ya citada Ley 31/95 le
impone la obligación complementaria de asegurarse de que los mismos los usaban real
y adecuadamente, por cuanto se le impone la obligación de «velar por el uso efectivo
de los medios de protección»; obligación que, como ha establecido el Tribunal Supremo
se traduce en el deber del empresario de proteger a sus trabajadores «hasta de su
propia imprudencia profesional».
Se solicita también por dichas acusaciones la condena del señor G. G. como autor de
un presunto delito de homicidio por imprudencia.
Se condena al acusado José Miguel G. G. como autor responsable de un delito contra
los derechos de los trabajadores de seguridad en el trabajo, ya definido, en concurso
ideal con una infracción leve o falta de homicidio por imprudencia leve, igualmente ya
determinada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, por el delito, a la pena de prisión de seis meses y multa de seis meses con cuota
diaria de treinta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art.
53 para caso de impago total o parcial; inhabilitación especial durante el tiempo de la
pena de privación de libertad del derecho de sufragio pasivo, y, por la falta, a la pena de
multa de dos meses con la antedicha cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria.
Indemnizará a doña Soledad G. S. en la suma de cuarenta y ocho mil ochenta y un
euros (48.081 euros) y a doña Esmeralda G. M. en la de dieciocho mil euros (18.000
euros) más los intereses legales procedentes.
Se condena al mismo al pago de las costas causadas en primera instancia, incluso a
las causadas a la acusación particular. Se declaran de oficio las de esta alzada.
V. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA LABORAL.
El incumplimiento de los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de
riesgos laborales tiene la consideración de incumplimiento laboral, por lo que podrá dar
lugar al ejercicio por parte del empresario de su potestad disciplinaria. (art. 29.3 LPRL
con relación al artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores).
Este tipo de responsabilidad presupone la existencia de relación laboral entre el
empresario sancionador y el trabajador sancionado.
Cabe la posibilidad que uno de los trabajadores sancionados sea a su vez
responsable de aspectos preventivos (por ejemplo, trabajador designado, miembro
del Servicio de Prevención Propio, el coordinador en materia de seguridad y salud, el
jefe de taller...).
No se dispone de una regulación suficiente sobre conductas sancionables, tarea que
deberá ser desarrollada por los convenios colectivos.
En su defecto, vienen aplicándose las causas genéricas de desobediencia o vulneración
de la buena fe contractual.
En este apartado, precisaremos que el consentimiento y voluntad manifiesta del
trabajador a prestar sus servicios en condiciones que vulneran la normativa preventiva,
no exime al empresario de su responsabilidad.
Por ejemplo el trabajador que firma el recibí de un Equipo de Protección Individual (caso
típico del casco) y firma un documento según el cual ha sido informado de la obligación
de su uso, y no obstante, niega personal y conscientemente a utilizarlo; no servirá en
modo alguno para exculpar al empresario, que dispone de su potestad disciplinaria (que
alcanza al despido) para garantizar el cumplimiento de la normativa preventiva por parte
de sus trabajadores.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Los litigios que puedan producirse a raíz de la actuación disciplinaria del empresario, se
resolverán ante la jurisdicción social.
Será el Juez quien decidirá si el incumplimiento de la medida preventiva por parte del
trabajador merece sanción: si el EPI era de uso obligatorio, si el reconocimiento médico
reunía los requisitos de obligatoriedad, si conocía suficientemente la medida colectiva
adoptada…
Adjuntamos fragmentos de sentencias ilustrativos de cuanto antecede:
1. Sentencia TSJ Madrid 18-IV-01: Orden injustificada dada a cocinero de rasurarse
la barba.
La decisión empresarial controvertida ordenaba al demandante que se presentara al
trabajo con la barba completamente rasurada y en el plazo de cinco días. La empresa
fundamenta tal decisión en que el trabajador demandante se dedica a la elaboración y
manipulación de comidas, y que corresponde a la empresa garantizar la seguridad y
salubridad de los alimentos, y concluye sus argumentos, manifestando que la menor
presencia de cabello visible en los manipuladores, implica menor riesgo de
contaminación de los alimentos.
En este caso concreto, la decisión empresarial que se transmite el 17-10-00 no
encuentra apoyo en normativa legal o convencional que prohiba a los cocineros llevar
bigote y perilla cuando tales adornos capilares, como recalca el Juez "a quo", están
debidamente recortados y aseados. Si bien es cierto que el Real Decreto 202/00 de
11 de febrero establece que los manipuladores de alimentos deberán conocer y
cumplir las instrucciones de trabajo establecidas por la empresa para garantizar la
seguridad y salubridad de los alimentos, tales instrucciones han de ser razonables y
encontrar amparo legal, convencional o consuetudinario, lo que no sucede en este
caso, al constatar la sentencia combatida que el trabajador desarrolla su tarea con el
debido aseo y cuidado, por lo que la Resolución judicial no infringe ninguno de los
preceptos que cita el recurrente, y ha de ser confirmada con la desestimación
consiguiente del Recurso de Suplicación interpuesto frente a ella.
2. Recurso de Suplicación núm. 4515/1997 (TSJ Sevilla, Andalucía, Sala de lo
Social). Obligación de someterse a reconocimiento médico. Cuando su estado
de salud pueda constituir un peligro para sí mismo, para los demás
trabajadores o para otras personas relacionadas con su centro de trabajo.
Tampoco se incidió en la infracción que se denuncia de los demás preceptos, pues el
artículo 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre prevé como excepción a la
voluntariedad del trabajador al sometimiento de reconocimiento médico los supuestos
en que el estado de salud de aquél pueda constituir un peligro para el mismo, para
los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa;
excepción que encaja en el supuesto enjuiciado, pues después de haber sido objeto
de sanción el actor con suspensión de empleo y sueldo por veinte días por haberse
negado a reconocimiento médico, judicialmente ratificada, es de nuevo requerido por
escrito de 4 de septiembre de 1996, en el que se le indican las razones del pretendido
reconocimiento médico de carácter psicológico el extravagante comportamiento del
actor que hacía razonablemente presumir distorsiones psicológicas graves, que no
sólo dificultaban en gran medida la normal relación con profesores y compañeros,
sino que podría tener también serias repercusiones en la salud o integridad del propio
actor, compañeros profesores y en el mismo alumnado- lo que hacía justificado y
razonable el reconocimiento médico pretendido, pues no es adecuado esperar a que
el peligro para su estado de salud o el de otras personas con él relacionadas por
motivos de su puesto de trabajo, se concrete en un daño o lesión real para adoptar
una medida que lo que pretende es evitarlo.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el
trabajador.
VI. COMPATIBILIDAD Y VINCULACIÓN DE LOS DISTINTOS TIPOS
DE RESPONSABILIDAD.
Resumiremos brevemente los principios que rigen la compatibilidad y la vinculación de
pronunciamientos entre los distintos ámbitos de responsabilidad:
Opera el principio de non bis in idem, cuyo significado es que no se debe sancionar
doblemente (penal y administrativamente) por un mismo hecho.
Este principio enlaza con el de preeminencia de la jurisdicción penal, por lo que,
ante un hecho delictivo, se paralizará el procedimiento administrativo hasta que se dicte
sentencia penal firme o resolución que ponga fin al procedimiento.
De no haberse apreciado delito, se retomarán las actuaciones administrativas
sancionadoras, pero basándose en los hechos declarados probados por el Tribunal.
Ello sin perjuicio de las medidas administrativas que se deban adoptar para
salvaguardar la seguridad e higiene ante riesgo inminente.
Las sanciones administrativas son compatibles con las indemnizaciones por daños y
perjuicios y con el recargo de prestaciones de la Seguridad Social.
Existirá asimismo, un efecto vinculante de la declaración de hechos probados
contenidos en una sentencia firme del orden contencioso - administrativo, sobre la
jurisdicción social en el procedimiento por recargo de prestaciones.
En este extremo existe una disparidad de criterios, entendiendo algunos magistrados
que la celebración del juicio de recargo por falta de medidas de seguridad debe esperar
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
a la sentencia firme del contencioso - administrativo, y en otros, que el efecto vinculante
se produce tan solo si existe sentencia, careciendo de carácter preceptivo y
condicionante de la celebración del juicio por recargo en la jurisdicción social.
Como hemos visto, la responsabilidad civil podrá ser apreciada dentro de un
procedimiento penal, cuando concurran delito y daño indemnizable, o al margen de
éste, cuando no se aprecie la comisión de delito, pero exista un menoscabo a
reparar.
Tal y como hemos comentado, las cantidades percibidas por el trabajador en concepto
de recargo por falta de medidas de seguridad, no tendrán consideración de
indemnización a efectos de minorar la cuantía de la responsabilidad civil.
VII. ACTUACIONES JURÍDICAS DESARROLLADAS DESDE EL SERVICIO DE
PREVENCIÓN.
Llegados a este punto, procederemos a resumir las actuaciones letradas a que puede
dar lugar la actuación del Servicio de Prevención de la Mutua.
compañía aseguradora, que nos manifiesta su conformidad o no; todo ello, con el
trasfondo de la asunción por parte de la póliza de los honorarios de letrado y procurador.
Hasta la fecha, hemos recibido pocas reclamaciones, por cuanto muchas de ellas son
frenadas por gestiones del Centro Asistencial o de la Delegación del Servicio de
Prevención.
El resultado ha sido positivo en cinco casos y negativo en una sorprendente sentencia
que nos condena sin existencia de contrato.
3. Citaciones en Diligencias Previas:
En ocasiones en el curso de unas Diligencias Previas, el juez cita al legal representante
de la Mutua o específicamente al técnico firmante de la evaluación de riesgos o
sanitario responsable de la conclusión de aptitud del trabajador, como imputado.
En estos casos, la compañía aseguradora de la responsabilidad civil, tras ser
informada, no suele asumir el caso hasta que no existe una demanda específica por un
importe económico en concepto de daños y perjuicios, por lo que tenemos más margen
para recabar la colaboración de nuestros letrados externos.
1. Oposición a las Actas de Infracción:
Se han recibido aproximadamente 50 Actas de Infracción, frente a las cuales se
realizan los oportunos escritos de alegaciones y recursos de alzada, hasta llegar a la
vía judicial.
Nos hemos encontrado con una controversia en cuanto a la competencia territorial, por
cuanto intentamos presentar demanda en los Juzgados de lo Contencioso de
Barcelona o TSJ de Catalunya, lo que ha dado lugar a cuestiones de competencia que
han sido resueltas con criterio dispar, celebrándose algunos juicios en Barcelona y
otros en la sede del órgano administrativo sancionador.
Dado el escaso volumen actual de juicios, la representación de la Mutua se asume
desde Servicios Jurídicos de la Dirección del Servicio de Prevención.
Puntualizaremos que hasta el momento, ningún empleado de la Mutua ha sido
inculpado en el juicio penal.
4. Citaciones como testigo:
Asimismo, nuestros técnicos o sanitarios pueden verse citados como testigos en juicios
de cualquiera de los ámbitos de responsabilidad anteriormente comentados: penales,
civiles, administrativos, laborales o de seguridad social.
La figura del legal representante de la Mutua se ha extendido, en la caso del Servicio
de Prevención a los Coordinadores Autonómicos y a los Directores de las
Delegaciones del Servicio de Prevención.
En no pocas ocasiones, agradecerán la compañía de alguno de nuestros letrados.
En función del volumen de juicios que pudieran alcanzarse se estudiaría su derivación
a favor de la red externa de abogados.
2. Reclamaciones de daños y perjuicios:
En estos casos, nuestra actuación viene condicionada por la existencia de una póliza
de responsabilidad civil, cuyas condiciones generales exigen que la defensa corra a
cargo de los letrados de la compañía aseguradora.
No obstante, en determinadas ocasiones, proponemos a nuestros propios letrados a la
Todas estas actuaciones se coordinan desde Servicios Jurídicos de la Dirección del
Servicio de Prevención.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
COMUNICACIONES
Dª. E MILIA CANDELA REIG
D. M ANUEL MARTÍNEZ RIPOLL
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
COMUNICACIÓN
· Dª. EMILIA CANDELA REIG
RECLAMACIÓN FRENTE A LA MUTUA.
He creído interesante destacar este supuesto en el que una empresa con la que
ASEPEYO mantenía suscrito Convenio de Asociación, formuló demanda frente a la
Mutua en reclamación de indemnización por daños y perjuicios causados,
ejercitando la acción por negligencia contractual de la M.A.T.E.P.S.S. como
consecuencia del encargo efectuado a la misma para la Evaluación de Riesgos y
puesta en marcha del Plan de Prevención, prevenidos en la Ley 30/95 de 8 de
noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. En concreto, la mercantil
reclamaba los perjuicios derivados de la actividad inspectora llevada a cabo tras el
accidente laboral sufrido por un trabajador: Sanción impuesta por la Inspección de
Trabajo (que estimó la inexistencia de formación sobre riesgos laborales al
empleado); Recargo sobre las prestaciones de I.T. del trabajador accidentado,
fijada por el INSS; Honorarios de Letrado por su intervención en el procedimiento
(administrativo y judicial); y pago de la cantidad abonada a otro Servicio de
Prevención.
La empresa alegaba que, efectuado el encargo a la Mutua, en calidad de Servicio
de Prevención, ésta no lo había realizado hasta un año más tarde y una vez
acaecido el accidente de trabajo del cual derivaron los perjuicios reclamados.
La Mutua se opuso a tal reclamación alegando la falta absoluta de responsabilidad
por la inexistencia de contrato, pues si bien hubo un encargo verbal, nunca se llegó
a formalizar la relación contractual en la forma y manera que exige la propia
L.P.R.L. (-art. 20 del R.D. 39/97 de 17 de enero, Reglamento de los Servicios de
Prevención- forma escrita y con contenido mínimo especificado en los apartados a)
a f) del nº 2 citado artículo), pues en dicha fecha ni siquiera estaba la Mutua
acreditada como entidad especializada para desarrollar el Servicio de Prevención
por la autoridad administrativa competente, no siéndolo hasta unos meses después
cuando se otorga la preceptiva autorización (art. 23 a 28 del R.D. 39/97 de 17 de
enero). Asimismo se alegó por la Mutua que el informe efectuado con posterioridad
al acaecimiento del accidente laboral, no se realizó en desarrollo del requerido Plan
de Prevención de Riesgos, sino que dicho documento (consistente en un informe
previo a la evaluación de riesgos y con la finalidad de investigación del accidente)
se llevó a cabo dentro de la actuación propia de la Mutua en su cometido de
seguridad e higiene, como mero desarrollo de la labor de ayuda y asesoramiento a
las empresas en materia preventiva conforme al art. 5 de la O.M. de 22 de abril de
1.997, estando pues, incluida dicha actividad dentro del pago de las cuotas de A.T.
y E.P. que satisfacen las empresas asociadas.
En primera instancia, el Juzgado desestimó la demanda por considerar que no se
acredita la mala fe o dolo de la Mutua, ni por ello, actuación negligente de la misma
por la que deba imputársele responsabilidad en la causación de los perjuicios
económicos reclamados por la empresa, entendiendo que debe prevalecer la
seguridad jurídica y la buena fe de la Mutua, pues no se puede considerar que
existió ocultación dolosa de la falta de autorización administrativa para actuar como
Servicio de Prevención en el momento de efectuarse el encargo, ni el retraso en el
inicio de la actividad preventiva, una vez obtenida la autorización, podía
considerarse excesivo (tres meses) dado que era una actividad nueva en la que se
iniciaba la Mutua.
Por otra parte considera que la sanción y el recargo de prestaciones impuestos tras
la actuación inspectora llevada a cabo con motivo del accidente laboral, lo fueron
por la falta de formación al trabajador accidentado por parte de la empresa, que es
quién tiene el deber y la obligación legal de impartir dicha formación conforme a lo
dispuesto en la L.P.R.L.
No obstante, cabe destacar que el juzgador de instancia entiende existente la
relación contractual entre las partes (a pesar de lo alegado por la Mutua)
considerando que, conforme a los arts. 1.254 y 1.258 del Código Civil, hubo un
consentimiento tácito de la Mutua con su silencio tras la solicitud efectuada por la
empresa, no adoptando una actitud meramente negativa ante el curso de las
relaciones jurídicas que le ligan con la mercantil, y, realizándose finalmente por
aquella la Evaluación de riesgos tras obtener la autorización.
En segunda instancia, la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso de
apelación de la empresa declarando la existencia de responsabilidad de la Mutua,
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por considerar, al igual que el juzgador de instancia, que sí hubo contrato
(consentimiento tácito, con la actitud meramente omisiva adoptada por la Mutua
tras efectuarse el encargo) y, además, sí hubo actuación negligente por parte de
ASEPEYO al no comunicar de inmediato y de forma fehaciente a la empresa su
imposibilidad de llevar a cabo el encargo efectuado por falta de autorización
administrativa para actuar como Servicio de Prevención. No obstante, la Sala
atempera la responsabilidad haciendo a la Mutua partícipe sólo en un 25% de los
gastos ocasionados a la empresa a raíz del accidente laboral ocurrido, y
únicamente en cuanto a la sanción administrativa y recargo sobre las prestaciones
de I.T., en tanto que la primera es consecuencia de la ausencia de la debida
diligencia de ASEPEYO en la puesta en marcha del plan de prevención de riesgos
laborales, entre los que se incluye la formación del empleado y que estuvo en
posición de dispensar cuatro meses antes de ocurrir el accidente de trabajo, una
vez obtenida la preceptiva acreditación administrativa. No imputándose
responsabilidad alguna respecto de los demás conceptos reclamados por la
empresa, es decir, los honorarios de Letrado y gastos por contratación de otro
Servicio de Prevención.
Cabe destacar de esta sentencia, la argumentación jurídica que realiza la Sala
respecto de la existencia de relación contractual a pesar de la no concurrencia de
los requisitos que para tal menester impone la L.P.R.L. así, entiende que "no es
óbice para la apreciación de la existencia o no de contrato la no acreditación del
mismo por escrito, tal como exige la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ya
que si bien la forma escrita es imprescindible para que dicho contrato produzca
efectos en el ámbito laboral, no es menos cierto que en sede de derecho civil, la
norma relativa a los contratos es más espiritualista, siendo el contrato obligatorio,
cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado (art. 1.278 del Código Civil),
siempre que, además, de conformidad con el art. 1.261, concurra el consentimiento,
bastando para que este se produzca la concurrencia de la oferta y la aceptación
sobre la cosa y causa, objeto del contrato (el cual en este caso sería la evaluación
de riesgos laborales y la elaboración del plan para la prevención de los mismos) y
la causa, sobre la cual se ha de presumir su existencia y licitud mientras el deudos
no pruebe lo contrario (art. 1.277 del Código Civil)."
A la vista de la experiencia vivida en este procedimiento, podemos extraer la
siguientes conclusiones:
1. La fuerza vinculante que se otorga a un mero encargo efectuado por una
empresa a la Mutua para llevar a cabo el Servicio de Prevención de Riesgos
Laborales, aún a pesar de no haber contrato por escrito.
2. La prevalencia de la teoría civilista sobre la validez de los contratos
celebrados entre una empresa y un Servicio de Prevención, a pesar de que el
contrato no se haya formalizado con los requisitos exigidos por la propia L.P.R.L.
y su Reglamento (art. 20 R.D. 39/97 de 17 de enero).
3. La consideración de la existencia de negligencia por parte del Servicio de
Prevención cuando existe demora en ejecución o puesta en marcha de la acción
preventiva del mismo, sobre todo, cuando en el ínterin acaece un accidente de
trabajo por falta de medidas de seguridad.
Por todo ello sería interesante que se tuviera en cuenta por parte de la Mutua
ASEPEYO en su actuación como Servicio de Prevención todas las conclusiones
anteriores a efectos de evitar posibles reclamaciones pecuniarias de las empresas
que se entiendan perjudicadas por la actuación de la Mutua ante una posible
sanción de la Inspección de Trabajo por la vulneración de lo preceptuado en la
L.P.R.L.
