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Artículo 1326
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REDUCCIÓN DEL RESARCIMIENTO POR
ACTOS DEL ACREEDOR
Por
Marco Antonio Ortega Piana
Profesor en la Universidad de Lima y en la Universidad ESAN
Sumario: 1. Aspectos preliminares. 2. Comentarios al artículo 1326 del
Código Civil: reducción a favor del deudor del resarcimiento debido al
acreedor.
1.
Aspectos preliminares
Para proponer una interpretación sobre los alcances del artículo 1326
del Código Civil de 1984, estimarnos la conveniencia de considerar previamente los aspectos siguientes:
1.1.
La mal denominada responsabilidad civil contractual, o mejor llamada responsabilidad por obligaciones autónomas o voluntarias,
es una estructurada bajo un criterio atributivo subjetivo supletorio, esto es, en función de la culpa (en sentido jurídico y lato), el
cual opera en defecto de pacto distinto (limitando o exonerando
dicha responsabilidad, según sea procedente en función de ciertas
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Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual
normas imperativas, siendo que inclusive puede acordarse un régimen objetivo). En consecuencia, solo se responde, solo se trasladan y solo se asumen finalmente los costos indemnizatorios en la
medida que el deudor haya causado daño al acreedor por inejecución o ejecución inadecuada de la prestación comprometida, bajo
la presunción relativa de imputabilidad a titulo de culpa leve.
¡Qué debe entenderse por culpa? Se trata de la falta de cuidado,
menor o mayor según las circunstancias, para o con ocasión de
la ejecución debida, e inclusive la intencionalidad de incumplir el
vinculo asumido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico
contractual la culpa se gradúa en función a la conducta del deudor
y para determinar la magnitud del perjuicio indemnizable al acreedor. Así, ante una culpa leve, solo serán resarcibles los perjuicios
previsibles al momento de contratar; en cambio, tratándose de la
culpa grave o del dolo, serán además resarcibles los imprevisibles.
Podremos estar de acuerdo o no con dicha opción legislativa, podremos discutir si el sistema de responsabilidad civil contractual
es o no efectivamente reparatorio, si incentiva o desincentiva al
cumplimiento o si mantiene o no reminiscencias punitivas, pero
lo enunciado precedentemente es actualmente la concepción legislativa conforme al modelo histórico de la responsabilidad civil
contractual, el mismo que gira en función a la voluntad'. Hay razones prácticas y de racionalidad económica que justifican la regla
de graduación de la culpa para fines de determinar la magnitud
indemnizatoria, siendo que toda inquietud teórica o de corte académico debe considerar también que interesa promover la asunción de obligaciones autónomas, la contratación, para fines del
FRANZONI, Massimo, "La evolución de la responsabilidad a partir del análisis de sus funciones':
en Ius et Veritas, N.O 18, Lima, 1999, pp. 72-76. El autor destaca precisamente que la teoría de
la voluntad fue históricamente un elemento aglutinador del derecho civil patrimonial, tanto en
propiedad, en contratos como en responsabilidad, siendo que solo un acto voluntario o consciente del hombre podía tener como consecuencia al resarcimiento; ello también significaba que
la voluntad era concebida (ochocentista o liberalmente) como el criterio imprescindible para
provocar cambios relevantes jurídicamente, siendo que así como la autonomia de la voluntad
representaba el aspecto positivo de la voluntad, la culpa era manifestación del negativo, pero en
ambos casos debía mediar voluntad, la presencia de un ser consciente y que se representa los
efectos de su conducta. Cabe cuestionarse si dicho modelo subsiste actualmente.
260
Art. 1326°: Reducción del resarcimiento por actos del acreedor / Marco A. Ortega P.
intercambio de bienes y servicios, beneficiándose así a la sociedad
toda antes que a intereses particulares.
Sin embargo, la responsabilidad no se genera únicamente por haberse trasgredido a título de culpa e! compromiso asumido voluntariamente con ocasión de contratar sino que, en razón a su funcionalidad reparatoria, la misma no puede desligarse del interés
negocial afectado, de manera que tendrá que identificarse dicho
interés para determinarse exactamente cuándo se genera la correlativa legitimidad para reclamar una indemnización. Y es que no
es lo mismo, por ejemplo, e! interés de un acreedor de servicios
profesionales de asesoría jurídica con el interés que corresponde a
un acreedor de la entrega de bienes.
1.2.
