Alcance de la función del Congreso en el dictado de los Decretos

Congreso de Derecho Público para estudiantes y jóvenes graduados
“DEMOCRACIA Y DERECHOS”
TEMA: DERECHO CONSTITUCIONAL
Alcance de la función del Congreso en el dictado de los Decretos de necesidad y urgencia
EL HOBBESIANISMO EN LA ARGENTINA ACTUAL
¿La reforma constitucional; potenció o frenó al Leviatán? ¿Por qué el Parlamento aún
actúa en forma pasiva y no activa y cooperativa? ¿Cuáles son los defectos del control a
posteriori? ¿La ley 26.122 responde al ideario de la reforma del ‘94? ¿Existe algún sistema
que resguarde mejor el equilibrio de poderes? ¿El Leviatán, obra contractualista o
realidad argentina?
Autor: Bregantic, Jonatan Ladislao
Estudiante: Abogacía
Año de ingreso: 2009
Fecha de nacimiento: 3 de enero de 1989
D.N.I.: 34.180.977
Materias cursadas: 16 (dieciséis) materias cursadas, actualmente cursando 3 (tres)
Correo electrónico: [email protected]
Tel./Cel.: 4666-5131/ 1531372186
El hobbesianismo en la Argentina actual
I.
Palabras preliminares
Ríos de tinta se han escrito respecto del régimen de los decretos de necesidad y urgencia,
con la mera intención de encaminar, enmarcar y resolver una cuestión siempre escabrosa y
oscura del derecho. Cierto es, que la problemática generada por este polémico régimen está
intrínsecamente vinculada con el dilema de: “¿qué fue primero: el huevo o la gallina?”.
Nuestra Carta Magna de 1853/60, nada decía respecto de este instituto, lo omitía
categóricamente, esto llevó a que gobiernos justificaran su implementación, basándose en
un criterio de neto corte analógico, de dudable constitucionalidad, por el cual concluyeron
que al no estar prohibido en forma expresa, seguramente debía encontrarse permitido.
Los avasallamientos ocurridos por un presidencialismo casi despótico y cada vez más
personalista, complementado por factores exógenos y endógenos; como la inestabilidad y
fragilidad democrática y los abusos de un Poder Ejecutivo, cada vez más sediento de poder,
conllevaron a una ineludible reforma constitucional, que a buen criterio, pretendió
encontrar un equilibrio más estable entre los poderes, priorizando a su vez el órgano
deliberativo y dando una mayor calidad institucional, paradójicamente la meta esencial de
la reforma del ’94 no ha sucedido, el P.E., cada vez aglutina mayor poder (desde 1853 a
1983 se dictaron aproximadamente veinte decretos de necesidad y urgencia, y desde 1983
hasta 2007 más de mil), los controles horizontales y verticales no pueden ser contralor
suficiente para un Leviatán fortalecido y una civilidad perpleja y sumisa, que a decir de
Hobbes: “El afán de tranquilidad y de placeres sensuales dispone a los hombres a
obedecer a un poder común, porque tales deseos les hacen renunciar a la protección que
cabe esperar de su propio esfuerzo o afán. El temor a la muerte y a las heridas dispone a
lo mismo, y por idéntica razón”.
II.
Decretos de necesidad y urgencia
Los decretos de necesidad y urgencia son aquellas normas de alcance general que dicta
el ejecutivo sobre materias legislativas sin autorización previa del Congreso (Balbín), se
encuentran legislados en el art. 99, inc. 3 de nuestra Constitución. Realizando un análisis
literal del instituto, resalta a simple vista las dos condiciones extraordinarias que habilitan
su dictado mediando un copulativo en medio, es decir, el principio general emanado por el
párr. segundo del art. ante dicho es que el P.E. “no podrá en ningún caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, sin embargo,
cuando medien dos situaciones concurrentes, no alternativas, como necesidad comprendida
como la imposibilidad material y fáctica del Congreso para sesionar, y la urgencia,
entendida como la premura en la adopción de una medida para que resulte eficaz, el P.E. se
encontraría habilitado para romper la regla. ¿Ahora bien, desde cuándo rigen? Dada la
excepcionalidad de esta medida, y viendo que su dictado requiere irrespetar los caminos
ordinarios previstos en la Norma Máxima para la sanción de leyes, debería entenderse que
rigen desde su publicación, empero, si el decreto nada dijere de cuándo debe entrar en
vigor, el art. 17 de la ley 26.122, dice que tendrán como plazo subsidiario para entrar en
vigor el establecido en el art. 2 del Cód. Civ., es decir, de ocho días desde su publicación
oficial, en concordante a esto Badeni sostiene que el decreto “tiene aplicación inmediata
una vez publicado”1, viendo lo vacío de estos fundamentos, encuentro la justificación para
la inaplicabilidad de la segunda parte del art. 2 Cód. Civ., en la naturaleza excepcional de
este tipo de decretos, los cuales sólo pueden ser dictados en casos que no puedan observarse
las formas ordinarias para la sanción de leyes, y en concordante de dos condiciones
objetivas preestablecidas en el instituto, el esperar un plazo para su entrada en vigor sería
un contrasentido lógico.
