Relato correspondientes al Tema II: "Trato Igual"

Relato correspondientes al Tema II: "Trato Igual"
Comisión nº II
Por Juan Angel Confalonieri
En la comisión destinada a tratar el Tema II de este congreso, se han presentado los siguientes estudios.
1.- “La no discriminación y la igualdad en el empleo y la ocupación: desafíos conceptuales y de políticas”, por Manuela
Tomei.
2.- “La protección constitucional contra la discriminación y su alcance en el contrato de trabajo a partir de la doctrina
del máximo tribunal nacional”, por Mario Fera.
3.- “La evolución reciente del derecho antidiscriminatorio en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de
EEUU y la Corte de Justicia de la Unión Europea”, por Lilia Alonso.
4.- “No discriminación y derecho individual del trabajo. Una difícil compatibilidad”, por Jorge Elías.
5.- “Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”, por Liliana Negre de Alonso.
6.- “Proyección del principio de no discriminación en las relaciones laborales”, por Beatriz Ferdman.
7.- “La discriminación en el empleo y la ocupación: ¿Qué tan cerca estamos de la hora de la igualdad?, por María Adela
Amenta.
8.- “El principio de no discriminación y el trabajo de las personas discapacitadas”, por Azucena Beatriz Ragusa.
9.- “El derecho fundamental a la libertad de expresión en el caso de los periodistas profesionales”, por César Arese.
10.- “La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”, por Pablo Maximiliano Salpeter.
A su vez, en la tarde de ayer, se llevó a cabo el taller previsto, en el que hubo una nutrida asistencia e intensa participación, en
relación a distintos aspectos de la temática general.
Presentaré, seguidamente, y con sujeción al tiempo que me concede el reglamento del congreso, una síntesis de las ideas y
conclusiones que resultan de las ponencias y de las intervenciones en el taller. Sin perjuicio, claro está, de la presentación escrita
que entregaré en el plazo concedido.
B.- Aspectos generales
Los trabajos presentados por los ponentes, presentan los siguientes rasgos generales.
a) En primer término se observa un espacio dedicado al análisis del término discriminación y su proyección en el mundo del
derecho, más propiamente del derecho del trabajo a través de sus distintas tipologías o categorías.
b) En segundo término, se detecta un detalle pormenorizado de las normas europeas a nivel comunitario, y también de nuestro
país, aplicables a la discriminación laboral. Respecto de éstas últimas, corresponde distinguir las específicamente laborales, y las
de carácter general con proyección sobre las relaciones laborales.
c) En tercer lugar, se observa el planteamiento de los problemas actuales que presenta la discriminación en el empleo, con
abundante cita de jurisprudencia y doctrina, dándose cuenta, en el caso argentino, de la existencia de distintas corrientes de
opinión, en los diferentes aspectos de la temática.
d) En cuarto lugar, se advierte lo siguiente: si bien es cierto que en su mayoría los trabajos apuntan a un análisis general de la
problemática de la discriminación en el empleo y la ocupación en Argentina, analizando cada una de las etapas por las que
atraviesa la relación laboral (constitución, ejecución, extinción), algunas ponencias fueron dedicadas a ciertos colectivos de
trabajadores; la referencia es a los minusválidos, y a los periodistas profesionales. Respecto de estos últimos, el análisis estuvo
dirigido a la libertad de expresión como derecho fundamental, y a la problemática que la misma encierra en relación a las
empresas de tendencia; en este caso, las empresas periodísticas.
C.- Aspectos particulares
1.- Las normas argentinas en materia de trato igual.
En su mayoría, las ponencias presentadas dan cuenta de la existencia de un número considerable de normas, de distinto rango
jerárquico, abocadas a tratar el problema de la discriminación. Algunas de aquellas, no dirigidas puntualmente a las relaciones
entre empleadores y trabajadores (aunque con proyección sobre las mismas), y otras específicamente laborales.