Continuando con estos conceptos preliminares, debe precisarse
lo que se entiende por responsabilidad, considerándose que su
configuración demanda de un doble análisis. El primero es el análisis material, donde se debe probar la existencia de un daño (o
perjuicio, para ser más precisos), de un hecho generador y de la
respectiva relación de causalidad entre el daño y e! hecho generadar. y el segundo es el análisis de atribución o imputación jurídica, que presupone de imputabilidad, lo cual permite determinar
finalmente quién debe asumir los costos de reparación del daño
causado.
Por consiguiente, la responsabilidad civil deriva de la concurrencia de un conjunto de aspectos, siendo que cada uno de ellos tiene
su respectivo ámbito de aplicación, lo cual explica su independencia conceptual: perjuicio, antijuridicidad de! hecho dañoso, nexo
causal, factor de atribución de imputabilidad (aunque este último
es el primero a considerarse en el respectivo análisis), siendo que
la sola carencia de uno de ellos determinará que no sea exigible
responsabilidad alguna. Así, por ejemplo, pese a la existencia de
conducta antijurídica, de no haber daño o perjuicio cierto, no habrá responsabilidad efectiva porque esta última se traduce en una
asunción de obligación indemnizatoria, siendo que sin daño no
hay indemnización porque de lo contrario habría enriquecimiento
indebido o lucro injustificado. Asimismo, si el causante (ló cual
ya presupone que se ha determinado que actuó antijurídicamen261
Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual
te) no es "culpablé' (si bien estimamos que esta palabra tiene una
connotación penal, nos referimos con ella a la actnación culposa), no será finalmente responsable y, en consecuencia, no tendrá
que asumir la obligación legal de indemnizar, más allá que se haya
demostrado perjuicios. Otra cosa será, desde luego, cómo determinar si el causante del perjuicio reclamado es culpable o no y,
en atención al régimen ya aludido de presunción relativa de culpa
(que juega a favor del acreedor), cómo quebrar dicha presunción,
lo cual pasará ciertamente por identificar -reiteramos- el interés
negocial afectado, dado que no es lo mismo una prestación meramente conductual con una de resultado tangible (lo que se denomina obligaciones de medios y de resultados, respectivamente),
ya que en función a ello habrá que dar contenido a la "causa no
imputable" como medio liberatorio de responsabilidad'.
1.3. Habiéndose sostenido la autonomía conceptual de los presupuestos constitntivos de la responsabilidad, no podemos obviar que, de
hecho, el concepto de la culpa (factor de atribución por excelencia,
más allá de sus bondades o no para fines funcionales de la responsabilidad) impregna toda la estructura de la responsabilidad
civil, siendo que inclusive advertimos de su presencia al conceptnalizarse al caso fortuito y fuerza mayor, dado que al estndiarse
sus requisitos (enunciados acumulativamente en el artículo 1315
2
El artículo 1317 del Código Civil dispone que: "El deudor no responde de los daños y perjuicios
resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardlo o defectuoso,
por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el tItulo
de la obligación", siendo que su concordancia con el artículo 1314 del mismo cuerpo normativo
("Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuosoj puede llevar a la conclusión que una
manera de probar la causa no imputable, como medio liberatorio de responsabilidad, es la prueba de la diligencia ordinaria (que corresponde, en rigor, a la ausencia de culpa), siendo que hay
casos en que la diligencia es simplemente irrelevante, porque en función al interés del acreedor,
la causa no imputable solo puede identificarse con las fracturas causales, entre las que pueden
considerarse al caso fortuito y a la fuerza mayor reguladas en el artículo 1315 del Código Civil
("Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardio o defectuoso'), siendo que las fracturas causales o causas ajenas corresponden a
un concepto más amplio, que si bien detenninan que no se genera la obligación de indemnizar,
ello es en función de haberse probado que el deudor no es el causante del incumplimiento, siendo distinto el caso en que siendo causante haya actuado con la diligencia ordinaria y, por ende,
no es "culpable".
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Art. 1326": Reducción del resarcimiento por actos del acreedor I Marco A. Ortega P.
de nuestro Código Civil), entre ellos, la imprevisibilidad, ello se
asocia a lo que puede ser o no representado diligente o razonablemente, lo cual no resulta precisamente consistente (por decir lo
menos) con la naturaleza objetiva de la relación de causalidad y las
denominadas fracturas causales'.
