A c uerdo Nº 148 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Acuerdo Nº 148
mes de
En la ciudad de Rosario, a los 28
Abril
días del
de dos mil nueve, se reunieron en
Acuerdo los señores miembros de la Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial de la ciudad de Rosario, integrada por los doctores
Ricardo
A.
Silvestri,
Ariel
Carlos
Ariza
y
María
del
Carmen
Álvarez, para dictar sentencia en los autos caratulados “YPF S.A.
contra HUARA S.R.L. sobre Ejecución hipotecaria”, causa Nro. 138,
año 2008, venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación
interpuestos por la parte demandada contra el fallo número 1.298 de
fecha 21 de septiembre de 2007, dictado por el Juez titular del
Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial Nº 16 de
Rosario.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las
siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor
Silvestri, a la primera cuestión dijo:
1. Mediante la sentencia recurrida, el juez A-quo rechazó las
excepciones de extinción de la obligación e inhabilidad de título
interpuestas
por
adelante
ejecución
la
la
demandada
sobre
y,
el
en
bien
consecuencia,
hipotecado
mandó
por
el
llevar
capital
reclamado y los intereses, con costas a la ejecutada (fs.414/419).
Para así decidir, el sentenciante recordó, en primer lugar, que la
carga
de
la
prueba
de
las
excepciones
pesaba
sobre
el
excepcionante. Señaló, con relación a la excepción de inhabilidad
de
título
por
nulidad
de
la
hipoteca
fundada
en
la
alegada
violación de la regla de especialidad, que el contrato hipotecario
de marras no aparecía como violatorio de dicha regla, en tanto
precisaba la causa del crédito garantizado -todas aquellas deudas
que la firma Petrosas S.R.L. tuviera al constituirse la hipoteca y
las que en el futuro contrajera frente a la ejecutante en virtud de
su
relación
comercial-,
cuyo
monto
se
determinaría
mediante
el
procedimiento pactado por las partes -certificación emitida por la
actora-, estableciendo también una suma máxima prevista como límite
de la garantía. Con respecto a la excepción de extinción de la
obligación, fundada en que la deuda a la que la hipoteca accedía
había sido pagada por Concefe S.A., indicó que se trataba de un
pago con subrogación por convenio con el acreedor sin intervención
del deudor (art.768, inc.3, C.C.), y que el mismo sólo extinguió la
obligación con relación al acreedor originario mas no contra el
deudor,
frente
adquiriendo
el
al
cual
subrogado
la
los
obligación
derechos
del
permanecía
acreedor
idéntica,
primigenio.
Agregó que la posterior absorción de Concefe S.A. por parte de la
sociedad actora tuvo por efecto la transmisión universal de la
totalidad del patrimonio de aquélla hacia esta última. Hizo mención
también de la prueba pericial contable practicada sobre los libros
de la actora y producida en autos a instancias de ésta, señalando
que la misma fue atacada de nulidad por la demandada y que el
planteo fue rechazado mediante resolución ya firme y consentida, y
entendió que de dicho material surgía la subsistencia de la deuda.
Contra dicha resolución interpuso recursos de nulidad y de
apelación
expresando
la
parte
agravios
ejecutada
a
(fs.420)
fs.438/445.
-concedidos
Formula
sus
a
fs.424-,
agravios
de
la
siguiente manera: a) se queja de la primera consideración del A-quo
en cuanto puso sobre el excepcionante la carga de la prueba de sus
excepciones,
señalando
que
con
relación
a
la
excepción
de
inhabilidad de título fundada en la falta de especialidad de la
hipoteca no había prueba que arrimar, puesto que la inhabilidad
alegada debía surgir exclusivamente del título; y con relación a la
segunda excepción aduce que no había posibilidad de incorporar otra
prueba
que
no
fuera
la
confesional
o
la
documental
según
la
restricción establecida en el art.514 del C.P.C.C.; b) afirma la
nulidad de la sentencia por haberse violado su derecho de defensa,
con fundamento en que el A-quo le permitió a la actora valerse de
una prueba pericial contable que no habría ofrecido expresamente y
a pesar de la prohibición contenida en el art.514 del C.P.C.C. y de
la
oposición
intervenir
en
oportunamente
la
formulada;
producción
de
dicha
agrega
que
prueba
a
se
le
causa
impidió
de
una
notificación insuficiente de la fecha, hora y lugar designados al
efecto, y que ello fue también oportunamente cuestionado, planteo
rechazado
por
el
A-quo
por
extemporáneo;
aduce
que
la
extemporaneidad del planteo no convalida el procedimiento pericial
realizado
sin
su
extemporaneidad
intervención;
del
manifiesto dejando
planteo
de
se
lado
añade
ha
que
cometido
la
al
resolverse
un
exceso
búsqueda
de
la
la
ritual
verdad
material; c) objeta el rechazo de la excepción de inhabilidad de
título
y,
remitiéndose
a
la
doctrina
autoral
y
citada al oponer excepciones, insiste sobre la
del
jurisprudencial
indeterminación
contrato hipotecario con respecto al crédito garantizado, la
falta del requisito de especialidad,
y
su
consiguiente
nulidad;
expone que el A-quo no ha intentado comprobar la existencia de las
operaciones
y
cuando
procedimiento
el
obligaciones
garantizadas;
de
y
alega
que, aun
determinación del monto -mediante
certificado de deuda expedido por la actora- hubiera sido convenido
en el contrato, la regla de especialidad no pasa por la voluntad de
las partes sino que responde al orden público; d) con relación al
tramo del fallo en que se argumentó el rechazo de la excepción de
extinción
de
la
obligación,
afirma
la
recurrente
que
el
juez
excedió el marco del juicio de ejecución hipotecaria al tratar el
tema de la fusión societaria y dar por cumplimentados todos los
requisitos para tenerla por existente, y argumenta que no se le
habría
respecto
permitido
por
lo
cuestionar
acotado
del
la
fusión
proceso
ni
producir
ejecutivo;
prueba
agrega
que
al
el
magistrado omitió considerar si el pago con subrogación había sido
hecho en interés del deudor; e) señala que las restricciones del
procedimiento
ejecutivo
sólo
habrían
sido
impuestas
a
la
parte
demandada, soslayándose respecto de la ejecutante, y plantea la
arbitrariedad
de
la
sentencia
por
cuanto
llegó
a
introducir
consideraciones sobre el pago con subrogación y no las dejó para el
juicio ordinario posterior.