De la Constitución Nacional, fueron mencionados varios artículos. El art. 14 bis, que establece la garantía de “igual remuneración
por igual tarea”; el art. 16, consagratorio del principio de igualdad ante la ley, que se refiere a la idoneidad como única condición
para la admisibilidad en el empleo; el art. 20, que otorga a los extranjeros “todos los derechos civiles del ciudadano”; el art. 43,
que faculta a toda persona a promover acción de amparo, cuando se halle en juego algún derecho reconocido en la propia
constitución, un tratado, o una ley; el art. 75 incisos 19 y 23, en cuanto facultan al Congreso Nacional a sancionar leyes de
organización y de base de la educación...que aseguren la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades
y posibilidades sin discriminación alguna, y a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos constitucionalmente y por los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Como integrativos del llamado bloque de constitucionalidad en la materia que nos ocupa, han sido mencionados
los instrumentos internacionales a que alude el art. 75 inciso 22 de la Carta Magna, y el convenio sobre la libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación de la OIT (N° 87).
Se hizo mención, también, a los Convenios de la O.I.T. ratificados por Argentina (hoy infraconstitucionales, aunque
supralegales). Ellos son: a) convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (N°98); convenio sobre
igualdad de remuneración (N° 100); convenio sobre discriminación en el empleo y ocupación (N° 111). Debería agregarse aquí,
el convenio sobre relaciones de trabajo en la administración pública (N° 151), dirigido a tutelar a personas empleadas en dicho
ámbito contra la discriminación por motivos sindicales.
A nivel legal, se han citado varios cuerpos normativos. Dirigida al grueso de los trabajadores (a excepción de los expresamente
excluidos por su art. 2), la ley de contrato de trabajo (L.C.T. N° 20.744, t.o. dec. 390/76), por un lado, prohíbe cualquier acto
discriminatorio del empleador por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religión, políticos, gremiales o de edad, sin establecer una
sanción concreta para el caso de violación de la prohibición (art. 17); y, paralelamente, habilita un trato desigual entre los
trabajadores, en función de una mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo por parte de los mismos (art. 81). La ley
22.431 (modificada por la ley 25.689), impone a los tres poderes del Estado Nacional, sus organismos descentralizados o
autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del estado, y las empresas privadas concesionarias de servicios
públicos, la obligación de ocupar personas discapacitadas idóneas, hasta cubrir el 4% de la totalidad de su personal
(computándose, los de planta efectiva, los contratados y los involucrados en una tercerización de servicios). La ley 23.753,
destinada a impedir que la diabetes puede esgrimirse como causa para vedar el ingreso al empleo (público o privado) de las
personas que padecen dicha enfermedad (art. 2). La ley 25.504, que otorga a los enfermos de epilepsia el derecho a no ser
discriminados en la postulación, ingreso o desempeño en un empleo (art. 2). La ley de asociaciones sindicales (N° 23.551), que
pone a resguardo a quienes pueden ser víctimas de discriminaciones por cuestiones gremiales (arts. 47. 48, 52 y 53 inciso e). La
ley 25.212, que tipifica como infracción muy grave del empleador sus decisiones que impliquen cualquier tipo de discriminación
en el empleo u ocupación por motivos de raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social,
gremiales, residencia o responsabilidades familiares (art. 4 inciso a). Mención aparte merece la ley 23.592. Si bien es cierto que
los ponentes que se han ocupado del despido discriminatorio, dan cuenta de la existencia de fallos que, aplicando su art. 1° han
declarado la nulidad del despido, no se ha pasado por alto el marcado desacuerdo de la doctrina en esta cuestión. Más
adelante, me referiré a la misma.
2.- La noción de discriminación: tipologías.