Al respecto, resulta pertinente destacar la posición de DE TRAZEGNIES4
en el sentido que, tratándose de los presupuestos constitutivos de la responsabilidad civil, la causalidad permite verificar o constatar el hecho antijurídico,
"describiendd' la conducta seguida, mientras que la atribución permite más
bien calificar o valorizar el hecho antijurídico, "apreciandd' la conducta, sobre
la premisa que del mismo se desprende el daño, esto es, de la causalidad. Una
constatación debe ser objetiva absolutamente, a diferencia de una atribución
en donde ya resultan pertinentes criterios, estimaciones, etc.
En otras palabras, entendemOS y postulamos que el concepto de causalidad debe ser uno y el de atribución otro distinto. Y ello debería tenerse
presente al momento de leer y aplicar el Código Civil, dado que el lenguaje
legislativo no es necesariamente el lenguaje jurídico, en el cual el uso de los
términos sí debería ser riguroso, propio de un conocimiento especializado.
En función a ello, analizaremos los alcances del artículo 1326 del Código
Civil de 1984.
2.
Comentarios al artículo 1326 del Código Civil: reducción a favor del
deudor del resarcimiento debido al acreedor
2.1. La redacción del artículo 1326 del Código Civil nos plantea la inquietud sobre si se refiere simplemente al hecho del acreedor o si,
3
DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000. p. 336.
4
DE TRAZEGNIES GRANDA. Fernando, La responsabilidad extracontractual, 5. ed.• Temis, Bogotá, 1999, t. 1, p. 190. Si bien esta obra está relacionada formalmente al ámbito de la responsabilidad civil de naturaleza extracontractual, existen ciertamente un conjunto amplísimo de
nociones aplicables también al ámbito contractual, lo cual además permite respaldar la tesis de
unificación de los regímenes contractual y extracontractuaI en el sentido que existen un marco
conceptual común, más allá de la innegables diferencias que también existen. Por ello. no resulta impropio en el ámbito contractual remitirnos a alguna norma del ámbito extracontractual,
como podría ser por ejemplo, la aplicación del artículo 1972 del Código Civil o del primer párrafo de su artículo 1985, así corno tampoco resulta impropio en materia extracontractual remitirnos a alguna norma contenida en el régimen de inejecución de obligaciones (voluntarias)
como sería el caso de los articulos 1331 y 1332 del Código Civil.
R
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Tratado de responsabilidad civil contractual y extTacontmctual
más allá de ello, se refiere a dicho hecho en la medida que sea doloso o culposo.
Hecho, para el caso concreto, es todo aquel evento o conducta humana cuyos efectos son jurídicamente relevantes. En el caso específico estamos ante un hecho dañoso, por lo que genera efectos,
pero propios del ámbito de la responsabilidad civil, dado que se
trata de una actuación sine ius que genera un daño injustos. Por su
parte, tratándose del dolo o de la culpa, nos referimos al aspecto
volitivo relacionado ala conducta que genera un daño y por el cual
la víctima queda legitimada para reclamar una indemmzación.
Por ello, por hecho doloso o culposo se deberá entender al evento
que, sin causa justificativa, y de manera intencional, negligente o
imprudente cause daño a una persona, generándose ministerio legis la obligación de reparación.
2.2. El supuesto de hecho que propone el artículo bajo comentario
corresponde a la concurrencia de eventos generadores del daño
injusto, donde el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardio o
defectuoso (conductas antijurídicas en sede contractual) por parte
del deudor respecto de la prestación debida -que es producto de
una relación jurídica primigenia-se explica en cuanto su configuración por el hecho concurrente de la propia víctima, esto es,
coexiste un hecho generador del acreedor.
Así planteadas las cosas, el incumplimiento no solo se explica por
el hecho, por la actuación del deudor (lo cual a su vez se presume
relativamente con carácter culposo leve), sino también por concurrencia del acreedor. En otras palabras, atendiendo a las circuns5
Tomamos esta expresión, sine ius, porque es doblemente significativa. En primer lugar, porque
pone en evidencia que la conducta antijurídica no requiere, en general, probar la violación de
una norma específica (contra ius), porque existen deberes genéricos que cumplir, como es el
caso de la buena fe en materia contractual, o todo el régimen de las denominadas obligaciones
accesorias, y en segundo lugar, porque la expresión sine íus pone de manifiesto que no existe
causa justificativa, en el presente caso, para la infracción contractual y correlativo perjuicio al
interés del acreedor. Nos remitimos, en lo pertinente, a ANDORNO, Luis, "Daño (e injusticia
del daño)", en Responsabilidad Civil-Derecho de daños (Teorfa general de la responsabilidad civil), Colección Instituciones de Derecho Privado, Grijley, Lima, 2006, pp. 220-225. Dejamos
constancia que si bien el autor señalado se refiere al tema de la antijuridicidad en el ámbito
extracontractual, por las razones enunciadas precedentemente, entendemos y asumimos que
las respectivas nociones son aplicables a nuestra materia.