Ordenado
el
traslado
de
la
expresión
de
agravios
a
la
demandada, los contestó oponiéndose (fs.448/464).
2.
El
relato
de
los
antecedentes
de
la
causa
ha
sido
adecuadamente desarrollado por el sentenciante de primera instancia
–fs.414/415-, por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha
sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir.
3.
de
El recurso de nulidad ha sido mantenido en esta instancia
manera
autónoma,
por
lo
que
debe
darse
tratamiento
a
los
agravios respectivos.
3.a. No son atendibles las quejas fundadas en la ausencia de
ofrecimiento de la prueba pericial contable, su inadmisibilidad, y
su nulidad.
Con
relación
a
lo
primero,
basta
remarcar
que
el
medio
probatorio fue propuesto por la ejecutante al contestar el traslado
de las excepciones (fs.245 vta.), insistiendo a fs.253.
3.b.
Con
respecto
a
lo
segundo,
se
ha
señalado
que
la
restricción probatoria estatuida por el art.514 del C.P.C.C. en la
ejecución
hipotecaria
afecta
solamente
al
ejecutado
y
no
al
ejecutante (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Estudio jurisprudencial...”,
T.III, Rubinzal Culzoni, 1987, p.1474; CCCRos, Sala III, Juris 3771), y aun si no se compartiera tal criterio, no podría constituir
error in procedendo que anulara la sentencia la admisión por el
juez de una prueba supuestamente prohibida por la ley si, como
ocurrió en el sub judice, dicha prueba no gravitó en la decisión
(CCCRos, Sala III, 12.05.1970, Juris 37-71). En efecto, el A-quo
rechazó las excepciones interpuestas ante la ausencia de esfuerzo
probatorio y/o argumental de la excepcionante
las
con
respecto
a
mismas, y sólo aludió al dictamen pericial como un elemento
complementario,
corroborante,
mas
no
decisivo.
Y
si
bien
los
argumentos medulares del fallo también son cuestionados en esta
instancia, los planteos refieren a vicios in iudicandi, y obtendrán
respuesta
manera,
al
el
analizarse
el
cuestionamiento
recurso
del
de
apelación.
recurrente
es
De
cualquier
puramente
teórico,
toda vez que no ofreció ni produjo prueba alguna (además, el tema
fue resuelto por el A-quo a fs.306 y quedó firme).
3.c.
fundado
Debe
en
la
desecharse
invalidez
asimismo
de
la
el
prueba
agravio
de
pericial
la
por
recurrente
haber
sido
realizada sin otorgársele la debida participación, puesto que el
problema
no
fue
introducido
temporáneamente
en
la
instancia
anterior (fs.343/349), según lo resuelto por el A-quo a fs.405/406
(decisión firme y ejecutoriada) y expresamente consentido por la
recurrente
al
expresar
agravios
(fs.440),
con
el
consiguiente
efecto preclusivo y convalidatorio que ello implica. Sin perjuicio
de ello, asisten aquí las mismas razones expuestas en el párrafo
anterior vinculadas a la ausencia de decisividad de la prueba en
cuestión. En tal sentido, cabe recordar que la garantía de defensa
en juicio tiene carácter sustancial, y por ello exige de parte de
quien la invoca la acreditación del concreto perjuicio que pudo
inferirle el presunto vicio de procedimiento y la solución distinta
que pudo alcanzarse en
el
fallo
de
no
haber
existido
ese
vicio. Lo que en el caso equivale a decir que, para que el peritaje
supuestamente viciado determinara la nulidad de la sentencia,
fundamentación
debería
depender
de
la
aquél y ser realmente eficaz
y decisivo, gravitando determinantemente en el fallo, de modo que
en
ausencia
privada de
de
dicho
elemento
motivación o
probatorio
la
decisión
quedara
se llegara a justificar una resolución
contraria a la adoptada. Ese extremo es el que no se vislumbra en
la especie.
Adicionalmente, cabe expresar que el quantum de la deuda se
determinó,
como
estaba
pactado
por
las
partes
en
el
contrato,
conforme el certificado de deuda de fs.13 (cláusula tercera, y el
pacto
de
ejecutividad
del
mismo),
y
correspondía
al
demandado,
mediante prueba pertinente, desvirtuarlo, cosa que no hizo, razón
por la cual se mantiene
fs.13.
La
certificado y
pericial,
incuestionable
sólo
a
mayor
dicho
certificado
abundamiento,
ratifica
de
el
su corrección. Incluso se puede prescindir de la
pericial sin alterar el resultado del litigio.
3.d.
En
lo
concerniente
a
la
arbitrariedad
del
fallo,
la
crítica tampoco puede prosperar. Sabido es que si bien la nulidad
de la sentencia apunta prioritariamente a la existencia de vicios
de procedimiento, también se prevé la invalidación de la decisión
judicial
cuando
el
vicio
proviene
de
su
propio
contenido.
Sin
embargo, las razones de arbitrariedad alegadas por la recurrente,
relativas a las restricciones probatorias impuestas a la demandada
y soslayadas para con la recurrente, no aluden al contenido de la
sentencia,
sino
que
insisten
genéricamente
sobre
los
puntos
procedimentales ya planteados y que fueron examinados y descartados
precedentemente.
Por otro lado, tampoco puede dejar de remarcarse que para la
configuración
del
vicio
de
arbitrariedad,
el
decisorio
debe
sustentarse en la sola voluntad de los jueces, con carencia de
fundamentos
normativos,
jurisprudencia o
efecto,
los
no
apoyarse
en
la
ley,
doctrina
o
por prescindirse de los hechos alegados o las
pruebas aportadas,
En
por
circunstancias
restantes
que
motivos
no se presentan en autos.
traídos
por
la
recurrente
en
sostén del invocado vicio de arbitrariedad, referidos a que las
consideraciones
vertidas
por
el
magistrado
acerca
del
pago
con
subrogación debieron postergarse para la oportunidad prevista en el
art.483 del C.P.C.C., tampoco se sostienen, puesto que el asunto
fue introducido en autos por la propia recurrente como fundamento
de su excepción de extinción de la obligación, y contestado por el
ejecutante, no resultando conculcado el principio de congruencia.
Es oportuno recordar aquí que, a tenor de lo normado en el art.243
del C.P.C.C., la decisión judicial no puede soslayar el tratamiento
de los hechos constitutivos de la litis y de las peticiones que las
partes
formularon
VELLOSO,
ob.
en
cit.,
la
demanda
T.II,
y
p.847;
su
contestación
MAURINO,
Alberto,
(ALVARADO
“Nulidades
procesales”, Astrea, 1992, p.198).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien
le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los
fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota
de la misma manera.
