Ampliar - Articulación Regional Feminista
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CNTRAB-En la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de setiembre de 2010, para dictar sentencia en los autos: " RICCIARDELLI, CARINA ELIZABETH C/ ASOCIACION CIVIL HOSPITAL BRITANICO DE BUENOS AIRES S/ JUICIO SUMARISIMO", se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO: I)) La parte demandada apela la sentencia recaída en primera instancia disconforme en tanto declara la existencia de discriminación por motivos sindicales, ordena su reinstalación y la condena a pagar $ 10.000 en concepto de daño moral (fs. 548/563). A fs. 582 la demandada denuncia la existencia de un hecho nuevo.//La accionante cuestiona el rechazo de su reclamo por salarios caídos (fs. 545).II) Llega firme a esta instancia que la Sra. Ricciardelli fue despedida mediante telegrama de fecha 11 de septiembre de 2007 en el que se invoca como causal "… su participación en una medida de fuerza ilegal que se intentó encubrir bajo la apariencia de una asamblea de trabajadores, que tuvo lugar en el Hall Central a partir de las 13,15 hs., es decir dentro del horario y lugar de trabajo, pese a la expresa prohibición de esta institución, y teniendo en consideración los prejuicios que las medidas implementadas ocasionan, comprometiendo gravemente la debida prestación de asistencia de salud, con riesgo para la integridad de los pacientes y posibles daños para las instalaciones…". También llega consentido que al momento de la comunicación del despido la actora no gozaba de tutela gremial en los términos de la ley 23.551.La accionante alegó que su despido se debió a un acto discriminatorio ya que a raíz del conflicto la dirección del hospital despidió a 18 personas entre las cuales se encontraba ella, siendo reincorporados 13 de los 18 en las mismas condiciones laborales anteriores al despido.III) A fs. 319/320 obra el acta del 19 de septiembre de 2007 correspondiente al expediente Nro. 1.237.507/07 que tramitó en el Ministerio de Trabajo en la que se encontraban presentes un funcionario del Ministerio Dr. Dias; los Sres. Rivarola y Pokoik en representación de A.T.S.A. junto con Ieno, Tyntenfisz, Sgrinzi y García Coni integrantes de la comisión interna, con el patrocinio del Dr. S. y el Sr. M. en representación del Hospital Británico con el patrocinio del Dr. Z. De su lectura se desprende que los presentes pactaron –sin reconocer hechos ni derechos y al solo fin conciliatorio reincorporar en idénticas condiciones laborales anteriores al 11/9/07 a los trabajadores Di Crosta, Irak, Zorn, Vaca, Rudak, Portillo, Quispe, Roge, Gourik, Scasso, Scarpati, Barone y Ponti y mantener los despidos con causa de Oviedo, Veron, Illesca, Colombo y Ricciardelli.La Dra. Tarbuch consideró que la propuesta conciliatoria por no () estar ratificada por la actora no cumple con la exigencia establecida por el art. 277 L.C.T. y resulta a todas luces ineficaz. También sostuvo que la presencia en la audiencia de la Asociación de Trabajadores de la Sanidad en nada modifica la situación de la accionante porque la alegada aceptación para que tuviera validez requería su ratificación personal. Además, destaca que tampoco se demostró que la demandante hubiera cobrado la indemnización ofrecida.IV) La demandada en lo fundamental aduce que la sentencia cometió errores en la apreciación del acuerdo celebrado en el Ministerio de Trabajo ya que el propio sindicato (y la comisión interna) suscribieron el convenio que pone fin al conflicto, ergo la cuestión gremial terminó en aquel momento. Insiste que el despido podrá tildarse de injustificado pero jamás discriminatorio por motivos sindicales. También destaca que la actora interpuso demanda en julio de 2008 y el despido fue en septiembre de 2007 por lo que considera que con su conducta la actora convalidó el despido ya que el tiempo transcurrido entre la cesantía y la promoción de la demanda desmiente su alegada voluntad de reincorporarse al puesto de trabajo (art. 163 inc.5) C.P.C.C.N.). Relata también que la sentencia avasalla la seguridad jurídica porque ignoró que tanto el sindicato como la comisión interna manifestaron que la Sra. Ricciardelli estuvo de acuerdo con la forma en la cual se autocompuso el conflicto entre su mandante