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Subjetividad de género en la tipificación de delitos sexuales en el Ecuador Andrea Maldonado·* Ser iguales hasta ser indistintamente reconocidos y reconocidas, sin que el cuerpo y los patrones de vida sean vinculados. Igualdad ante la ley. Igualdad en el ejercicio de los derechos. Igualdad en el contenido, la práctica y aplicación de las normas legislativas. "Tratar a las cosas de igual manera, pero también a las diferentes de manera diferente" (1). Reconocer las diferencias para un trato igualitario y equitativo. No fortalecer estereotipos asignando roles y predeterminando características. Propuestas que se relacionan, pero en un contexto diferente, según quién las diga, las promueva o rechace, según quien las escuche y en qué momento se las enuncie, propuestas que a pesar de su intencionalidad, no logran eliminar u omitir el elemento subjetivo del Derecho, entendiéndolo más allá del Derecho Subjetivo doctrinario y pensándolo como una cualidad innata. Analógicamente, sería este elemento para el Derecho como un gen para la secuencia genómica del ser humano. Entonces, la subjetividad inherente al Derecho es un elemento fácilmente evidenciable en la ley penal ecuatoriana manifestado desde su origen a la práctica hasta su ejecución o sanción. A pesar de que para muchas feministas el Derecho ideal es, o por lo menos debería ser, entre varias cosas, objetivo y universal (2); éste no se presenta en esa forma. Sin reconocer como óptima una jerarquía de la objetividad en el Derecho penal, solo procuro, como lo haré a lo largo de este ensayo, exponer que este elemento no existe ampliamente; y que ocasiona que la universalidad, evocada por muchas feministas, sea reducida, por no decir singularizada, según la intencionalidad de quien promueve y crea las leyes, según la carga cultural de quien las elabora y sanciona: Por lo tanto, la subjetividad, sin que deteriore al Derecho en general, para el caso del titulo VIII del Código Penal ecuatoriano, causa gran incidencia en su concepción social y cultural, y en su aplicación jurídica; a pesar de sus reformas, pues la huella de este elemento es difícilmente superable. La intencionalidad del Derecho, será por excelencia, ser universal y objetivo y atendiendo al principio dualista no ser particular y subjetivo. Sin embargo, coincidiendo con las feministas que como estrategia plantean "rechazar tanto la sexualización como la jerarquización de los dualismos", considero que a pesar de que el sexo del Derecho sea "macho" o masculino, las cualidades sean estas: racionalidad, universalidad, objetividad, subjetividad, etc., no pueden ser valoradas en oposición de otras y ser vistas como defectos (3) ; ya que, son condiciones que de acuerdo a diferentes variables, podrán ser reconocidas con mayor facilidad que otras en la aplicación del Derecho; y que se vuelven defectos en cuanto desvirtúen el principio de igualdad y equidad que Please purchase 'e-PDF Converter and Creator' on http://www.e-pdfconverter.com to remove this message. debe contener el Derecho desde su creación hasta su aplicabilidad. Para perspectivas equivocadas (4), estas cualidades pueden convertirse en defectos del Derecho (cualquiera que estas sean) que lo distan de su objetivo real; sin embargo, cualquier característica se torna negativa según la intencionalidad con la que se la utilice, según los principios que la permitan manifestarse. Es decir, si la universalidad de la ley la aplicamos en tal sentido, que no diferencie las necesidades y derechos colectivos de las comunidades indígenas incluyéndolos en el compuesto general de mestizas/os, afro descendientes, etc. , estamos desvalorizando esa cualidad; al contrario de que si se aplica por ejemplo, en sentido de que todas las niñas y niños ecuatorianos tienen derechos de supervivencia, sean estos a la vida, protección prenatal, a una vida digna, a la salud, a un medio ambiente sano, etc., la aplicación de esta característica responde al estricto fin del Derecho; así también podría enunciar en forma positiva la subjetividad como cualidad del Derecho en cuanto a quien va dirigida o se la