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COMUNICACIÓN
· D. MANUEL MARTÍNEZ RIPOLL
Y, a renglón seguido, indica (y de ahí deriva la imputación hacia Mutua ASEPEYO, a
la que ahora me referiré) que "al momento de los hechos, la empresa tenía
concertados servicios de prevención de riesgos laborales con la Mutua ASEPEYO".
LA MUTUA ANTE EL PROCESO PENAL.
Como cuestión previa he de poner de manifiesto, que la presente comunicación no
tiene otro objeto ni pretensión que el poner de manifiesto, por si puede servir de ayuda
o pauta, la actuación seguida tras la preocupación que supuso para el Director del
Centro Asistencial de Mutua ASEPEYO en Cartagena, Murcia, al recibir, a finales del
mes de abril de 2002, un telegrama del Juzgado de Instrucción nº. 7, de los de
Cartagena (Murcia), cuyo texto era del siguiente tenor literal: "comparezca en este
Juzgado el próximo día ..., a las ..., al objeto de notificarle copia de denuncia y
citarle para que SU LEGAL REPRESENTANTE PRESTE DECLARACIÓN EN
CALIDAD DE IMPUTADO en estas diligencias previas ..., con el apercibimiento
que de no comparecer le parará el perjuicio a que haya lugar en derecho".
Como no podía ser de otra forma, y sin perjuicio de otras actuaciones de orden
interno, el Director del C.A. me envía inmediatamente dicho telegrama y plantea si
debe ser él, el abogado o ambos quienes deben comparecer, supuesto que lo que no
le ofrece dudas es que ha de atenderse la citación judicial.
Es obvio que, con los datos contenidos en el telegrama, resultaba imposible saber a
qué concretos hechos podía estar refiriéndose el Juzgado, por lo que lo inmediato fue
intentar averiguarlo, antes de tomar alguna decisión, por lo que, con independencia
de otras gestiones personales resolví, y así se lo transmití al Director del C.A., al igual
que al Director Provincial, que debía personarse en el Juzgado aquél, indicando tan
sólo que era empleado de la Mutua, para que se le entregara copia de la denuncia,
lo que así se hizo teniendo, entonces, conocimiento de que aquélla había sido
formulada por el trabajador el día 4 de enero de 2002 por unos hechos acaecidos el
día 5 de julio de 2001 (seis meses antes) y que relataba así:
"Quien suscribe trabaja para la empresa H, S.L., como oficial 2ª soldador, desde el 10
de enero de 2001, en su centro de trabajo de Los Dolores, calle ..., en cuyas
instalaciones el pasado 5 de julio de 2001, sobre las 16’00 horas, sufrí un grave
accidente al caérseme encima una pieza metálica de más de 1.000 kg. de peso,
produciéndome graves lesiones por las que aun al día de hoy me encuentro en
situación de baja laboral.
Según resulta de lo actuado por los Servicios de Inspección del Instituto de
Seguridad y Salud Laboral de la Comunidad Autónoma, el accidente se produjo al
soltarse la aludida pieza del gancho que la sujetaba al estar siendo manipulada
mediante un puente-grúa, por carecer el gancho de "pestillo de seguridad",
estableciéndose en sus conclusiones que esa circunstancia es debida a "la no
valoración del riesgo originada por la inadecuada actividad preventiva de la
empresa".
La denuncia, ejercitando acciones penales, la formula el trabajador "contra quien
resulte responsable de los hechos por su condición de encargado o jefe de taller,
encargados o delegados de riesgos laborales, tanto de la propia empresa como de la
Mutua ASEPEYO, en virtud del contrato antes dicho, así como contra los respectivos
directores, gerentes, administradores o representantes legales de ambas entidades,
y contra cualquier otra persona que en lo sucesivo resulte de las actuaciones".
Y, cómo no, también se ejercitan las acciones civiles (que, no nos engañemos, es la
verdadera razón de ser de la denuncia) contra las personas penalmente responsables,
"contra las citadas empresa H, S.L. y Mutua ASEPEYO, y contra sus respectivas
entidades aseguradoras, si las tuvieren, que cubran el riesgo de responsabilidad civil".
A la denuncia se acompañan diversos documentos (copia del contrato de trabajo de
10 de enero de 2001 y su prórroga de 2 de marzo de 2001, copia del parte de baja
de I.T. por A.T., diversos informes médicos, y copia del informe elaborado por los
Servicios de Inspección del Instituto de Seguridad y Salud Laboral de la Comunidad
Autónoma) y solicita (en lo que a nosotros afecta) que se requiera a la Mutua "para
que manifieste el nombre y circunstancias personales y de localización de sus
representantes legales (administradores, gerentes, apoderados o consejeros
delegados), así como de las personas responsables del cumplimiento del contrato de
prestación del servicio de prevención concertado con la empresa H, S.L., y acto
seguido se reciba declaración a todos ellos". E, igualmente, solicitaba que se requiera
a la empresa y a la Mutua para que aportaran el original del contrato de prestación
del servicio de prevención y las pólizas de seguro de R.C.
A la vista de tales antecedentes y para una mejor comprensión de cuanto
seguidamente he de exponer, que, como decía, se limita a reflejar las decisiones
adoptadas a todos los niveles para la mejor defensa de la Mutua, entiendo preciso
traer ahora a colación los preceptos del Código Penal al amparo de los cuales, quiero
entender, se decide por el Juzgado, en una (que denominaré) "segunda etapa", llamar
como imputado al legal representante de Mutua ASEPEYO.
El art. 318 del vigente Código Penal (CP) establece que "Cuando los hechos
previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se
impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que
hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo
remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello".
Y la conducta que tipifican esos "artículos anteriores", a los que hace remisión el
transcrito artículo 318 CP, en lo que a las Mutuas puede afectar no son otros sino el
316 y 317, cuyo literal contenido es:
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Art. 316.- "Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos
laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios
para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de
seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su
vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de
seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".
Art. 317.- "Cuando el delito al que se refiere el artículo anterior se cometa por
imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado".
Es evidente que el tipo contenido en estos preceptos, al igual que el de todos y cada
uno de los que configuran el Título XV del CP ("De los delitos contra los derechos de
los trabajadores"), son normas penales en blanco, lo que obliga, para integrar el
precepto, a acudir a la legislación laboral (normas de rango constitucional,
disposiciones con rango de Ley, Decretos, Reglamentos, Convenios Internacionales,
Convenios Colectivos y las condiciones específicas de los contratos de trabajo), con
lo que ello supone para los principios de la seguridad jurídica y de legalidad, de
rango constitucional (art. 9.3 de la Constitución).
Conviene señalar el art. 317 CP (en relación con el 316) contempla la posibilidad de
la realización imprudente, lo que supone una excepción a las modalidades
atentatorias a los derechos de los trabajadores tipificadas en los restantes preceptos
del mismo Título, en los que sólo cabe el delito doloso, resultando imposible la
comisión imprudente, por la propia configuración de los delitos imprudentes, que
exige que se castiguen expresamente.
El art. 318 CP, considerado innecesario, por reiterativo, para la mayoría de la
doctrina científica, ante la previsión ya contenida en el art. 31 CP, se refiere,
además de a los administradores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica,
y a sus mandatarios o representantes, legales o voluntarios (art. 31 CP), a "los
encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos", sujeto
activo del delito que no contempla el art. 31, lo que ya determina una clara
diferencia entre uno y otro precepto; pero es que, también, como otro elemento
diferenciador entre uno y otro precepto, el art. 318 une a la fórmula inicial común
para ambos una comisión por omisión, contenida en su inciso último, cual es la de
"quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlos, no hubieren adoptado medidas
para ello".
Dicho art. 318 (que no es sino la transcripción literal del último párrafo del artículo
499 bis del derogado Código Penal) contiene una disposición general para cuando
los hechos previstos en los artículos encuadrados en el Título XV del Código Penal
se atribuyeran a personas jurídicas, que trata de obviar el inconveniente del principio
societas delinquere non potest, centrando así la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas en los administradores o encargados del servicio que cometiesen
las conductas descritas en los preceptos anteriores (arts. 311 a 317 CP).
Conforme sostiene el Prof. Sainz Ruiz, "de una primera lectura (del art. 318) puede
parecer que se amplía la autoría a otras personas, inclusive ajenas a la relación laboral,
pero lo cierto es que sólo podrán ser autores los administradores o encargados directos
del servicio, o aquellos otros administradores o encargados de otros servicios que, a
sabiendas, no tomaren medidas para remediar o impedir la conducta delictiva, pues el
precepto exige una posición jerárquica superior, entendiéndose por encargado a quien
ostente alguna facultad de mandato o jefatura. En definitiva la conducta consiste en no
impedir la producción del hecho que otro realiza de manera activa, encontrándonos, por
tanto, ante una conducta omisiva, que guarda relación directa con la conducta activa de
otra persona. El delito se consuma desde el momento en que se imponen las conductas
delictivas, por lo que nos encontramos ante una conducta dolosa que excluye la
comisión culposa. La expresión "pudiendo remediarlo" indica que existe un deber
jurídico de actuación por parte del administrador o encargado".
Para concluir estas breves reflexiones, hay que señalar que, como es de todos
conocido, la conducta típica se centra en el verbo "facilitar", que es el único que se
contiene en el precepto vigente (art. 316 CP), frente a la redacción del derogado Código
Penal (en cuyo art. 348 bis, apartado letra a, empleaba, junto a facilitar, "exigir"). Y,
gramaticalmente, "facilitar" significa "hacer fácil o posible la ejecución de una cosa o la
consecución de un fin", "proporcionar o entregar", por lo que, en el contexto punitivo en
el que nos encontramos debemos interpretarlo como "no proporcionar" los medios
necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de
seguridad e higiene adecuadas, pues, como ya antes he señalado, el desenlace final
sancionado es la omisión, resultando difícil pensar que la actitud o conducta tipificada
pueda llevarse a cabo buscando en sentido activo medios para no facilitar.
Como señala el Prof. Morillas Cuevas, para su desarrollo la conducta omisiva citada
requiere una serie de presupuestos que completan el tipo: a) infracción de las normas
de prevención de riesgos laborales; b) que el sujeto esté legalmente obligado; c) puesta
en peligro grave de la vida, salud o integridad física del trabajador (estamos ante un
delito de peligro concreto, que exige que la conducta típica con las infracciones de las
normas correspondientes provoque un peligro grave a los bienes jurídicos citados).
Téngase presente que el Código Penal en este artículo, entre otros, habla del dolo de
peligro, que se refiere no al posible resultado lesivo, sino a la acción peligrosa en sí, por
lo que no es necesario que se produzca el resultado lesivo; de producirse éste, tal como
está concebida la infracción, existirá un concurso real de delitos (siendo de aplicación
las previsiones al respecto contenidas en el art. 77 CP), entre el art. 316 ó 317, en su
caso, y los correspondientes de homicidio o de lesiones (se entiende que imprudentes).
Por tanto, es suficiente con que exista ese "peligro grave", real e inminente y que atente
contra la salud del trabajador, encontrándonos, así, ante un delito de consumación
anticipada que hace difícil la conducta intentada, ya que la mera existencia de la
infracción es suficiente para su perfeccionamiento.
Ante estas concisas consideraciones previas, necesarias para enmarcar el supuesto
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ante el que nos enfrentábamos, así como para determinar la línea de actuación ante
la citación judicial, debíamos preguntarnos si es que englobado en el término
"encargado" podía incluirse al legal representante de la Mutua, y esa era la razón de
que el Juzgado hubiera acordado la citación del legal representante de la Mutua para
declarar no como denunciado (que, en mi criterio, hubiera sido lo correcto), sino en
calidad de "imputado" (situación procesal ésta de mayor calibre y alcance que la de
simple denunciado, por cuanto significa que el Juzgado ya ha tomado una postura, aun
antes de oír a quien se denuncia, lo que me parece de todo punto incorrecto).
Así las cosas y tras las consiguientes reuniones con los técnicos del servicio de
prevención de la Mutua, con el Delegado, Directores del Centro Asistencial y Provincial,
vistos los antecedentes de que se disponía y coordinado todo ello con los diferentes
Servicios Centrales de la Mutua, se consideró oportuno, por razones que no son ahora
necesarias su explicación, que a la citación judicial acudiera, asistido de Letrado, el
Director Provincial y, en esos momentos ya, Coordinador de Prestaciones en la Región,
limitándose en su declaración a manifestar la existencia de relaciones contractuales entre
la empresa y la Mutua, y a señalar que la actuación de la Mutua ha sido correcta en todo
momento, habiendo cumplido las tareas que le vienen impuestas por la Ley y por el
contrato suscrito con la empresa. A requerimiento del Juzgado aclaró quien es el técnico
encargado del seguimiento del plan de prevención de riesgos laborales. En su
declaración hizo designación de Procurador y Abogado por lo que, de inmediato,
procedimos a personarnos en las actuaciones instando se nos confiriera vista de todo lo
actuado, al amparo de lo que autorizan los artículos 234 de la ley Orgánica del Poder
Judicial y 302 de la de Enjuiciamiento Civil, lo que nos permitió el examen de las
actuaciones y comprobar, con sorpresa, que éstas se habían incoado en virtud del oficio
remitido al Juzgado por Comisaría de Policía el mismo día del accidente, poniendo en
conocimiento lo ocurrido (en forma escueta), e identificando a la primera persona que
auxilió al accidentado (un compañero de trabajo), al igual que al encargado del turno
durante el que se produjo el accidente, al jefe de producción y la empresa, y que el
Juzgado, tras recepcionar dicho oficio, dictó auto acordando la incoación de diligencias
previas nº. 1166/2001, al mismo tiempo que determina que los hechos no eran
constitutivos de delito y sí de una posible falta de imprudencia (art. 621 CP), por lo que
así lo dispuso, junto con el archivo provisional y notificación al lesionado, al que significa
que si en el plazo de 6 meses no presenta denuncia el archivo será definitivo.
Como anteriormente ya he indicado, la denuncia se presentó el día antes de que
caducara dicho plazo. Y, en virtud de la misma, el Juzgado dicta un "extraño" auto por
el que, en el juicio de faltas nº. 472/01, acuerda el "desarchivo y la reapertura del
presente Juicio de Faltas y al mismo tiempo se acuerda la ACUMULACIÓN del presente
Juicio de Faltas nº. 472/2001 al seguido también en este Juzgado como Diligencias
Previas nº. 1166/01". Y en éstas dicta otro auto (el día anterior al que acabo de
mencionar) por el que acuerda la reapertura de las mismas, oír al denunciante, el
reconocimiento de éste por el Médico Forense y la citación de los legales
representantes de la empresa y de Mutua ASEPEYO "para prestar declaración en
calidad de imputados por un delito contra la seguridad de los trabajadores".
La inmediata coordinación con el Letrado de la empresa se hacía imprescindible, por
lo que así se hizo.
Se constató que en el Informe técnico de investigación de accidente de trabajo
emitido por el Servicio de Inspección del Instituto de Seguridad Laboral de la
Comunidad Autónoma (que se había acompañado a la denuncia), habiendo sido
entrevistado para ello el Director de Producción, el Delegado de Prevención, dos
Encargados de turno y el propio accidentado (quien manifestó que "no recordaba
nada de lo sucedido en el momento del accidente"), y en el que se hacía constar que
la empresa tiene contratada (14 de marzo de 2001) la actividad preventiva con el
servicio de prevención de Mutua ASEPEYO, que había llevado a cabo la
investigación del accidente, concluía que la "causa principal del accidente (fue) la
disponibilidad en el puesto de trabajo de ganchos sin pestillos de seguridad en
condiciones de ser utilizados, debido a la no valoración del riesgo originada por la
inadecuada actividad preventiva de la empresa".
Sin embargo, en el informe de investigación librado por el Ingeniero Industrial Técnico
Superior en Prevención de Mutua ASEPEYO, se establecían 3 hipótesis o supuestos
de cómo pudo suceder, estableciendo el tipo de grillete (roscado) que debía utilizar el
trabajador de acuerdo con las normas de prevención fijadas por la Mutua.
Quedado claro, pues, que todo nuestro esfuerzo debía ir centrado a probar, con la
mayor intensidad, que Mutua ASEPEYO y el personal a su servicio había dado
cumplimiento a todo cuanto ordenan las normas legales que regulan su actuación y
actividad en lo que afecta a la prevención de los riesgos laborales de cada uno de los
puestos de trabajo de la empresa en cuestión, al mismo tiempo que debía quedar
probado que en el puesto de trabajo existían para su uso los grilletes roscados de
seguridad que debían ser utilizados por el trabajador para mover la enorme pieza (de
dimensiones y peso). Y en ese sentido centramos los interrogatorios que se llevaron
a cabo respecto de las diferentes personas que fueron citadas por el Juzgado
(Director General de la empresa H, S.L. y los empleados de la misma que figuraban
en el oficio que había enviado al Juzgado Comisaría de Policía.
Así, el primero de ellos (Director General de la empresa) sostuvo que "es incierto que
no existieran grilletes de seguridad y que es incierto que no se usaran, estaban allí y
otros compañeros los han utilizado desde siempre". E interrogado por el Letrado de
Mutua ASEPEYO manifiesta la certeza de la contratación con ésta de la prestación
de los servicios de prevención de riesgos laborales, que "ASEPEYO hizo el estudio
de evaluación del riesgo y la planificación de la acción preventiva y la empresa del
declarante llevó a cabo las medidas sugeridas por ASEPEYO"; e igualmente sostuvo
a nuestra instancia "que ASEPEYO dio charlas a los trabajadores sobre los riesgos
laborales, y que también el denunciante era conocedor de los riesgos de su trabajo y
de las medidas de prevención que debía adoptar"; que "el plan preveía el uso de
grilletes cerrados para mover los sectores", porque "además es el único modo de
moverlos, ya que no entran otras piezas en las orejetas de sujeción de los sectores",
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
en las que tampoco entra el gancho del que se habla en el informe de la Inspección
de Trabajo. Además de otras cuestiones que, ahora, carecen de interés, también se
pronunció aclarando que "Mutua ASEPEYO no es aseguradora de responsabilidad
civil de la empresa". Al momento de ser interrogado por el Letrado de la empresa se
presentó una cadena y grillete igual al que se usa para mover los sectores,
manifestando que el día del accidente en la fábrica existían cientos de tales grilletes,
que fueron mostrados a la Inspección.
En posteriores sucesivas declaraciones depusieron, como testigos, el compañero de
trabajo que fue la primera persona que le prestó auxilio al accidentado (que no vio el
accidente, aunque trabajaba próximo al accidentado y reconoció que siempre se
trabajaba con grilletes y jamás con ganchos o gavillas; le fue exhibido el que se había
presentado como pieza de convicción, y lo reconoció como igual al que se usaba para
estos trabajos; y declaró haber recibido cursos de prevención), el encargado del turno
(que dio toda suerte de explicaciones y aclaraciones acerca de los ganchos y grilletes,
así como su diferente uso, terminando su declaración reconociendo que "sabe, como
encargado, que por los técnicos de ASEPEYO se dan periódicamente cursos de
prevención de riesgos laborales") y el jefe de producción (quien puso de relieve "que
los técnicos de ASEPEYO van periódicamente a la empresa y dan charlas sobre la
prevención de los riesgos laborales, incluso se reparten fichas de riesgo que
proporcionó ASEPEYO, explicativas de los riesgos y del modo de prevenirlos").
Con tales diligencias, además del informe del Médico Forense y el de los técnicos de
prevención de ASEPEYO, entendiendo la Juzgadora que no eran necesarias otras,
que habían sido ofrecidas por Mutua ASEPEYO, dictó auto, en cuyo único
razonamiento jurídico sostiene lo siguiente:
De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha
dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento
provisional de las actuaciones. En efecto, de la valoración de las pruebas practicadas,
incluidos los informes facilitados por el instituto de seguridad y salud laboral y las
declaraciones de los testigos, no puede establecerse de manera concluyente, ni el
modo en el que ocurrió exactamente el accidente en el que resultó lesionado A.B., ni
que la empresa para la que éste trabajaba no facilitara a sus empleados los medios
necesarios para que éstos desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas, por lo que no es posible la continuación del presente
procedimiento penal, ni por los trámites del procedimiento abreviado ni por los del
juicio de faltas; y sin perjuicio de las acciones de otra naturaleza distintas a las
penales que pudieran corresponder al perjudicado".