y el gremio y que no valoró que la actora había renunciado a su cargo gremial un año y medio antes de ser despedida porque no se sintió avalada por sus propios compañeros a los cuales representó. Insiste que fue despedida por su participación en una medida de fuerza ilegítima que de ningún modo puede considerarse violatoria de la libertad sindical sino solo el ejercicio del poder disciplinario. Aduce que la actora no realizaba ninguna actividad gremial de relevancia al momento del distracto ya que según surge demostrado con los testigos ofrecidos por la propia accionante su actividad se limitaba a repartir folletos y material de la comisión interna. Por último, denuncia como hecho nuevo que la actora desconociendo que la sentencia de primera instancia se encontraba suspendida intentó extorsionar a su mandante por la fuerza convocando una especie de "manifestación".V) Planteadas las posiciones de las parte y lo decidiido por la jueza a-quo corresponde analizar en primer término el hecho nuevo denunciado a fs. 582. En este sentido, al igual que lo sostuviera el Dr. Alvarez a fs. 610 corresponde desestimarlo porque se basa en circunstancias ulteriores al pronunciamiento definitivo y en vicisitudes imperativas en torno del efecto suspensivo de la apelación (arts. 78 y 121 de la Ley 18.345).VI) Pasaré a analizar si tal como lo destaca la Dra. Tarbuch de la lectura de las declaraciones testimoniales surge acreditado el carácter de activista de la Sra. Riciardelli.Ieno (fs. 195 /196) declaró "… que no se reincorporaron 5 compañeros, en algunos casos por los enfrentamientos con la dirección del gremio, con los delegados que respondían a la dirección del gremio, y particularmente la actora por su condición de activista más allá de no estar cumpliendo funciones gremiales al momento. Que lo sabe porque ella ha sido delegada en el mandato anterior a la del testigo, y por las diferencias con la metodología de trabajo de la comisión interna había resuelto su renuncia, no obstante ella colaboraba con la organización de los trabajadores , distribuyendo materiales de la comisión interna, aclara que era una comisión opositora al gremio…". Barone (fs. 197/199) "…que Allo acuerda con los trabajadores que estaban en la asamblea del 4/11/07 trasladar lo solicitado. Acordó que lo transmitía a la empresa. Que la actora estaba en esa asamblea. Que la actora firmó el petitorio y cuando el hacía referencia a una problemática la miraba a Carina como una referente y contaba y en esa oportunidad la actora lo llevó a la oficina para que lo firmen todos los compañeros de trabajo…" "…que la actora era una molestia para la empresa desde el momento que tiene el mismo telegrama que el resto de los despedidos y no es reincorporada y además por el trato que recibía de ciertas personas representativas del sindicato y algunos delegados de la comisión interna que se sabe representan interés de la empresa y no de los trabajadores…". Bais (fs. 207/208) "… que al decir que la actora era activista quiere decir que era solidaria, que ayudaba a sus compañeros que estaba siempre ahí cuando uno la necesitaba. Illesca (fs.209/210) "…que la empresa consideró que era ilegal para esos 15 porque en cierta forma tanto a la actora como al testigo los tenían tildados de activistas, y esa fue la causa principal, defendían los derechos de los compañeros y eso a la empresa no les gustaba..".En cuanto a los testigos ofrecidos por la demandada en nada controvierten lo declarado por los de la parte actora. Tanto Allo de Martinez (fs. 250) como Maranga (fs. 253) declararon que luego que la actora renunció a su cargo gremial nunca la recibieron ni como representante gremial ni en las reuniones periódicas con la comisión interna , lo que resulta obvio porque aquélla ya no tenía cargo electivo; dichos que no resultan suficientes para controvertir su carácter de activista. Es más Maranga también declara que la actora estuvo presente en todas las audiencias del Ministerio de Trabajo y que lo sabe porque el testigo concurrió a todas las reuniones.Las impugnaciones a la prueba testimonial realizadas a fs. 212 y 222 en relación a la parte de los testimonios que permiten tener por acreditado el carácter de activista de la actora no son más que una afirmación subjetiva que no