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Art. 1326°: Reducción del resarcimiento por actos del acreedor / Marco A. Ortega P.
tancias del caso en particular, existe un hecho adicional al hecho
generador del deudor que produce el daño en el acreedor, siendo
tal hecho un acto propio de este último.
En consecuencia, es lo que se denomina "concausa' lo que deriva que, frente a la magnitud del daño generado por el incumplimiento, se produzca un efecto liberatorio parcial sobre la responsabilidad exigible al deudor, por cuanto el perjuicio sufrido tiene
finalmente dos causantes, de manera que la indemnización se verá
reducida en función al grado de participación de la víctima, del
acreedor, quien es copartícipe, corresponsable, de su propio daño'.
2.3. ¡Por qué el Código Civil requiere que el hecho del acreedor sea
doloso o culposo y no resulta suficiente con que sea simplemente
concurrente?, ¡Debe entenderse que debe calificarse o "apreciarse" la conducta del acreedor y no solo constatarse o "describirse"?, ¡Debe asumirse que, tratándose de la ocurrencia dañosa, si
el acreedor acredita que actuó en situación de ausencia de culpa
no será posible aplicar este artículo, porque el mismo presupone
literalmente actuación dolosa o culposa, con infracción de los estándares?
Hayal menos dos posibles respuestas (dado que en Derecho se
pueden generar muchas veces una gama de respuestas sustentables).
La primera radicaría en que la participación del acreedor debe
ser necesariamente dolosa o culposa no solo porque así lo exige
inequlvocamente el texto de la ley sino, de manera fundamental,
porque la responsabilidad civil contractual (y aquí se estaría ante
un caso de responsabilidad civil compartida entre deudor y acreedor) presupone configurativamente de un factor de atribución
subjetivo: culpa, en sentido lato, más allá que sea dolo o culpa en
sentido estricto. Conforme a ello, resulta manifiesto que no basta
el hecho objetivo de la participación sino que debe ser calificado
conforme a los estándares de conducta para determinar si es dolo-
6
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Santiago Sentís Melendo (trad.),
Ejea, Buenos Aires, 1979, 1. IV (Derecho de las obligaciones. Parte general), pp. 251 Y252.
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Tratado de responsabilidad dvil contractual y extracontractual
so O culposo, siendo que solo en dichos casos procederá aplicar el
artículo bajo comentario.
El problema radica, a nuestro entender, en el detalle que nadie es
deudor de sí mismo, por lo que carece de sentido sostener que uno
es responsable (civilmente) ante sí mismo y, en función de ello,
debe cumplirse con los presupuestos constitutivos de la responsabilidad civil, siendo el último y concluyente el factor de atribución
subjetivo. No compartimos esta posición.
Creemos que debería admitirse simple y llanamente que la redacción del artículo 1326 del Código Civil no es precisamente la más
feliz, y que mantiene una terminología secular' que no debería ser
interpretada literalmente para no forzar los conceptos jurídicos
comprometidos.
De acuerdo a lo anterior, suscribimos una segunda respuesta conforme a la cual, para fines de determinar la reducción indemnizatoria a la cual se contrae el artículo legal bajo comentario solo debe
verificarse que la casualidad (devenir de los acontecimientos que
explica la inejecución contractual o su debida ejecución) haya sido
afectada por el acreedor, basta su solo hecho, positivo o negativo,
su participación para fines del incumplimiento para que, de manera automática, sea procedente la disminución de la indemnización
como consecuencia jurídica', de tal forma que el deudor solo debe
indemnizar por aquello que corresponda a lo que ha causado efectivamente.