Las exposiciones que se han abocado a dar un concepto de la discriminación, han coincidido en la presentación de una doble
acepción. Neutra una, por cuanto carece de connotaciones valorativas, representando la acción de separar, distinguir,
diferenciar. Negativa la otra, cuando esa acción se funda en motivos específicos, para otorgarle a las personas un trato inferior o
peyorativo respecto de otros. Este último es el concepto que toma en cuenta el legislador a la hora de dictar normas tendientes a
impedir que se concreten esos comportamientos negativos.
A partir de esa caracterización de la discriminación, se han presentado variadas clasificaciones.
Se trazó un distingo entre la discriminación normativa (plasmada en normas), y la discriminación fáctica (que fluye de
comportamientos o conductas humanas), concluyéndose que las primeras se desactivan mediante la aplicación de las normas
constitucionales pertinentes, y las segundas a través de la aplicación o dictado de normas de rango inferior.
Asimismo, se aludió a la discriminación inversa o positiva; a la discriminación directa e indirecta; deliberada o inconsciente; e
individual y grupal.
La primera, se concreta a través del dictado de normas (transitorias), cuyo objetivo es la eliminación de la discriminación de
ciertos grupos o colectivos de personas afectadas. Fue citada, como ejemplo de norma consagratoria de una discriminación
positiva o inversa en el ámbito nacional, la ley 25.689 que impone, en el sector público y en ciertos ámbitos del sector privado,
la incorporación de un mínimo de personas con discapacidad. En lo que atañe a esta tipología, se planteó la necesidad de
atender especialmente la situación de ciertos colectivos de desempleados; la referencia es a los jóvenes en busca de primer
empleo, y a los mayores con nula o escasa calificación. En relación al desempleo en general (que, según se dijo, alcanzó un 14,8
% en el segundo trimestre del año en curso; sumado a ello un 15,2 % de subocupación), se formuló una severa crítica a la
instrumentación actual de los planes sociales de ayuda a personas desempleadas, por entenderse que los mismos han
desnaturalizado la cultura del trabajo.
Desde otro ángulo, se sostuvo que mientras la discriminación directa se traduce en un trato desigual de ciertas personas o grupos
de manera explícita (se dio como ejemplo cuando la política de la empresa en materia de ocupación excluye a las mujeres); la
discriminación indirecta llega al mismo resultado -sin excluir puntualmente a tal o cual- mediante la imposición de
condicionamientos que a la postre hacen que, para algunos, sea imposible o dificultoso el acceso a determinados ámbitos. En
relación a la discriminación indirecta, se han señalado tres consecuencias de cara a la formulación e implementación de políticas
antidiscriminatorias. En primer término, que la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades, no significa obligadamente
tratar a personas diferentes de la misma manera; de todas formas, la posibilidad del trato desigual deberá apoyarse en motivos o
causas legítimos que le sirvan de soporte. En segundo lugar, se plantea la necesidad de recurrir a las estadísticas laborales a fin
de detectar prácticas antidiscriminatorias que reflejen comportamientos actuales y no pasados en ese sentido. La tercera
consecuencia que se ha puesto de manifiesto respecto de la discriminación en cuestión, consiste en que la misma permite someter
de manera permanente a revisión crítica las prácticas imperantes en ciertos ámbitos (llámese empresa, centro de trabajo, agencia
de empleo, etc.).
Como su enunciación lo indica, se puntualizó que la discriminación deliberada supone intención de aquel que la lleva a cabo; por
el contrario, será inconsciente cuando no haya propósito de discriminar. Guardan relación con este último criterio de clasificación
de la discriminación, las enunciadas teorías del “disparate treatment” y “disparate impact”, aplicadas por la Corte Suprema de
los Estados Unidos de América, en casos especialmente analizados.
Finalmente, se señaló que la discriminación individual responde a características particulares del individuo (vgr. edad), mientras
que la de naturaleza colectiva encuentra soporte en la pertenencia a un grupo específico.