Concedida la palabra a la señora vocal doctora Alvarez, a
quien le correspondió votar en tercer término,
a esta cuestión
dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor
Silvestri y vota de igual manera.
Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri,
dijo:
Ingresando
corresponde
en
señalar
el
examen
liminarmente
de
que
los
si
agravios
bien
la
apelatorios,
expresión
de
agravios no está sujeta a formas sacramentales, tampoco importa una
simple fórmula, puesto que
medio
de
someter
el
tal recurso no constituye un simple
proceso
al
parecer
de
otro
tribunal.
Se
requiere, para dar cumplimiento a la carga procesal respectiva, la
concreción de un análisis crítico
que
ataque la línea
de
de
razonamiento
la
resolución
del
impugnada,
A-quo, poniendo de
manifiesto la equivocación en el proceso mental y lógico de su
pensamiento, concretando puntualmente cada una de las quejas y las
razones en que se apoya, demostrando la incorrecta interpretación
de
hecho
y
derecho
en
que
ha
incurrido
el
juez,
expresándose
claramente y en forma fundada y ordenada el porqué se considera
injusta la sentencia. No son admisibles las meras manifestaciones
genéricas que sólo pretenden imponer una revisión indiscriminada de
la
sentencia
en
la
Alzada
(ALVARADO
VELLOSO,
Adolfo,
“Estudio
Jurisprudencial...”, ob. cit., T.V, p.545/546; PEYRANO, Jorge W.,
“C.P.C.C.S.F. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T.2, Juris,
1997, p.145 y s.s.). Tampoco satisface las exigencias del art.365
del C.P.C.C. la mera reiteración en la expresión de agravios de los
argumentos
expuestos
en
la
instancia
anterior.
En
el
caso,
el
memorial de fs.438/445 no cumple con tales recaudos, quedando sin
crítica
adecuada
los
fundamentos
esenciales
del
decisorio.
Sin
perjuicio de ello, por toda eventualidad, se analizará el fondo de
la cuestión.
1.
En efecto, y en primer lugar, no es atendible el agravio
dirigido contra la imposición de la carga de la prueba de las
excepciones
probatorias.
a
la
excepcionante,
alegando
escasas
posibilidades
Es común opinión jurídica la que sostiene que en el juicio
ejecutivo es el excepcionante el que debe probar los extremos de su
defensa para desvirtuar la legitimidad y autenticidad presumida del
título base de la ejecución, de lo contrario se alteraría, sin
razón alguna, la estructura del proceso de ejecución (CCCRos, Sala
IV, Zeus 74-J-77; ALVARADO VELLOSO, ob. cit., T.III, p.1389, 1392,
1394
y
ss.).
Así
es
que,
en
el
sistema
concebido
por
el
ordenamiento procesal local para las ejecuciones hipotecarias, como
en todo juicio ejecutivo, incumbe al excepcionante la carga de la
prueba acerca de los hechos en que funda sus excepciones, en razón
de
la
presunción
hipotecario,
de
legitimidad
instrumentado
de
mediante
la
que
goza
escritura
el
pública
título
(CCCLab
Venado Tuerto, 10.07.2001, Zeus 88-R-526; COLOMBO, Carlos, y KIPER,
Claudio, “Ejecución hipotecaria”, 2da. ed., La Ley, 2005, p.478).
Por otro lado, las restricciones probatorias contempladas en el
art.514 del C.P.C.C. se explican por la mayor celeridad requerida
para
este
proceso
ejecutivo
especial
y
por
la
posibilidad
de
cualquiera de las partes de acudir al juicio ordinario posterior,
además de la ya indicada presunción de legitimidad de la prueba
preconstituida por las partes (RUSSO, Oscar, Juris 41-364).
Así las cosas, no aparece como equivocada la conclusión del
sentenciante anterior que, dentro de las limitaciones señaladas,
estimó
insuficiente
la
actividad
desplegada
en
autos
por
la
ejecutada en sustento de las defensas argüidas. La valoración de
tal
insuficiencia
fue
desarrollada
por
el
magistrado
en
consideraciones que también han sido objetadas en esta instancia y
que serán evaluadas a continuación.
2.a. Tampoco merece recepción el agravio dirigido contra el
rechazo de la excepción de inhabilidad de título -fundada en la
nulidad de la hipoteca por carecer la misma del
especialidad
en
cuanto
al
crédito-.
El
requisito
planteo
es
de
una
reiteración de los argumentos expuestos en la instancia anterior,
que no logra rebatir adecuadamente los fundamentos de la sentencia
sino que se queda en una mera disconformidad de criterios con lo
resuelto por el A-quo.
En el caso, la ejecutada constituyó hipoteca en primer grado
sobre un inmueble de su propiedad a favor de YPF S.A. por la suma
de U$S 150.000,- y por todo el tiempo que duraran las relaciones
comerciales entre Petrosas S.R.L. e YPF S.A., en garantía de todas
las deudas que tuviera o llegare a tener la primera respecto de la
segunda, en virtud de todas las operaciones y contratos que por
cualquier
concepto
y
modalidad,
incluyendo
compraventas
y
consignaciones, y de todas las sumas que adeudare por cualquier
incumplimiento
de
los
contratos
celebrados
o
a
celebrarse,
pactándose asimismo que si por cualquier causa debiera acudirse al
cobro
compulsivo
de
la
deuda,
la
hipotecante
aceptaba
que
se
procediera ejecutivamente sobre el bien hipotecado por la cantidad
que determinara el certificado de deuda expedido por Y.P.F. S.A.
(cláusulas primera, segunda y tercera, fs.6/7). Por otro lado, de
la
certificación
independiente
a
de
fs.13,
pedido
de
YPF
formulada
S.A.
por
mediante
contador
el
público
cotejo
de
la
documentación puesta a su disposición (facturas de ventas, cuotas
impagas de un convenio de refinanciación celebrado el 11.09.1996, y
resúmenes de cuenta emitidos por YPF S.A.), surge un total de $
154.341,57 en concepto de deuda de la deuda ajena hipotecada. El
capital reclamado, por el cual se hizo lugar a la ejecución, fue
acotado a la suma de $ 150.000,- (v. aclaración de fs.138).