Sobre el particular destacamos que el término concurrencia se refiere a la existencia de dos hechos, hay una conjunción o pluralidad de causas que explica la inejecución obligacional. Se afecta por
consiguiente la causalidad. Otro tema será el factor de atribución,
el mismo que será aplicado exclusivamente al deudor, dado que
no tiene sentido aplicárselo al acreedor porque no corresponde
jurídicamente que se le puede atribuir culpa (menos dolo) para
7
Retomamos lo ya expresado, en el sentido que la estructura clásica de la responsabilidad civil
está asociada históricamente a la voluntad, por lo que la culpa se convierte en la justificación
para imputar dicha responsabilidad, noción que impregna todo el sistema, confundiéndose inclusive fractura causal con ausencia de culpa.
8
ALBALADEJO,
Derecho civil. Derecho de obligaciones, cit., t. 1, pp.
266
198
Y199.
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Art. 1326°: Reducción del resarcimiento por actos del acreedor ¡ Marco A. Ortega P.
que asuma responsabilidad y, por lo tanto, para que pueda auto
exigirse una reparación. Nadie es acreedor de sí mismo. Por ello, es
que el Código Civil sanciona -ante la concurrencia de causas- la
reducción del importe indernnizatorio; de lo contrario, lo habría
mantenido en función al daño probado y el acreedor, en una suerte de bipolaridad jurídica, tendría que accionar contra sí mismo
para obtener la reparación del daño auto generado, en la porción o
cuota que corresponda.
Por lo tanto, entendemos y postulamos que el artículo 1326 del
Código Civil está referido a un tema de casualidad antes que a uno
de atribución. Conforme a ello, solo interesa verificar la concurrencia del hecho del acreedor y no calificar la voluntad asociada a
dicho hecho, esto es, si fue intencional o no. Siguiendo dicha línea
argumentativa, una adecuada lectura del señalado artículo 1326
será que, cuando concurra a la conducta del deudor un hecho
producido por el acreedor, y de dicha concurrencia se produzca
o desprenda un daño, la reparación debida por el deudor deberá
reducirse de acuerdo a la gravedad y consecuencias de la conducta
del acreedor, y no en función a su actuación volitiva de este último,
ya que la indemnización debida deberá estructurarse finalmente
en función al daño que se explique propia, única y exclusivamente
como proveniente del deudor.
2.4. No obstante lo expresado, no podemos negar que, desde una pers-
pectiva de practicidad, los efectos jurídicos que se desprendan de
probar la concausa, o de acreditar que el acreedor actuó dolosa o
culposamente, se confunden -pero sin llegar a identificarse- y es
que la intervención del acreedor como causa concurrente de su
propio perjuicio solo se explicaría por torpeza o por intencionalidad, siendo probablemente lo primero lo usual.
La cuestión radica en que tenemos un Código Civil de secular raigambre subjetiva, estructurado en función a la culpa, lo cual puede
explicar para muchos el sentido de sus textos normativos. Sin embargo, no debemos olvidar que el Código Civil no es un tratado jurídico, por lo que, insistimos, sus alcances deben ser confrontados
en virtud de las interpretaciones que puedan proponerse sobre la
base de aplicar -en mayor o menor medida- conceptos jurídicos.
267
Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual
2.5. Para efecto de esta propuesta interpretativa merece destacarse que
el régimen de la responsabilidad civil es, y debe ser considerado y
tratado como uno solo en lo que se refiere a sus presupuestos constitutivos, siendo que las modalidades denominadas contractual y
extracontractual son únicamente variantes legislativas en función
a ciertos criterios, más que nada contingentes. Compartimos, conforme a ello, la tesis de Woolcott que postula la aplicación del criterio unitario destacando que las diferencias entre lo contractual
y extracontractual son más aparentes que de contenido', aunque
tampoco podemos soslayar algunas diferencias legislativas concretas, entre ellas, por ejemplo, la extensión reparatoria fundamentaba en la voluntad (régimen contractual y graduación de la
culpa para fines indernnizatorios, conforme a lo cual una extrema
rigurosidad en materia indemnizatoria podría desincentivar la celebración de contratos como medios idóneos para el intercambio
de bienes y servicios) yen la causalidad (régimen extracontractual,
donde si bien como regla general se aplica el factor de atribución,
ello no afecta al prevaleciente principio de la reparación integral).
Debemos leer e interpretar, conforme a dicha tesis, de manera sistemática al Código Civil, derribando absurdos prejuicios que lo
contractual está reñido con lo extracontractual.