Dicha resolución ha devenido firme.
Son muchos los comentarios que el desarrollo de estas actuaciones merece, pero la
brevedad que se me ha pedido no los hacen ahora posibles.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
JURISPRUDENCIA REFERENTE
AL ARTÍCULO 115-2 LETRAS f) y g)
DE LA LEY GENERAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL
Dª. MONTSERRAT PIÑOL DASTIS
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
El artículo 115 de la LGSS lleva por título "Concepto de accidente de trabajo",
dedicando su apartado primero al concepto genérico "Se entiende por accidente de
trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia
del trabajo que ejecute por cuenta ajena". Por su parte el apartado segundo establece
siete supuestos que comportan la consideración de accidente de trabajo y, por lo que
aquí nos ocupa, se establece que se conceptuará como accidente de trabajo:
"f ) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que
se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva de accidente de trabajo".
(ENFERMEDADES AGRAVADAS)
"g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza,
duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que
constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el
accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio
en que se haya situado el paciente para su curación."
(ENFERMEDADES INTERCURRENTES)
La doctrina jurisprudencial viene considerando que ambos apartados amplían el
concepto de accidente de trabajo al incorporar relaciones de causalidad complejas.
f) AGRAVACIÓN DE ENFERMEDADES O DEFECTOS PADECIDOS CON
ANTERIORIDAD.
En principio y de la redacción literal del apartado f) del artículo 115.2, pudiera
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
desprenderse que para que pueda conceptuarse de accidente de trabajo una
enfermedad o defecto anterior padecido por el trabajador, el accidente de trabajo
debe haber incidido directamente sobre la enfermedad o defecto, agravando su
sintomatología.
Desestima el recurso de la Mutua. Aceptando la existencia de lesiones congénitas
señala que el traumatismo actuó como elemento desencadenante de las residuales que
presenta el trabajador en su columna, agudizándolas o sacándolas de su estado
latente, ignorándose si se hubiesen o no patentizado de no haber acaecido el siniestro.
Es decir, se precisaría una incidencia directa del accidente de trabajo sobre esa
enfermedad o defecto, provocando un empeoramiento en su evolución.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 10 de diciembre de 1990, RJ
1990\9765, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael
Martínez Emperador.
Con ello quedaría descartado que pudiese conceptuarse de accidente de trabajo
todos aquellos casos en que el accidente sólo pone en manifiesto una patología
previa sobre la que no incide en absoluto.
Y pese a que en principio ello pudiera ser así, debe matizarse tras el estudio de la
jurisprudencia sobre dicho apartado, cuyo análisis nos permite llegar a una doble
ampliación del concepto de accidente de trabajo:
1. En cuanto al resultado, no sólo se incluye la agravación de una enfermedad ya
existente y actuante, sino que también comprende los supuestos en que la
enfermedad hasta entonces latente, se manifiesta o desencadena por primera vez.
2. Se amplía el factor determinante que no necesita ser un accidente en sentido
estricto, puede ser un esfuerzo o una simple caída sin lesión destacable.
A continuación se incorpora jurisprudencia sobre la materia:
1. DOCTRINA GENERAL.
Desestima los recursos del trabajador y Mutua. Aplica el artículo 115.2.f) señalando que
aunque la fractura diafisaria se produjo en 1960, el proceso degenerativo que acusa la
articulación, se agudizó clínicamente como consecuencia del accidente de trabajo.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 20 de junio de 1990, RJ
1990\5498, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. J.
García Murga Vázquez.
Se estima el recurso del trabajador y del INSS. Se dice que aún aceptando la tesis de
que la enfermedad del trabajador, diagnosticada diez meses antes como hipertensión
arterial- sin otra connotación- fuera la causa remota de la incapacidad, no puede
desconocerse que el súbito desvanecimiento que sufrió, con o sin traumatismo
concomitante (que ello es indiferente) supone lesión que agravó su enfermedad, lo
que determina la aplicación del 115.2.f). Por otra parte la presunción del 115.3
acarrearía también la calificación como de accidente de trabajo.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 11 de abril de 1990, RJ
1990\3465, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. Félix
de las Cuevas González.
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 27 de octubre de 1992, RJ
1992\7844, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1901/1991.
Ponente: Excmo. Sr. D. J. García Murga Vázquez.
Estima el recurso de trabajador. Señala que el término "lesión" del art. 115
consigna cualquier menoscabo físico o fisiológico que incida en el desarrollo
funcional. En el caso de autos el trabajador, que sufría un proceso anterior, una
parapesia crónica, en el curso de su trabajo y al realizar un esfuerzo en él exigido
pisó una piedra, cayó al suelo y se golpeó la espalda, lo que supone un
traumatismo al que siguió dolor, suficiente para producir el agravamiento de su
patología precedente.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 21 de enero de 1991, RJ 1991\68,
Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. Arturo Fernández
López.
Se desestima el recurso de la Mutua. Se rechaza la tesis del reparto de
responsabilidades con el INSS propugnado por la Mutua al señalar que se trata de la
aplicación del artículo 115.2 f), "resultando afectadas las enfermedades padecidashipertensión moderada y diabetes- por el hecho intercurrente".
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 18 de julio de 1989, RJ
1989\5876, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. Víctor
López Fuentes.
Estima parcialmente el recurso del trabajador si bien declara que no se trata de
accidente de trabajo, al no ser un supuesto de agravación de defectos anteriores.
Señala que las lesiones del accidente no laboral anterior eran progresivas y dado que
consistían en limitación de los últimos grados de flexión total del quinto dedo de la
mano izquierda y cicatriz en su dorso, éstas, puestas en relación con las secuelas de
su primer accidente, carecen, por el lugar a que afectan, extremidad superior
izquierda, de la relevancia necesaria para considerarlas productoras del efecto
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
querido por el recurrente, al no existir la necesaria conexión entre unos y otros, ni en
el tiempo, naturaleza o efectos de los mismos, sin que los segundos, por tanto, hayan
producido el efecto que se pretende. Se estima el tema de la prescripción, por cuanto
el dies a quo es la fecha en que las secuelas producen efecto invalidante.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 7 de marzo de 1989, RJ
1989\1805, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. J. M.
Álvarez de Miranda Torres.
Se estiman los recursos del trabajador y del INSS. Señala que las secuelas que
afectan al actor aparecieron a partir de los accidentes, sin que con anterioridad
hubiese sido baja el actor. Cabe deducir que los traumatismos vinieron a
desencadenar la necesidad de operar quirúrgicamente al actor de los quistes de
Tarlow que tenía, de modo y manera que sin duda alguna incidieron en su situación
aflorando tal enfermedad latente que con anterioridad no se había manifestado,
siendo los accidentes ocasión de la manifestación de los quistes que tenía el
actor cuya extirpación quirúrgica dio lugar a las limitaciones que recoge la Sentencia.
Señala que la jurisprudencia afirma reiteradamente que tienen la consideración de
accidente de trabajo las enfermedades que con ocasión del tratamiento se
manifiesten.
Desestima el recurso del INSS al no ser de aplicación de lo dispuesto en el artículo
115.2.f). El trabajador presenta patología en ambos ojos, sin que de la redacción
fáctica se derive una relación entre el ojo accidentado y el otro, por lo que no puede
hablarse de una relación causal, ni de que la evolución astigmática del ojo derecho
sea consecuencia y agravación de la lesión traumática sufrida en el ojo izquierdo; son
procesos diferentes, el primero estabilizado con las secuelas del ojo accidentado, y el
segundo consecuencia del proceso biopatológico que con el transcurso de los años
va restando facultades vitales de forma paulatina e inexcusable; más dentro de la
órbita de la enfermedad común.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 10 de septiembre de 1986, RJ
1986\4946, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. J. Díaz
Buisén.
Desestima el recurso de la Mutua. Alega que si bien el trabajador presentaba psicosis
paranoide, en el momento del accidente estaba la enfermedad controlada y el
accidente reavivó y exacerbó de forma perceptible y altamente perturbadora la
enfermedad, siendo sintomático que en los diez años inmediatamente anteriores al
accidente había realizado su trabajo con normalidad.
Desestima los recursos de la trabajadora y del INSS. El supuesto de hecho es el de
una trabajadora que sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó la pérdida de visión
del ojo derecho. Además presenta diversas enfermedades artrósicas de origen común
- espondiloartrosis, gonartrosis, cervicoartrosis. El INSS promueve expediente sobre
incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común que es denegada y
con posterioridad se inicia expediente con informe propuesta sobre incapacidad
permanente absoluta derivada de accidente de trabajo por la afección ocular que le es
concedida e impugnada por la Mutua, siendo estimada en Sentencia. El TS al abordar
el recurso de la trabajadora señala que el problema a resolver es el de si las dolencias
artrósicas que no fueron consideradas incapacitantes se han de acumular con la visual
del ojo derecho, o si bien siguen causas diferentes, o si bien, si la afección ocular es
determinante de que la unida a la patología común califiquen una IPA y la conclusión
de la Sala es que la lesión ocular por sí sola no es determinante de la IPA y que en
concurrencia con las secuelas artrósicas no agravan la calificación ocular en el sentido
de declaración de IPA. Se desestima el recurso del INSS por el propio expediente en
el que se promovió la IPA por las enfermedades artrósicas.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 25 de noviembre de 1987, RJ
1987\8065, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D.
Aureliano Desdentado Bonete.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 24 de abril de 1985, RJ
1985\1913, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. J.
Moreno Moreno.
Desestima el recurso de Mutua ASEPEYO, pues si bien no consta con claridad una
relación de causalidad directa entre el accidente y la enfermedad, sí existen elementos
de hecho suficientes para concluir que, al menos, el traumatismo originado por aquel
ha actuado como factor desencadenante o agravante de la afección renal, que
permanecía hasta ese momento esencialmente asintomático, y, por tanto, esa acción
entra dentro de la línea abierta de concausalidad que contempla el apartado f).
Estima el recurso del INSS y declara por aplicación del artículo 115.2.f) que la
incapacidad permanente absoluta deriva de accidente. Señala que el trabajador
presentaba alteraciones circulatorias previas al accidente, pero éste le produjo una
ulceración tórpida que llevó a una safenectomía de la que le quedaron trastornos
vasomotores y edema que llevó a una declaración de IPP. Continuó trabajando y solicitó
revisión en donde figuran como secuelas una arteriopatía crónica obstructiva en ambos
miembros inferiores. Se señala que las lesiones que presenta el trabajador guardan
relación con el accidente, constituyendo complicaciones del mismo, agravándole, por
estar influidas por él, al obligar no sólo a la pierna que sufrió el accidente, sino a la ajena
al mismo, a un esfuerzo mayor trascendente a la circulación sanguínea.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 16 de diciembre de 1988, RJ
1988\9842, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. A.
Fernández López.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 11 de noviembre de 1987, RJ
1987\7855, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. José
Díaz Buisén.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 24 de mayo de 1990, RJ
1990\4498, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D.
Benigno Varela Autrán.
Si bien el precepto analizado es el 115.2 e), puede servir también para el 115.2.f):
"No es dable desconocer que la enfermedad, cuya sintomatología advirtió el
recurrente en el desarrollo de su trabajo profesional, no aparece determinada, en
exclusiva, por la realización de este último, revelándose, en cambio, como
preexistente al mismo transcurso del que se manifiesta como afloración espontánea
sin causalización específica en el trabajo desarrollado. El hecho de que una
enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del
ejercicio de la ocupación laboral no dota a la misma, sin más, de la
característica jurídica de accidente de trabajo, en tanto en cuanto no se
demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la
patología de referencia".
SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 4122/1993 (Sala de lo
Social), de 2 julio Jurisdicción: Social . Ponente: Ilmo. Sr. D. Jordi Agustí Juliá.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedad o defecto padecido con
anterioridad. ERROR DE HECHO: inexistencia. El TSJ desestima el recurso
interpuesto por la Mutua Patronal demandante contra la sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 4 de Barcelona, dictada en autos promovidos sobre invalidez permanente
derivada de accidente laboral. Y así declara que "el traumatismo actúa como
elemento desencadenante de la enfermedad o defecto padecido por el trabajador,
agudizándolo o sacándolo de su estado latente, ignorándose si se hubiera o no
patentizado de no haber acaecido el siniestro".
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Canarias, Santa Cruz de Tenerife, (Sala
de lo Social), de 20 julio 1994 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm.
425/1994. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Sánchez-Parodi Pascua.
ERROR DE HECHO: adición. ACCIDENTE DE TRABAJO: desestimación: ausencia
de lesiones derivadas de accidente o que agraven una enfermedad anterior;
enfermedad común. El TSJ estima el recurso interpuesto por la Mutua Patronal
demandante contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de
Tenerife, de fecha 1-3-1994, dictada en autos promovidos sobre invalidez permanente
derivada de enfermedad común, que es revocada en el sentido que se indica en la
fundamentación jurídica. Se indica "no constando comprobado que la enfermedad
preexistente haya experimentado agravación alguna por el esfuerzo realizado".
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 2564/1995 (Sala de lo
Social), de 22 abril Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación. Ponente: Ilma. Sra.
Dª. Angeles Vivas Larruy.
ERROR DE HECHO: adición parcial. INCAPACIDAD LABORAL TRANSITORIA: por
accidente de trabajo: agravación de enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad.El TSJ estima el recurso interpuesto por la actora contra la sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 1 de Lérida, de fecha 29-11-1993, dictada en autos
promovidos sobre prestaciones por ILT, que es revocada en el sentido que se indica
en la fundamentación jurídica, en donde se indica que pese a presentar defectos
constitucionales previos al accidente, se produce un deterioro y una sintomatología,
evidenciando una clínica que antes no aparecía, lo que lleva a concluir en la
existencia de relación de causalidad.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia La Rioja núm. 179/1995 (Sala de lo
Social), de 5 octubre Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 159/1995.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Loma-Osorio Faurie.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad; presunciones: doctrina general. El TSJ desestima el recurso interpuesto
por la Mutua Patronal demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social de La
Rioja, de fecha 26-4-1995, dictada en autos promovidos en reclamación de prestaciones
por accidente laboral. Aplica la presunción del 115.3 en relación con el apartado f) para
señalar que la patología de la columna vertebral nunca antes había sido incapacitante,
que lo es a raíz del accidente, que fue un tirón de espalda, que agravó su estado.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 762/1995 (Sala de lo
Social), de 3 febrero Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación. Ponente: Ilmo. Sr.
D. Fernando Salinas Molina.
ERROR DE HECHO: inexistencia. PRUEBA: apreciación: arbitrio judicial. ACCIDENTE
DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con anterioridad:
artrosis de rodilla. El TSJ desestima el recurso interpuesto por la Mutua Patronal
demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Barcelona, de fecha
1-3-1993, dictada en autos promovidos en reclamación sobre prestaciones por invalidez
permanente. Sin variar la redacción fáctica por la presunción de certeza de los informes
del CRAM señala las enfermedades o defectos del trabajador se agravaron por el
accidente, sin que la mera existencia de factores de predisposición tenga relevancia
suficiente para desvirtuar la calificación laboral del evento.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Navarra núm. 30/1995 (Sala de lo Social),
de 25 enero Jurisdicción: Social. Ponente: Ilmo. Sr. D. Víctor Cubero Romeo.
ERROR DE HECHO: inexistencia. ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de
enfermedad padecida con anterioridad. El TSJ desestima el recurso interpuesto por la
Mutua Patronal demandada contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Navarra, dictada en autos promovidos sobre prestaciones de ILT por accidente laboral.
El Accidente no queda reducido a un trauma violento y súbito, sino que se amplía a
supuestos en los que como en el presente actúa un elemento que desencadena la
enfermedad o defecto, agudizándolo o sacándolo de su estado latente, ignorándose si
se hubiese patentizado de no haber acaecido el siniestro.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 2231/1996 (Sala de lo
Social), de 10 abril Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación. Ponente: Ilmo. Sr.
D. Jordi Agustí Juliá.
ERROR DE HECHO: adición intrascendente. INCAPACIDAD LABORAL TRANSITORIA:
prestaciones por accidente de trabajo: traumatismo desencadenante de proceso
patológico previo. El TSJ, en autos promovidos en reclamación de prestaciones por
accidente laboral, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, estima
el recurso interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia, de fecha 3-5-1995,
que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica, que reproduce
que el Accidente no queda reducido a un trauma violento y súbito, sino que se amplía a
supuestos en los que como en el presente actúa un elemento que desencadena la
enfermedad o defecto, agudizándolo o sacándolo de su estado latente, ignorándose si
se hubiese patentizado de no haber acaecido el siniestro.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 13 junio
1996 Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 4878/1993. Ponente: Ilmo.
Sr. D. Adolfo Fernández Facorro.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad: desestimación: falta de relación de causalidad: lumbalgia inicial. El TSJ,
en autos promovidos en reclamación de prestaciones de ILT por accidente laboral,
seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo, estima el recurso interpuesto
por la Mutua Patronal demandada contra la sentencia de instancia, de fecha 13-71993, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídico.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sevilla, núm. 1680/1997 (Sala
de lo Social), de 30 abril Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
2852/1995 Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana.
ERROR DE HECHO: adición. ACCIDENTE DE TRABAJO: desestimación: falta de
relación de causalidad: cardiopatía isquémica de naturaleza crónica; requisitos:
determinación. El TSJ, en autos promovidos en reclamación de prestaciones por
accidente laboral, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva, estima el
recurso interpuesto por la Mutua Patronal demandada contra la sentencia de
instancia, de fecha 21-2-1994, que es revocada en el sentido reseñado en la
fundamentación jurídica.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Canarias, Santa Cruz de Tenerife, núm.
124/2000 (Sala de lo Social), de 11 febrero Jurisdicción: Social. Recurso de
Suplicación núm. 46/2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Sánchez-Parodi
Pascua.
ACCIDENTE DE TRABAJO: durante el tiempo y en el lugar de trabajo: desestimación:
falta de relación de causalidad: infarto de miocardio: patología preexistente; requisitos:
interpretación. El TSJ desestima el recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19-7-1999,
dictada en autos promovidos en reclamación de prestaciones por accidente laboral.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla y León, Burgos, núm. 161/2000
(Sala de lo Social), de 20 marzo Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
95/2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad: traumatismo desencadenante de proceso patológico previo: supuestos.
ERROR DE HECHO: inexistencia. EL TSJ, en autos promovidos en reclamación de
prestaciones por accidente laboral, seguidos ante el Juzgado de lo Social de Segovia,
estima en parte el recurso interpuesto por la mutua patronal demandante contra la
Sentencia de instancia, de fecha 23-11-1999, que es revocada en el sentido reseñado
en la fundamentación jurídica. Donde se indica que el accidente opera como causa
concurrente y desencadenante de un proceso de IT que debe calificarse de AT.
Sentencia Juzgado de lo Social País Vasco, Bilbao, núm. 162/2001 (Núm. 5), de
5 abril Jurisdicción: Social. Procedimiento núm. 775/2000.Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mª
José Muñoz Hurtado.
INCAPACIDAD PERMANENTE: invalidez total: desestimación: trastorno de ansiedad
generalizado: ertzaina. ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación o manifestación de
enfermedad padecida con anterioridad: trastorno mental: circunstancias
concurrentes. El Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao desestima la demanda
formulada por el actor contra las entidades codemandadas, en reclamación de
prestaciones de invalidez permanente por accidente laboral, en base a lo reseñado
en la fundamentación jurídica.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sevilla, núm. 3593/2000 (Sala
de lo Social), de 29 septiembre Jurisdicción: Socia. Recurso de Suplicación núm.
2207/1999. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Ana Mª Orellana Cano.