El sentenciante entendió que la hipoteca de marras no aparecía
como violatoria de la especialidad en tanto se fijó en la misma una
suma tope para la garantía y se indicaron las deudas a las que
accedía, y porque el monto final adeudado fue determinado del modo
pactado por las partes en el contrato hipotecario, no guardando
coherencia con sus actos anteriores la oposición asumida en el
proceso por la demandada.
Estimo que la valoración del juzgador es ajustada a derecho y
que
el
principio
de
especialidad
en
cuanto
al
crédito
queda
perfectamente a salvo, puesto que una interpretación objetiva e
integral del contrato hipotecario de marras según los principios
que
lo
orientan
modalidades
-buena
comerciales,
fe,
actos
conservación
cumplidos
contractual,
por
las
usos
partes,
y
etc.-
lleva a inferir que está perfectamente individualizada la causa
fuente de las obligaciones garantizadas -que no es otra que la
actividad comercial de compraventa y/o suministro habida entre la
ejecutante
y
la
firma
cuya
deuda
fue
garantizada-,
el
modo
de
determinar su magnitud -mediante la certificación de deuda prevista
en
la
cláusula
tercera-,
y
el
monto
máximo
de
la
cobertura
-cláusula segunda-, que no ha sido excedido en la pretensión de la
ejecutante.
Sobre el particular, se ha indicado que nuestros tribunales
están
aceptando
“abiertas”.
cada
Se
constituidas
vez
trata,
para
más la procedencia de
como
en
garantizar
autos,
un
cúmulo
las
hipotecas
de
hipotecas
de
operaciones
comerciales, comprendiendo créditos genéricamente individualizados
en el acto constitutivo, ya sean presentes, futuros o eventuales,
por deuda propia o ajena, con la expresión de una suma de dinero
como monto máximo de la garantía y por un plazo determinado, y con
la posibilidad de pactar en la escritura constitutiva que el título
sea integrado con constancias ajenas a la misma (COLOMBO y KIPER,
ob. cit., p.42; BORETTO, Mauricio, “Hipotecas abiertas”, Rubinzal
Culzoni, 2004, p.41/45).
En tal sentido, en casos similares al presente, se ha señalado
que la hipoteca en nuestro régimen legal puede garantizar
todo
tipo de obligaciones, aun las eventuales y futuras, bastando para
cumplir
con
instrumento
inmueble
el
la
recaudo
de
la
especialidad
fijación
de
la
responsabilidad
mediante
un
monto
máximo,
con
que
conste
en
hipotecaria
independencia
de
el
del
la
obligación garantizada que siempre estará incluida dentro de dicho
tope, y que, tratándose de una hipoteca “abierta” constituida en
garantía
de
operaciones
comerciales,
la
deuda
puede
crecer
o
disminuir en su capital, sea por pagos parciales, por recepción de
remesas,
por
incumplimiento
de
obligaciones,
pero
en
todos
los
casos la obligación a que accede la hipoteca estará garantizada
dentro del tope o máximo previsto hasta su monto real y actual, aun
cuando en el momento de la constitución del gravamen el crédito
esté indeterminado o no haya tenido nacimiento, añadiéndose, en
cuanto
a
la
determinación
de
la
existencia
de
deuda
líquida
y
exigible necesaria para tornar operativa la garantía, que a tal fin
es suficiente la certificación emitida según lo pactado por las
partes en el contrato hipotecario, pues mal podría desconocerse su
valor cuando para ello se ha prestado expresa conformidad (CNCiv,
Sala K, 14.04.2005, LL 2005-C-107; íd., íd., 17.11.2004, DJ 2005-1288;
Lexis
íd.,
íd.,
íd.,
nº
70022466;
íd.,
21.12.2006,
LL
2007-
íd.,
Sala
E-407;
24.02.1998,
387;
JA
íd.,
DJ
1997-3-1151;
A,
30.03.1997,
756;
19.12.2005,
íd.,
I,
1998-III-
íd.,
17.04.1997,
íd.
LL
íd.,
Sala
1998-E26.08.2002,
LL
2003-A-352;
íd.,
30.09.2003,
íd.,
DJ
íd.,
2004-1-42;
Sala
DJ
B,
21.04.2005,
2005-2-1235;
íd.,
24.02.1998,
íd.,
JA
387;
1998-III-
íd.,
Sala
28072005,
28.07.2005,
̈Lexis
L
,̈
̈exis
M,
,
nº
nº
70020437; íd., Sala C, 18.04.2002, LL 2002-E-420).
En los tribunales de la provincia también ha ganado terreno la
postura permisiva de las hipotecas abiertas (v. CCCSF, Sala III,
28.09.1984, Zeus, 51-J-5; CCCLab Rafaela, 18.12.2002, Zeus 92-J249; CCCRos, Sala II -int.-, 23.06.1988, Juris 81-254), y la Excma.
Corte
Suprema
local,
en
dos
oportunidades,
ha
descartado
la
arbitrariedad de tal criterio (v. CSJSF, 25.10.2000, “Sancor Coop.
Unidas
Ltda.
c.
Cortada
Hnos.
S.R.L.”,
A.
y
S.
165-473;
íd.,
14.11.2001, “Frigorífico Rafaela S.A. c. Arias”, A. y S. 175-92).
2.b)
La
tesis
amplia
o
flexible
en
materia
hipotecaria
encuentra suficiente sustento en que el art.3109 del CC consagra la
posibilidad
típicas,
misma
de
que
son
créditos
flexibles,
condiciones
constituir
las
e
aquellas
precisos
cuales
diversas
que
y
De
garantizan
de
los
esta
b)
créditos
forma,
hipotecas:
desde
determinados;
amparan
inciertos.
clases
la
la
las
futuros,
a)
las
constitución
abiertas
o
eventuales,
exigencia
legal
de
individualizar en el acto constitutivo la causa y demás elementos
del crédito está referida sólo a las hipotecas típicas, es decir,
aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y
determinada, pero no respecto de hipotecas abiertas. En cuanto a la
determinación
completar
como
un
hipotecas
el
del
crédito
título
certificado
tienen
tendientes a
constitución
la
garantido,
hipotecario
de
deuda
ventaja
con
es
elementos
pactado
de
posible
por
extrahipotecarios
las
simplificar
perfectamente
las
partes.
Estas
tramitaciones
obtener créditos, abaratar los costos y ahorra la
sucesiva
de
nuevos
gravámenes
reales,
o
tener
que
efectuar ampliaciones del primigenio acto escriturario, evitando de
igual
modo
la
afectación
de
los
restantes
bienes
inmuebles
pertenecientes al deudor, que los podrá ofrecer incidentalmente en
garantía de distintas operaciones a concertar con otros acreedores.