permite advertir que se haya violado el proceso formativo de la prueba de testigos. No trae la agraviada a la consideración de la alzada la prueba de que se haya violado – se reitera en relación a este tema- el mencionado proceso de percepción de los declarantes ni que se haya interrumpido la necesaria concatenación del proceso lógico de inducción, de deducción de comparación, de examen, a un análisis de estimaciones lógicas, para que su narración resulte fiel. De ese análisis depende la verosimilitud del relato y no observo que en autos se haya mencionado siquiera tal inconducencia ( art. 386 C.P.C.C. y esta Sala en "Virgilio Guillermo Esteban y otro c/ FM Seguridad S.A. y otro s/ despido", S.D. Nro. 39.194 del 15/5/2006 entre muchas otras).- La circunstancia de que alguno de los testigos tenga juicio pendiente contra la empleadora no enerva el valor probatorio de su declaración, puesto que la ley procesal vigente ni siquiera entra en el juego de las tachas absolutas y relativas. El art. 427 C.P.C.C. cuando enuncia los testigos excluidos no menciona a los que tienen juicio pendiente contra alguna de las partes. En consecuencia, quien pretende descalificarlos tendrá que demostrar la sin razón de sus dichos, supuesto que - como se consignara en el párrafo anterior- no es el de autos.VII) La asociación profesional con personería gremial no está habilitada para pactar modificaciones del contrato o comprometer de alguna manera a título individual a los trabajadores representados, afiliados o no, salvo que exista mandato expreso al respecto (conf. Juan Carlos Fernández Madrid, Juan Carlos "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" T. III p. 193 La Ley; en igual sentido Corte, Nestor " El Modelo Sindical Argentino" p.341, Rubinzal Culzoni; art. 31 ley 23.551 art. 22 del dec. reglamentario).En orden a este tema la Sala tiene decidido que "…una Asociación Sindical carece de legitimación para reclamar el pago de varios rubros emergentes de distintos artículos de un convenio colectivo si no se acredita el consentimiento por escrito de los trabajadores, en los términos previstos por el art. 22 del decreto reglamentario 467/88" (Asociación de Empleados de Farmacia ADEP c/ Farmacity S.A." S.I. Nro. 31.728 del 14/6/10).Así entonces, atento la ausencia de ratificación personal de la actora en los términos del art. 277 L.C.T. y lo que se ha dejado expuesto precedentemente, juzgo correcta la valoración realizada por la jueza del acuerdo celebrado en el Ministerio de Trabajo (fs. 319/20) en relación a que lo allí decidido no le resulta oponible a la trabajadora. Valga destacar nuevamente que en nada cambia que los testigos hayan manifestado que se encontraba presente porque lo cierto es que al no suscribir el acta (ni tampoco el acuerdo posterior ante el SECLO) no hay manifestación expresa de consentimiento (art. 31 ley 23.551 y art. 22 dec.467/88) VIII) Ya he tenido ocasión de pronunciarme en mi voto en "Hospital Británico de Buenos Aires c/ Laurenzana, Héctor Leonardo s/ Consignación", S.D. Nro. 42.322 del 30/11/2008, que corresponde calificar como discriminatorio el despido de un trabajador que, si bien no revestía el carácter de delegado gremial, existían indicios de que fue despedido en virtud de la actividad gremial que desempeñaba, toda vez que el demandado no ha logrado acreditar que el despido no obedeció a esa razón.La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4D43] del 11/11/2008, S.C.A. Nro.201, LXL, y en "Rossi, Adriana c/ Estado Nacional Armada Argentina" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5A17]S.C.R. Nro. 1717, L XLL, tiene dicho que, la libertad sindical o, en otros términos, la organización sindical libre y democrática, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: declaración contenido en su artículo 75.22, segundo párrafo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 20 y 23.4); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22.1/3) y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.a y c, y 3). El precedente también destacó cómo estos dos últimos pactos de 1966 se hicieron eco, preceptivamente, del Convenio nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación. Y no dejó de tomar en consideración, a su vez, el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de