ACCIDENTE DE TRABAJO: presunción: ocurrido durante el tiempo y en el lugar de
trabajo: embolia pulmonar, derivada de estenosis mitral, que había dado origen a una
incapacidad total. El TSJ, en autos promovidos en reclamación de prestaciones por
accidente laboral, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Córdoba, estima
el recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia de instancia, de fecha 13-41999, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Aragón núm. 45/2002 (Sala de lo Social),
de 21 enero Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 462/2001. Ponente:
Ilmo. Sr. D. Carlos Bermúdez Rodríguez.
ACCIDENTES DE TRABAJO: supuestos que tienen tal consideración: agravación de
enfermedades o defectos padecidos con anterioridad: sistema osteo-articular: hernia
discal: manifestada tras accidente «in itinere». El TSJ desestima el recurso
interpuesto por la Mutua Patronal demandante contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 2 de Zaragoza, de fecha 27-02-2001, dictada en autos promovidos en
reclamación de incapacidad temporal por enfermedad común, en base a lo reseñado
en la fundamentación jurídica.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 6684/2002 (Sala de lo
Social), de 21 octubre Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 1289/2002.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Felipe Soler Ferrer.
COSA JUZGADA: inexistencia: prestaciones de Seguridad Social: contingencia causante:
determinación de la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente, frente a la
anterior reclamación de incapacidad temporal por la misma contingencia. ACCIDENTES
DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con anterioridad:
traumatismo desencadenante de proceso patológico previo. El TSJ desestima el
recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 28 de los de Barcelona, de fecha 26-06-2001, dictada en autos
promovidos sobre accidente de trabajo, confirmando lo resuelto en la misma.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 9 febrero
2001 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 19/1999. Ponente: Ilma. Sra.
Dª. Pilar Yebra-Pimentel Vilar.
III. NO DEBE ESTIMARSE.
También encontramos sentencias sobre diversas patologías que declaran que no
debe estimarse que exista accidente de trabajo. Obviamente sobre estas sí damos
referencia.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Aragón (Sala de lo Social), de 4 de
febrero de 2002.
ACCIDENTE DE TRABAJO. Improcedencia. Superados dos primeros periodos de
crisis derivados de accidentes de trabajo, los padecimientos que continúa padeciendo
el actor corresponden a la patología lumboartrósica preexistente, de origen en
enfermedad común de larga evolución, sin relación causal alguna con el trabajo
desempeñado y tampoco agravada por dichos accidentes.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 4 de
diciembre de 2001.
ACCIDENTES DE TRABAJO. Incapacidad temporal derivada de accidente de
trabajo: improcedencia. Las lesiones de carácter degenerativo que padece el actor,
no pueden tener directa relación con la baja médica derivada de un accidente de
trabajo anteriormente sufrido, atendido su carácter degenerativo y progresivo, y
preexistentes a dicha fecha, pues tampoco el suceso que motivó dicho accidente y la
baja médica ha provocado su manifestación o agravación, ya que se trata de
patología de lenta y larga evolución.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla y León Valladolid (Sala de lo
Social), de 26 de noviembre de 2001.
ACCIDENTE DE TRABAJO; lesiones: interpretación; presunción de existencia:
agravación de enfermedades padecidas con anterioridad; trabajador dado de alta por
accidente de trabajo y baja por enfermedad común siendo ambas la misma causa. El
TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra Sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, de fecha 30-10-1998, en autos promovidos
sobre reclamación de derecho y cantidad, que es revocada en el sentido que se indica
en la fundamentación jurídica.
INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. ACCIDENTES DE TRABAJO. Improcedencia.
Se reconoce incapacidad permanente total por enfermedad común. El trabajador
causó baja por lumbalgia aguda con trastorno de disco intervertebral con mielopatía.
Se incorporó a su trabajo. Dos meses después sufrió traumatismo laboral en región
lumbar y fue intervenido quirúrgicamente de doble hernia discal lumbar, ya prescrita
con anterioridad y en lista de espera. Padecía patología degenerativa preexistente. No
hay relación causal entre el traumatismo laboral y el proceso patológico finalmente
determinante de la situación de invalidez permanente reconocida.
II. DEBE ESTIMARSE.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 23 de
octubre de 2001.
Son muchísimas las sentencias que al analizar el precepto, en un supuesto de hecho
concreto, declaran que debe estimarse la existencia de accidente de trabajo y sobre casi
todas las enfermedades: aparato respiratorio, aparato visual, cutáneas, hematológicas,
lesiones cerebrales, sistema cardiocirculatorio (al menos 27 sentencias), sistema
osteoarticular ( más de 100 sentencias), tumores, trastornos mentales-estrés.
ACCIDENTES DE TRABAJO. Improcedencia. La patología que motiva el nacimiento
de la prestación debatida constituye enfermedad común, al ser la etiología de la
misma de carácter común, siendo el único nexo de conexión con el trabajo su
manifestación espontánea durante el tiempo y en el lugar de trabajo.
269
270
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (Sala de
lo Social), de 19 de octubre de 2001.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 23 de enero
de 2001.
ACCIDENTE DE TRABAJO. Improcedencia. Picador en situación de incapacidad
temporal por proceso de lumbalgia. Falta de constancia de que un elemento externo,
objetivable y abrupto desencadenara la patología causante de la situación de
incapacidad. Proceso degenerativo.
INCAPACIDAD TEMPORAL. CONTINGENCIA DERIVADA DE ACCIDENTE DE
TRABAJO. Improcedencia. El solicitante causó baja, debido a un pinchazo sufrido al
bajar del autocar, dignosticándosele rectificación de la lordosis lumbar, anomalía de
transición lumbosacra alteraciones degenerativas en el disco lumbar y en los últimos
dorsales, protusión discal con pequeña herniación en el último disco lumbar, protusión
discal en el resto de los discos lumbares, canal lumbar de tamaño límite, estenosis
foraminal bilateral. Se trata de una patología crónica de carácter degenerativo por lo
que no existe la menor relación entre el pinchazo sufrido y las lesiones.
IMPUGNACION DE ALTA MEDICA. Improcedencia. A tenor del cuadro clínico las
dolencias son definitivas y permanentes, y en tales casos lo correcto sería acudir a un
expediente de invalidez permanente para determinar si el trabajador se encuentra o
no incapacitado de manera permanente para su trabajo habitual.
SentenciaTribunal Superior de Justicia Madrid (Sala de lo Social. Sección 3ª), de
4 de octubre de 2001.
INCAPACIDAD TEMPORAL. Contingencia derivada de accidente de trabajo:
improcedencia. El trabajador con anterioridad a sufrir el accidente padecía patología
de lesión lumbar degenerativa por acuñamiento de vértebras sin relación de
causalidad con tal accidente al no acreditarse su agravación como consecuencia de
la lesión constitutiva del mismo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Murcia (Sala de lo Social), de 25 de junio
de 2001.
INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. ACCIDENTES DE TRABAJO. Improcedencia.
Cantero en canteras de mármol que padece espondiloartrosis lumbar, protusión
discal, hernia discal y discopatía. Consta que la patología vertebral que presentaba el
actor era de tipo degenerativo múltiple y no tenía su origen en el trauma sufrido por
un tirón en la espalda, que se diagnosticó como episodio de distensión muscular,
del que curó permitiéndole la vuelta al trabajo. Las dolencias que padece el actor
tienen un origen común y no laboral.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Baleares (Sala de lo Social), de 11 de
abril de 2001.
INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. ACCIDENTES DE TRABAJO. Improcedencia.
Albañil que sufrió un tirón en la espalda al coger unas escaleras. Padece discopatía
discal, hernia discal de Schmorl. No se acredita la necesaria relación causal entre la
patología crónica padecida por el accidentado y la lumbalgia de esfuerzo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla y León- Burgos (Sala de lo
Social), de 2 de marzo de 2001.
INCAPACIDAD TEMPORAL. ACCIDENTES DE TRABAJO. Improcedencia. La
solicitante padece cervicoartrosis, que es una manifestación mas de la enfermedad
común que padece por patología de carácter degenerativo a nivel de la columna
cervical, sin que la misma haya acaecido como consecuencia del trabajo que efectúa
ni que haya salido a la luz o se haya agravado a consecuencia de los accidentes de
trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana (Sala de lo
Social), de 20 junio 1991 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm.
346/1990. Ponente: Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.
ACCIDENTES DE TRABAJO: inexistencia: ausencia de lesiones derivadas de
accidente o que agraven una enfermedad anterior: paraparesia derivada de
enfermedad común. El T. S. J. estima el recurso interpuesto por la Mutua Patronal
contra la sentencia del Juzgado de lo Social, que es revocada declarándose la
enfermedad común como contingencia determinante de la situación de necesidad.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Baleares (Sala de lo Social), de 30
marzo 1992 Jurisdicción: Social Ponente: Ilmo. Sr. D. José Zaforteza Calvet.
ACCIDENTE DE TRABAJO: inexistencia: ausencia de lesiones derivadas de accidente
de trabajo o que agraven una enfermedad anterior: infarto de miocardio en enfermo
crónico cardiaco. El TSJ desestima el recurso interpuesto por el actor contra la
sentencia del Juzgado de lo Social que denegó la demanda sobre accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Murcia (Sala de lo Social), de 3
septiembre 1992 Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 847/1991.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Joaquín Samper Juan.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad: inexistencia: avanzadas dolencias artrósicas ya padecidas con
anterioridad a caída al suelo sufrida en el lugar de trabajo con simples escoriaciones.
El TSJ desestima el recurso interpuesto por el actor contra la sentencia del Juzgado
de lo Social núm. 2 de Murcia, que denegó la reclamación sobre accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 19 octubre
271
272
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
1992 Jurisdicción: Social . Recurso de Suplicación núm. 2494/1991. Ponente: Ilmo.
Sr. D. Jesús Souto Prieto.
ACCIDENTES DE TRABAJO: desestimación: dolencia padecida con anterioridad:
fallecimiento durante ILT, tras infarto de miocardio sufrido un año antes en el trabajo;
presunción: prueba: carga de la misma. El TSJ estima el recurso interpuesto por la
Mutua Patronal demandada contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de
Vigo, dictada en autos promovidos sobre viudedad (por accidente de trabajo), que es
revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Madrid (Sala de lo Social), de 28
septiembre 1993. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 2396/1993.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eustasio de la Fuente González.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad: inexistencia: infarto de miocardio en enfermo cardíaco. Desestimando el
recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 27 de Madrid, la Sala de lo Social confirma la resolución recurrida,
dictada en virtud de demanda formulada sobre accidente.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 297/1994 (Sala de lo Social),
de 24 enero. Jurisdicción: Social. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Oliete Nicolás.
ERROR DE HECHO: adición intrascendente. ACCIDENTE DE TRABAJO: durante el
tiempo y en el lugar de trabajo: desestimación: falta de relación de causalidad:
hemorragia subaracnoidea por estallido de aneurisma: antecedentes de hipertensión.
El TSJ desestima el recurso interpuesto por la actora e INSS codemandado contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Lérida, de fecha 28-2-1990, dictada en
autos promovidos sobre prestaciones por accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia País Vasco (Sala de lo Social), de 31
mayo 1994. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 2747/1993. Ponente:
Ilmo. Sr. D. Isidoro Alvarez Sacristán.
ACCIDENTE DE TRABAJO: inexistencia: ausencia de lesiones derivadas de
accidente o que agraven una enfermedad anterior: paresia derivada de enfermedad
común. El TSJ desestima el recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 9 de Vizcaya, de fecha 1-6-1993, dictada en autos
promovidos sobre accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 6 octubre
1994 Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 4599/1992. Ponente: Ilmo.
Sr. D. Antonio González Nieto.
INCAPACIDAD LABORAL TRANSITORIA: por accidente de trabajo: desestimación:
falta de relación de causalidad: infarto de miocardio: preexistencia de hipertensión
arterial. El TSJ desestima el recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social de Ferrol, de fecha 25-5-1992, dictada en autos promovidos
sobre prestaciones de ILT por accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cantabria núm. 349/1995 (Sala de lo
Social), de 26 abril. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 193/1995.
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedades padecidas con anterioridad:
denegación: «esquizofrenia paranoide» diagnosticada después de sufrir un
traumatismo craneal en el trabajo. El TSJ desestima el recurso interpuesto por el
actor contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, de fecha 912-1994, dictada en autos promovidos sobre accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia País Vasco (Sala de lo Social), de 17
mayo 1996. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 1132/1995.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Pablo Sesma de Luis.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedades padecidas con anterioridad:
recaídas de procesos considerados como accidente laboral por manifestarse la dolencia
inicial durante la jornada laboral: requisitos. El TSJ estima en parte el recurso interpuesto
por la Mutua Patronal demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1
de los de Vitoria, de fecha 26-1-1995, dictada en autos promovidos en reclamación sobre
accidente laboral, que es revocada en el sentido de declarar que los períodos de ILT
padecidos por el trabajador entre el 18 de mayo y 19 de junio de 1992 y entre el 12 de
enero y 15 de febrero de 1993 no fueron debidos a accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla y León, Valladolid, (Sala de
lo Social), de 3 diciembre 1996. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación
núm. 1127/1996. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Méndez Holgado.
PRESTACIONES POR INVALIDEZ PERMANENTE: incapacidad total: por accidente
de trabajo: desestimación: enfermedad degenerativa que, en su fase inicial, dio lugar
a una ILT por accidente laboral, causando alta en su momento sin grado alguno de
invalidez. El TSJ, en autos promovidos en reclamación de prestaciones por accidente
laboral, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ponferrada, estima el
recurso interpuesto por la Mutua Patronal demandada, y desestima el planteado por
el actor, contra la sentencia de instancia, de fecha 14-11-1995, que es revocada en el
sentido reseñado en la fundamentación jurídica.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia País Vasco (Sala de lo Social), de 16
julio 1997 . Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 3193/1996.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Benito Raboso Del Amo.
PROCESOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL: prohibición de aducir hechos
273
274
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
distintos de los alegados en el expediente administrativo: interpretación y alcance.
ACCIDENTES DE TRABAJO: denegación: falta de relación de causalidad:
aneurisma cerebral. El TSJ desestima el recurso interpuesto por la trabajadora
codemandada contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de San
Sebastián de fecha 14-5-1996, dictada en autos promovidos en reclamación sobre
accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Aragón núm. 993/1999 (Sala de lo
Social), de 8 noviembre. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
624/1998. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Bermúdez Rodríguez.
ACCIDENTE DE TRABAJO: desestimación: agravación de enfermedades o defectos
padecidos con anterioridad: nueva manifestación de la dolencia desvinculada con
anteriores procesos derivados de accidente. El TSJ estima el recurso de suplicación
interpuesto por la mutua demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
núm. 6 de Zaragoza, de fecha 1-4-1998, dictada en autos promovidos sobre
incapacidad temporal, que es revocada en el sentido que se indica en la
fundamentación jurídica.
g). ENFERMEDADES INTERCURRENTES Y COMPLICACIONES DERIVADAS DEL
PROCESO PATOLÓGICO.
El apartado g) del artículo 115.2 otorga la calificación de accidente de trabajo a las
enfermedades intercurrentes, que alteran, agravándolas, las consecuencias del
accidente, bien por un efecto directo de la enfermedad, que actúa como una
complicación del proceso patológico derivado del accidente o bien cuando la enfermedad
se ha producido por acción del medio en que se haya situado al trabajador para su
curación. Podemos decir que la diferencia con el apartado f)- enfermedad agravada- está
en que en el apartado g) el accidente es anterior a la enfermedad, pero los dos actúan
en la producción de la lesión que configura la situación protegida.
No hay - o no he encontrado - demasiada jurisprudencia sobre dicho precepto, pero se
apunta la conseguida:
II. DOCTRINA GENERAL.
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 1755/2001 (Sala de lo
Social), de 26 febrero Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 5501/2000.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis José Escudero Alonso.
ACCIDENTE DE TRABAJO: durante el tiempo y en el lugar de trabajo: desestimación:
falta de relación de causalidad: derrame cerebral originada por descompensación
hepática sufrida por el trabajador. El TSJ desestima el recurso de suplicación
interpuesto por la actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de los de
Barcelona, de fecha 06-04-2000, dictada en autos promovidos en reclamación sobre
accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Asturias núm. 605/2001 (Sala de lo Social),
de 2 marzo. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 1306/2000. Ponente:
Ilmo. Sr. D. José Alejandro Criado Fernández.
ACCIDENTES DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad: desestimación: sistema osteo-articular: anomalías congénitas: lumbalgias
de repetición.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha núm. 288/2001 (Sala de
lo Social), de 20 febrero. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 1036/2000.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramón González de la Aleja.
ACCIDENTE DE TRABAJO: agravación de enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad: inexistencia: gonartrosis: dolencia generativa que no se agrava por un
simple esguince causado por el accidente.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 29 de marzo de 1989, RJ
1989\1926, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. J. M,
Álvarez de Miranda y Torres.
Estima el recurso del trabajador y declara al mismo afecto de IPA por AT al
presentar enfermedades intercurrentes. Se indica que el trabajador sufrió un AT en
1978, que le provocó unas fracturas por las que fue declarado afecto de IPP y a raíz
del traumatismo padece un síndrome post-trombótico venoso agravado por
diabetes, hipertensión en miembro inferior derecho. Tal síndrome, dado que
apareció a raíz del traumatismo que ocasionó el accidente no puede decirse
tajantemente que nada tenga que ver con éste y puede decirse que la enfermedad
calificada en instancia como común vino desencadenada e influida por el
traumatismo, por lo que su conexión con el AT del 78 es patente, debiendo
resaltarse que la calificación se realiza teniendo en cuenta las secuelas traumáticas
y post-trombóticas.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 11 de febrero de 1985, RJ
1985\633, Recurso de casación por infracción de ley. Ponente: Excmo. Sr. D. J.
Díez Buisén.
Se desestima la petición de la viuda del trabajador para que se considerase la muerte
del esposo derivada de accidente, al señalar que no existe relación alguna entre las
lesiones traumáticas y la enfermedad que determinó el fallecimiento del causante, un
tumor metastásico polioseo de adenocarcinoma no identificado pero de posible origen
gastrointestinal.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 6399/1994 (Sala de lo
Social), de 26 noviembre. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación. Ponente:
Ilmo. Sr. D. José Isidro Rey Huidobro.
INCAPACIDAD LABORAL TRANSITORIA: por accidente de trabajo: enfermedad
intercurrente: desestimación: falta de relación de causalidad. El TSJ desestima el
recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 24
de Barcelona, de fecha 1-2-1994, dictada en autos promovidos sobre prestaciones de
ILT por accidente laboral.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha núm. 268/1996 (Sala
de lo Social), de 13 marzo. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
1136/1995. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Extremadura núm. 253/1999 (Sala de lo
Social), de 16 abril. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 164/1999.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Alfredo García-Tenorio Bejarano.
ACCIDENTE DE TRABAJO: enfermedad intercurrente: bursitis: supuestos;
incapacidad temporal: prestaciones: imputación de responsabilidades: aseguramiento
por entidades sucesivas: determinación. El TSJ desestima el recurso interpuesto por
la Mutua Patronal demandante contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2
de Cáceres, de fecha 19-1-1999, dictada en autos promovidos en reclamación de
prestaciones por accidente laboral.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Extremadura núm. 216/2000 (Sala de lo
Social), de 22 marzo. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 126/2000.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Alfredo García-Tenorio Bejarano.
ERROR DE HECHO: inexistencia; dictámenes médicos contradictorios: valoración.
ACCIDENTES DE TRABAJO: agravación de lesiones padecidas con anterioridad:
denegación; complicaciones derivadas del proceso patológico por enfermedades
intercurrentes: improcedencia. El TSJ desestima el recurso interpuesto por el actor
contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Albacete, de fecha
26-9-1995, dictada en autos promovidos en reclamación sobre accidente de
trabajo.