La seguridad jurídica no se ve alterada por el hecho de que no
exista o existiendo no se identifique la causa fuente del crédito
garantido al constituir la hipoteca, toda vez que, al fijarse en el
acto constitutivo tanto el monto máximo de la cobertura como el
plazo máximo de vigencia de la garantía, los terceros que desean
contratar con el deudor y darle crédito con garantía hipotecaria
(de segundo rango) tomarán el recaudo previo de evaluar el valor
del inmueble a gravar, pues saben que parte de dicho valor (el
correspondiente al primer gravamen) está destinado a responder por
las deudas impagas originadas durante el plazo máximo de duración
de la primer hipoteca, mientras que el resto del valor del bien
está libre de todo gravamen. No se impide, con estas garantías
hipotecarias, el funcionamiento del rango de avance, ya
que al
constituyente de la hipoteca le basta con cancelar las obligaciones
contraídas abonando el monto cierto y determinado en el instrumento
para liberar al inmueble del gravamen, y los terceros interesados,
entre los que se encuentran los acreedores, tomarán conocimiento a
través de la publicidad registral del monto exacto del gravamen
real (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, La Ley 1980-B293; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, La Ley 1989-D576; C.N.Com, Sala A, E.D. 112-278; C.N.Com, Sala A, J.A. 1989-I232; C.N.Civil, Sala H, J.A. 1999 -I-118; C.C.C. La Plata, Sala I,
E.D.
99-507;
especialidad
Videla
de
Rojo,
Luis
A.,
“A
propósito
de
la
la hipoteca. Su aplicación a las operaciones del
tracto bancario-financiero”, E.D. 87-865; Árraga Penido, Mario O.
La hipoteca abierta por créditos indeterminados y el proyecto de
Código
Civil
de
1998,
J.A.
2000-IV-428;
Gómez,
Jorge
A.,
“La
hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias”, La
Ley 1999-F-926; Wetzler Malbrán, Ricardo, “La idonedidad ejecutiva
del
título
en
las
hipotecas
abiertas”.
Revista
de
Derecho
Procesal, nº 2001-1-Procesos de Ejecución, T.1-Rubinzal-Culzoni).
En
este
contexto
también
se
ha
sostenido
que
“la
hipoteca
en
nuestro régimen legal puede garantizar todo tipo de obligaciones
-arts.3109 y 3153 del CC- aun las eventuales y futuras, bastando
para cumplir con el principio de la especialidad que conste en el
instrumento la fijación de la responsabilidad hipotecaria sobre el
inmueble,
pues
hipoteca,
en
toda
tanto
obligación
lícita
el
real
derecho
es
consiste
garantizable
en
un
con
gravamen
determinado o determinable. Tratándose de una de las hipotecas de
las denominadas abiertas, constituida en garantía de operaciones
comerciales, la deuda puede crecer o disminuir en su capital, sea
por pagos parciales o por recepción de remesas, por incumplimiento
de obligaciones, pero en todos los casos la obligación a la que
accede la
hipoteca estará garantizada dentro del tope o máximo
previsto hasta su monto real y actual, aun cuando al momento de la
constitución del gravamen el crédito este indeterminado o no haya
tenido nacimiento. Contiene todas las especificaciones del art.3131
del
CC
el
acto
constitutivo
de
la
hipoteca,
si
aparece
en
la
escritura la fecha y la naturaleza del contrato al que accede en el
que está descripta la causa fuente de la obligación -en el caso,
consiste en afianzar o garantizar las deudas y obligaciones que la
demandada
contraiga
con
la
ejecutante-
y
el
tope
garantizado
satisface plenamente el principio de la especialidad en cuanto al
crédito, en tanto de la documental complementaria surge claramente
la
suma
líquida
ejecución,
y
que no
exigible
es
otro
que
que
integra
el
que
el
título
surge
de
en
los
contratos celebrados en escritura pública por la demandada con la
ejecutante”
Barbero,
(C.N.C.,
Hipoteca
Sala
K,
constituida
La
Ley
en
2007-E.407;
garantía
de
Capón
Filas-
obligaciones
eventuales, J.A. 1974-22-561). Igualmente se ha sostenido en tesis
trasladable al sub-litem que “se cumple con el requisito de la
especialidad inherente a la hipoteca
la falta de precisión en
la
-art.3133
identificación
de
del
CC-
pese a
las
obligaciones
garantizadas -se aludió al pago de ciertos productos y mercaderías
suministrados
y
a
suministrar,
así
como
toda
otra
suma
por
cualquier concepto-, si por aplicación del principio de la buena fe
del art.1198 del CC, teniendo en cuenta la vinculación comercial de
las partes y demás circunstancias del caso, no puede concluirse que
el
deudor
ni
un
tercero
pudieran
ignorar
el
género
de
tales
obligaciones. Los reparos que pueda merecer la latitud de algunos
de
los
términos
suficientemente
de
la
resguardado
convención
el
interés
hipotecaria,
de
los
se
considera
terceros,
quienes
mediante la publicidad del título tienen los elementos necesarios
para conocer con precisión la afectación del inmueble al derecho
real de garantía de que se trata y su extensión. Máxime cuando en
el caso, la determinación de la correspondencia de lo adeudado con
los libros comerciales de la acreedora se encuentra respaldado por
la certificación contable prevista por las partes en el contrato”
(C.N.Civil, Sala C, Esso S.A. c. Alvarez, La Ley 2002-E-420, con el
voto de los Dres. Alterini-Posse Saguier-Galmarini).
2.c. De otro lado, y a mayor abundamiento, en el caso de
autos, como antes se explicitara, en lo atinente a la determinación
del monto garantizado, la escritura pública hipotecaria es clara y
específica en cuanto ha fijado un tope de ejecución y detalla que
comprende las garantías por los créditos recibidos por Petrosas
S.R.L. incluso por las compraventas y/o consignaciones, tal como lo
expresara
correctamente
el
juez
sentenciante,
quien
ha
fundado
acertadamente que la hipoteca de marras no viola el principio de la
especialidad (fs.415 vta., 416 y vta.). Por lo que corresponde
hacer remisión a la doctrina judicial y autoral ya mencionada a lo
largo de este punto 2) del voto. Además, el tope fijado en la
escritura y tenido en cuenta por el juez juega en garantía de los
hipotecantes y de los terceros y sólo hasta ese monto tope procede
la ejecución hipotecaria, con más sus intereses, gastos y costas; y
dentro del tope, el monto exacto por el que corresponde ejecutar lo
brinda el certificado de deuda válido y pactado por las partes en
el contrato.