aplica, (acciones afirmativas) según el caso; y negativamente, cuando el principio de su aplicación responde a estereotipos y características predeterminadas de donde o de quién nace la ley, que hacen de la subjetividad un mal inicio y un mal final del Derecho, que lo alejan de su intención, como el caso del Título VIII del Código Penal ecuatoriano, que contiene cierta subjetividad de género que transforma una cualidad en defecto. La subjetividad, en el caso concreto del Título VIII de la codificación citada, ha sido y es (a pesar de sus modificaciones) evidente en cuanto a la categoría de género, a pesar de que pueda responder a distintas categorías culturales, políticas, socioeconómicas, etcétera; pero tratándose de un capítulo que se refiere a delitos sexuales en los que el género tiene un rol protagónico, es importante analizar si esta subjetividad es positiva o negativa; y, desde dónde proviene y hacia dónde va. Procuro encontrar el aspecto positivo de la subjetividad de género contenida en el título octavo de la codificación citada; y, en una forma superficial podríamos decirrecurriendo a una retórica patriarcal- que la tipificación de los delitos contenidos en el título octavo, procura preservar la moral y las buenas costumbres, proteger la integridad de la mujer y de la familia, e inclusive, establecer precedentes de conducta social; sin embargo, este argumento es casi como calcular la profundidad de un lago mirando desde la orilla. Hay más de fondo, pues al preservar 'la moral y la buenas costumbres', proteger la 'integridad' de la mujer y la familia, fortalece estereotipos y asigna implícitamente a la mujer en la categoría de débil, indefensa, necesitada de protección, deshumanizándola al descartar el hecho de que la mujer puede o no ser débil, puede o no requerir protección; y sobre todo, puede o no ser propensa a delinquir, puede agredir o no; e inclusive, inicia su vida sexual casi a la par, por no decir antes, que el hombre. De ahí que, el perjuicio de la subjetividad de género en la normativa penal sobre delitos sexuales en el Ecuador, lo he procurado determinar en dos aspectos, desde su origen y para su aplicación Subjetividad de género desde su origen Sin elaborar un análisis exhaustivo y estrictamente sistemático, las conclusiones que surjan serán propias de la lectora o del lector; pues sería desacorde presentar esta propuesta como una visión exenta de subjetividad o imparcial del tema. En forma sencilla Alda Facio plantea una "metodología para el análisis de género del fenómeno legal" (5), y lo simplifica en seis pasos bastante prácticos; los que son de gran Please purchase 'e-PDF Converter and Creator' on http://www.e-pdfconverter.com to remove this message. utilidad para poder determinar en que forma se manifiesta la subjetividad de género en el título objeto del presente trabajo; pero, como quedó dicho, sin que este análisis sea sistemático o exhaustivo, su propuesta facilitará mi exposición. Como sabemos, la ley penal en el Ecuador nace y crece en el Poder Legislativo, es decir, el Congreso Nacional, integrado por diputados y en su minoría diputadas, facultados/as por la Constitución para presentar y aprobar leyes obligatorias de interés común (6); aspecto importante a considerar, pues la subjetividad de género, se manifiesta desde su origen. Históricamente, el 'Honorable' Congreso Nacional, se ha conformado con alto porcentaje de hombres, mayoritariamente de clase social alta (conservadora por excelencia); y los que no, auspiciados por ella; de tendencia poco progresista; y con una carga social fuerte, que responde a manifestaciones sexistas y androcéntircas, exponiendo una dicotomía sexual discriminatoria (anteriormente con mayor fuerza), que ha procurado fortalecer estereotipos y encasillar a la mujer dentro de un sistema falocrático con mayor preponderancia en años anteriores, pero sin erradicarse actualmente. Hay quienes argumentan que la tendencia actual de los legisladores ha sido disminuir esta carga negativa en la promulgación de leyes, sin embargo, es una huella que se dificulta eliminar; y, a pesar de que las legisladoras procuren que esta huella