III.
Marco constitucional
El art. 99, inc. 3 de la Constitución, impone tanto límites de fondo o sustanciales como
un mecanismo de control posterior a cargo del Congreso. Estos límites de fondo son las
materias vedadas sobre las cuales no podrán versar, bajo nulidad absoluta e insanable, estos
decretos; estos puntos enumerados en la norma son de materia penal, tributaria, electoral y
de régimen de los partidos políticos. Ahora bien, los convencionales previeron un doble
sistema de control horizontal para estos decretos excepcionales, los cuales son los controles
intraórgano e interórgano siguiendo la postura de Carlos Loewenstein, aunque a mí
consideración con defectos de técnica convencional. Los primeros controles se encuentran
dentro del mismo órgano y están previstos en los arts. 99, inc. 3 y 100, inc. 13,
básicamente, es el refrendo realizado al decreto por parte del acuerdo general de ministros
en conjunto del Jefe de Gabinete. El segundo control, es realizado por el órgano
deliberativo en función del equilibrio de poderes y la mayor injerencia dada a éste desde la
reforma constitucional, es un control a posteriori. El real titular de la facultad legislativa,
siguiendo un criterio subjetivo, es el Congreso, ahí radica el justificativo de que éste sea el
órgano de contralor elegido para someter el control de validez de los decretos de necesidad
y urgencia, para esta labor, la Constitución previó la creación de una Comisión Bicameral
Permanente, la cual se creó en julio de 2006, doce años después de la reforma. La principal
crítica del control intraórgano empleado en la reforma, puede verse en lo pragmático con un
ejemplo que trae a colación Bidart Campos, en el cual dice que la negativa de un ministro
de suscribir un decreto de sustancia legislativa es fácticamente superable; “en una de las
pocas oportunidades en que, desde la reforma de 1994, un ministro se negó a refrendar un
decreto presidencial, el decreto fue igualmente adoptado. En esa oportunidad, durante el
segundo gobierno del presidente Menem, la Ministro de Educación (Licenciada Decibe) se
negaba a suscribir un decreto de necesidad y urgencia que afectaba severamente la
educación pública y gratuita, y para superar ese escollo, la ministro fue enviada en
comisión al exterior, y obligada a delegar su cartera en otro ministerio que refrendó sin
objeciones el decreto en cuestión. Si bien ello no es un ejemplo de buena fe republicana,
sirve para demostrar que la firma del ministro, en sí misma, no reviste a unos decretos de
mayor virtualidad que a los que la llevan”2. Respecto de la crítica al control interórgano la
haré más adelante.
IV.
Rol parlamentario
El art. 99 de nuestra Carta Magna, expresa en su inc. 3 in fine que “Una ley especial
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara
regulará el trámite y los alcances de la intervención del congreso”. Este mandato
constitucional encomendado a nuestro órgano deliberativo recién pudo verse concretado el
20 de julio de 2006, al sancionarse la ley 26.122. Las razones que provocaron esta adusta
demora fueron de diversas índoles, las cuales no trataré en esta ponencia, mas tienen que
ver íntimamente con el imperioso requisito del quórum agravado. Ahora bien, ¿cuál fue el
rol que cumplió el Congreso desde el nacimiento del mandato constitucional hasta su
cumplimiento? Los primeros siete años el Parlamento revistió una actitud absolutamente
pasiva, la cual se circunscribió, en forma autómata, a ratificar mediante leyes o tan sólo a
guardar silencio, respecto de lo hecho por parte del P.E., empero, el órgano judicial fue
quien se abocó al control de estos reglamentos, teniendo su primer pronunciamiento
respecto de los decretos de necesidad y urgencia enmarcados en la Constitución reformada
en la causa Verrochi. La jurisprudencia de la Corte, fue ambivalente desde antes de la
reforma constitucional, podemos ver el claro ejemplo del caso Rodríguez que no condecía
con la doctrina expuesta en el caso Peralta, sin embargo, con un nuevo vuelco en el
pronunciamiento Verrochi, desde entonces mantuvo parámetros más o menos estables en
los siguientes pronunciamientos; Guida, Risolia de Ocampo, Leguizamón Romero, etc.