De cara a la erradicación de las distintas discriminaciones negativas analizadas, se han presentado tres modelos a seguir, no
excluyente uno de otro: a) modelo de justicia individual (que apunta a corregir comportamientos discriminatorios basados en
elementos personales del trabajador); b) modelo de justicia social (que tiene como norte la nivelación de ciertos grupos o
colectivos de trabajadores); c) modelo como paridad en la diversidad (que a partir del reconocimiento de universos diversos:
hombre / mujer; blanco / negro, persigue lograr condiciones igualitarias a través de la valoración de las trayectorias profesionales
y aspiraciones de colectivos diferentes.
3.- La discriminación en el acceso al empleo.
En torno a la discriminación que puede ocurrir en el tramo constitutivo de la relación laboral, se han volcado apreciaciones,
conclusiones y también propuestas.
Dentro de las primeras, y sin perjuicio de reconocerse la existencia de algunas normas aplicables al mencionado tramo, se ha
señalado que el empleador goza de una libertad irrestricta a la hora de elegir y contratar trabajadores, dado que, en el estado
actual de la legislación nacional, no resulta fácil concebir cuál puede ser la sanción en caso concretarse una acto discriminatorio
en el acceso al empleo: si la imposición al empleador de la obligación de contratar al trabajador discriminado; o la reparación del
perjuicio sufrido por la víctima de la discriminación, en función de que ninguna norma consagra dichas sanciones de manera
puntual. Relacionado con este punto, se ha concluido que en la actualidad resultaría improbable poder controlar al empleador en
el momento de la elección y contratación de sus trabajadores, dándose cuenta de un proyecto de ley para modificar el art. 17 de
la Ley de Contrato de Trabajo, por medio del cual quedarían protegidos no sólo los trabajadores, sino también los aspirantes a
un empleo, contra actos discriminatorios fundados en razones de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de
edad, mediante la promoción de una acción judicial contra el responsable, para lograr el cese de la conducta antidiscriminatoria,
la asignación del empleo solicitado, o la reparación del daño causado. Entre las propuestas, se ha mencionado la posibilidad de
reestablecer a través de la negociación colectiva los sistemas de contratación a través de bolsas de trabajo, y la incorporación de
sistemas de evaluación mixtos (empleador y entidad sindical); aunque inmediatamente se admitió que por razones de índole
cultural los empleadores no verían con buenos ojos que se limite su poder de contratar a través de dichos mecanismos.
El régimen de cupos impuesto respecto de personas discapacitadas por la ley 22.431 (modificada por la ley 25.689), también ha
sido tema sobre el que se han presentado conclusiones. Por un lado, se hizo mención de un criterio sostenido por calificada
doctrina, que ha juzgado discriminatorio al art. 2° del citado cuerpo legal, porque sólo impone a ciertas empresas del sector
privado (las concesionarias de servicios públicos), la obligación de contratar personas discapacitadas. Contra este criterio, se ha
pensado que no hay discriminación alguna por parte de la norma citada, dado que si originalmente el estado era el destinatario
de la obligación de ocupar personas minusválidas hasta completar el 4% de su personal, al privatizarse algunas de sus funciones,
resultaba lógico hacer extensiva dicha obligación a las empresas privadas concesionarias de servicios públicos, para resguardar
el derecho originario de aquellos sujetos. Se concluye, pues, que no existe trato discriminatorio respecto del resto de las
empresas del sector privado, en tanto las mismas no asumen un servicio público o estatal. El mismo criterio se ha mantenido de
cara a la tercerización de servicios por la concesionaria, pues de lo contrario resultaría fácil burlar el porcentaje legal, mediante el
recurso a sucesivas contratas y subcontratas. Para esta temática se propuso cumplir con la ley 25.689, dictando la
correspondiente reglamentación.
Resta por destacar la crítica que uno de los ponentes dirigió al fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
en autos “Fundación de Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A.”, por considerar que el mismo compromete severamente la libertad
de contratar, al obligar a la demandada a contratar trabajadoras hasta igualar el número de trabajadores.