sea un vestigio imperceptible, difícilmente se podrá lograr si quienes ostentan el poder legislativo son fruto de una sociedad machista y patriarcal, y no admiten y no comprenden la necesidad de equidad en la ley; sobre todo, si consideran que han hecho lo suficiente aunque esto no sea lo necesario. Esta es una carga subjetiva perjudicial, incluso para quienes procuran desvanecerla; ya que no son los o las únicas encargadas de promulgar una nueva ley penal o sus reformas. A esta carga la llamo vestigio negativo de género; un ejemplo de la fuerza que antecede a este vestigio, es la redacción y el contenido de fondo que existió detrás del Art. 504 del Código Penal anterior a 1983 (7), que decía: (..) No podrá el marido proponer acción de adulterio contra su mujer si ha consentido en el trato ilícito de ésta con el adúltero; o si, voluntaria y arbitrariamente, ha separado de su lado a su mujer, o la ha abandonado. Es importante señalar, que no se concibió la posibilidad de que la esposa proponga acción de adulterio en contra de su marido. No existió un texto similar que sancione el adulterio del marido a su esposa y ésta haya podido accionar en su contra, ni abandonarlo o separarlo de su lado voluntaria y arbitrariamente. ¿Qué legisladores aprobaron esta ley? Analicemos: Los sujetos en este tipo penal son: Hombre = marido Mujer= mujer. El hombre cambia su designación de hombre a marido (estatus social); y la mujer casada es la mujer; y es su mujer. Pero volviendo a la subjetividad de origen: Los legisladores otorgan al hombre la facultad de accionar en contra de la esposa ("su mujer"); y, a la mujer, implícitamente le niegan esa posibilidad; por lo que aprueban y refuerzan la relación de poder entre hombre y mujer, reafirmando al primero sus privilegios sobre la mujer. Sin contar que él esta facultado de separar a su esposa arbitrariamente de su hogar; e incluso abandonarla. Seguramente el legislador concebía la absurda y permisiva posibilidad de que el hombre, por ser hombre, podría serle infiel a su esposa; y ella, subordinada, claro, no debía reaccionar (a parte de accionar) al descubrir su adulterio; pues no se le estaba permitido abandonar el 'núcleo' familiar, y ni pensarlo, abandonar a su marido. Please purchase 'e-PDF Converter and Creator' on http://www.e-pdfconverter.com to remove this message. De todos modos, en 1983, ésta entre otras leyes de ese contenido fueron derogadas; subsistiendo algunas otras que mantienen el mismo perfil de la expuesta; y que arrastran ese vestigio negativo de género. Al permitir y aceptar una posición de ventaja del hombre sobre la mujer, el legislador/a, permite que la relación de poder se perpetúe en el inconsciente social; que se vuelva aceptable y sobre todo que los estereotipos que promueven este tipo de normas, sean asimilados con naturalidad en el conglomerado, creando seres humanos que permitan ser encasillados en roles predeterminados según su género. Sea hombre o mujer, es un individuo, al que se le debería permitir escoger como desenvolverse social y culturalmente; y a lo mejor, el fruto de esa sociedad más equitativa, conciente, progresista, sea un legislador o legisladora cuyo vestigio negativo sea suprimido de su inconsciente. Subjetividad para su aplicación Nunca una idea, en una sola mente, causará tanto efecto como la fuerza de la misma idea en varias cabezas. Suponiendo que esa sola mente es el Congreso Nacional suponiendo porque seguramente pensarán todas juntas más que una sola cabeza- y su idea se constituye de varios pensamientos como los descritos en el subtitulo anterior; y creamos que esa idea no se difunde en leyes, no se propaga ni colectiviza en publicaciones en el Registro Oficial, no se institucionaliza en la sociedad como norma imperativa; asumiendo que eso ocurriera, tal vez buscar otras formas de legislar y nuevos frutos sociales como legisladores, no sería necesario. Sin embargo: Art. 509 del Código Penal: Llámase estupro la cópula con una mujer honesta, empleando la seducción o engaño para alcanzar su consentimiento. Art. 510 del Código Penal: El estupro se reprimirá con prisión de tres meses a tres años si la