Ahora bien, en el año 2001, el Congreso comenzó a cambiar de actitud tras la sanción de la
ley 25.414, la cual en su art. 5 creaba una Comisión Bicameral para “el control y
seguimiento de lo que hiciere el Poder Ejecutivo nacional en ejercicio de las facultades
delegadas”, a su vez, en 2002 se sancionó la ley 25.561, la cual en su art. 20 creaba una
Comisión Bicameral de Seguimiento la cual debía “controlar, verificar y dictaminar sobre
todo lo actuado por el Poder Ejecutivo”.
V.
Comisión Bicameral Permanente
Esta Comisión, es la autoridad por excelencia de control interórgano, facultada por
mandato constitucional para expedirse sobre la validez de los requisitos intrínsecos y
extrínsecos de los decretos, la misma se encuentra regulada por la ley 26.122. Los arts. 1 y
2 de esta ley, los cuales tratan tanto objeto como competencia, son coincidentes, es decir, su
labor recae sobre: a.- Los decretos de necesidad y urgencia; b.- Los de delegación
legislativa; c.- Las promulgaciones parciales de leyes.
Haciendo un breve análisis literal del nombre, efectivamente se trata de una Comisión
conformada por miembros de ambas cámaras, los cuales deberán respetar las proporciones
de las representaciones políticas de cada una de las cámaras (funcionando como un control
de representatividad intraórgano), a su vez, es permanente, esto quiere decir que cuando el
Parlamento se encuentre en receso, aún continúa con sus funciones.
El Jefe de Gabinete, como responsable político ante el Congreso, será quien dentro de un
plazo de diez días corridos (conf. Bidart Campos, Quiroga Lavié, Comadira) de publicado3
someterá los decretos que ha refrendado en conjunto con los demás ministros a la
consideración de la Comisión Bicameral (art. 99, inc. 3), ahora caben dos posibilidades; la
primera, que efectivamente el Jefe de Gabinete dentro el plazo establecido presente el
decreto, o segunda, que no lo presente. En el primero de los casos, la Comisión tiene un
plazo de diez días hábiles administrativos (conf. Balbín), para elevar despacho al plenario
de cada cámara, las cuales tratarán su dictamen, que a decir de este mismo doctrinario, es
en principio obligatorio, pero no vinculante respecto del Congreso. En relación al segundo
punto y al margen de la responsabilidad institucional que puede recaerle al Jefe de
Gabinete, la Comisión puede avocarse a su tratamiento per se, y luego, elevar despacho al
plenario de cada cámara para su tratamiento.
VI.
Expresión de voluntad de la Comisión
Una vez elevado el dictamen al plenario de ambas cámaras, estas deberán expedirse en
forma expresa respecto de la validez o no del decreto, en conformidad con el art. 82 de
nuestra Carta Magna, receptado por el art. 22 de la ley 26.122. Ahora bien, en tiempos
pretéritos a la sanción de esta ley, se creía que el simple silencio guardado por el legislador
conllevaba a la convalidación del mismo acto, siendo así ya que el legislador es quien tiene
la facultad conferida por la Constitución para la creación de normas, ahora bien, pudiendo
éste oponer resistencia y derogar aquellas normas que creía repugnantes y avasallantes a
sus facultades subjetivas, pero al decidir no hacerlo, concluía en formar una presunción,
bastante burda, que ratificaba el acto del P.E. por su inacción, esta es la doctrina del fallo
Peralta, Marienhoff entiende que “si el Congreso, pudiendo rechazar el reglamento, no lo
rechaza, su actitud debe interpretarse como una aprobación virtual”4, en concordante con
esta línea de pensamiento, algunos tribunales inferiores han expuesto que “Los decretos de
necesidad y urgencia son actos constitucionalmente válidos, sujetos a la condición
resolutoria por parte del Congreso y, en caso de que éste sustente una tesitura contraria,
deberá pronunciarse en forma expresa si quiere rechazarlo”5, contra estos argumentos
otros tribunales han expresado que “No puede atribuirse al silencio del Congreso frente a
un decreto de necesidad y urgencia enviado por el Poder Ejecutivo los alcances privatistas
de no expresión de la voluntad que otorga al ‘silencio’ el art. 919 del Cód. Civ., pues no
estamos en presencia de situaciones conflictivas entre partes que tienen intereses
contrapuestos, sino en una relación coordinada entre dos órganos del Estado Nacional
que ejercen en ese momento facultades de gobierno. Por la misma razón, no es aplicable al
caso lo dispuesto por el art. 10 de la ley 19.549, porque regula una relación entre la
Administración y sus administrados”6, esta última postura suena un poco más sensata, ya
que excluye la aplicación analógica de la norma privatista del Cód. Civ., al no configurarse
una controversia entre privados, sino una relación coordinada entre dos órganos públicos, y
en concordante, también excluye la aplicabilidad del decreto/ley de procedimiento
administrativo ya que ésta se encarga de la relación administrador/administrado, al decir de
Hutchinson: “…el silencio es un puro hecho al que la ley reconoce ciertos efectos
jurídicos. Éstos se limitan a la finalidad perseguida por el legislador, es decir, evitar que
la ausencia de una decisión determine la pérdida de eventuales derechos de los
particulares”7. En conclusión, “el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso
conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional” (art. 22 in fine, L.