2.d.
Con relación a la admisión por el sentenciante de la
certificación contable como modo de determinación del monto de la
obligación,
corresponde
repetir
que
tal
certificación
o
determinación de la deuda por mecanismo extrahipotecario ha sido
convenida expresamente por las partes, como modo de establecer la
suma
líquida
para
ejecutar
el
título,
hasta
el
tope
máximo
indicado. Por ende, mal puede plantear protesta en sede judicial el
demandado con relación a una cuestión que ha sido por él mismo
convenida
hipotecaria
con
de
la
actora
(cláusula
tercera
de
la
escritura
fs.7 y vta.). En este aspecto, la parte ejecutada
está incursa en la violación de sus propios actos precedentes y
ello merece descalificación ya que lo ha dicho reiteradamente la
Corte de la Nación “que los comportamientos incompatibles con la
conducta anterior violentan el principio que impide ir contra los
actos
propios
descalificables
y
en
por
el
tanto
trasuntan
derecho”
(Fallos
deslealtad
T.312-1725;
resultan
T.315-158;
T.316-3138, entre otros muchos). Pero en cualquier caso, sobre este
aspecto,
el
Alto
Tribunal
de
la
Provincia
de
Santa
Fe
ha
convalidado desde el punto de vista constitucional el razonamiento
de
la
Cámara
trasladable
Civil,
al
Comercial
sub-caso,
que
y
Laboral
“también
de
Rafaela,
objeta
el
la
tesis
apelante
la
sentencia porque ésta considera válido el resumen de cuenta de
fs.4, para otorgar liquidez y exigibilidad a la deuda base de la
ejecución; y el cuestionamiento resulta injustificado, en tanto,
como hemos visto antes, las partes pactaron de común acuerdo que en
caso de tener que procederse compulsivamente al cobro de la deuda,
se proceda ejecutivamente sobre el bien hipotecado por la cantidad
que determine el certificado de deuda expedido por la acreedora
tomando como base la deuda reajustada al día del remate, según
cláusula del contrato” (causa Frigorífico Rafaela S.A. c. Arias s.
Denegación
2000;
causa
del
Recurso
Sancor C.L.
de
Inconstitucionalidad, causa nº 846-
c.
Cortada
Hnos SRL; causa nº 490-99,
del 25 de Octubre de 2000). Igualmente se ha considerado, de modo
reiterado, que tratándose de una hipoteca de máxima con un tope
fijado expresamente en la escritura pública constitutiva se cumple
con el requisito de la especialidad, resultando de la certificación
del contador público el monto de la deuda exigible, con lo que el
modo de instrumentación del crédito surge de la misma escritura. El
título
convenido,
realizado
y
establecido
suscripto
por
el
en
la
escritura
contador
público
hipotecaria
de
acuerdo
a
y
lo
pactado por las partes, es junto a la escritura título suficiente
que acredita la existencia de una obligación líquida y exigible
garantizada con la hipoteca (CCCSF, Sala I, Zeus T.56-J.31; CCCR,
Sala IV, Pecom Energia S.A. c. Trece de Diciembre S.A., Zeus T.99J.589, entre otros). Precisamente la Sala IV recién citada ha dicho
que “a ello debe agregarse que también convinieron que los saldos
de las cuentas de gestión aludidas se determinarán y considerarán
líquidos
mediante
contador
público
serán
los
adeudado,
que
por
el
independiente,
se
lo
certificado
harán
que
valer
mal
de
saldo
dichos
a
puede
fin
deudor
saldos
de
emitido
así
determinados
acreditar
desconocerse
el
por
el
importe
valor
de
la
constancia contable para establecer los saldos deudores cuando todo
ello ha sido conformado bajo la firma de quienes concurrieron al
acto prestando su expresa conformidad con lo pactado, art.1197 del
CC, ante un oficial público que volcó sus dichos en un instrumento
de tal naturaleza, cuya falsedad intelectual no ha sido alegada,
por
lo
que
resulta
improcedente
pretender
restar
entidad
a
lo
pactado no mediando vicio de la voluntad. El deber de obrar de
buena fe y la necesidad de ejercitar los derechos observando tal
pauta
es
la
exigencia
de
un
comportamiento
coherente,
lo
cual
importa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica ha
suscitado en otra con su proceder una confianza fundada conforme a
tal principio en una determinada actuación futura, según el sentido
objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar
la
confianza
despertada
y
es
inadmisible
todo
comportamiento
incompatible con ella” (C.N.Civil, Sala B, La Ley 2005-C-107; La
Ley 2004-A-443).
2.e. De acuerdo a todo lo expuesto, queda sin sustento el
agravio del apelante relativo a una supuesta indeterminación en la
descripción de las obligaciones garantizadas, “ya que la escritura
y la sentencia refieren una relacion comercial a futuro”. A los
fines
de
evitar
repeticiones
cabe
remitirse
a
los
conceptos
expuestos a lo largo del punto 2) del voto. Sin perjuicio de ello,
y a mayor explicitación para la satisfacción de las partes, el juez
ha estado ajustado a derecho cuando definiera que “establece de una
manera precisa que las deudas garantizadas consisten en aquellas
que la empresa Petrosas S.R.L. tenga al momento de la celebración
de
la
hipoteca
y
las
que
en
el
futuro
pueda
contraer
como
consecuencia de las ventas que la actora realizaba periódicamente”
(fs.416). La
hipoteca, sobre el punto, es específica en cuanto
detalla todas y cada una de las obligaciones garantizadas (fs.6
vta., clausula segunda; se “garantiza todas y cualesquiera de las
deudas
que
tenga
al
presente
pendientes
o
llegue
a
tener
en
adelante la empresa Petrosas S.R.L. con la sociedad YPF S.A. o su
antecesora, por todas las operaciones y contratos que por cualquier
concepto, incluso, compraventas, consignaciones, o cualquiera otra
que celebren las partes, ya sea al contado, en cuenta común o
corriente, con o sin documentos o de cualquier otra forma, plazo,
condiciones o modalidades, así como todas las sumas que al presente
y en el futuro adeude la firma Petrosas S.R.L. a la sociedad, por
cualquier incumplimiento en que incurriera la firma del o de los
contratos comerciales celebrados y/o que en el futuro celebre dicha
firma con la sociedad”). De acuerdo al objeto comercial de una
petrolera como YPF S.A. parace razonable el pensamiento del juez
cuando alude a que “siendo la actora una sociedad destinada a la
comercialización de combustibles en sus diversas variantes, existe
una mínima determinación del origen de las obligaciones entre las
partes contratantes que
especialidad.