Conforme a lo anterior, la regla del artículo bajo comentario corresponde finalmente al mismo supuesto de hecho regulado en el
artículo 1973 del Código Civil. y es que partiendo de la premisa
que el sistema de responsabilidad es uno solo, las reglas contractuales y extracontractuales deberían ser leídas e interpretadas de
manera concordada (al menos, ello debería ser la aspiración, más
allá que existan ciertas diferencias que responden a cierta lógica
conceptual). El señalado artículo 1973 del Código Civil dispone
que "Si la imprudencia solo hubiera concurrido en la producción del
daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias". Dicho artículo no puede ser leído aisladamente (porque
de lo contrario carecería de sentido: ¡Imprudencia de quién?), por
9
WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La responsabilidad civil de los profesionales, ARA, Lima, 2002,
pp. 234 yss.
268
r
Art. 1326": Reducción del resarcimiento por actos del acreedor / Marco A. Ortega P.
lo que demanda de la lectura previa del artículo inmediato anterior, el mismo que regula a las denominadas fracturas causales:
"En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de
quien padece el daño". Resulta ajeno al presente trabajo comentar
sobre los alcances de la norma reproducida y de las críticas que
pueda merecer su redacción, sin embargo nos interesa destacar
únicamente un hecho que puede pasar desapercibido: la fractura
causal subjetiva se configura por "hecho determinante de tercero"
y por "imprudencia de quien padece el daño"; en el primer caso el
enunciando legislativo es objetivo: "hechd: en el segundo es subjetivo: "imprudencia"; en el primer caso se está ante una mera verificación de conducta, en el segundo se está ante una calificación
de conducta. Y eso no es así. Por ello insistimos en que la noción
de la culpa impregna al régimen legislativo de la responsabilidad
civil, y es que no puede ni debe confundirse su tercer presupuesto
constitutivo (causalidad) con el cuarto presupuesto (atribución).
La fractura causal se genera cuando existe una causa ajena, más
allá que sea caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de
tercero o hecho determinante de la victima. Si el tercero o la propia victima (en nuestro caso, el acreedor) fueron cuidadosos o no,
diligentes o no, autores de un comportamiento doloso o culposo,
o no, eso ya es otro tema, impertinente.
En función a lo expresado, pueden haber casos en los cuales no se
quiebre la causalidad, pero si se resquebraja, no hay fractura mas
sí fisura: el hecho del tercero o de la victima no es concluyente sino
coadyuvante tratándose del incumplimiento obligacional, por lo
tanto, la prueba de dicha participación no libera al autor del daño
(deudor), pero queda demostrado que no es el único causante, habrá por consiguiente un supuesto de concurrencia, lo cual deriva
en que, tratándose del tercero se genere una responsabilidad compartida (sobre si responde solidariamente o no con el deudor, ya
es otro tema, propio de opción legislativa sobre la base de consideraciones funcionales del sistema) mientras que en el caso departicipación de la propia victima (el acreedor, en materia contractual),
269
TTatado de responsabilidad civil contractual y extracontractual
la indemnización (que es finalmente la medida de la responsabilidad) se reduce en función del grado de intervención o, en todo
caso, con criterio de equidad, atendiendo que el deudor solo debe
responder por los daños y perjuicios generados al acreedor que
le sean finalmente atribuibles, y no por aquellos que tengan otra
explicación, como sería el caso de participación del acreedor.
2.6. Ahora bien, para finalizar, cabe cuestionarse si de alguna manera
podemos salvar la mención a dolo y culpa contenida en el artículo
bajo comentario.
Podría postularse la tesis conforme a la cual, siguiéndose el texto
legislativo, la reducción de la indemnización (como consecuencia de la concausa) dependerá de la gravedad e importancia de
las consecuencias que se deriven del hecho doloso o culposo del
acreedor, esto es, del dolo o de la culpa según corresponda, aplicándose con ello el mismo criterio (graduación de la culpa) que
se estima en general para fines indemnizatorios en el ámbito contractual (previsibilidad e imprevisibilidad de los daños). En otras
palabras, calificar si medió dolo, culpa grave, culpa leve, e inclusive
culpa levísima del acreedor, podría ser útil para fines de fijar el
quantum indemnizatorio.