26.122).
VII. Validez temporal de los decretos
Como ya he expresado, los decretos rigen desde el momento de su publicación en razón
de su naturaleza excepcional que motiva su dictado, ahora bien, ¿pero qué sucede sí el
Congreso no se expide dentro de los diez días? La ley no contempla este supuesto, por ello
la doctrina ha expresado diversas opiniones al respecto. Cassagne dice que “la seguridad
jurídica exige que se mantenga la vigencia de los decretos de necesidad y urgencia hasta
tanto él sea derogado formalmente por el congreso o declarado inconstitucional por el
Poder Ejecutivo”8, por mi parte, estoy en desacuerdo de esta postura, ya que acarrearía
efectos sine die, siempre que el Congreso omitiere pronunciarse sobre su validez o no.
Badeni, en cambio, aplica por analogía la Disposición Transitoria 8 de la Carta Magna, que
hace referencia a los casos de delegación legislativa (art. 76 CN), y “le asigna una validez
de 5 años a menos que el Congreso lo ratifique expresamente”9, creo incorrecta la
aplicación de esta cláusula transitoria, toda vez que en su resultado implicaría una vigencia
casi fuera de término del decreto en cuestión, ya que sus efectos seguirían produciéndose
aún después de haber terminado el mandato del presidente que lo dictó, debe obrarse con
prudencia y entender que estas cláusulas tenían virtualidad funcional al haberse dictado la
Constitución, pero su aplicación en este caso en concreto resulta irrazonable. Joaquín V.
González se pronunciaba a favor de la constitucionalidad de los mencionados decretos, en
tanto hayan sido sometidos a su respectiva autoridad de contralor, el Congreso, sin embargo
y a pesar de coincidir en parte con el argumento de este ilustre jurista, omite pronunciarse
sobre el plazo de validez y las consecuencias atribuibles a la denegación parlamentaria, lo
que es una falta grave el expresarse tan sólo sobre su presunción de validez mas dejar al
tino de la suerte los límites de este escabroso régimen. Gordillo, sin expresar plazo alguno,
dice que “A falta de tratamiento y resolución legislativa, cabe entender que la decisión
parlamentaria es no sostenerlo: no existe en el texto de esa norma constitucional
aprobación tácita del reglamento de necesidad y urgencia”10, coincido con esta postura,
mas es de imperiosa relevancia tener un plazo cierto para saber hasta cuándo pueden estar
vigentes sin el debido tratamiento del órgano de contralor competente. Balbín por su parte,
y en forma más razonable, postula que “no puede tener vigencia más allá del período anual
de sesiones ordinarias en el que fue dictado y, en caso de imposibilidad material de
tratamiento, en el período siguiente al dictado del decreto”11, este supuesto es muchísimo
más sensato de aplicar como criterio subsidiario, aunque a pesar de ello, es ineludible la
necesidad de una cláusula de vigencia temporal como existe en constituciones de otros
países, y en la constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 91. ¿Ahora,
qué sucedería si el Congreso lo rechazara? El art. 24 de la ley 26.122 contempla el rechazo
a un decreto, este artículo expresa que en caso de que ambas cámaras rechazaren el decreto,
este quedará derogado conforme el art. 2 del Cód. Civ., empero, creo que si estamos ante
una situación de un decreto nulo de nulidad absoluta, por la falta de tan solo uno de sus
requisitos esenciales o por haber invadido los límites de fondo previstos en la Constitución,
los efectos deben ser ex tunc, es decir, retroactivos, sin perjuicio de los derechos adquiridos
que pudieron generarse y mantenerse, para lo cual se valorará la buena o mala fe de los
sujetos al obrar.
