Oficio 220-163994 Del 19 de Noviembre de 2011

Oficio 220-163994 Del 19 de Noviembre de 2011
ASUNTO:
Es deber de los
administradores societarios abstenerse de adelantar actividades que impliquen competencia
con su administrada.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-304619, mediante el
cual eleva la siguiente consulta:” En una empresa S.A.S. existen solo dos socios y el capital solo se ha
suscrito, no se ha pagado. Uno de los socios y representante legal de la empresa, creó otra sociedad del
mismo objeto social, sin haber notificado ni puesto en consideración dicha decisión.¿Se puede iniciar el
proceso de exclusión de socio y ante qué entidad? El socio que cometió la falta pierde sus derechos desde
el mismo momento en que creó la otra empresa? Y cómo evitar que el socio que actuó indebidamente
ingrese a la empresa a seguir pretendiendo como si nada pasara?
R/. Sobre el particular, le informo que el régimen de administradores, que cobija igualmente a los de la
sociedad por acciones simplificada, contempla como uno de los deberes suyos el de “ Abstenerse de
participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen
competencia con la sociedad o actos en los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa
de la junta de socios o asamblea general de accionistas” , deber al cual se refiere el Numeral 7° del artículo
23 de la Ley 222 de 1995.
De la preceptiva citada se infiere claramente que, si bien existe prohibición expresa para que los
administradores participen en actividades que impliquen competencia con las operaciones que realiza la
sociedad, como acontece en el caso planteado en su consulta, o ejecuten actos que comporten conflicto
de intereses, el administrador interesado en su ejecución podrá obviar tal prohibición solicitando al máximo
órgano social la autorización respectiva, caso para el cual, deberá aportar toda la información que sea
relevante para la toma de la decisión, determinación de la cual se excluye el voto del mismo, si fuere
asociado de la compañía.
No obstante lo anterior, sin perjuicio de los juicios de responsabilidad y sus efectos indemnizatorios,
asuntos del resorte exclusivo de la justicia ordinaria, esta superintendencia podrá, previa investigación1 y
evaluación de la queja y documentos allegados, formular cargos al respectivo administrador, a fin de que,
si hubiere lugar a ello, ordenarle se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto, imponerle
multas hasta por doscientos salarios mínimos legales mensuales y disponer la remoción del mismo, si se
considera procedente.
De otra parte, en lo que corresponde a la posibilidad de que los socios de una sociedad por
acciones simplificada adelanten en forma independiente o a través de otra empresa o compañía
el mismo objeto social de la sociedad de la cual es asociado, le informo que dicha situación no
está prohibida por la ley para dicho tipo de asociados como sí está contemplada
específicamente por el segundo inciso del artículo 297 del Código de Comercio como causal de
exclusión de los asociados en las compañías de responsabilidad colectiva.
Así las cosas, a menos que estatutariamente se encuentre contemplada en una sociedad por acciones
simplificada la prohibición para los accionistas de adelantar actividades que impliquen competencia con la
sociedad, no existe precepto normativo alguno que se lo impida, a menos que dicho socio, a su vez, se
desempeñe como administrador social, esto es, como representante legal o miembro de junta directiva de
la compañía, calidades que le impiden adelantar dicho tipo de actos sin la autorización expresa del máximo
órgano social. En el evento que el administrador compita con la compañía sin la anuencia de la asamblea
de accionistas, se configura por parte del aludido administrador una falta a su deber al que alude el
numeral 7° del artículo 23 de la mencionada ley 222, ante lo cual los asociados podrán solicitar ante este
organismo la práctica de una investigación administrativa, en los términos del artículo 87 de la misma ley.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1
“ ARTICULO 87. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS.
En todo caso, en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores, uno o más
asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán solicitar a la
Superintendencia de Sociedades, la adopción de cualquiera de las siguientes medidas administrativas:
1. ..
5. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal
efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de
juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados,
decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en esta ley.”