jerarquía superior a las leyes (Constitución Nacional, artículo 75.22, primer párrafo).El art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone de manera terminante que los representantes gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.La protección, por añadidura, si bien debe ser realizada por el Estado, no defiende a los representantes gremiales sólo ante acciones u omisiones de aquél, violatorias de la libertad sindical, sino también frente a las acciones u omisiones de análogo tenor pero provenientes de particulares o actores no estatales, como es el caso, vgr., de los empleadores privados.Señala asimismo la CSJN que con arreglo a dichas premisas, no se requiere un mayor esfuerzo para concluir en que, al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su artículo 52, la ley 23.551 reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, indicada en el considerando 3º. La distinción legalmente establecida, y el diferente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos, por un lado, o con personería gremial, por el otro, mortifica dicha libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en las dos vertientes, individual y social, señaladas en Asociación Trabajadores del Estado (cit., especialmente, considerandos 3, 6 y 8).En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referentes a la libertad sindical y a la libertad de asociación previstas en el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la obligación estatal "negativa" de no interferir, se yuxtapone una obligación "positiva", esto es, la de adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el ejercicio de la actividad sindical sin temor por parte de los representantes.También es de tener en cuenta el Convenio 87 de la O.I.T. es concluyente en cuanto obliga al Estado tanto a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación cuanto a abstenerse de toda intervención que tienda a limitar o a entorpecer el ejercicio legal del derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar sus actividades y el de formular su programa de acción. La legislación nacional, a su vez, no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el convenio.Paralelamente al bloque normativo mencionada, cabe también tener en cuenta la Ley 23.592, denominada antidiscriminación, cuyo primer artículo reza: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".Ahora bien, resta decidir si tal como lo decidiera la Dra. Tarbuch se encuentra configurada discriminación negativa u hostil en relación a la accionante.En primer término deseo señalar que en relación al tema en debate, he tenido oportunidad de señalar que el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad.Numerosos fallos, algunos de ellos citados precedentemente están en la actualidad abordando el tema de la violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto, "gangsterización", vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.En rigor de verdad se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes, hasta hechos únicos instantáneos y definidamente descalificantes.Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar, tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba (art. 163 inc. 5to. C.P.C.C.N.).Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere (ver trabajo completo "La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana", publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, enero/2007).Llega firme que la Sra. Ricciardelli concurrió a las asambleas de fecha 4 y 11 de septiembre y que la celebrada el once contó con la asistencia de entre 70 y 150 personas. También que a raíz de ello el hospital decidió despedir a sólo 18 personas a los que les remitió el mismo texto de telegrama de despido.En relación al tema de la "reinstalación en el cargo " tengo dicho que en primer lugar corresponde tener en cuenta que el derecho civil tiene aplicación en el derecho del trabajo subsidiariamente y que los límites están dados por la existencia de una norma específica en el derecho del trabajo, y por la incompatibilidad de la norma civil con la laboral. Claro está que, por vigencia del propio derecho del trabajo, rige siempre la norma más favorable (art. 14 bis, CN).De acuerdo con lo señalado, entiendo que el