VIII. Crítica al sistema de la ley 26.122
Actualmente, existen alrededor de 21 proyectos en la Cámara de Diputados para
modificar, subsanar o derogar la actual ley 26.122. Entre los principales fundamentos
podemos encontrar: Primero, el mayúsculo error del art. 17, el cual les otorga vigencia
ilimitada en el tiempo a los decretos, en vez de haberlos acotado temporalmente lo que sería
una solución más republicana, después de todo recordemos que el art. 29 de nuestra Carta
Magna estipula concretamente que el Congreso no puede conceder al P.E. facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgar sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o la fortuna de los hombres queden a merced de un gobierno o una
persona, básicamente, prohíbe e intenta impedir la creación de un Leviatán sediento de
poder. Segundo, cuando el legislador decidió en virtud del mérito, oportunidad y
conveniencia que el rechazo debe ser común a ambas cámaras, realmente sorteó
abruptamente los principios republicanos, prescribiendo una cláusula de dudosa
constitucionalidad contrastado a la luz del art. 81 CN, el cual expresa que: “Ningún
proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las
sesiones de aquel año”, a mi consideración el rechazo de tan sólo una de las cámaras que
representan la voluntad presunta de los ciudadanos y las provincias, debería ser harto
suficiente. Tercero, no establece la ley ni los reglamentos internos de las cámaras cómo
deben proceder las mismas cuando “Vencido el plazo a que se hace referencia en el
artículo anterior [diez días] sin que la Comisión Bicameral Permanente haya elevado el
correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento
del decreto…” (art. 20), a mi humilde consideración, entiendo que antes o después de
vencido el plazo, cualquiera de las cámaras puede, con el voto favorable a una moción de
sobre tablas (art. 134 del Reglamento de Diputados y 147 del Senado) de alguno de sus
miembros, obviar el despacho de comisión y así, tratar el proyecto de aprobación o
derogación de un decreto. Por suerte y a buen criterio, los proyectos encajonados en la
Cámara de Diputados resguardan cierta cordura; Por ejemplo, el proyecto del diputado Gil
Lavedra, expediente número 1356-D-2012, trámite parlamentario 015 (22/03/2012),
expresa en su art. 9 una sensible modificación al actual art. 24, donde condiciona la
vigencia establecida por el art. 17 a ser aprobados expresamente por la mayoría absoluta de
los miembros presentes de cada cámara del Congreso. Agregando, que pierden vigencia los
decretos de necesidad y urgencia que sean rechazados por cualquiera de las Cámaras o que
no sean aprobados en forma expresa por ambas cámaras dentro de los 90 días corridos
contados desde la fecha de su dictado, este proyecto sin lugar a dudas, aseguraría una
mayor tendencia republicana fortaleciendo la división de poderes al invertir el gravamen,
ya no pesaría sobre la derogación, sino sobre la aceptación del decreto, ese artículo es
coincidente con el espíritu que motivó la reforma del ’94. El proyecto del diputado Roy
Cortina, expediente número 6303-D-2010, trámite parlamentario 183 (19/02/2010), expresa
en su art. 4, modificatorio del actual art. 21, que “Elevado por la Comisión el dictamen al
plenario de ambas Cámaras éstas deben darle expreso tratamiento dentro del plazo de 30
días. Si vencido dicho plazo el decreto no obtuviera aprobación legislativa expresa por
parte de ambas Cámaras, quedará derogado”, nuevamente encontramos una buena técnica
legislativa, la cual propone una inversión en la presunción, ahora no operaría como la
antiquísima presunción de validez, sino todo lo contrario, una vez que el dictamen es
elevado al plenario de ambas Cámaras, y éstas no lo aprobaren en un período realmente
acotado y justo, el decreto quedará derogado, este artículo es concordante con la regla
general de que el P. E. “no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. El proyecto de la diputada Patricia
Bullrich, número de expediente 6256-D-2010, trámite parlamentario 182 (16/02/2010), en
su art. 9, el cual modifica el actual art. 24, expresa respecto del rechazo de los actos
legislativos dispuestos por el presidente que fueran decisión expresa del Congreso “se
deberán determinar los efectos jurídicos que se producen hacia el pasado, sin que en caso
alguno puedan quedar afectados derechos adquiridos como consecuencia de su
aplicación”, a buen criterio se tomó la retroactividad de los rechazos de los actos
legislativos por parte del P.E., tomando en cuenta que los cuales son excepcionales y de
interpretación estricta. El proyecto de la diputada Margarita Stolbizer, número de
expediente 6199-D-2009, trámite parlamentario 180 (04/02/2010), en su art. 6,