Y
esto
satisface
es
así
por
este
cuanto
mentado principio de la
las
hipotecas
pueden
garantizar todo tipo de obligaciones, aún las eventuales o futuras,
bastando a su licitud que se establezca un tope máximo previsto
como límite de la garantía, sin necesidad de que el
monto
se
encuentre expresamente determinado, sino que el mismo puede ser
determinable, es decir, fijado con posterioridad y como resultado
de los particulares mecanismos de negociación que cada relacion
comercial engendre” (fs.416 y vta.). Es decir, lo ponderado por el
judicante, de modo acertado, es que siendo un contrato celebrado
con una empresa petrolera como YPF S.A. es claro y
trataba
de
garantizar
recepcionados
la
por
Petrosas
de
productos
consignaciones
totalidad
S.R.L.
por
de
las
combustibles.
obvio
los
que
se
créditos
compraventas
En
tal
y/o
aspecto
la
escritura hipotecaria contiene las indicaciones del art.3131 del
CC,
siendo
una
modalidad
contractual
empresas (incluso la compulsa
de
usual
entre
este
tipo
de
jurisprudencia sobre aspectos
debatidos como el de autos, en derredor de las hipotecas abiertas,
se advierte que en muchos de los casos la parte ejecutante es una
empresa petrolera, siendo los contratos hipotecarios análogos al de
autos).
2.f.
El
apelante,
seguidamente,
sostiene
que
no
se
ha
intentado comprobar la existencia del contrato y que en nuestro
derecho interesa la causa, el contrato, no bastando con la relación
de él nacida.
Se
debe
partir
de
la
posibilidad
de
la
constitución
de
hipoteca sobre obligaciones eventuales, como el caso de autos; y
así
reza
el
art.3109
del
CC:
“si
el
crédito
es
condicional
o
indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual basta que
se
declare
el
valor
estimativo
en
hipoteca”. Y como bien lo recuerda la
judicial
más
constitutivo
no
calificada
es
ha
imperativo
el
acto
parte
sostenido
que
se
constitutivo
apelada
que
“para
transcriba
la
la
doctrina
dicho
el
de
acto
contrato
obligación
Provincia
análoga
principal
de
Buenos
senda
se
ha
(art.3128
del
CC)”
Aires,
Ley
1989-D-576,
dejado
La
(Suprema
establecido
que
de
la
sum.38.112).
En
“la
Corte
certificación
presentada a los efectos de determinar la cuantía de la deuda es la
expresamente pactada por las partes en la cláusula de la escritura.
En cuanto a la mora, ella se produjo al vencimiento del plazo
establecido en la cláusula segunda. En el caso de los intrumentos
constitutivos
de
la
hipoteca
y
sus
ampliaciones
establecen
claramente las sumas máximas garantizadas con ese derecho real y
por lo tanto resultan hábiles para llevar adelante la ejecución aún
cuando
el
monto
definitivo
adeudado
deba
surgir
del
apuntado
certificado que también integra el título (La Ley 2002-A-75, nº 4).
En cuanto al requisito de la indicación de las obligaciones que
garantiza, se debe tener por cumplido con la mención que se hizo en
la escritura respecto de compraventas, consignaciones, o cualquier
otra que celebren las partes” (C.N.Civil, Sala J, causa YPF S.A. c.
Jubaes
S.A.
s.
Ejecución
Hipotecaria,
del
5
de
Julio
de
2002;
fs.211). Tal como surge del certificado de deuda, ésta proviene de
compraventas contempladas expresamente en la escritura hipotecaria.
Con respecto
al contrato como causa fuente de las obligaciones
garantizadas
se
ha
consagrado
la
tesis
de
la
progresiva
integrabilidad del contrato, incluso por fallos de la Sala antes de
ahora en materia de fianza abiertas personales (Acuerdo nº 46-2001
de la Sala I, causa Atuel Fideicomisos c. Aita; si bien el fallo
alude a las fianzas o garantías personales su doctrina es también
aplicable a las hipotecas o garantías reales; es decir que la tesis
de
la
progresiva
integrabilidad
del
contrato
permite
que
la
determinación del objeto del negocio opere en un momento sucesivo a
su surgimiento por la voluntad del acreedor unida a la del tercero
deudor;
Acuerdo nº 46-2001
y
remisión
a
la obra de Fargosi,
Horacio, Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas,
La Ley 1984-C.1188). Por último, el requisito de la especialidad se
considera cumplido si al momento en que se constituye la hipoteca
se indican las posibles causas o negocios que eventualmente pueden
nacer como derivación lógica de las relaciones preexistentes entre
las partes, como ha ocurrido en el caso concreto en la cláusula
segunda
del
contrato
(Andorno,
Luis
O.
El
principio
de
la
especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, Zeus T.25-D.16).
No
han
quedado,
en
el
caso,
involucradas
cualquier
deuda
de
cualquier tipo en esta garantía, sino que deben provenir de las
operaciones comerciales entre Y.P.F. S.A. y la firma garantizada,
siendo claro y notorio que se relacionan con el ramo petrolero (en
la cláusula tercera se expresa que “si hubieren de terminar las
relaciones comerciales de los deudores con la sociedad…..”), por lo
que
se
debe
concluir
que
la
garantía
hipotecaria
abarca
a
las
obligaciones provenientes de las relaciones comerciales entre las
partes
y
derivación
especialmente
lógica
de
de
las
las
compraventas
relaciones
petroleras,
preexistentes
entre
“como
las
partes”, siendo el resultado de negocios comunes y corrientes entre
una
empresa
petrolera
y
la
estación
de
servicios
deudora.