sistema obligacional del derecho común rige respecto del tipo de obligación a que nos referimos como obligación de reinstalar. En ese sentido, nos encontramos, en el caso de un contrato de trabajo, como fuente en los términos del artículo 499 del Código Civil de obligaciones instaladas en una relación laboral que las alberga. Lo dicho nos permite distinguir los efectos del contrato de trabajo de los efectos de las obligaciones a las que él da nacimiento. En suma, las obligaciones son los efectos del contrato, pero, a su vez ellas poseen sus propios efectos. En ese andarivel, primordialmente el trabajador se obliga a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios, mediante el pago de una remuneración.A la vez, el empleador se obliga no sólo a dar la remuneración sino también a garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo con su calificación o categoría (arts. 21 y 78, LCT). De tal manera, el trabajador tiene no sólo la obligación de trabajar, sino, a la vez, el derecho de hacerlo, y el empleador sólo puede liberarse de la obligación de dar ocupación por motivos fundados que impidan cumplir con el deber mencionado. En ese sentido, nos recuerda Justo López que se pierde la retribución sólo cuando el incumplimiento del deber de dar ocupación está justificado en fuerza mayor. Es que, cuando el empleador cumple con la obligación de dar ocupación; el pago de la remuneración es una consecuencia, también obligatoria, de la ocupación del puesto de trabajo, en el cual, aunque el trabajador no preste servicios, basta con que haya puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél. Lo dicho explica el hecho de que la obligación principal de la empleadora es garantizar al trabajador la ocupación efectiva en el puesto de trabajo y el pago de la remuneración es una consecuencia o de los servicios efectivamente prestados o de la puesta a disposición para prestarlos. De tal manera, cuando se ordena, por parte de la justicia, la reinstalación, la obligación del empleador consiste en dar ocupación efectiva al trabajador. A su vez, los efectos de las obligaciones con respecto al acreedor, en este caso, el trabajador, están claramente contemplados en el artículo 505 del Código Civil, cuando señala que "los efectos de las obligaciones con respecto al acreedor son: 1. Darle derecho a emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a lo que se ha obligado. 2. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor. 3. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Es fácil colegir de lo expuesto que los efectos de la obligación son las consecuencias jurídicas que la misma produce, tanto para el acreedor como para el deudor. La doctrina clasifica los efectos con respecto al acreedor, en principales y secundarios y los primeros buscan la satisfacción directa del derecho del acreedor y se subdividen, a su vez, en normales y anormales. Los dos primeros incisos del mentado artículo 505 del Código Civil, contemplan los efectos normales, que consisten en los medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que éste obtenga la satisfacción de sus derechos, por el cumplimiento específico de la prestación debida, es decir, por la realización de aquello mismo que debía efectuar el deudor. Es el cumplimiento en especie o in natura, tal como vimos que ocurría entre los romanos, en el derecho comparado y, por imperio de nuestro sistema obligacional, en el nuestro propio. Sólo si la obligación in natura no puede llevarse a cabo o no es elegida por el acreedor, puede llegarse al segundo inciso. Queda entonces, el análisis de los efectos anormales, que consisten en el derecho del acreedor de obtener las indemnizaciones que vienen a constituir "un equivalente de la prestación debida incumplida". Es el inciso 3) el que se refiere, como complemento imperfecto, al denominado cumplimiento "por equivalente". De tal manera, cuando el empleador incumple con la obligación de dar ocupación o cuando a través de una sentencia judicial, se le impone, estamos, sin lugar a dudas, en presencia de una obligación de "dar" y el deudor-empleador, no puede negarse a su cumplimiento. Es el trabajadoracreedor, quien puede optar por el inciso tercero y elegir el "equivalente", pero no es opción para el deudor, que debe satisfacer