modificatorio del actual art. 24, expresa con notable exactitud que el rechazo debe ser
realizado por tan sólo una de las Cámaras del Congreso, y no por ambas como ruega el
actual art. 24, en su segundo párrafo, agrega que el P.E. “no podrá emitir un nuevo decreto
sobre el mismo tema durante un año en el que fue dictado hasta tanto no se modifiquen las
situaciones de hecho o derecho que motivaron su rechazo”, más o menos la tendencia
actual de los proyectos de ley siguen por el mismo sendero ideológico, el cual es intentar
subsanar los defectos de la técnica legislativa de la ley 26.122, que a pesar de haberse
hecho esperar en su gesta, su resultado deja muchas interrogantes, respecto de la cláusula
tendiente a evitar el fraude, es un buena forma de remarcar el Congreso, que éste es el
titular de las facultades legislativas que le son exclusiva y excluyentemente propias.
IX.
Soluciones comparadas
Como adelanté líneas arriba, este régimen especial de decretos excepcionales no sólo da
visos de existencia en Argentina, sino también puede verse regulado en las constituciones
de diversos Estados como Francia, Italia, España, Brasil y Perú. Básicamente estos Estados
tienen notas símiles como la recurrente limitación temporal respecto de la validez o
también, alguna nota más particularizada donde consta una mayor injerencia de control por
parte del órgano deliberativo. El caso de Francia es al que me refiero, este régimen se
encuentra legislado en el art. 16 de su Carta Magna, el cual impone un doble control ab
initio y a posteriori, respecto de su convalidación transcurre una consulta amplia antes del
dictado del decreto, y luego de dictado el Parlamento se reúne ipso iure no pudiendo ser
disuelto, este rol es muchísimo más activo que el nuestro. En los siguientes casos se darán
meros controles a posteriori, igual al caso de nuestro país; el caso de Italia en el art. 77 su
Norma Máxima, el cual impone un control a posteriori, siendo que su convalidación debe
ser expresa perdiendo eficacia si no son ratificados en ley dentro de los 60 días. El caso de
España en sus arts. 85 y 86 de su Constitución, imponiendo un control a posteriori de
convalidación expresa, mas si el Congreso omitiere expedirse sobre su convalidación o
derogación en un plazo de 30 días pierden toda virtualidad. El caso de Brasil en su art. 62
de su Ley Fundamental, impone un contralor a posteriori realizado por parte del Congreso,
dicho artículo expresa que “…perderán eficacia desde la adopción si no fueran convertidas
en ley en el plazo de treinta días, a partir de su publicación…”, sin embargo, este plazo ha
sido modificado legislativamente y dichos reglamentos pierden eficacia si no son
convertidos en ley dentro de los 60 días o, en su caso, transcurrida una prórroga por igual
período. El caso de Perú en su art. 118, inc. 19 de su Carta Magna, expresa que es facultad
del P.E. dictar estas medidas extraordinarias y que el órgano de contralor competente es el
Congreso, el cual podrá modificar o derogar los mismos, este sistema a posteriori simple,
es el más a semejable al argentino puesto que no impone plazo o restricción temporal
alguno, además deja de manifiesto que el rol del Congreso es netamente pasivo, en vez de
coordinador como lo es el sistema francés. Haciendo un paréntesis, creo relevante subrayar
que aunque el sistema de contralor a posteriori afectado por la carencia de un plazo de
validez, provoca una sumisión tácita del órgano legislativo, el cual peyorativamente se
sienta a esperar la realización del control de los requisitos extrínsecos e intrínsecos del
reglamento, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, logra sortear estos defectos,
dotando a la legislatura de mayores facultades, ya no sólo puede reunirse en sesión
extraordinaria por convocatoria del P.E. sino también puede autoconvocarse en el término
de diez días corridos a partir de la recepción del decreto, el art. 91 que contiene esta norma,
brinda tres pautas fundamentales a favor del enaltecimiento del órgano deliberativo; el
primero, por mandato constitucional obliga que estos reglamentos deban ser ratificados o
rechazados. Segundo, otorga un doble plazo y una sanción, el primer plazo (30 días de su
remisión) está direccionado al propio órgano deliberativo, el segundo plazo (veinte días)
está subsumido dentro el anterior y lo dirige al órgano interno el cual debe expedirse sobre
la validez del reglamento, es decir, la Comisión tiene 20 días para expedirse sobre el
decreto girado por el P.E., si dicha Comisión omitiere pronunciarse, la propia Legislatura se
pronunciara de oficio en los diez días próximos, de no ser así, el reglamento pierde toda
virtualidad, esa es la sanción, una solución que contempla el espíritu republicano en su
raigambre más pura.