ACCIDENTE DE TRABAJO: enfermedad intercurrente; incapacidad temporal:
prestaciones: imputación de responsabilidades: aseguramiento por entidades sucesivas:
determinación. ERROR DE HECHO: ineficacia revisoria de certificación de empresa,
informes médicos y partes de accidente. El TSJ desestima el recurso de suplicación
interpuesto por la parte actora y estima parcialmente el recurso de suplicación
interpuesto por la parte demandada contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2
de Cáceres, de fecha 27-12-1999, en autos promovidos sobre accidente de trabajo, que
es revocada en el sentido en que se indica en la fundamentación jurídica.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha núm. 17/1998 (Sala
de lo Social), de 15 enero. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
1251/1997. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Murcia núm. 703/1998 (Sala de lo
Social), de 27 mayo. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 835/1997.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Moya.
ACCIDENTES DE TRABAJO: agravación de lesiones padecidas con anterioridad;
complicaciones derivadas del proceso patológico por enfermedades intercurrentes.
ERROR DE HECHO: inexistencia; prueba: valoración: arbitrio judicial. El TSJ
desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO demandante
contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca, de fecha 21-7-1997, dictada
en autos promovidos sobre reclamación de prestaciones.
ACCIDENTES DE TRABAJO: enfermedades intercurrentes: enfermedades o
defectos agravados como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.
PROCEDIMIENTO LABORAL: modalidades procesales: Seguridad Social:
expediente administrativo: doctrina general: nulidad: por defectos de tramitación:
incompetencia del orden social; desestimación.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 2621/1998 (Sala de lo
Social), de 1 abril. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación. Ponente: Ilmo. Sr.
D. Felipe Soler Ferrer.
ACCIDENTES DE TRABAJO: consecuencias del accidente modificadas en su
naturaleza, duración, gravedad o terminación por enfermedades intercurrentes:
interpretación y requisitos. El TSJ desestima los recursos interpuestos por el actor y
el INSS demandado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de
Gerona, de fecha 21-11-1996, dictada en autos promovidos en reclamación sobre
incapacidad temporal.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Málaga, núm. 2190/2000
(Sala de lo Social), de 15 diciembre. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación
núm. 314/2000. Ponente: Ilmo. Sr. D. José María Benavides Sánchez Molina.
ACCIDENTES DE TRABAJO: supuestos que tienen tal consideración: enfermedades
intercurrentes y complicaciones derivadas del proceso patológico: estimación: relación
de causalidad: enfermedades intercurrentes: interpretación. El TSJ desestima el
recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la «FraternidadMuprespa», demandada, contra la Sentencia de 03-04-1999 del Juzgado de lo Social
núm. 8 de los de Málaga, dictada en autos recaídos en reclamación de accidente de
trabajo.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Aragón (Sala de lo Social), de 23 de
julio de 2001.
Valencia, que es revocada declarándose la nulidad del alta médica emitida por la
Mutua Patronal.
INCAPACIDAD TEMPORAL. Contingencia derivada de accidente de trabajo:
improcedencia. Las dolencias tienen su causa en enfermedad común. E1 origen y
la existencia de esta patología es anterior al accidente, si bien la molestia
incapacitante, ha surgido después, coincidiendo con el proceso curativo del
accidente, pero sin relación causal objetiva con él.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Madrid (Sala de lo Social), de 27 abril
1994 Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 213/1994. Ponente: Ilmo. Sr.
D. Eustasio de la Fuente González.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Málaga, núm. 151/2002 (Sala
de lo Social), de 25 enero. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
1534/2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. José María Benavides Sánchez Molina.
ACCIDENTES DE TRABAJO: agravación de enfermedades o lesiones padecidas con
anterioridad al accidente: necrosis del semilunar carpo izquierdo (enfermedad de
Kiembock).
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Extremadura núm. 315/2002 (Sala de lo
Social), de 12 junio. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 263/2002.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Alfredo García-Tenorio Bejarano.
ACCIDENTES DE TRABAJO: enfermedades intercurrentes o complicaciones
derivadas del proceso patológico: desestimación: falta de relación de causalidad entre
la enfermedad desmielinizante y el accidente sufrido por descarga eléctrica; requisitos
INCAPACIDAD PERMANENTE: gran invalidez: desestimación: enfermedad
desmielinizante de curso progresivo, probable esclerosis múltiple, trastorno de la
personalidad: limitaciones funcionales: paraparesia simétrica, hipertonia MMII y
marcha ataxoespástica. El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por
el actor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Cáceres, de fecha 0103-2002, dictada en autos promovidos en reclamación sobre prestación de
incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.
Dentro del análisis de supuestos concretos son más las Sentencias que declaran la
existencia de accidente de trabajo, frente a las que no lo consideran.
ACCIDENTE DE TRABAJO: enfermedad intercurrente: ansiedad generalizada
derivada de agresión considerada como accidente de trabajo. Estimando el recurso
de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia del Juzgado de lo Social
núm. 9 de Madrid, la Sala de lo Social revoca la resolución de instancia y declara que
la contingencia de la que deriva el subsidio de ILT que viene percibiendo el actor
procede de un accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 20 enero
1995 Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 521/1993. Ponente: Ilmo. Sr.
D. Antonio González Nieto.
ACCIDENTE DE TRABAJO: complicaciones del proceso patológico derivado del
accidente: enfermedad intercurrente adquirida en el nuevo medio en que se situó al
paciente para su curación: embolia pulmonar sufrida tras una menisectomía. El TSJ
desestima el recurso interpuesto por el actor contra la sentencia del Juzgado de lo
Social núm. 1 de Vigo, de fecha 16-11-1992, dictada en autos promovidos sobre
accidente de trabajo.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 7540/1998 (Sala de lo
Social), de 29 octubre. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
2536/1998. Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis José Escudero Alonso.
ACCIDENTES DE TRABAJO: presunción de existencia: infarto de miocardio. El
TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por el demandado contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Tarragona, de fecha 20-111997, dictada en autos promovidos en reclamación sobre declaración de
contingencia, que es revocada en el sentido que se indica en la fundamentación
jurídica.
II. DEBE CONSIDERARSE ACCIDENTE:
III. NO DEBE ESTIMARSE.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana (Sala de lo
Social), de 28 septiembre 1992. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
961/1991. Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.
ACCIDENTE DE TRABAJO: enfermedades intercurrentes: dolencias gástricas que
tienen su origen en la medicación prescrita para el tratamiento de la lesión sufrida en
el hombro, como consecuencia del accidente de trabajo. El TSJ estima el recurso
interpuesto por el actor contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Asturias núm. 1062/2001 (Sala de lo
Social), de 20 abril. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm. 1578/2000.
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Alejandro Criado Fernández.
ACCIDENTES DE TRABAJO: supuestos que tienen tal consideración: enfermedades
intercurrentes y complicaciones derivadas del proceso patológico: desestimación:
enfermedad no derivada de accidente de trabajo. INCAPACIDAD TEMPORAL:
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
prestación económica: accidente de trabajo: desestimación: derivada de enfermedad
común. El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por el demandante,
contra la Sentencia de 12-04-2000 del Juzgado de lo Social de Mieres, dictada en
autos recaídos en reclamación de incapacidad temporal.
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Madrid núm. 228/2001 (Sala de lo
Social, Sección 3ª), de 8 marzo. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
3048/2000. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Nombela Nombela.
ACCIDENTES DE TRABAJO: desestimación: enfermedades intercurrentes y
complicaciones derivadas del proceso patológico: falta de relación de causalidad:
enfermedad no derivada de accidente de trabajo: fallecimiento por «legionella».
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha núm. 800/2001 (Sala
de lo Social), de 22 mayo. Jurisdicción: Social. Recurso de Suplicación núm.
686/2000. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda.
ACCIDENTES DE TRABAJO: supuestos que tienen tal consideración: enfermedades
intercurrentes y complicaciones derivadas del proceso patológico: desestimación:
falta de relación de causalidad: agravación de enfermedades o defectos padecidos
con anterioridad: desestimación: falta de relación de causalidad. El TSJ desestima el
recurso de suplicación interpuesto por el demandante, contra la Sentencia de 21-121999 del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Ciudad Real, dictada en autos
recaídos en reclamación de prestaciones.
CONCLUSIONES:
Son pocas las Sentencias del Tribunal Supremo que analizan el artículo 115. 2 f) y g)
de la LGSS; o al menos no aparecen en las bases de datos de Colex y Aranzadi
utilizadas en la búsqueda de jurisprudencia en esta ponencia. De hecho y aunque en
principio se quiso centrar la ponencia en la doctrina del TS, la ausencia de Sentencias
obligó a ampliar su ámbito a Sentencias del TSJ. Interesa destacar como el Tribunal
Supremo destaca la dificultad de casación cuando señala en su Sentencia de 8.3.00,
Recurso 843/99, Ponente Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez: “Se ha de destacar, en
primer lugar, que en materia de calificación de la causa generadora de las dolencias
y lesiones productoras de una incapacidad permanente, en los casos de las
enfermedades a que se refieren los apartados e), f) y g) del artículo 115.2 de la LGSS,
o en los supuestos en los que entra en juego la presunción del nº 3 del artículo 115,
no es muy fácil que pueda concurrir la contradicción entre sentencias que impone el
art. 217 de la LPL, habida cuenta que en las materias y las cuestiones la decisión que
se adopte se basa de forma relevante en las circunstancias, datos y elementos que
en cada caso concurren; de ahí que sea difícil que la solución aplicada en un caso
sea trasladable o extensible a otro supuesto distinto, salvo que aparezca una clara
identidad en esas circunstancias, datos y elementos.”.
Del análisis de las sentencias de los distintos Tribunales de Justicia se constata una
considerable extensión y expansión del concepto de accidente de trabajo, de forma
que, se puede decir, una enfermedad - agravada f) o intercurrente g) - cuyos síntomas
aparezcan o incluso despierten con el accidente- en unidad temporal- son
conceptuados de accidente de trabajo. La mínima conexión con la lesión que
constituye el accidente de trabajo, convierte la enfermedad previa o intercurrente en
accidente de trabajo.
De hecho, muchas Sentencias al conceptuar de accidente de trabajo la enfermedad
previa o intercurrente, aplican la presunción del artículo 115.3 y reproducen la doctrina
del TS en sentencias de 27.10.1992, 27.12.95, 15.2.96,... indicando que para destruir
la presunción de laboralidad (que dan por hecha por la simple concordancia en el
tiempo entre los síntomas de la enfermedad y el accidente) se exige falta de relación
entre la lesión padecida y el trabajo realizado, falta de relación que dicen debe ser
evidente a todas luces, lo que requiere que, tratándose de enfermedades, éstas por
su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha
etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario. (La conocida prueba
diabólica de los infartos en tiempo y lugar de trabajo).
Ello no obstante, y pese a ser esa la conclusión tras el análisis de la jurisprudencia,
no es menos cierto que, como abogados de la Mutua, hemos de abogar por una
interpretación más acorde con la dicción literal del precepto de forma que los
Tribunales apliquen el art. 115. 2 f) y g) de la LGSS – y conceptúen la existencia de
accidente de trabajo- cuando la lesión, que constituye el accidente de trabajo, incida
de forma directa y clara sobre una patología ajena al accidente y que ya estaba
instaurada en el paciente, incrementando su sintomatología o incidiendo en la
evolución de la enfermedad. Debemos abogar por la incidencia directa del accidente
en esa patología previa o intercurrente.
De hecho abunda esta opinión la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.3.00, ya
mencionado y en la que pese a que indica que no existe contradicción señala “Por
ello se llega a la conclusión de que la invalidez permanente del trabajador demandado
no puede calificarse como derivada de accidente de trabajo porque no hubo lesión
alguna que sufriera con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecutaba por
cuenta ajena (nº 1 del art. 115), ni que sufriera durante el tiempo y en el lugar de
trabajo (nº 3 del mismo), ni que agravara enfermedades o defectos padecidos con
anterioridad (nº 2, F), sino sólo una enfermedad que tuvo una manifestación
externa durante el trabajo pero que no influyó en forma alguna en la capacidad
laboral.”
Para conseguir acreditar esa falta de relación entre el accidente y la enfermedad, es
imprescindible contar con una buena pericial médica y de hecho, es fundamental
contar con una buena historia clínica del proceso asistencial.
Es básico que la historia clínica esté bien formalizada, que la anamnesis sea correcta.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
Que el médico, al explorar al paciente, le pregunte sobre sus antecedentes, si por
ellos ha seguido tratamiento, bajas, fechas, centros- especificándolo todo en la
historia. Conviene especificar en qué consistió el mecanismo lesional.
Ciertamente nuestra labor de defensa viene constreñida por la acción médica, de
forma que difícilmente podremos descartar la aplicación del precepto 115.2 f) si
nuestros servicios médicos, al atender al trabajador por accidente de trabajo,
realizan toda una serie de pruebas- radiología, TAC,. - que evidencian la existencia
de una patología previa- hernia, pseudoartrosis,..- que no puede haber sido
producida por el mecanismo lesional del accidente, pero de la que se informa al
paciente y muchas veces se interviene. En estos casos será difícil predicar luego que
esa hernia o pseudoartrosis no se ha visto afectada, aunque sea indirectamente, por
el accidente de trabajo. En cualquier caso será difícil desvirtuar la aplicación del
artículo 115.2 f).
En definitiva, en los casos en que se considere que la enfermedad o patología del
paciente es ajena al accidente de trabajo y no se ha visto afectada en ningún caso
por él, es preciso aportar prueba médica que abunde en dicha argumentación.
Conviene aportar la historia clínica de los servicios públicos de salud que acredite
que, con anterioridad al accidente, el trabajador ya presentaba sintomatología; o
bien hay que efectuar una prueba médica contundente- con pruebas objetivas en
su caso- que explicite los motivos que descarten la incidencia y relación con el
accidente de trabajo siendo su encuadre ajeno a lo preceptuado en el artículo
115.2.f) y g) de la LGSS.
2º CONGRESO NACIONAL DE ABOGADOS ASEPEYO 2003
COMUNICACIONES
Dª. PILAR GARCÍA–PUERTAS TABOADA
Dª. CRISTINA GONZÁLEZ DE LA RASILLA
Dª. ELENA NEVADO DEL CAMPO
SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA – MASPALOMAS
GRAN CANARIA
COMUNICACIÓN
· Dª. P ILAR GARCÍA-PUERTAS TABOADA
NOTAS SOBRE LA STSJ GALICIA DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2003.
La sentencia del TSJ Galicia de 8 de noviembre de 2000 dictada en el recurso número
3229/1997, Ponente D. Luís de Castro Fernández, bajo el amparo de lo dispuesto en
el artículo 115.2 f) de la LGSS establece que las dolencias padecidas por el trabajador
(a la sazón jugador de Baloncesto del C.D. Peñas Recreativas S.A.D.) consistentes
en limitación lumbar derivada de "marcada espóndilo-discoartrosis L5-S1, con
disminución de altura, engrosamiento de articulaciones posteriores e incluso,
pequeña impronta discal paramedial derecha, que estenosa los agujeros de la
conjunción" son patología preexistente al accidente que se han agravado como
consecuencia de la lesión constitutiva del mismo (hernia discal L4-L5 que fue
intervenida y de la que resta algo de fibrosis epidular y leve limitación) y es que la
Sala, luego de llegar a la conclusión de que la limitación lumbar del trabajador tiene
su causa en la reseñada espondilo-discoartrosis ("En opinión de la Sala, no parece
razonable pensar que la limitación traiga causa en leves signos de fibrosis L4-L5, sin
estenosis, cuando existe una marcada espondiloartrosis a nivel L5-S1 que estenosa
los agujeros de conjunción..." F.D. Segundo, 2) califica la misma como accidente
laboral al aplicar el citado artículo 115.2f) LGSS, aunque después rechace el
reconocimiento de la invalidez permanente instada por el trabajador.
Sin embargo de los antecedentes fácticos del proceso, en especial de los hechos
declarados probados, entendemos que la sentencia debió declarar que la citada
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
espondilo-discoartrosis, tal como solicitaba la Mutua recurrente, era contingencia de
enfermedad común y no accidente laboral.
Los hechos probados de la sentencia, tal como resultan de la modificación fáctica
operada en suplicación, son, en síntesis, los siguientes:
1. D. José Manuel era jugador de Baloncesto del "C.D. Peñas Recreativas S.A.D."
cuando se encontraba entrenando con su equipo el día 11 de agosto de 1993, al
saltar, le dio un dolor en la pierna pasando a situación de ILT derivada de AT el 16 de
septiembre de 1996, con el diagnóstico de hernia discal, fecha en que fue intervenido
de hernia discal L4-L5 centro lateral izquierda. En fecha 2 de febrero de 1994 fue
dado de alta médica por los servicios médicos de la mutua por curación.
2. Tras el alta médica se incorporó al equipo hasta que en fecha 30 de junio de 1994
finalizó su contrato de trabajo "sin que conste que haya sufrido nuevas bajas laborales
ni recidiva". Terminado su contrato con el Club en fecha 30-06-94, y habiendo
solicitado desempleo, en fecha 27 de marzo de 1995 el trabajador solicitó se le
reconociese afecto de I. P. Total derivada de AT solicitud que fue estimada por
resolución del INSS frente a la que se alzó la Mutua condenada al pago.
3. El trabajador fue intervenido de hernia discal L4-L5 el 16-09-93 quedándole como
secuelas signos que sugieren algo de fibrosis epidural anterior izquierda,
observándose un tamaño suficiente de canal y sin imágenes de restos discales.
Asimismo y como dolencias preexistentes al accidente presentaba marcada
espondilo-discoartrosis L5-S1, con disminución de altura, engrosamiento de las
articulaciones posteriores e incluso pequeña impronta discal paramedial derecha, que
estenosa los agujeros de la conjunción; con posterioridad al accidente muestra una
leve limitación".
La sentencia del TSJ Galicia mantiene la calificación de que las dolencias que
presenta el trabajador, déficit lumbar, si bien tienen su causa en la espondilodiscoartrosis (lo que no sostenía la sentencia de instancia) serían contingencia de AT
por tratarse de dolencias preexistentes que se agravaron como consecuencia de la
lesión constitutiva del accidente. Y en este punto entendemos que es errónea la
interpretación de la Sala por cuanto no aparece en los hechos probados que haya
habido tal agravación y ello aunque se tuviesen en cuenta, como hace la Sala, las
apreciaciones del propio Perito de la Mutua de que a consecuencia de la operación
de la hernia puede quedar mayor predisposición al dolor y lumbalgias y que las
lesiones que presenta pueden haberse manifestado clínicamente con ocasión del
accidente. Y es que, en definitiva, del relato fáctico resulta que el trabajador tras la
baja médica de 16-09-93 por AT con diagnóstico de hernia discal fue dado de alta
médica por curación el 02-02-94, incorporándose a su trabajo, sin que conste que
durante el periodo de curación hubiese aflorado, manifestado o agravado la patología
preexistente. Y tras el alta médica se incorporó a su trabajo sin que consten nuevos
periodos de IT, ni siquiera la existencia de dolencias o molestias ni por las lesiones de
AT ni por su EC. Y en fecha 27 de marzo de 1995, mucho después del alta médica,
inicia expediente para la declaración de I.P. Total por la limitación lumbar que padece
y que el propio TSJ Galicia concatena a la espondilo-artrosis que presenta.
Y en tales circunstancias parece evidente que no existió "agravación" en la forma
requerida por el artículo 115.2.f de la LGSS porque la curación de la hernia fue
completa (o casi, pero sin que la mínima residual, fibrosis, sea en modo alguno
limitativa, en palabras del propio Tribunal) y el trabajador quedó en la misma situación
preexistente, aflorando la misma o saliendo de su estado latente mucho tiempo
después del alta por curación por lo que su limitación lumbar no guardaría conexión
ni en el tiempo, naturaleza o efectos con el accidente anterior.