el cumplimiento de la obligación in natura, dando ocupación; esa ocupación de la cual privó al trabajador y que adeuda. En el caso, no corresponde hablar de obligación de hacer, dado que la obligación de dar, ya no es considerada de manera restringida, como aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia o de restituirla a su dueño. Hace décadas que la doctrina y la jurisprudencia han entendido de manera moderna el artículo 574 del Código Civil y de tal forma, Llambías, Borda, Busso, Belluscio, por citar sólo algunos autores, entiende que la palabra "cosa" debe entenderse en sentido amplio y como abarcativa de los bienes en general. Así, Llambías ha señalado: "el objeto consiste en la entrega de una 'cosa o bien', pues aunque la palabra 'cosa' tiene en nuestro derecho el sentido limitado al objeto corporal, no hay inconveniente en materia de obligaciones, en extender el concepto para abrazar los bienes inmateriales". A su vez, Busso, se refiere a "cosas o derechos". Elena Highton señala que nuestro sistema establece una relación de género a especie entre el concepto de bien y el de cosa: el género es el bien y la cosa es la especie. Los bienes (cosas y derechos), expresa, juntamente con los hechos (positivos o negativos), constituyen el objeto de los actos jurídicos. Las cosas son el objeto inmediato de los derechos reales y pueden constituir el objeto mediato de los derechos creditorios, a diferencia de los hechos (de personas determinadas), que son el objeto inmediato de los derechos personales o creditorios. En algunas ocasiones, se ha considerado que el empleador está obligado, en el caso, a una obligación de hacer y su objeto es una actividad del deudor, no ya la entrega de algo. Quienes así piensan suelen considerar que el empleador no puede ser obligado a la reinstalación del trabajador, porque significaría "hacer algo". Dando de barato que se tratara de una obligación de hacer, digamos que esto tampoco sería un obstáculo para la pretensión reinstalativa del dependiente, ya que no hay nada que impida que el "imperium judicial" obligue al cumplimiento de una obligación de hacer. El artículo 629 del Código Civil reza lo siguiente: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuere necesaria violencia contra la persona del deudor. En ese último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses".Como consecuencia de lo expuesto, es fácil advertir que el límite a la ejecución forzada en este tipo de obligaciones está dado exclusivamente por las obligaciones intuitu personae, que obviamente no es el caso del empleador en el acto de reinstalar.La opción que brinda el artículo 505 del Código Civil es sólo para el acreedor, quien siempre conserva el derecho de exigir el cumplimiento in natura o el equivalente, pero no para el deudor. Empero, hay quienes sostienen que conteniendo la ley de contrato de trabajo (LCT), una norma expresa como el artículo 245, el mismo desplaza cualquier otro sistema ajeno a la especie. Personalmente entiendo que dicho artículo 245, es una norma expresa para el despido sin justa causa, como su propio texto lo expresa, pero que no comprende los despidos, arbitrarios también, pero con causas de profunda ilicitud, como es el despido discriminatorio o el despido fraudulento, que no poseen norma expresa en la ley especial y que, consecuentemente, pueden dar lugar, sobre todo con la vigencia de la ley 23592, al pedido de reparación in natura, como lo prevé el derecho común. En el supuesto de tal pretensión y su recepción por parte de la justicia, nada empece el uso de la fuerza pública para el cumplimiento debido, porque no estamos en presencia de una obligación de hacer, y si lo estuviéramos, no es intuitu personae. De lo contrario, nadie podría ser condenado a nada y tanto es así, que la propia ley ha previsto inclusive las astreintes, que se aplican, sobre todo en el territorio del incumplimiento de resoluciones judiciales que contienen un hacer. Más allá de esas sanciones conminatorias, el juez posee el suficiente imperium, como para acudir a una empresa o reinstalar per se a un trabajador en su puesto de trabajo. Obviamente, es el trabajador, como acreedor, el que tiene la opción de acudir a la "reparación equivalente" si así lo desea. Por otra parte, no debemos