X.
Conclusiones y propuestas
Abordé esta obra siguiendo un orden lógico para facilitar la comprensión de la
interrogante que amerita esta ponencia: ¿cuál es la función del Poder Legislativo respecto
de los reglamentos de necesidad y urgencia? Mas antes debíamos saber qué son estos
decretos y cuál es su marco normativo. Esta ponencia está direccionada al constante
contraste entre este régimen de reglamentos excepcionales y la función que cumple el
Congreso como autoridad de controlador por mandato constitucional. Cuando en las
palabras preliminares me referí al dilema del huevo o la gallina buscaba denotar, que el
remedio convencional devino peor que la enfermedad, antes de la reforma constitucional
nos encontrábamos desamparados ante un P.E. voraz, tan similar al Leviatán que causaba
escalofríos, buscamos así el amparo de una reforma que comulgara con nuestros deseos,
intentando enlazar de una vez y para siempre este monstruo marino, sin embargo, este
presidencialismo personalista logró sortear las cadenas republicanas otra vez, Alberdi nos
recuerda que la división del poder es la primera de las garantías contra el abuso de su
ejercicio, por ello nuestro afán de seguir con las pretensiones de nuestros convencionales e
intentar vislumbrar una solución democrática y republicana para segar los rastros de un
verdadero Leviatán moderno. Quiero hacer hincapié, que desde 1983 el empleo de estos
reglamentos ha pasado a ser moneda corriente al punto de aumentar 50 veces en los últimos
24 años (de 1983 a 2007), en contraste con 130 años de nuestra historia (de 1853 a 1983).
He remarcado, que desde la reforma constitucional, la cual paradójicamente ha visto sus
ideales motivadores frustrados, hasta la gestación de la Comisión Bicameral Permanente,
nuestro órgano deliberativo ha tenido una conducta ejemplarmente pasiva, permitiendo que
el Leviatán hiciera de las suyas mientras la civilidad atemorizada sólo relegaba sus
derechos para que tan sólo, con suerte, el derecho de su vida sea respetado. Las leyes
sancionadas en 2001 y 2002, no cambiaron el panorama de pasividad legislativa, recién con
la sanción de la ley 26.122 podemos pensar que ha habido un cambio positivo, donde el
órgano de controlador por mandato constitucional ha comenzado a ejercer sus debidas
obligaciones y derechos, empero, esta norma tiene serios vicios que eclipsan o ennegrecen
su aplicabilidad, por ello y en razón del derecho comparado que he citado, propongo que
debería adoptarse, para un futuro proyecto de ley, un sistema de tintes francés el cual
permite un doble contralor, ab initio y a posteriori, debiendo ser el primer control
expresado en un dictamen no vinculante proveniente de la Comisión Bicameral el cual
consistiría en una votación de afirmativo o no por parte de todos sus miembros con el fin de
anoticiar al P.E. de la postura de los miembros de dicha Comisión. Al no ser vinculante este
dictamen se logra sortear cualquier viso de inconstitucionalidad de la norma propuesta,
puesto que no gravaría una situación o derecho conferido por la Constitución y tan sólo lo
reglamentaría en base del espíritu republicano, art. 1 de nuestra Carta Magna, y luego el
segundo, un control que no sólo se circunscriba a los elementos extrínsecos e intrínsecos,
sino a un control amplio tomando partida de la regla emanada del párr. segundo del art. 99,
inc. 3. En correlato a eso, también propongo brindar mayor celeridad al proceso de control,
tomando el plazo previsto en el art. ante citado, el cual expresa que el Jefe de Gabinete
tiene 10 días corridos de publicado para someter estos reglamentos al contralor de la
Comisión Bicameral, legislando que al margen del plazo que posea el jefe de ministros para
presentar el decreto al Congreso, éste como legítimo titular de las funciones legislativas
subjetivas, podría con esta propuesta, cambiar su actitud de pasiva a activa y cooperativa,