Es decir, el requisito de necesaria relación causal entre la lesión constitutiva del
accidente y la enfermedad preexistente (presente en la definición de la LGSS al exigir
la necesidad de "agravación") requiere precisamente que la lesión corporal incida
como factor desencadenante sobre quién es portador de secuelas preexistentes y
ello, entendemos, mientras aquella actúa. Pero una vez curada la lesión la aparición
de dolencias derivadas de enfermedades o defectos preexistentes al accidente no
pueden imputarse a éste porque no puede sostenerse que el mismo haya afectado a
aquellas al faltar el nexo temporal.
Y tampoco podría sostenerse que estuviésemos ante el supuesto de una enfermedad
intercurrente del artículo 115.2.g) no sólo porque se ha sostenido que era dolencia
preexistente sino también porque no consta que se manifestara en el curso de la
otra (la hernia), sino que su aparición es muy posterior al alta por curación de la
lesión constitutiva del accidente.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
EL DERECHO.
2000/59124 TSJ Galicia, S 08-11-2000, rec. 3229/1997. Pte: Castro Fernández,
Luis de
RESUMEN.
encontraba entrenando con su equipo, al saltar, le dio un dolor en la pierna, siendo
baja en ILT el día 16 de septiembre de 1993, por hernia discal, en virtud de parte
médico extendido por los servicios de la Mutua ahora demandante, por accidente de
trabajo, permaneciendo en ILT hasta el 2 de febrero de 1994, fecha ésta en la que los
mismos servicios médicos de la Mutua le extendieron parte médico de alta, por
accidente de trabajo, y por "curación". El codemandado había sido intervenido el 16
de septiembre de 1993 de hernia discal L4-L5 centro lateral izquierda.
Se alza en suplicación la mutua demandante frente a sentencia que rechazó la
pretensión impugnatoria de la declaración de IPT derivada de accidente de
trabajo.Estima el TSJ el recurso manifestando que tratándose de deportistas
profesionales no cabe desconocer ni su muy limitada en el tiempo vida profesional, ni
el hecho de que en el último tramo de ella se vayan sumando lesiones por
traumatismos, simple desgaste por el esfuerzo y años, o ambas cosas a la vez, que
son consustanciales a la propia actividad, de extremo esfuerzo y alto rendimiento, de
manera que si afirma la necesidad de que el deportista de élite se encuentre siempre
al máximo de aptitud física para realizar su exigente cometido, y si se llega a entender
que todo menoscabo físico veda el correcto ejercicio de la actividad profesional, la
consecuencia, inaceptable a juicio de la Sala, necesariamente habría de ser la de que
la vida laboral de estos deportistas concluiría siempre con declaración de invalidez
permanente y no con su voluntaria retirada.
Segundo.- Terminado (el 30-6-94) su contrato con el Club, y habiendo solicitado
desempleo, el codemandado solicitó el día 27 de marzo de 1995 Incapacidad
Permanente Total derivada de accidente de trabajo, la UVMI emitió dictamen el 31 de
mayo de 1995 y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó
resolución de 22 de noviembre de 1995 reconociendo al codemandado una
incapacidad permanente Total para su profesión habitual, a cargo de la Mutua
señalada, con pagas anuales y efectos de 31 de mayo de 1995, derivada de
accidente de trabajo.
NORMATIVA APLICADA.
Cuarto.- la base reguladora de la prestación asciende a 338.130 pesetas mensuales.
• RDLeg. 1/1994 20-06-94. TR Ley General de la Seguridad Social:
art. 83.1, art. 115.2, art. 115.3, art. 137.4
Quinto.- El codemandado fue intervenido en fecha 16 de septiembre de 1993 de hernia
discal L4-L5 y tras la intervención presenta leve limitación. Asimismo presenta marcada
espondilodiscartrosis L5-S1, con disminución de altura, engrosamiento de las
articulaciones posteriores e incluso, pequeña impronta discal paramedial derecha, que
estenosa los agujeros de conjunción. En nivel L4-L5 signos que sugieren algo de fibrosis
peridural anterior izquierda, pero con un tamaño suficiente" de canal y sin imágenes de
signos discales."
ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por "Mutua de
Accidentes de Trabajo M.", en reclamación de accidente, siendo demandado INSS y
otros; en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 276/96
sentencia con fecha once de abril de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado
de referencia que desestimó la demanda.
SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los
siguientes:
"Primero.- El codemandando, D. José Manuel, cuyos datos personales constan en
autos, nacido el día 4 de octubre de 1962, afiliado a la Seguridad Social con el
número ..., en Régimen General, como jugador de Baloncesto del " C. D. Peñas
Recreativos S.A.D.", Club éste que tiene cubiertas las contingencias de trabajo con la
"Mutua de Accidentes de Trabajo M.", cuando el día 11 de agosto de 1993 se
Tercero.- La Mutua expresada formuló reclamación previa el día 8 de enero de 1996
interesando se declarase que D. José Manuel no se halla afecto de Incapacidad
Permanente en grado alguno. Dicha reclamación previa fue desestimada en
resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 27 de febrero
de 1996 que en autos consta y por brevedad, se da aquí por reproducida.
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal
siguiente:
"Fallo: Que desestimando la demanda presentada por "Mutua de Accidentes de Trabajo
M." contra D. José Manuel, "Club Deportivo Peñas Recreativas, S.A.D.", INEM,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de
la demanda."
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte
demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se
dispuso el paso de los mismos al Ponente.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- En su recurso frente a la sentencia que desestimó demanda con la que se
impugnaba declaración de IPT derivada de accidente de trabajo, la Mutua solicita en
primer término -bajo la cobertura del art. 191 -b LPL- la revisión de los HDP.
1. Se solicita añadir al primero de los ordinales el siguiente texto: "Alta médica que no fue
impugnada, incorporándose al equipo y participando con el mismo en los encuentros
disputados hasta el 30 de junio de 1994 en que finalizó su contrato de trabajo, sin que
conste haya sufrido nuevos bajas laborales por su dolencia, ni recidiva de las mismas, ni
por tal motivo haya sido rechazado en equipo alguno, así como tampoco conste haya
intentado formalizar relación profesional con otros equipos desde entonces."
La adición es perfectamente compatible con la redacción de instancia, a la que en tal
apartado no cabe censurar error valorativo alguno, y viene justificada por una abundante
prueba documental -reseñas periodísticas- que acredita la realidad de que el actor
reinició con el alta médica su actividad profesional, participando en sucesivos encuentros
oficiales realizados por su equipo hasta la finalización de la temporada y extinción del
contrato con el Club; es más, el Director General del "Club Deportivo Peñas Recreativas,
S.A.D." certifica" (folio 86) que D. José Manuel, "tras su operación de hernia discal se
incorporó al equipo y jugó los partidos que le restaban hasta final de temporada"; prueba
una y otra que ciertamente se contraponen a los datos estadísticos (folios 161 y 162) de
la ABP y ACB-IBM, cuya exacta realidad se ve comprometida -más bien anulada- por las
citadas informaciones periodísticas sobre los diversos partidos (aquéllos aluden a un
exclusivo partido jugado, y la prensa acredita su alineación en varios), pudiendo resultar
factible que la divergencia surja porque los indicados datos se refieren a los encuentros
jugados hasta el 12-marzo-94 y la prensa haga referencias incluso posteriores. Y ello sin
contar con que el dato -jugar o no- no ha de ser lo decisivo, pues ello depende de multitud
de factores, sino que lo importante ha de ser el haberse incorporado a la actividad del
Club sin dificultad.
De otro lado, aunque íntimamente relacionado con lo anterior, el extremo relativo a que
tras el alta por curación no se produjo -efectivamente- baja laboral alguna por la misma
causa, ha de admitirse no solamente porque lo contrario sería incompatible con la más
o menos continuada alineación -ya que no juego- del profesional, sino que incluso se
trata de circunstancia aceptada por el propio trabajador en prueba de confesión judicial
(folio 61 vuelto). En la misma forma que tampoco consta que se hubiese producido
posterior rechazo a su contratación por cualquier otra entidad deportiva y en causa a su
estado físico (es algo que ni siquiera se ha pretendido por el demandado), sino su pase
a la situación de desempleo y permanencia como demandante de empleo desde el 4noviembre-94, aunque sin percibir prestaciones (certificación del INEM: folio 1.601,
siendo en 27-marzo-95 cuando solicita del INSS la declaración de IP Total, cuyo hecho
causante -dictamen del EVI- se sitúa en 31-mayo-95.
2. El recurso pretende igualmente dar nueva redacción al ordinal quinto. La siguiente: "El
codemandado fue intervenido en 16 de septiembre de 1993 de hernia discal L4-LS,
quedando como secuelas, -RMN de 3/10/94-, signos que sugieren algo de fibrosis
epidural anterior izquierda, observándose un tamaño suficiente de canal y sin imágenes
de restos discales. En RMN de 23/9/96, no hay evidencia de hemiación discal residual ni
recidivada en el nivel intervenido, ni se aprecia fibrosis epidural significativa en el nivel
operado, ni estenosis. Asimismo, y como dolencias preexistentes al accidente
presentaba marcada espondilo-discoartrosis L5-S1, con disminución de altura,
engrosamiento de las articulaciones posteriores e incluso, pequeña impronta discal
paramedial derecha, que estenosa los agujeros de conjunción."
Aunque la redacción que se ofrece es muy similar a la efectuada por el Magistrado de
instancia, difiere en dos puntos: recalca que la lumboartrosis es previa al accidente y
omite la frase "tras la intervención presenta leve limitación". Pues bien, la Sala acepta sin
matización alguna la primera diferencia, porque la índole -progresiva- del padecimiento y
los diversos informes que obran en autos llevan a considerar que efectivamente tal
patología es preexistente al accidente; y por lo que se refiere a la segunda, la prueba
practicada da razonable apoyo a la conclusión del Magistrado, respecto de que existe
una leve limitación a nivel lumbar, muy leve en palabras del Médico Evaluador (folio 75)
y no objetivable a la exploración, pero existente, en criterio del Servicio de Neurocirugía
del SERGAS (folio 141).
De esta forma, la redacción que definitivamente aceptamos para el ordinal quinto de los
HDP resulta ser: "El codemandado fue intervenido en 16 de septiembre de 1993 de
hernia discal L4-LS, quedando como secuelas -RMN de 3/10/94-, signos que sugieren
algo de fibrosis epidural anterior izquierda, observándose un tamaño suficiente de canal
y sin imágenes de restos discales. En RMN de 23/9/96, no hay evidencia de hemiación
discal residual ni recidivada en el nivel intervenido, ni se aprecia fibrosis epidural
significativa en el nivel operado, ni estenosis. Asimismo, y como dolencias preexistentes
al accidente presentaba marca- da espondilodiscoartrosis L5-S1, con disminución de
altura, engrosamiento de las articulaciones posteriores e incluso, pequeña impronta
discal paramedial derecha, que estenosa los agujeros de conjunción; con posterioridad
al acci-dente muestra una leve limitación."
SEGUNDO.- En el apartado de examen del Derecho, se denuncia la infracción -por
aplicación indebida- de los arts. 115 y 137.4 LGSS; con la primera de ellas viene a
sostener- se que la patología del demandado es anterior al accidente de trabajo y que
toda secuela actual ha de ser atribuida a enfermedad común; y con la segunda viene a
sostenerse que en todo caso no media situación disfuncional calificable de IPT.
1. Reiterando planteamiento que hemos hecho en supuestos muy similares al de autos
(SSTSJ Galicia 7-abril-00 y 17-abril-00), con carácter previo parece oportuno indicar:
a) El concepto de "lesión" constitutiva del accidente de trabajo al que se refiere el art. 84
LGSS/74 -precepto reproducido en el art. 115 TR de 1994-, comprende no sólo la acción
súbita y violenta de un agente exterior sobre el cuerpo humano, sino también las
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
enfermedades en determinadas circunstancias, como se infiere de lo prevenido en los
apartados e), f) y g) del número 2 del citado precepto (entre las últimas, las SSTS 18marzo-99 y 27-diciembre-97).
b) La Jurisprudencia es constante al indicar que la presunción de laboralidad del art. 813
LGSS, núm. 4 -idéntica a la del art. 115.3 LGSS/94- es aplicable no sólo a los accidentes
en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente
exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que
pueden surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos (SSTS
22-marzo-1985, 25-septiembre-1986, 4-noviembre-1988, 27-octubre-1992, 27diciembre-1997, y 18-marzo-99), hasta el punto de que para destruir la indicada
presunción se exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado
sea evidente a todas luces, lo que tratándose de enfermedades requiere que éstas por
su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha etiología
pueda ser excluida mediante prueba en contrario (SSTS 27-octubre-1992, 27-diciembre1995, 15-febrero-1996, 27-febrero-1997).
c) En el caso de dolencias preexistentes al hecho dañoso que se agravan o manifiestan
por éste, la laboralidad se impone por expresa prescripción de la norma cuya vulneración
se afirma, el art. 115.2 f) LGSS, si bien en este caso se requiere la prueba cumplida de
que media nexo causal entre la manifestación o agravación de la patología y el accidente,
al prescribir la norma citada que "tendrán la consideración de accidente de trabajo [...].
f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se
agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente".
2. La cuestión verdaderamente esencial en el presente litigio es determinar si el déficit
lumbar ha de ser o no atribuido al accidente de trabajo ocurrido el 11-agosto-93. Lo que
presupone, en primer término, decidir si el origen del mismo se encuentra en la previa
lumboartrosis o en la posterior fibrosis posquirúrgica. En opinión de la Sala, no parece
razonable pensar que la limitación traiga causa en leves signos de fibrosis en L4-L5, sin
estenosis, cuando existe una marcada espondiloartrosis a nivel de L5-S1 que estenosa
los agujeros de conjunción; tal afirmación -que ciertamente no se hace de manera
expresa en la decisión recurrida- entendemos que no es acorde a las obligadas reglas
de la sana crítica (art. 632 LEC). Ahora bien, la circunstancia de que se excluya la
conexión entre fibrosis y limitación lumbar, no es obstáculo para apreciar la laboralidad
del déficit, porque el Magistrado de instancia ha llegado a la conclusión fáctica indudable
de que el AT produjo la actual limitación y dolor, pareciendo apuntar incluso -nos
remitimos a la fundamentación jurídica- que la intervención quirúrgica había incidido en
la previa lumboartrosis, al recoger las palabras del perito de la propia Mutua actora,
diciendo que "como consecuencia de la operación puede quedar mayor predisposición
al dolor y lumbalgias y, que las lesiones que presenta pueden haberse manifestado
clínicamente con ocasión del accidente". Conclusiones de obvia naturaleza fáctica, cuyo
mantenimiento en este trámite obedece -lo recordábamos en las sentencias ya citadas
de 7 y 14-abril-00 y en la de 21-enero-00- a que el Juez de instancia es el único
competente para valorar en su integridad la prueba, por cuanto que conoce de la
cuestión suscitada en instancia única, a través de un juicio regido por los principios de
inmediación, oralidad y concentración, siendo así que la potestad jurisdiccional conlleva,
al nivel de los hechos y con carácter privativo, la admisión, pertinencia y práctica de los
medios de prueba utilizables y la libre valoración de su conjunto, conforme a las reglas
de la sana crítica (STC 272/94, de 17-octubre), lo que implica que el Juzgador de
instancia pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, con
la exclusiva limitación de que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (STC 175/85,
de 15-febrero).
Con ello se tiene por demostrado que estamos en presencia de "enfermedades o
defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como
consecuencia de a lesión constitutiva del accidente", hipótesis de accidente de trabajo
prevista en el art. 115.2 f) LGSS/94.
TERCERO.- A pesar de todo lo precedentemente indicado aceptamos la denuncia de
haberse aplicado indebidamente el art. 137.4 LGSS, pues si bien hemos admitido que el
de mandado sufre una leve limitación lumbar calificable como derivada de AT, sin
embargo consideramos que la misma no determina la existencia de la IPT que define
aquel precepto.
1. Ciertamente que el RD 766/1993 (21 mayo), por el que se incluye en el Régimen
General de la Seguridad Social a los jugadores profesionales de baloncesto, no
establece peculiaridad alguna cuando señala como contingencias protegibles del citado
colectivo las contempladas en el art. 83.1 LGSS, entre las que se encuentra la Invalidez
Permanente. Pero esto no quiere que en la apreciación de la misma no haya de
atenderse a matización alguna diferenciadora, en forma similar a la que
jurisprudencialmente se hace -por ejemplo- con los trabajadores por cuenta propia,
habida cuenta de su facultad de auto-organización (así, STS 18-julio-1990). En concreto,
entendemos que tratándose de deportistas profesionales no cabe desconocer ni su muy
limitada -en el tiempo- vida profesional, ni el hecho de que en el último tramo de ella se
vayan sumando lesiones -por traumatismos, simple desgaste por el esfuerzo y años, o
ambas cosas a la vez- que son consustanciales a la propia actividad, de extremo
esfuerzo y alto rendimiento, de manera que si afirma -es lo que en el fondo late en la
decisión de instancia- la necesidad de que el deportista de elite se encuentre siempre al
máximo de aptitud física para realizar su exigente cometido, y si -siguiendo el
razonamiento- se llega a entender que todo menoscabo físico veda el correcto ejercicio
de la actividad profesional (tal parece el planteamiento del Médico Evaluador y el del
Neurólogo de la Seguridad Social, la consecuencia -a nuestro juicio inaceptablenecesariamente habría de ser la de que la vida laboral de estos deportistas concluiría
siempre con declaración de Invalidez Permanente y no con su voluntaria retirada.
2. En este orden de cosas no parece ocioso referimos a criterio de esta misma Sala
respecto de que los procesos determinados por el ordinario transcurso de los años no son
contingencia protegible por las prestaciones de Invalidez Permanente, sino que la referida
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292
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
disfuncionalidad atribuible al natural proceso de envejecimiento más bien encuentra su
natural cobertura protectora en el mecanismo de la Jubilación (así, entre las últimas, las
SSTSJ Galicia 27-enero-00, 4-febrero-00, y 18-febrero-00, 17-marzo-00, 17-marzo-00,
13-junio-00 y 15-junio-00). Pues bien, quizá no resulte desacertado entender que en la
misma fortuna, también el deterioro y desgaste inherentes a los extremos esfuerzos del
deporte de elite, con menoscabos físicos que se manifiestan lentamente y que se
potencian con las inevitables pequeñas lesiones, no constituyen el objetivo propio a
proteger como Invalidez Permanente; en caso contrario se llegaría a la rechazable
conclusión anteriormente indicada, la de que la actividad laboral de los deportistas
profesionales habría de concluir generalmente con declaración de discapacidad.
3. Asimismo ha de ponerse de manifiesto que la propia normativa de la Invalidez
Permanente -art. 137 LGSS- dificulta en no escaso grado su aplicación mecánica a los
colectivos deportistas; al menos en la fortuna en que se ha entendido en la instancia. El
apartado tercero del precepto citado requiere para la IP Parcial que se "ocasione al
trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal
para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la
misma"; y el presupuesto legal para que pueda declararse la IP Total es la de que
"inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de
dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Y estas exigencias de las
disposiciones legales -disminución del rendimiento en grado no inferior al 33 % e
inhabilitación para todas o las fundamentales tareas de la profesión- nos lleva a excluir
que una limitación en el rendimiento determinada por causa patológica, pero que no
ostente una entidad cualitativamente importante, pueda considerarse como evento
protegible por la Invalidez Permanente, siquiera ese déficit -leve- pudiera incidir incluso
en el futuro profesional del afectado, dificultando su rendimiento máximo y sus
posibilidades laborales. El argumento de que la alta exigencia del deporte profesional
supone que no sea factible su ejercicio eficaz sin estar al cien por cien de aptitud física,
no puede traducirse en considerar que cualquier deficiencia, siquiera real y objetiva, haya
de integrar una situación de Invalidez Permanente. No hay que olvidar que las simples
dificultades en la actividad laboral, cuando no llegan a obstar completamente las tareas
fundamentales del oficio, son igualmente un "handicap" en la contratación de todos los
trabajadores protegidos por la Seguridad Social, y a pesar de ello - no alcanzándose una
minoración del rendimiento superior al 33 % y/o siendo factible el ejercicio de los
cometidos fundamentales- no se les reconoce grado invalidante alguno; sostener lo
contrario respecto de los deportistas sería discriminatorio. Cuestión diversa es la de que
-tratándose de tan especial colectivo- parezca razonable hacer una interpretación flexible
y amplia en la apreciación de esa inhabilidad para el cometido laboral, que ha de medirse
-lógicamente- con parámetros "profesionales" y de alto rendimiento; lo contrario también
sería inadmisible, por dificultar extremadamente una protección que la Ley confiere.