dejar en el olvido la aplicación de la norma más favorable, que rige en plenitud. De tal manera, el empleador no puede elegir entre la reinstalación y la sanción reparatoria equivalente en pesos, sino que, salvo reemplazo por parte del trabajador-acreedor, debe efectivizar el pago in natura y, sólo ante el requerimiento accesorio, satisfacerlo en dinero.Así entonces, la sentencia es un acto judicial que dirime la cuestión planteada y que se debe encontrar siempre en un todo de acuerdo con la ley. De tal manera, si la propia ley confiere la opción sólo al acreedor, mal puede el juez invertir lo señalado y dejar la opción en manos de su contraria. Por otra parte, la resolución que dicho acto contiene debe acoger o rechazar la pretensión expuesta por la actora, pero, de ninguna manera, puede imponer una solución distinta y ambigua como sería la de dejar librado al demandado el cumplimiento de lo requerido. El juez debe, fundadamente, resolver la reinstalación o no. Si esto ha sido lo solicitado y si la demanda requiriera subsidiariamente el equivalente en dinero, primero debe tratar el acogimiento o rechazo de la reinstalación requerida y recién después, si se hubiera expedido por el rechazo, debería tratar el equivalente en dinero (ver trabajo completo "La reinstalación en el cargo, ¿es una obligación de dar o de hacer? Publicado en Doctrina Laboral Errepar Nro. 291 Noviembre 2009 T XXIII p.1162/67) Comparto con la magistrada de la instancia anterior que no existe prueba de que estas dieciocho personas hayan tenido comportamientos diferentes al resto y de una gravedad tal que justifique la decisión patronal de aplicarles la máxima sanción sólo a ellos. Por otra parte cuando, en la audiencia celebrada en el Ministerio de Trabajo, se pacta la reincorporación de 13 de los 18 trabajadores tampoco se argumenta como se eligió a unos en detrimento de otros, lo que torna tal actitud en caprichosa y arbitraria. Todas estas circunstancias, y las relatadas en los párrafos anteriores me llevan a la convicción que en relación a la Sra. Ricciardelli el despido y la posterior ausencia de reincorporación devinieron en una actitud discriminatoria lesiva de un derecho fundamental (art. 81 L.C.T., 14 bis C.N., art. 1ero. ley 23592, Convenios 87 y 98 O.I.T.) IX) La ley no le acuerda relevancia jurídica al silencio guardado por el trabajador ya que éste resulta irrelevante frente a lo dispuesto por los arts. 14, 58 y 260 L.C.T., es por ello que la denominada "teoría de los actos propios" cede ante las normas positivas específicas anteriormente mencionadas (en igual sentido esta Sala en "Farias Reina Alicia Blanco c/ Blanco Rosa Haydee s/ despido S.D. 38.855 del 11/5/05, "Losas María Ester c/ Neumáticos Berelejis S.R.L. y otros s/ despido" S.D. 38.361 del 29/3/05 entre muchas otras). En consecuencia, cabe desestimar el agravio de la demandada en este tema.Por lo expuesto, sugiero confirmar la reinstalación ordenada en primera instancia.X) El agravio por la condena por la suma de $ 10.000 en concepto de daño moral adelanto no tendrá favorable recepción.- Como bien lo señala el Dr. Olavarría y Aguinaga, tanto el daño moral como el daño al proyecto de vida pertenecen a la categoría de los daños a la persona humana, entre ellos, a los trabajadores que se han visto menoscabados en su dignidad y forma de vida al ser objeto de algún tipo de discriminación.También sostiene que el derecho a la reparación integral del trabajador en su aspecto moral y material por el sufrimiento injusto al que ha sido sometido se hace aplicable en toda su extensión. En el caso, el despido de Ricciardelli llega demostrado que se debió a su actividad gremial sumado ello a su posterior no reinstalación a diferencia del resto de sus compañeros.En numerosos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado acabadas muestras de cuando se lesiona el principio "alterum non laedere", el que tiene raigambre constitucional (art. 19), norma ésta que prohibe que los hombres perjudiquen los derechos de un tercero, el que no debe ser dañado y por ello se encuentra posibilitado para obtener una justa y plena reparación (C.S.J.N. Fallos: 308:1118, 308:1160, entre otros), agregando además que a la configuración del daño moral se la tiene por ocurrida por la sola producción