abocándose a tratar el reglamento prescindiendo del plazo previsto en la Norma Máxima,
esta solución no es inconstitucional ya que la misma Carga Magna lo hubiese manifestado
en forma expresa como prohibitiva y en cambio, tan sólo se limita a decir lo que todos
sabemos; el Jefe de Gabinete tiene un plazo de diez días para presentar el decreto. En
resumen, en concordante con los ideales republicanos, propongo un sistema que le confiere
mayor injerencia al órgano parlamentario y un mayor equilibrio entre poderes, siendo así
que si el P.E. quisiere dictar un decreto de necesidad y urgencia debería informarle al
Congreso, mas no como en los casos de decretos delegados, si no dar a conocer en razón de
la cooperación entre órganos de las situaciones de gravedad que requieren medidas
expeditas e impiden la normal prosecución de la creación de normas, la Comisión debería
expedirse sobre aquello y posteriormente al margen de lo que ésta dictaminó, examinaría la
validez del reglamento y elevarla al pleno de las Cámaras para su decisión; fueren los casos
que siendo rechazado por algún vicio el reglamento u omitido su tratamiento en un período
determinado, perdería toda virtualidad jurídica dejando a resguardo los posibles derechos
que se vieron adquiridos, dependiendo de la buena o mala fe de los sujetos al obrar.
XI.
Bibliografía consultada
• Tratado de Derecho Constitucional; t. I y II, Badeni, G.
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Manual de la Constitución Reformada; t. I, Bidart Campos, G.
Tratado de Derecho Administrativo; t. I, Balbín, C.
Tratado de Derecho Administrativo; t. I, Marienhoff, M.
Tratado de Derecho Administrativo; t. I, Gordillo, A.
Manual de Derecho Civil, parte general; Borda, G.
Derecho Político, t. I; Fayt, C.
Reflexiones sobre la jerarquía normativa de las distintas clases de decretos
del poder ejecutivo, a propósito de la moderna decretocracia argentina;
Bidart Campos, G.; Manili, P.
Bases y puntos de partida para la organización; Alberdi, J.
Los decretos de necesidad y urgencia, el Estado de derecho. Análisis del
caso argentino y breve referencia a la situación en Brasil; Moljo, F.
La emergencia permanente del Estado democrático y el control
parlamentario (El parlamento frente a la crisis de la representación política,
el decisionismo y la delegación legislativa permanente); Bercholo, J.
Convención Nacional Constituyente, 34a reunión, 3 sesión ordinaria, 19 de
agosto de 1994.
Doctrina y jurisprudencia; Bene, L.
Régimen de procedimiento administrativo; Hutchinson, T.
El Leviatán; Hobbes, T.
1 Tratado de derecho constitucional, t. II; Badeni, G; La Ley, pág. 1722.
2 Reflexiones sobre la jerarquía normativa de las distintas clases de decretos del poder ejecutivo, a propósito de la moderna
decretocracia argentina; Bidart Campos, G.; Manili, P.
3 La facultad del órgano es por un lapso determinado, en el caso del Jefe de Gabinete que debe presentar a la Comisión
Bicameral Permanente un reglamento de necesidad y urgencia dentro de los diez días de suscripto, en tal caso, la
competencia del órgano se halla limitada en razón del tiempo, y por ende, es una competencia temporaria (Conf. Gordillo).
4 Tratado derecho administrativo, t. I; Marienhoff; pág. 266.
5 Battaglia, Olga y otros c/ E.N. (Min. de Economía) s/ juicio de conocimiento; Sala II; 9 de diciembre de 1993.
6 CN Cont.-Adm. Fed.; sala IV; voto Dr. Miguens; ED, 160-39.
7 Régimen de procedimientos administrativos; Hutchinson, Tomás; Ed. Astrea; pág. 100.
8 Los decretos de necesidad y urgencia en la Reforma Constitucional Argentina de 1994; Ueltzen, Gastón; ob. cit.
9 Tratado de derecho constitucional, t. II; Badeni, G; ídem.
10 Tratado de derecho administrativo, t. I; Gordillo, Agustín; pág. VII-51.
11 Tratado de derecho administrativo, t. I; Balbín, Carlos; pág. 440.