mujer fuere mayor de catorce años y menor de diez y ocho (8). Los legisladores, en nuestro Código Penal, crean una nueva subjetividad negativa para la aplicación de las leyes. Bombardean el inconsciente social, irrumpen en la mente de las ciudadanas y ciudadanos, propagan sus principios sobregeneralizados; y, privan a nuevas generaciones de la oportunidad de poder elegir como quieren vivir y en que forma quieren desarrollarse, asignándoles, como siempre, roles y características predeterminados; victimizando a unas y a otros, suministrando el vestigio negativo de género en cada ciudadano y ciudadana. En los artículos precedentes, analicemos, considerando la metodología de Alda Facio, que tipo de subjetividad producen: Partamos de la definición: "Llámase estupro la cópula con una mujer (…)", el delito puede ser cometido únicamente en una mujer, más no, en un hombre. Es decir, quien delinque es el hombre (asumiendo, y seguramente es de esa forma, que no se consideraron las relaciones lésbicas). Se somete a la mujer a la subordinación del hombre 'fuerte' 'dominante'; y, tanto a hombres como a mujeres, se los precalifica: a los primeros como agresores, seductores y manipuladores; mientras que a las últimas como débiles e ingenuas, sin criterio suficiente para autodeterminarse. Please purchase 'e-PDF Converter and Creator' on http://www.e-pdfconverter.com to remove this message. La mujer debe ser "honesta", es decir, ¿se debería probar su honestidad? y ¿Bajo que parámetros?. Desconoce el principio iusnaturalista de 'honestidad y buen nombre' como derecho de todo ser humano. Se invisibiliza a la mujer en general, se la categoriza; y, no responde a una generalidad, a una universalidad; pues, así podría ser honesta para unos/ unas como para otras/otros no serlo. En este artículo se habla de una mujer, no de una niña o una menor incapaz (jurídicamente hablando), se desecha la posibilidad de que la mujer seduzca o acepte ser seducida; o de que la mujer engañe, pues el ser mujeres no nos hace ni más ni menos seres humanos; personas que se equivocan, que aceptan, que engañan o delinquen, que seducen y son seducidas. Este artículo deshumaniza a hombres y mujeres, pues ambos son llenos de las mismas virtudes y defectos que nos llevan a actuar de una u otra manera. Esta ley evidencia pues, el estereotipo en la redacción de la norma, y lamentablemente, influyó socialmente por su divulgación e institucionalización tras ser publicada. En la sanción que estipula el artículo siguiente tras la pena, al decir: " (…) si la mujer fuere mayor de catorce años y menor de diez y ocho", y sin existir artículos que se refieran en la misma forma a los hombres, implícitamente reconoce el derecho del adolescente varón a iniciar una vida sexual; con o sin seducción, con o sin engaño; simplemente es libre de ejercer su derecho a la sexualidad al contrario de una adolescente mujer, bajo el supuesto de que no habrá consentido acto sexual o no tenga la misma necesidad. Se desconoce a la mujer adolescente el derecho a tener una vida sexual sana, a ejercer su sexualidad libre y concientemente, se le priva de poder decidir; al contrario del hombre adolescente al que se le permite, se le incentiva y se le promueve la actividad sexual, sin querer admitir que hombres y mujeres adolescentes son sexualmente activos entre si. Contenidos que afectan a la sociedad y su formación, contenidos que influyen en otros componentes del fenómeno jurídico; y que finalmente, determinan la presencia del vestigio negativo de género en la composición de la idiosincrasia colectiva y general. Para aportar a las conclusiones personales en que pueda cooperar, enuncio otro ejemplo (9): Art. 530.- Del Rapto.- Si la persona arrebatada es una niña menor de dieciséis años, la pena será de tres a seis años de reclusión menor Art. 531.- El que hubiere arrebatado o hecho arrebatar a una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, que hubiere consentido en su rapto y seguido voluntariamente al raptor, será reprimido con uno a cinco años de prisión. Art. 532.