del evento, que no necesita ser probado, por no ser autónomo y marchar de la mano de la discriminación producida, naciendo en consecuencia el derecho a la reparación (ver trabajo completo, "La defensa del trabajador por la discriminación y violencia en el empleo público y la aplicación de los tratados internacionales", publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, Nº 2, enero de 2007).Por todo lo expuesto, no tengo dudas que la actora resulta acreedor de una indemnización por daño moral (art. 1078 C.C.) por lo que corresponde confirmar lo decidido.XI) Toda vez que la nulidad del despido importa volver la situación al estado anterior al cese (art. 1ro. ley 23.592 y tratados internacionales anteriormente citados) y la ininterrumpida continuacion del vinculo laboral (art. 1044, 1050 y 1056 CC) corresponde abonar los salarios desde ese momento como consecuencia de la vigencia del contrato y por su sola puesta a disposición de la demandada (art. 103 L.C.T.).En consecuencia, estimo que corresponde condenar a la demandada a abonar a la actora, dentro del plazo de cinco días de consentida la presente, los salarios caídos desde su segregación y hasta la reincorporación bajo apercibimiento de astreintes (art. 666 bis Código Civil).XII) La modificación parcial de la cuestión importa realizar nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios (art. 279 C.P.C.C.N.). Las costas de ambas instancias propongo declararlas a cargo de la demandada (art. 68 C.P.C.C.N.).Sobre la base del mérito y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes en autos sugiero regular los honorarios de los letrados intervinientes por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en las sumas de $... y $... respectivamente por la labor desplegada en primera instancia (art. 38 L.O., 6, 7,9, 21, 22 y ccs. ley 21.839).Fijar los de alzada en la suma de $... a favor de los letrados firmantes de los escritos de fs. 545, 574/575, 591/592 y $... para los firmantes de fs. 543, 548/563, 568/571, 582/586 (art. 14 ley 21.839) EL DR. GREGORIO CORACH DIJO: I. Sin perjuicio de que adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante, considero necesaria efectuar dos aclaraciones.II. En primer lugar, estimo pertinente remarcar que el precedente emanado de la Sala X de la C.N.A.T., que integro, respondió a cuestiones de hecho diferentes a las acreditadas en autos y, por ende, no resulta de aplicación al presente caso.III. En segundo lugar, observo relevante precisar que si bien en decisiones precedentes, en las cuales resolví la reinstalación de trabajadores por una conducta discriminatoria encuadrable en los términos del art. 1º de la ley 23.592, agregué que correspondía merituar la existencia de un conflicto entre la garantía de la "libertad de contratar" del empleador (art. 14 C.N.) y el derecho del trabajador a no sufrir un despido discriminatorio y que, como consecuencia de ello, a fin de compatibilizar las garantías de constitucionalidad involucradas sugerí y fue receptado en el decisorio que, en caso de incumplimiento de la reincorporación dentro de determinado plazo, la condena se convirtiese de pleno derecho en la obligación de abonar una indemnización adicional por el carácter discriminatorio del despido, los límites que imponen los términos del recurso impetrado por la demandada (que se ciñe a discutir el carácter discriminatorio de la ruptura) a la luz de lo dispuesto por el art. 277 del CPCC. Impiden una modificación en tal sentido.EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota.Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el fallo y condenar a la demandada a abonar a la actora, dentro del plazo de cinco días de consentida la presente, los salarios caídos desde su segregación hasta su reincorporación, bajo apercibimiento de astreintes. 2) Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en las sumas de $... y $... respectivamente por la labor desplegada en primera instancia . 4) Fijar los de alzada en la suma de $... a favor de los letrados firmantes de los escritos de fs. 545, 574/575, 591/592 y $... para los firmantes de fs. 543, 548/563, 568/571, 582/586. 5) Confirmar el fallo de grado en todo lo demás que decide.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIROS - GREGORIO CORACH