4. Ya en el terreno de los concretos hechos se ha de destacar - nos remitimos al apartado
1 del primero de los fundamentos jurídicos- que el demandado ha nacido en 4-octubre62 y que en la fecha del hecho causante (31-mayo-95) iba camino de cumplir los treinta
y tres años; o lo que es lo mismo, su actividad como deportista profesional estaba
bastante más próxima al fin que a su inicio. Asimismo, en este plano fáctico ha de
resaltarse que tras el alta médica no impugnada (2-febrero-94) se incorporó a la disciplina
del Club, una vez superado el examen - del todo fiable, por oficial y cualificado- del Centro
de Medicina del Deporte, entrenando y jugando partidos oficiales (en mayor o menor
número, pues ello es intrascendente), sin que mediase nueva Incapacidad Temporal.
Como tampoco puede pasarse por alto que desde la finalización del contrato (30-junio94) y hasta el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (31-mayo-95) no
hubiese tenido contacto con Club alguno y menos el rechazo de su contratación en causa
a su -leve- limitación lumbar, pasando a inscribirse como demandante de empleo (4noviembre-94) y siendo precisamente en esta situación -que no con contrato en vigorcuando solicita del INSS la declaración de IP Total (27-marzo-95). Todo ello nos lleva a
concluir que la secuela del accidente de trabajo, por agravación de patología artrósica
preexistente, no tiene virtualidad para ser considerada como inhabilitante para la profesión
habitual de Jugador de Baloncesto Profesional, siquiera minore su rendimiento, por no
determinar inhabilitación para realizar los cometidos fundamentales de su actividad. Y en
consecuencia apreciamos la aplicación indebida del art. 137.4 LGSS/94; por lo que
FALLO.
Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por la "Mutua de Accidentes de
Trabajo M.", revocamos la sentencia que con fecha 11 -abril-1997 ha sido dictada en
autos terminados por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Lugo y acogiendo la
demanda dejarnos sin efecto la declaración de Invalidez Permanente Total de que había
sido objeto D. José Manuel, a quien condenamos, lo mismo que a los codemandados
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración, absolviendo
libremente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y a la Empresa "Club Deportivo
Peñas Recreativas, S.A.D.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para
unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de
los diez días siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme,
expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal
incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de
los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos. Luis F. de
Castro Fernández.- Antonio J. García Amor.- José M. Mariño Cotelo.
Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así
conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a ocho de
noviembre de dos mil.
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
COMUNICACIÓN
· Dª. CRISTINA GONZÁLEZ
DE LA
RA S I L L A
El artículo 115.2 e) LGSS establece una noción de la enfermedad de trabajo en términos
de causalidad simple; se trata de la definición general de enfermedad de trabajo, que
consiste en aquélla, no configurada como enfermedad profesional en el artículo 116
LGSS, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre
que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.
Pero junto a ella los apartados f) y g) se refieren a las relaciones de causalidad
compleja entre enfermedad y accidente: las enfermedades agravadas por el
accidente y las enfermedades intercurrentes, que tienen ambas la consideración de
accidente de trabajo.
Como es habitual en materia de accidente de trabajo, resulta necesario analizar
dichos preceptos a la luz de su aplicación y desarrollo por los Tribunales, en un
proceso de elaboración jurisprudencial que se ha caracterizado históricamente por la
atenuación de la rigidez del vínculo exclusivo trabajo-enfermedad.
I. LAS ENFERMEDADES O DEFECTOS PADECIDOS CON ANTERIORIDAD POR
EL TRABAJADOR QUE SE AGRAVEN COMO CONSECUENCIA DE LA LESIÓN
CONSTITUTIVA DEL ACCIDENTE (ART. 115.2 f) LGSS).
Contemplando cronológicamente la situación nos encontramos, primero, con una
enfermedad y, segundo, con un accidente que incide sobre la primera, que resulta
así también calificada como accidente de trabajo.
En apariencia el art. 115.2.f) LGSS contempla únicamente una relación entre
enfermedad y accidente que se traduce en un resultado, la agravación del efecto
lesivo de la primera, por efecto del segundo. Pero en realidad se produce una doble
ampliación:
En primer lugar y en cuanto al resultado, no sólo se incluye la agravación de una
enfermedad ya existente y actuante, sino que también se comprenden aquellos
supuestos en que una enfermedad hasta entonces latente se desencadena o
manifiesta por primera vez. En supuestos en los que el traumatismo actúa como
elemento desencadenante de la enfermedad padecida por el trabajador,
agudizándola o sacándola de su estado latente, se considera como siniestro laboral,
porque si trabajaba normalmente antes del accidente, hay que entender que todos
los resultados derivan de éste, y a éste ha de ser imputados (STSJ Cataluña
15/11/00). Tales enfermedades preexistentes pueden ser derivadas del trabajo o no,
pero el accidente de trabajo las agrava, agudiza, desencadena o saca de su estado
latente (STSJ Las Palmas 28/2/92, AS 749); de manera que el trabajo coadyuva a
que se desencadene el proceso patológico (STJ Asturias 5/1/96, AS 64).
Como indica la STSJ Madrid 13/3/91(AS 1861) "se entienden derivadas de
accidente de trabajo todas las dolencias congénitas o adquiridas pero que
encontrándose en período de silencio se agraven o manifiesten a consecuencia de
un accidente laboral". Con toda claridad explica el alcance de este precepto la
STSJ Madrid 26/11/90 (AS 3297, M): "cuando un trabajador padece unas lesiones,
bien sean congénitas o adquiridas, pero que se encuentran en periodo de silencio
y a consecuencia de un accidente laboral las mismas se manifiestan o en su caso
se agravan, este episodio agudo y su posterior evolución entran dentro de la esfera
protegida por aquél riesgo profesional, porque si bien es cierto que la lesión era
anterior, sin embargo la manifestación o agravación que constituye el estado
protegido es consecuencia del riesgo corrido al prestar el trabajo por cuenta ajena
y por ello hay que incluirlas en el campo amparado por el accidente laboral".
Resulta evidente por la jurisprudencia citada que en la vida real puede resultar a
veces bastante difícil diferenciar entre accidente agravante y desencadenante.
En segundo lugar, se amplía también el suceso desencadenante, que no necesita
ser un accidente en sentido estricto (Rodríguez Piñeiro); puede ser también un
esfuerzo (STS 23/11/1977, Art. 4538) o una simple caída sin lesión destacable (STS
27/10/1992, Art. 7844). En esta última sentencia el operario afectado, al realizar el
esfuerzo que requería su trabajo, pisó una piedra, cayó al suelo y se golpeó la
espalda, lo que se considera un traumatismo suficiente para producir un
agravamiento de su patología precedente. Este es el esquema general en las
lesiones cardíacas: la enfermedad, diagnosticada o no, preexiste, pero es el trabajo
el que la desencadena o la agrava.
La jurisprudencia ha admitido así como factores desencadenantes: el esfuerzo o la
postura que el trabajador ha de adoptar en su trabajo (STS Aragón 5/2/92, AS 630;
STSJ Canarias 17/9/93, AS 3769; STSJ País Vasco 13/10/94, AS 4067); una
especial tensión emocional del accidentado (STS 10/11/81, RJ 4396); o un ambiente
pulvígeno que agudiza la enfermedad de componente alérgico (STSJ Cataluña
12/4/00, AS 2163)
Se exige, por tanto, la preexistencia de una enfermedad, latente o diagnosticada
pero que no afecta a la actividad laboral, así como la producción de un accidente de
trabajo que precipita la enfermedad e incide en la capacidad laboral del trabajador
accidentado. Pero el hecho de que una enfermedad de etiología común se revele
exteriormente con ocasión del ejercicio de la ocupación laboral no dota a la misma,
sin más, de la característica jurídica de accidente de trabajo, en tanto en cuanto no
se demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la
patología de referencia (STS 24/5/1990, RJ 1990,4498) Es decir, tiene que existir
nexo causal entre la enfermedad, el trabajo ejecutado y la agravación de la dolencia
(STSJ Murcia 27/9/93, AS 3954).
Se habla en estos supuestos de concausalidad entre el accidente y las lesiones
preexistentes o sobrevenidas, actuando aquél como elemento desencadenante de
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296
ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
unas previas condiciones patológicas que originan la lesión calificada como
accidente de trabajo. (STSJ de Navarra 4/4/1997; STSJ de Castilla la Mancha
13/3/2000).
No obstante, es importante destacar, por su trascendencia para la Mutua, que en
cada caso concreto habrá que valorar el estado patológico previo al accidente y el
que se consolida después de éste, ya que no se considera que la enfermedad
preexistente se agrava por el accidente laboral cuando se manifiesta con el mismo
alcance que anteriormente (STSJ Castilla y León 16/9/93, AS 3899).
El Tribunal Supremo ha considerado subsumibles dentro de este apartado f) del
115.2 LGSS, entre otros, los siguientes supuestos:
- Una invalidez permanente absoluta provocada por el trauma cerebral del accidente
sobre una esquizofrenia preexistente. (STS 10/10/1970, RJ 1970, 3949).
- La muerte causada por un delirium tremens producido por el traumatismo craneal
que resultó del accidente. (STS 7/7/1976, RJ 1976, 3739)
- Para valorar la incapacidad hay que tener en cuenta la situación resultante,
aunque esté agravada por la concurrencia de defectos orgánicos anteriores. (STS
10/12/1970, RJ 1970, 4461)
- Sobre una hernia discal larvada que el accidente convierte en invalidante (STS
23/11/1977, RJ 1977, 4538)
- En relación con una parálisis infantil agravada por el accidente (STS 3/6/1978, RJ
1978, 2255).
- La hipertensión arterial diagnosticada, sin otra connotación, 10 meses antes de
producirse en el trabajo desvanecimiento súbito, tras el cual se le diagnosticó
accidente cardio-vascular agudo; el desvanecimiento supone lesión que agravó su
enfermedad, lo que determina la aplicación del art. 115.2 f). La presunción legal del
115.3 acarrearía también la calificación del evento como accidente de trabajo (STS
20/6/1990, RJ 1990, 5498). En el mismo sentido STS 27/10/1992, RJ 1992, 7844.
- Sobre edema pulmonar desencadenado por esfuerzo que no tiene que ser
necesariamente de desusada intensidad (STS 30/9/1986, RJ 1986, 5219)
- El proceso degenerativo de una articulación, agudizado por un accidente laboral (STS
10/12/90, RJ 9765)
- La necesidad de intervenir quirúrgicamente unos quistes que tenía el trabajador,
existentes con anterioridad, pero puestos de manifiesto debido a unos traumatismos
sufridos en accidentes laborales (STS 7/3/89, RJ 1805).
La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, por su parte, aporta una
abundantísima casuística, de la que da fe los siguientes supuestos:
- El traumatismo que actúa sobre una zona lesionada (STSJ Cataluña 30/5/97, AS
2241)
- La artrosis agravada por el accidente de trabajo (STSJ Galicia 2/11/99, AS 3358)
- El carcinoma diagnosticado tras un traumatismo en el ojo (STSJ Extremadura
30/12/89, AS 1314)
- El traumatismo abdominal de un enfermo de cáncer que impide determinar cual
fue el desencadenante del fallecimiento (STSJ Baleares 5/3/91, AS 1976).
- La enfermedad psíquica que padecía, agravada como consecuencia del trauma que
le produce un accidente laboral (STSJ Baleares 15/1/93, AS 155)
- Agravación de un padecimiento congénito o preexistente por el esfuerzo realizado
al coger un cubo de basura (STSJ Madrid 17/12/91, AS 7060).
- La fractura de varias vértebras que incide sobre una espondiloartrosis dorsal
padecida. (STSJ Madrid 1/10/91, AS 5882).
- El accidente que permite la manifestación de una psicosis maníaco depresiva
posiblemente de origen congénito y con antecedentes familiares pero que se
encontraba en silencio y ante aquel evento(accidente) entró en periodo activo. (STSJ
Madrid 23/7/91, AS 4707).
- "La cardiopatía grave que la trabajadora aquejaba con anterioridad al accidente de
trabajo sufrió una agravación que determinó su fallecimiento por lo que el supuesto
litigioso ha de subsumirse en el apartado f) del número 2 del artículo 84" (115
actual)(STSJ Madrid 2/10/90, AS 2740, M).
- Con anterioridad el trabajador "padecía un proceso óseo (listenisis congénita), al
sufrir ese día un accidente "in itinere" con traumatismo en columna, con
conmoción cerebral, se agravó su enfermedad desencadenando la situación o
estado patológico que ostenta en la actualidad, lo cual debe calificarse como
accidente laboral". (STSJ Madrid 3/5/90, AS 1856, M).
- El trabajador "padecía una gonoartrosis y lumboartrosis que se encontraba en
periodo de silencio y le permitía ejercer su oficio y a consecuencia del accidente
del que fue víctima(...) se desencadenó aquella dolencia provocándole su cuadro
clínico actual de artrosis generalizada que le impide ejecutar las principales
tareas de su oficio habitual por lo que esta situación entra dentro del campo
protegido por aquel riesgo profesional". (STSJ Madrid 17/4/90, AS 1649, M).
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
- "El golpe recibido en su actuación en la empresa colaboró o en su caso acentuó
la patología que tenía, provocando un desenlace fatal y en consecuencia su óbito
entra en la esfera protegida por el accidente de trabajo". (STSJ Madrid 23/1/90,
AS 501, M).
Se ha estimado la existencia de enfermedades intercurrentes:
- En el caso de un accidente con fracturas que determinó la concesión de incapacidad
permanente parcial y a raíz de tal traumatismo el trabajador accidentado padece un
síndrome post-trombótico venoso agravado por diabetes, hipertensión en miembro
inferior derecho. (STS 29/3/1989, RJ 1989,1926)
II. LAS ENFERMEDADES INTERCURRENTES (ART. 115.2 g) LGSS).
Dispone el art. 115.2. g) LGSS que tendrán la consideración de accidente de
trabajo "las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su
naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes,
que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado
por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo
medio en que se haya situado al paciente para su curación".
Intercurrentes ("la enfermedad que sobreviene durante el curso de otra", define el
Diccionario), son, por tanto, las enfermedades que sobrevienen una vez producida
la lesión resultante del accidente y que actúan sobre ésta.
En estos supuestos se debe producir un accidente laboral que en su desarrollo se
va a encontrar afectado por enfermedades que alteren, también, los efectos del
propio accidente. Estas afecciones o enfermedades se producen, por tanto, como
consecuencia o con posterioridad al accidente, a diferencia del apartado f), pero
los dos actúan en la producción de la lesión que configura la situación protegida.
Este precepto, según los Tribunales, no reconoce una relación de con causalidad, ya
que exige expresamente que el accidente sea el determinante de una serie causal
unitaria (accidente-enfermedad. intercurrente-lesión o accidente-nuevo medioenfermedad). En este sentido, se han
considerado como enfermedades
intercurrentes "aquellas que constituyen complicaciones de un proceso patológico
determinado por un accidente, de forma que si un trauma (calificable como accidente)
desencadena una patología, ésta ha de calificarse como tal, operando la presunción
de que la enfermedad consecutiva al accidente contraída en el nuevo medio en que
se haya situado al paciente para su curación constituye una enfermedad intercurrente
y por tanto, accidente de trabajo" (STSJ de Navarra 25/1/99).
Para poder considerar una enfermedad como intercurrente, es imprescindible, que
exista una relación de causalidad inmediata entre el accidente de trabajo inicial
y la enfermedad derivada del proceso patológico iniciado por aquél, aunque la
jurisprudencia ha apreciado flexiblemente esa exigencia (STS 27/9/70 y 27/12/71).
Consecuencia importante es que si la enfermedad intercurrente es calificada como
accidente laboral, por el efecto del trabajo sobre la misma, aunque influyan en ella
enfermedades comunes, es responsable del pago de las prestaciones que se
deriven la entidad que tenga asegurada tal contingencia. (STS 11/4/90, RJ 3465).
- En un accidente consistente en contusión costal y lumbar y aparición de dolores en
rodilla con diagnóstico de meniscopatía y proceso depresivo constitutivo de
incapacidad permanente absoluta. (STSJ Asturias 18/12/1998, AS 1998, 4412).
- La hepatitis contraída por las transfusiones de sangre precisadas durante las
intervenciones quirúrgicas a que fue sometido el trabajador para recuperarse de un
accidente. (STSJ Madrid 4/5/1998, AS 1703).
- Embolismo surgido a partir de las condiciones de hospitalización que siguieron al
accidente. (STSJ Galicia 20/1/1995, AS 147).
- Bursitis producida por la prótesis utilizada desde la amputación debida a una
accidente laboral (STSJ Extremadura 16/4/99, AS 2062).
-Quiste aracnoideo consecuencia de la hernia discal producida en el trabajo (STSJ
Asturias 26/11/92, AS 5404).
- La grave afección pulmonar que impide la renovación de la prótesis rechazada, con
todas las consecuencias laborales que ese rechazo implica (STSJ Castilla-La
Mancha 25/3/92, AS 1557).
- El infarto que es consecuencia de otro anterior que había sido calificado de accidente
de trabajo: "sufre infarto de miocardio, a causa del cual fallece (...)al enlazar este
gravísimo episodio con otro ocurrido tiempo atrás de la misma naturaleza, al que se
le dio la calificación de accidente laboral(...) y ante la relación del antecedente con
el actual por las alteraciones coronarias que produjo el primer infarto, es por lo que
la muerte del trabajador causada por tan grave dolencia ha de calificarse de
accidente de trabajo, en virtud de lo establecido en el art. 84 (115).2.g) de la LGSS
(STSJ Madrid 11/4/94, AS 1578); no obstante, la STSJ Murcia 23/10/95 (AS 4049)
no considera aplicable el art. 115.2.g) al infarto objeto de litis ya que el infarto
anterior se había producido cinco años antes.
- El cuadro de ansiedad generalizada que padece el trabajador; "al tener la
consideración legal de accidente de trabajo la agresión sufrida (...) también
participan de la misma naturaleza todas las consecuencias que derivan de la
situación que emana del hecho sucedido". (STSJ Madrid 27/4/94, AS 1607).
- El trastorno depresivo mayor de causa reactiva, que se considera de etiología
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
traumática laboral, al relacionarlo con el accidente laboral sufrido con anterioridad,
en el que se lesionó un hombro, restándole como secuelas limitación de movilidad
inferior a 90º secundaria a rotura completa del manguito de los rotadores.(STSJ
Andalucía –Málaga, 15/12/01, JUR 2001/79708).