No compartimos dicha lectura porque postulamos (insistentemente) que el artículo 1326 del Código Civil se refiere estrictamente a un tema de causalidad, objetivo de por sí, para fines de
determinar la reducción de la indemnización en función al daño
que sí resulta efectivamente atribuible al acreedor, de manera que
lo que corresponde es calificar (jurisdiccionalmente, a falta de
acuerdo) el grado o magnitud (no la intensidad) de participación
del acreedor y, en función a ello, fijar el importe neto de la indemnización a cargo del deudor. Para dicho efecto, siguiendo nuestra lectura unitaria del Código Civil, bien podría aplicarse (en lo
pertinente, desde luego) la regla contenida en el artículo 1983 del
Código Civil ("Si son varios los responsables del daño, responderán
solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la
proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabili-
270
Art. 1326°: Reducci6n del resarcimiento por actos del acreedor / Marro A. Ortega P.
dad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales''), que si
bien se refiere a la concurrepcia de causas (participación de un tercero), nada impide que se aplique para la concausa (participación
de la víctima, del acreedor en este caso). En consecuencia, corresponderá fijarse jurisdiccionalmente la proporción (insistimos, es
un tema de magnitud, de cantidad, no de intensidad, calidad o de
"gravedad" como establece literalmente el Código Civíl) en la que
actuó el acreedor en la generación del daño, siendo que en función
a una mayor o menor "gravedad" (término empleado tanto en el
artículo 1326 como en el artículo 1983 del Código Civíl), esto es,
participación en los hechos, se determinará finalmente el importe
indemnizatorio que sI será reclamable (neto), siendo que en todo
caso, a falta de precisión, se aplicarla la regla de equidad: reducción
al cincuenta por ciento, resultando también pertinente -por analogla- el segundo párrafo del artículo 1203 del Código Civíl'", que
contiene la misma solución jurldica.
2.7. Según lo expuesto, puede concluirse que la atenuación del resarcimiento materia del artículo 1326 del Código Civíl se asocia a
lo siguiente: (i) debe realizarse un anilisis material de la responsabilidad, determinándose desde la perspectiva de la causalidad
que existe una concurrencia de causas o hechos que explican el
incumplimiento contractual, (ü) debe identificarse que uno de dichos hechos generadores fue causado por el propio acreedor, (üi)
en función a lo anterior, para evítar un enriquecimiento indebido,
el deudor (quien también es causante) no será llamado a asumir
única y exclusivamente la reparación del daño contractual causado, (iv) la indemnización por los daños y perjuicios se reducirá
según se determine (jurisdiccionalmente, a falta de acuerdo) el
grado de participación (que el Código Civíl se refiere literalmente
como "gravedad") del propio acreedor en la inejecución obliga-
10
El indicado artículo dispone: "En las relaciones internas, la obligación solidaria se divide entre
los diversos deudores o acreedores, salvo que haya sido contraída en interés exclusivo de alguno
de ellos.
Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales,
excepto que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del
caso':
271
Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual
cional, esto es, en función estrictamente fáctica a su magnitud e
importancia, (v) en caso que no sea posible dicha discriminación,
la indemnización debería reducirse a la mitad, aplicando el mismo
régimen de la concurrencia de causas (a nivel interno) de manera
concordada con el artículo 1203 del Código Civil, y (vi) para fines
de aplicar el artículo 1326 del Código Civil carece de pertinencia
realizar un juicio de valor sobre la calificación de la conducta, sea
dolosa o culposa, del acreedor, ya que ello no tiene incidencia respecto de la causalidad.
Parafraseando en lo pertinente a Messineo", en lo que se refiere a
la exigencia legal (literal) de un comportamiento doloso o culposo
del acreedor, resultaría ajeno introducir el tema de la posibilidad
que este último pudiese demostrar diligencia ordinaria o debida
(como sí resulta posible tratándose del deudor, conforme al articulo 1314 del Código Civil, según nos hemos referido precedentemente), por cuanto una cosa es el comportamiento esperado del
deudor (al cual está asociado el interés del acreedor) y otra, muy
distinta, es el comportamiento meramente receptivo del acreedor
(que en materia de ejecución contractual se asocia a un deber de
cooperación o colaboración al deudor, bajo las reglas de la buena
fe), de manera que su pretendida falta de "diligencia" no sería otra
cosa que una conducta (tema objetivo, fáctico, constatable antes
que valorizable) que no permite que el deudor pueda cumplir, lo
cual en la práctica puede estar restringido o asociado a situaciones
de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso antes que a un incumplimiento total.
11
MESSINEO, Manual de derecho civil y comerciaL, cit., [1979J, t. IV; p. 253.
272