- El raptor que se casare con la menor que hubiere arrebatado o hecho arrebatar, y los que hubieren tomado parte en el rapto, no podrán ser perseguidos sino después de haber sido definitivamente declarada la nulidad del matrimonio. Continúa la predeterminación de características según el género, para el caso, la mujer no es niña, sino 'mujer', en acepción biológica pero no en la social, Art. 531. "(…) una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho", esta mujer adolescente, a pesar de haber "consentido" y "seguido voluntariamente al raptor", carece del mismo derecho otorgado al adolescente varón para actuar de la misma forma; y nuevamente, se fortalecen estereotipos y deshumaniza al hombre y a la mujer pues singulariza "al raptor", y no es la o el raptor, sino únicamente se entiende que delinque el raptor varón, en la persona de la mujer débil y sometida. Please purchase 'e-PDF Converter and Creator' on http://www.e-pdfconverter.com to remove this message. Finalmente, y quien sabe que estaban pensando las y los legisladores, el delito no se constituye como tal a menos que, el fin de este (el matrimonio) sea anulado. Este artículo, a parte de la subjetividad negativa que produce en su aplicación, tiene un chasco jurídico. La falta de consentimiento para el matrimonio anula a éste; y si al rapto se lo tipifica penalmente bajo el principio de que la menor no tiene consentimiento, en que forma justifican que no se persiga un delito si su cometido final no es anulado. ¿Y el principio de la manzana podrida?; sabemos que es un principio del Derecho anglosajón norteamericano, generalmente aplicado a la legalidad de la prueba; pero no podemos dejar de observar lo que en este principio hay de fondo. De todos modos, no es el tema que se discute, pero creo que era oportuno el comentario. Queda expuesto que, cualquier característica atribuida al Derecho en general, no siempre será una virtud o un defecto; así también que cualquier forma de predeterminar a un ser humano por su género, es una forma equivocada de producir ideas; y sobre todo, queda sobre la mesa, que la promulgación y divulgación de una ley, trae consigo consecuencias fuertes, que no responden únicamente al contexto jurídico, sino a la dinámica social (en términos generales), una sociedad de ciudadanas y ciudadanos que aceptan por vigente una u otra ley, con el vestigio negativo o positivo de género que ete pueda tener de fondo. Bibliografía Facio Alda y Lorena Fríes, ed., Género y Derecho, Santiago de Chile, Ediciones LOM, 2000; Ruiz Alicia, comp., Identidad Femenina y discurso jurídico, Buenos Aires, Biblos, 2000 Código Penal ecuatoriano vigente. Constitución Política del Ecuador Notas Introduction To Aristotle, Politics. Book III, capítulo 8. McKeon, Richard, Ed. 1947, p. 593, citado por Joan Williams, "Igualdad sin discriminación", en Alda Facio y Lorena Fríes (Editoras), Género y Derecho, Santiago de Chile, Ediciones LOM, 1999, p. 75. Véase en: Frances Olsen, "El sexo del derecho - Críticas feministas al Derecho", en Identidad femenina y discurso jurídico, compilado por Alicia E. C. Ruiz, Buenos Aires, Editorial Biblios, Colección Identidad, Mujer y Derecho, 2000, p. 33 Véase en: Frances Olsen , ob. cit., p. 28. Las estrategias y categorías planteadas por distintas corrientes feministas, como: La jerarquización o la Sexualización de los dualismos. Véase en: Frances Olsen, ob. cit., pp. 26-30 Please purchase 'e-PDF Converter and Creator' on http://www.e-pdfconverter.com to remove this message. Alda Facio, "Metodología para el análisis de género del fenómeno legal", en Alda Facio y Lorena Fríes (Editoras), Género y Derecho, Santiago de Chile, Ediciones LOM, 1999, pp. 99-136 Constitución Política de la República del Ecuador, vigente, Arts. 140 y 141. Derogado por la Ley 134, Registro Oficial 511 del 10 de junio de 1983 Artículos 509 y 510 del Código Penal Ecuatoriano, reformados por la Ley 2005- 002. Registro Oficial Nº 045, de 23 de junio de 2006. Código Penal ecuatoriano vigente. * Abogada, cursa estudios de Especialización Superior en Derechos Humanos, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Please purchase 'e-PDF Converter and Creator' on http://www.e-pdfconverter.com to remove this message.