No ha considerado enfermedad intercurrente:
- La embolia padecida por el trabajador que habiendo sufrido un accidente de
trabajo estaba sometido al correspondiente tratamiento rehabilitador. No puede
establecerse "que la causa del óbito fuesen dichos ejercicios ni tampoco establecer
el nexo causal entre el accidente de trabajo (...) y la muerte súbita por embolia
pulmonar", rechazando tanto la hipótesis de enfermedad intercurrente como de
accidente desencadenante pues "aunque padeciese una dolencia larvada y
estuviera sometido a un tratamiento rehabilitador no es posible presumir que la
enfermedad letal tuviera su causa en el citado accidente". (STSJ Madrid 27/4/94, AS
1605)
- La enfermedad desmielinizante y esclerosis múltiple que padece el trabajador,
generadora de incapacidad permanente absoluta, habiendo sufrido con anterioridad
un accidente de trabajo que le produjo cicatrices en la región trocantérea e hilíaca
izquierda, espalda y miembro inferior izquierdo, que determinó la existencia de
lesiones permanentes no invalidantes. "Es evidente la inexistencia de relación
causal o concausal entre el accidente y la enfermedad, ya que la esclerosis múltiple
o en placas es una afección del sistema nervioso central, de etiología desconocida,
que se caracteriza por (...) con lo que es evidente la imposibilidad de conectar esta
dolencia con aquellas cicatrices residuales que originó el accidente de trabajo. La
separación entre ambas dolencias es tan clara que no puede existir esa serie causal
unitaria accidente-enfermedad intercurrente-lesión". (STSJ Extremadura 12/6/2002,
AS 2002/1944)
CONCLUSIÓN:
A la vista de la jurisprudencia citada, que tan sólo constituye una pequeña muestra del
amplísimo campo de aplicación de los artículos 115.2 apartados f) y g) LGSS, creemos
digno de destacar que el apartado f) ofrece más problemas desde nuestra perspectiva,
ya que en la práctica resulta muy complicado deslindar verdaderas agravaciones o
desencadenamientos de lesiones preexistentes o latentes de supuestos que no lo son
en realidad, bien porque la lesión ya se había manifestado con anterioridad y no estaba
silente, bien porque no existe tal agravación, ya que la lesión tras el accidente se
encuentra en el mismo estado que antes de producirse el mismo.
Por eso nos parece importante a la hora de enfrentarnos a un caso de estas
características, hacer hincapié, en los casos en que mantenemos la falta de
agravación, en la exigencia del nexo causal entre la enfermedad, el trabajo ejecutado
y la agravación de la dolencia. Obviamente aquí entrará en juego la práctica de la
prueba adecuada para desvincular dicha relación, como ocurre en los supuestos en
los que el mecanismo de producción del accidente no es susceptible de haber
producido una agravación, dada su escasa entidad, por ejemplo, en casos de
esfuerzos leves, especialmente cuando actúan supuestamente sobre dolencias que
requieren para su manifestación o agravación traumatismos graves o de gran
intensidad. Si bien es cierto que dependiendo del Tribunal, se entrará o no a valorar
más a fondo la prueba que practiquemos en ese sentido, no podemos dejar de luchar
contra la aplicación automática del 115.2.f) a cualquier supuesto, por leve que haya
sido el accidente, puesto que si no se ampliaría infinitamente el concepto de
accidente de trabajo, perdiendo su verdadero sentido.
Por otra parte, en los supuestos en que sostengamos que el accidente no ha sido el
elemento desencadenante de una dolencia latente, sino que ésta ya se había
manifestado con anterioridad, es clara la necesidad de investigar antecedentes de
dicha dolencia tratados por contingencia común y si han existido bajas anteriores por
dicha causa o similar, intentando acreditar documentalmente o por medio de testifical
dichos antecedentes.
En este sentido, muy recientemente se nos planteó en el Juzgado de lo Social número
1 de Vigo, resuelta por sentencia de fecha 11/03/03, una reclamación encuadrable en
este art. 115.2.f), el caso de un trabajador de 25 años, cantero de profesión, que
acudió al Centro Asistencial refiriendo haber sufrido un accidente de trabajo,
consistente en que al levantar una piedra sintió un pinchazo en la espalda,
quejándose de dolor lumbar. Se le diagnosticó de lumbalgia mecánica, y al
realizársele una radiografía y un TAC, se apreció la existencia de espina bífida
congénita y espondilolistesis grado I L5-S1 con espondilólisis asociada. Al trabajador
le fue reconocida la incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad
común, recurriendo el mismo, al sostener que, si bien las dolencias eran de carácter
común y congénito, nunca le habían ocasionado problemas hasta el accidente
laboral, que consistió en un sobreesfuerzo, y que por tanto era aplicable el artículo
115.2 f) LGSS.
La demanda del trabajador fue desestimada, argumentando el Magistrado lo
siguiente: "la aplicación del artículo 115.2.f) LGSS requiere que se trate de
dolencias que, aunque presentes, no hayan causado problema alguno al
trabajador y tales problemas e incapacidad temporal se manifiesten a raíz de un
accidente laboral que desencadene el proceso que permanecía "dormido" por así
decir. Y entiendo que no es éste el caso de litis, porque, por una parte, y como
consta en la historia clínica aportada por la Mutua y referido por el demandante,
éste ya había tenido dos episodios de lumbalgia antes del accidente, y por otra
parte, la lumbalgia tras un esfuerzo puede sufrirla cualquier persona aunque no
presente problemas óseos y normalmente cura tras unos días de reposo,
medicación, y si es preciso, rehabilitación, por lo que lo que presenta el actor es el
proceso artrósico de base, que ya le dio problemas antes del citado accidente, y
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
que consiste en espina bífida y espondilolistesis grado I L5-S1 con espondilólisis
asociada, dolencias éstas de claro origen común, sin que en el accidente haya
sufrido traumatismo alguno que haya producido la lístesis ni la espina bífida,
problema de origen congénito".
Por último, respecto al 115.2.g), creemos que la relación de causalidad es en la
práctica más clara de apreciar y se presta a menos equívocos, salvo en aquéllos
casos en que la enfermedad no es consecutiva ni contraída en el nuevo medio en
que se haya situado al paciente para su curación, sino que tan sólo se manifiesta
con posterioridad al accidente. En estos casos existen más posibilidades de
desvincular accidente y enfermedad, sobre todo si las consecuencias iniciales del
accidente fueron leves y sin relación etiológica clara con la enfermedad.
COMUNICACIÓN
· Dª. ELENA NEVADO
DEL
C AMPO
El concepto de accidente trabajo se define en el articulo 115.1 de la Ley General de
la Seguridad Social como toda lesión corporal que sufra el trabajador con ocasión
o por consecuencia del trabajo que se ejecute por cuenta ajena.
Por su parte, la enfermedad es una alteración de la salud física o psíquica del
individuo que tiene notables repercusiones dentro del Ordenamiento Laboral, por
cuanto incide en la actividad física del trabajador, impidiéndole su asistencia al
trabajo o produciéndole una merma en su rendimiento. Alteración que, a efectos de
contingencia, será o no profesional si se reúnen una serie de requisitos, y a tal
efecto, el párrafo segundo del artículo 115 de la precitada LGSS, se encarga de
definir jurídicamente aquellos sucesos que tienen tal consideración de accidentes
de trabajo, siempre que la lesión se produzca en los supuestos en el mismo
previstos estableciendo literalmente los apartados f) y g):
Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:
- Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que
se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.
- Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración,
gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan
complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente
mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se
haya situado el paciente para su curación.
Por tanto, para que una enfermedad pueda ser considerada, a priori, accidente de
trabajo, o bien una lesión agrava un defecto o padecimiento previo o bien sucede
lo contrario la enfermedad es la que complica o incide en la lesión sufrida en o por
el trabajo.
El accidente en nuestra legislación se configura, pues, por la conjunción de tres
elementos que son: lesión, el elemento de trabajo y la ocasionalidad.
El concepto de lesión, ampliado desde la importante sentencia del Tribunal Supremo
de 17 de junio de 1993, hace referencia tanto a las lesiones de evolución lenta o
insidiosas, como a la herida manifestada externamente como la dolencia sin evidencia
externa notoria y trastorno fisiológico y funcional. Precisamente en base y sustento
legal a los apartados del precepto que analizamos.
También el elemento "objeto de trabajo", continúa siendo una exigencia ineludible
para la calificación como laboral del accidente, marcando la responsabilidad del
riesgo profesional.
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No obstante, esta exigencia, clara, se debilita en un doble aspecto, el primero
porque la ocasionalidad tiene gran fuerza expansiva, y el segundo, por la
presunción "iuris tantum" de la existencia de la causalidad cuando la lesión se sufra
en el tiempo y lugar de trabajo.
En definitiva, el artículo 115 de la LGSS define el accidente de trabajo de tal forma
que si la lesión no parece vinculada a la ocasión o consecuencia laboral no existe
el mismo, salvo por la vía ampliatoria del párrafo segundo (in itinere, enfermedad
agravada...) o la presunción, salvo prueba en contrario del párrafo tercero y que la
lesión alcanza, no sólo a los accidentes en sentido estricto, sino a las
enfermedades, sintetizándose la doctrina del Tribunal Supremo en la conclusión de
que ha de calificarse como accidente de trabajo cuando exista conexión con la
ejecución del trabajo, bastando que el nexo causante, indispensable siempre en
algún grado se dé, sin necesidad de precisar su significación (mayor o menor,
próxima o remota, concausal o coadyuvante) debiendo otorgarse la calificación
cuando no se acredite la ruptura de la relación de causalidad entre actividad y
padecimiento, salvo evidencia absoluta de carencia de relación, cediendo
exclusivamente en caso de prueba en contrario, cierta y convincente de exclusión
de laboralidad, incumbiendo a quien alegue tal causalidad.
Los apartados f y g) del Artículo 115 de la LGSS han sido definidos por nuestro
Tribunal Supremo, en sentencias como TS 4ª, S 10-04-2001, rec. 2200/2000. Pte:
González Peña, Jesús como accidente impropio, entendido como aquél que no es
consecuencia directa del trabajo pero que surge como consecuencia del
cumplimiento de las obligaciones laborales.
A este respecto es importante la doctrina surgida de las presunciones establecidas
por el legislador, y su análisis se ha realizado también por el Tribunal Supremo,
entre otras en la sentencia del 18 de marzo de 1999. Se indica en ella que "el
legislador, teniendo en cuenta la desigualdad de las partes en la relación de
trabajo, al regular la contingencia que nos ocupa, ha establecido una serie de
presunciones que juegan en distinto ámbito y con distinta intensidad a los efectos
de alterar los principios sobre la carga de la prueba" En dicha sentencia se destaca
esa distinción según se trata del accidente propio o impropio y sus efectos en
relación con la práctica de la prueba, pero en relación con los defectos o
enfermedades padecidos con anterioridad por el trabajador, la presunción se
establece con mayor intensidad dado el término imperativo que utiliza el legislador
"tendrán la consideración de accidente de trabajo..." dice el precepto.
La presunción del artículo 115.3 -, como ha tenido ocasión de indicar la Sala,
desde la antigua sentencia del 23 de marzo de 1968, reiterada entre otras en la del
9 de octubre de 1970 o de 22 de marzo de 1985, y 4 de noviembre de 1988,
requiere por parte de los presuntos responsables la prueba en contrario que
acredite de manera inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el
trabajo y la lesión, y es evidente, como ha señalado, la Sala en unificación de
doctrina, sentencia del 16 de febrero de 1996, de acuerdo con esa presunción del
precepto, que en principio no se puede descartar la influencia de los factores
laborales en la formación y desencadenamiento de una enfermedad.
Cualquier lesión, según el criterio de nuestro Alto Tribunal, aunque tenga una
etiología común, puede estar en su desencadenamiento relacionada casualmente
con el trabajo, y el hecho de que exista con anterioridad la dolencia no excluye la
actuación del trabajo como factor desencadenante como indica la sentencia del 2311-1999 recurso 2930/1998, citando jurisprudencia anterior. En relación con los
factores de peligro (SSTS anteriormente mencionada del 18 de marzo de 1999), el
hecho de presentar el lesionado antecedentes de riesgo si no
impedían al
trabajador realizar sus tareas no son base para considerar la contingencia de la
lesión como común, ahora bien siempre que se grave, manifieste o salga de su
estado latente, o que las consecuencias del accidente resulten modificadas en su
naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes,
que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por
el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio
en que se haya situado el paciente para su curación. Como establece el precepto
estudiado. El criterio expuesto es además el seguido por la mayoría del Tribunales
Superiores de Justicia y es acogido comúnmente por los Juzgados de lo Social.
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CLAUSURA
EXCMO. SR. D. J OSÉ MATEO DÍAZ
Magistrado del Tribunal Supremo - Sala Tercera
.................................................................................
Entre ellos podemos citar el derecho de huelga, las elecciones sindicales, las Bolsas
de Trabajo, el Fondo de Garantía Salarial, la Formación Profesional, los Horarios
Comerciales, la Regulación de Empleo, el Derecho sancionador en materia de
infracciones provenientes del incumplimiento de normas administrativas, las
sanciones en materia de prestaciones por desempleo, percibidas a pesar de que se
estén percibiendo retribuciones de trabajos, aunque sea por cuenta propia, etc.
Desde esta perspectiva voy a tener el atrevimiento de sacar a colación algunas de las
cuestiones que en este aspecto han tenido importancia en el quehacer de la Sala
Tercera.
Estimados participantes en el 2º Congreso Nacional de Abogados de ASEPEYO,
Sra. Subdirectora General de Ordenación Económica de la S.S., Sres. Subdirectores
Generales Comercial y de Territorios, de Asesoría Jurídica y Recursos Humanos,
Sra. y Sres., queridas amigas y amigos:
Agradezco muchísimo a una organización de la importancia y calado nacional de
ASEPEYO el que me hayan deferido el honor de tener una breve, o mejor brevísima
intervención en la jornada de clausura del Congreso.
Basta ver el listado de temas que han sido abordados a lo largo del Congreso para
apreciar la importancia y trascendencia del mismo pues en él se han tratado
cuestiones que van desde el ámbito puramente doméstico de ASEPEYO (como por
ejemplo la relación Abogado-Centros Asistenciales-Dirección de Prestaciones
Económicas y Sociales) hasta las de relevante interés general, en el ámbito jurídico,
tales como las contingencias comunes en la gestión de las prestaciones económicas
de incapacidad temporal, el recobro de los gastos derivados de los accidentes de
trabajo en circulación, los llamados riesgos psicosociales emergentes, entre ellos el
tan conocido mobbing, la prevención de riesgos laborales y temas jurisprudenciales
del interés que revistió el que cerró el Congreso.
Desde mi ubicación como Magistrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo
parecería que poco puedo decir en materia tan alejada aparentemente de lo
contencioso-administrativo. Pero ya sabemos que los caminos de las cuatro
jurisdicciones se entrecruzan y que la presencia de la Administración Pública tiene
una vis atractiva que coloca en el ámbito jurisdiccional numerosas materias que en
principio parecen propias del laboral, pero que son netamente contenciosas.
El sistema de enjuiciamiento de nuestra Patria, como el de la mayoría de los países
europeos, a diferencia, por ejemplo del británico, se caracteriza por la existencia de
jurisdicciones excluyentes.
No obstante, numerosos temas del mundo laboral están residenciados en la
jurisdicción contenciosa, en muchos aspectos.
En primer lugar voy a referirme a la sentencia de 10 de febrero de 2003, recurso de
casación 455/2001, en el que se declararon nulos los artículos 10.3 y 13.2 del Decreto
2530/1970, de 20 de agosto, regulador del Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos.
El primero de dichos preceptos regulaba los efectos de las bajas del personal laboral,
que se causarían a partir del día primero del mes siguiente a aquél en que se haya
comunicado la baja, en el modelo oficial dentro del plazo. Si no se comunicara la baja
por el trabajador, el alta así mantenida no surtiría efecto alguno en cuanto al derecho
a la prestación, sin perjuicio de los efectos que en orden a la obligación de cotizar se
determinarían en los números 2 y 3 del art. 13.
Y el segundo, bajo el epígrafe "Nacimiento y duración de la obligación de cotizar", en
el num. 2 preceptuaba que esta obligación se mantendría para los sujetos
responsables mientras subsistan las condiciones y requisitos determinantes de su
inclusión en el Régimen Especial y se extinguirá al vencimiento del último día del mes
natural en que dejen de concurrir dichas condiciones y requisitos en la persona de que
se trate, siempre que se haya comunicado la baja en el modelo oficial y dentro de
plazo. En otro caso, la obligación de cotizar sólo se extinguirá a partir del vencimiento
del último día del mes natural en que el interesado hubiere comunicado la baja.
El interés de esta sentencia lo suscita, aparte del que por sí sólo reviste el tema
laboral, la forma en que llegó a la Sala Tercera.
Un determinado trabajador interpuso reclamación previa contra una resolución de
la Dirección Provincial de Madrid de la Administración de la Tesorería General de la
Seguridad Social, y confirmó una resolución anterior de la misma Dirección sobre
retroacción de efectos de la declaración de baja en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos de la SS. Seguidamente, el trabajador interpuso recurso
contencioso ante el Juzgado correspondiente de esta Jurisdicción, en Madrid. La
demanda prosperó y la sentencia del Juzgado declaró no conforme a Derecho la
resolución impugnada.
Una vez alcanzada firmeza por la sentencia –la Sala de lo Contencioso-Administrativo
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ASEPEYO y el nuevo marco de colaboración con la Seguridad Social
del TSJ de Madrid declaró la inadmisión del recurso-, la Magistrada titular del Juzgado
referido planteó cuestión de ilegalidad de los preceptos a que antes nos referimos.
las derivadas de un accidente laboral, persiguiendo buscar la completa reparación
del daño ocasionado.
La cuestión de ilegalidad es una de las grandes innovaciones de la actual Ley
29/1998, de 13 de julio.
Así, la sentencia se hace eco de la doctrina de la Sala Primera que declara compatible
la responsabilidad aquiliana con la derivada de la relación de trabajo, tratándose de
una dualidad de pretensiones, no incompatibles entre sí; y de la mano de esta
doctrina podemos afirmar la compatibilidad con eventuales responsabilidades
penales o incluso, con la responsabilidad patrimonial de alguna Administración
Pública o Ente Autónomo.
Su aparición se debe al deseo del legislador de acabar con la inseguridad que a la
larga producían los recursos indirectos que prosperaban, interpuestos contra el acto
de aplicación de un Reglamento que era encontrado ilegal. Pero en el seno de la Ley
de 1956 el acto se anulaba, pero la norma aplicada quedaba viva, pues su anulación
sólo se podía haber efectuado por la vía de los recursos directos, ante la propia Sala
Tercera del Tribunal Supremo, si se trataba de un Reglamento del Gobierno de la
Nación.
Para evitarlo, la Ley de 1998 permite al propio órgano que enjuicia el recurso
indirecto declarar la nulidad de los preceptos reglamentarios, siempre que ese
órgano sea el que hubiera sido competente para conocer del recurso directo.
Les ruego que consideren esta modesta intervención mía como un sincero
homenaje que rindo a la jurisdicción laboral y a los hombres y mujeres, Abogados
y Abogadas, que la hacen posible, y entre ellos, los que pertenecen a ASEPEYO,
una entidad que ocupa un lugar preeminente en el mundo laboral y asistencial
general.
Permítaseme decir que en Madrid yo mismo he disfrutado de sus servicios y de su
hospitalidad.
En los demás casos, el órgano de instancia ha de plantear la cuestión de ilegalidad
ante la Sala competente, es decir, en el caso del Reglamento a que nos referimos,
ante la Sala Tercera.
La cuestión ha sido resuelta por la sentencia que estamos citando en el sentido de
declarar la nulidad de los preceptos citados.
La segunda cuestión a que me referiría tiene también singular interés.
Se trata de la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2000, por la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo, en el recurso de casación para unificación de doctrina 2393//1999.
La sentencia recurrida, en un supuesto de accidente laboral acordó deducir de la
indemnización concedida (cerca de 37.000.000 ptas.) las sumas de 6.000.000
ptas., abonadas por la empresa en concepto de mejora voluntaria pactada con el
Comité Intercentros y 17.000.000 ptas, en números redondos, que tuvo que
capitalizar la empresa por recargo de prestaciones a consecuencia de la falta de
medidas de seguridad, quedando reducida la indemnización a unos 4.000.000 ptas.
En suplicación la Sala del Tribunal Superior dictó sentencia rechazando esta
interpretación y ordenando que no se dedujera el capital coste del recargo.
Interpuesto el mencionado recurso de casación para unificación de doctrina, la Sala
Cuarta, en una apretada votación (8 votos a favor y 7 en contra) desestimó el recurso
y confirmó la doctrina de la sentencia recurrida.
Lo interesante en el supuesto que examinamos y lo traemos a colación
precisamente por eso, es por el entrecruce de acciones de otras jurisdicciones con
San Bartolomé de Tirajana, junio 2003
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