4.- La discriminación durante el desarrollo de la relación laboral.
No ha sido esta una etapa del vínculo laboral en la que los ponentes se han detenido de manera considerable. La discriminación
en materia salarial, es la temática sobre la cual se han volcado algunas consideraciones a tener en cuenta y se ha citado
jurisprudencia de sumo interés.
Se parte de un dato concreto, cual es la inexistencia de pautas tendientes a especificar de qué forma el empleador debe ejercer
la facultad concedida por el art. 81 de la ley de contrato de trabajo, esto es, la de poder llevar a la práctica un trato diferente
cuando el mismo se funde en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo por parte del trabajador. En consecuencia,
la propuesta es incorporar por vía legal o convencional, algunos elementos que permitan fijar límites a dicha facultad. En primer
término, el establecimiento de evaluación mixta (empresa – trabajadores), para asegurar una adecuada ponderación de los
elementos objetivos mencionados en la norma legal citada. Asimismo, la fijación de una limitación porcentual a la diferencia
salarial entre trabajadores de la misma categoría profesional o que cumplan igual tarea, y también la concreción de alguna
relación entre los sueldos de jefes y subordinados.
En relación al tema de la discriminación salarial, se ha mencionado la evolución experimentada en la jurisprudencia de la Corte
Suprema Nacional a partir del caso “Ratto Sixto c/ Productos Stani” (Fallos: 265:248), pasando por “Daniel Segundo c/
Siemmens S.A.” (Fallos:308:1032), hasta llegar a “Fernández Estrella c/ Sanatorio Guemes S.A.” (Fallos:311:1602), por medio
del cual, a través de los votos de sus jueces Petracchi y Bacqué, se sentó en materia probatoria, una regla dirigida a imponerle a
cada parte la carga de acreditar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción.
Respecto de la facultad concedida por el art. 66 de la LCT al empleador, se evaluó en el taller la posibilidad de reestablecer la
solución originaria de aquel ordenamiento para los casos de uso abusivo del ius variandi (accionar por vía sumarísima para lograr
el reestablecimiento de condiciones alteradas unilateralmente), en atención que la única posibilidad con que cuenta actualmente el
trabajador, es el derecho a considerarse despedido y, con ello, el reclamo de la indemnización tarifada por el art. 245 de la
LCT, modelo éste, severamente cuestionado por varios participantes del taller.
5.- La discriminación en la etapa extintiva de la relación laboral. El despido discriminatorio.
Puede decirse que el tema estrella de este bloque ha sido, sin lugar a dudas, el despido discriminatorio. Incluso las ponencias que
se han dedicado a presentar la orientación de la Corte Suprema Nacional, de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos de América y de la Corte de Justicia de la Unión Europea, dan cuenta de un número importante de fallos donde el tema
de fondo es la exclusión discriminatoria del trabajador de su puesto de trabajo . En lo que atañe a nuestro máximo tribunal, esos
fallos han tratado varias causales de discriminación, a saber: a) padecimiento de H.I.V. (Fallos: 319:3040); b) defectos físicos
(Fallos:322:2383); c) nacionalidad (Fallos:311:2272); d) embarazo (Fallos:325:279).
Se vislumbra, que el despido discriminatorio es uno de los temas de debate actual en el ámbito de la doctrina nacional, por varias
razones, entre las que se destacan tres. Son ellas: a) la derogación del art. 11 de la ley 25.013 (que regulaba específicamente
dicha temática fijando una indemnización sin tope y en un 30% superior a la del despido incausado), por medio de la ley 25.877
(art. 41); b) el dictado de fallos que, con apoyo en la ley 23.592 (que no es específicamente laboral), han nulificado despidos
juzgados discriminatorios; c) la existencia de un proyecto de ley (que cuenta con dictamen favorable de la Comisión de Trabajo
y Previsión Social del Congreso), por medio del cual se propone incorporar a la LCT el art. 245 bis, que le otorga al trabajador
la posibilidad de acumular a la indemnización que debe percibir en virtud del régimen general, una indemnización equivalente a
una y hasta tres veces de la que está prevista para los despidos sin causa, siempre que no se haya optado por la acción de
derecho común. Lo que se lleva dicho, explica porqué tanto interés y preocupación por el despido discriminatorio.
La derogación del art. 11 de la ley 25.013, fue juzgada positiva, en líneas generales, por los ponentes. Sin perjuicio de dejarse
constancia de calificada opinión doctrinaria que sostuvo que tal derogación implicaba un retroceso, en tanto dejaba de haber
norma encargada de tutelar de manera específica el despido discriminatorio, dado que la ley 23.592 no era de aplicación a los
mismos, se expusieron distintas razones para justificar la solución del art. 41 de la ley 25.877 que, en síntesis, son las siguientes:
a) las causales discriminatorias previstas en el art. 11 de la ley 25.013 eran escasas; b) se tarifaba injustamente la indemnización;
c) el art. 11 de la ley 25.013, encerraba una discriminación injusta, en tanto sólo era aplicable a los trabajadores ingresados a las
empresas a partir de su entrada en vigencia; d) la derogación del art. 11 de la ley 25.013, no implica que el despido
discriminatorio carezca de norma aplicable al mismo, en tanto está vigente el art. 1° de la ley 23.592.
Los fallos que fueron citados por los ponentes (dos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y uno de la Cámara de
Apelaciones en lo Laboral de Rosario), en los que fueron declarados nulos despidos por razones políticas, gremiales y
enfermedad (en este último caso se trataba de un enfermo de hepatitis C), han dado lugar a que los ponentes plantearan la
posibilidad de aplicar o no la ley 23.592 en materia de despido discriminatorio. La opinión generalizada ha sido a favor de la
aplicación de dicha ley, cuando se estuviera delante de un despido basado en alguna de las causas previstas en la misma. Más
aún, se ha esbozado que es posible nulificar esos despidos, si así fuera solicitado por el damnificado, no quedando, en estos
casos, comprometido el régimen de estabilidad impropia previsto para los despidos meramente incausados. De todos modos, se
presenta alguna opinión en contra de aplicar en el ámbito privado la sanción de nulidad, y a partir de ella reinstalar en su puesto
al trabajador despedido. Como propuesta alternativa, se ha evaluado la posibilidad de aplicar como solución, el otorgamiento de
un resarcimiento integral al trabajador, solución ésta también contemplada en el art. 1° de la ley 23.592. No así la tarifación de la
indemnización, por juzgarse que la misma sería la fijación de un precio de antemano para la discriminación.
El proyecto de ley que propone incorporar a la LCT el art. 245 bis en los términos expresados ut supra, también ha merecido
algún comentario enderezado a plantear qué sentido cabe otorgarle a la expresión “derecho común” allí prevista. Las respuestas
dadas han apuntando al Código Civil y a la ley 23.592, admitiéndose que esta última abre la posibilidad de solicitar la nulidad del
despido y, con ella, la reinstalación del trabajador.
Antes de finalizar, y pese a no tratarse estrictamente del tema para el que hemos sido convocados en la comisión II, entiendo
que debo dejar constancia de la severa crítica que se le hizo al sistema indemnizatorio previsto por el legislador para los casos de
despidos incausados, por entenderse que la tarifa allí prevista resulta insuficiente en algunos casos juzgados abusivos. La
propuesta concreta consistió, en tomar a la tarifa como base o mínimo, sin perjuicio de reconocerle al trabajador la posibilidad
de recurrir al derecho común para reclamar los daños que haya sufrido como consecuencia de dicho despido abusivo.
Termino de esta manera con la síntesis anunciada al comienzo de la exposición, agradeciendo a los presentes la atención
dispensada, y nuevamente a la autoridades de la AADT, por haberme invitado como relator de este congreso.
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