Recapitulando: el régimen hipotecario sienta el principio de la
especialidad
en
monto.
relación
Con
indeterminación
dos
al
aspectos:
al
en
el
crédito
admitirse
la
inmueble
se
ha
validez
afectado
tolerado
de
las
y
una
en
el
mayor
llamadas
hipotecas abiertas o flexibles. El principio de especialidad rige
con certeza cuando se trata de una cosa hipotecada como del monto
de la deuda, pero no existe igual precisión respecto del crédito
asegurado
con
la
hipoteca,
el
cual
puede
ser
condicional
o
indeterminado en su valor o la obligación eventual, tal como lo
admite el art.3109 del CC (Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, La Ley 1980-B.293; Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, La Ley 1989-D.576, entre otros); por ello, al tratarse de
una hipoteca de máxima con un tope fijado explícitamente en la
escritura constitutiva se cumple también con el principio de la
especialidad, resultando de la certificación del contador público
el monto de la deuda exigible de acuerdo al pacto celebrado por las
partes (CCCSF, Sala I, Zeus T.56-J.31; CCCR, Sala IV, Zeus T.99J.587 a 589; C.N.Com, Sala A, E.D. 112-278, entre otros muchos que
han sido anteriormente citados en el curso del presente voto). El
propio
Código
Civil
en
su
art.3133
admite
la
amplitud
en
la
descripción de los negocios garantizados (C.N.Com, Sala A, La Ley
1985-C.655, sum.36.921); “y la norma tiene relevancia y se conecta
con el tema de las hipotecas abiertas (art.3109 del CC), en donde
la
indeterminación
crediticia
especialidad
subjetiva
accesoriedad,
sin
que
del
les
no
compromete
crédito,
pueda
caber
el
principio
ni
tampoco
por
ese
el
motivo
de
de
la
la
la
grave
sanción de la nulidad” (Kiper, Claudio, Código Civil Comentado.
Derechos Reales, T.III-p.322, RC, año 2004, artículo comentado por
Árraga Penido, Mario O.).
Las consideraciones vertidas en los precedentes reseñados son
plenamente
trasladables
al
sub
judice.
Corresponde,
en
consecuencia, el rechazo del agravio en examen.
3. La apelante objeta también el rechazo de su excepción de
extinción de la obligación. En su oportunidad, fundó dicha defensa
en el relato de la ejecutante -quien afirmó que la deuda había sido
cancelada por Concefe S.A.-, señalando que el pago fue hecho sin el
consentimiento de la deudora,
del
mismo y
interrogándose
sobre
la
utilidad
sobre el eventual derecho a repetir, y alegando que
tales cuestiones y las ulteriores vicisitudes del crédito invocadas
por la actora -absorción de Concefe S.A.- son ajenas al juicio
ejecutivo.
El juzgador señaló que el pago con subrogación efectivizado
por
Concefe
S.A.,
en
virtud
de
un
convenio
con
YPF
S.A.
sin
intervención de la firma deudora, sólo extinguió la obligación con
relación a la acreedora originaria, pero no respecto de la deudora,
frente a quien la obligación permanecía idéntica, ahora en cabeza
de
la
subrogada,
que
adquirió
el
mismo
derecho
que
tenía
la
acreedora. Y agregó que la ulterior absorción de Concefe S.A. por
parte de YPF S.A. tuvo por efecto la transmisión de la totalidad
del patrimonio de una a la otra, sin necesidad de realizar otro
acto jurídico para otorgarle eficacia al traspaso.
Se
queja
la
recurrente
de
que
el
magistrado
haya
omitido
considerar si el pago realizado por Concefe S.A. había sido hecho
en interés de la deudora, y afirma que el juez excedió el marco del
juicio de ejecución hipotecaria al tratar el tema de la fusión
societaria
y
dar
por
cumplimentados
todos
los
requisitos
para
tenerla por existente, argumentando que no se le habría permitido
cuestionar la fusión ni producir prueba al respecto por lo acotado
del proceso ejecutivo.
La
excepción
fue
correctamente
rechazada
y
los
planteos
recursivos no resultan atendibles.
3.a.
Ello
así
por
cuanto,
con
relación
a
la
omisión
de
considerar si el pago realizado por Concefe S.A. había sido hecho
en interés de la deudora o si le había resultado útil, corresponde
recordar
que
la
medida
de
la
utilidad
del
pago
sólo
tiene
incidencia en el supuesto -no configurado el sub examine, y ni
siquiera
invocado-
tercero
contra
en
la
el
que
el
voluntad
pago
es
realizado
por
un
del deudor (art.728, C.C.). Al
contrario, en la subrogación convencional -figura en la que el
juzgador
subsumió
correctamente
el
caso
(v.
cláusula
5.9
del
contrato de fs. 159/209)- no son requisitos la intervención ni la
conformidad
del
deudor
(art.767;
Llambías,
Jorge,
“Tratado
de
Derecho Civil. Obligaciones”, T.II, Perrot, 1970, p. 970).
Las demás consideraciones vertidas por el A-quo en torno al
pago con subrogación no fueron objeto de reproche, quedando firmes
tales aspectos del fallo que, por lo demás, son derivación razonada
del derecho vigente aplicable al caso. En efecto, ha dicho el a-quo
sin
crítica
alguna
que
“siendo
la
subrogación
precisamente
una
excepción al principio general de la extinción de las obligaciones
por el pago de las mismas, la ley ha tratado de delilimitar los
supuestos contemplados. El art.768, en los incisos 1, 2, 3, 4, y 5
contempla distintos supuestos de terceros que poseen un interés
legítimo. Solamente el inciso 3º del mencionado artículo constituye
una. Al mencionado pago cabe encuadrarlo dentro de lo establecido
en el art.768, inciso 3º, del CC. El supuesto allí contemplado,
debe
ser
convenio
conceptualizado
entre
posibilidad
domina
el
del
como
acreedor
constituye
escenario
una
en
una
sin
subrogación
intervención
excepción
materia
de
al
convencional
del
deudor.
principio
subrogación.
por
Esta
general
Al
que
contemplar
expresamente que 'la subrogación tiene lugar sin dependencia de la
cesión expresa del acreedor cuando el pago lo ha hecho el tercero
no interesado, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o
ignorándolo',
resulta
indiferente
que
el
tercero
que
asume
la
obligación, sea interesado o no interesado, que pague la deuda a
nombre
del
deudor
conocimiento
que
o
está
a
nombre
pagando
propio,
una
deuda
basta
que
ajena,
ya
tenga
que
pleno
de
lo
contrario estaríamos frente a un acto viciado por error (BueresHighton, Código Civil Comentado, T.2-B-p.159). Por ello, si bien
existe un pago que extingue la obligación con relación al acreedor
originario, no la extingue en las relaciones con el deudor (Salvat,
Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T.II-p.422, nº 1394). En
consecuencia, la obligación permanece idéntica, ya que el subrogado
adquiere contra
La
mencionada
el
deudor el mismo derecho que tenía el acreedor.
normativa
legal,
confiere
la
posibilidad
de
la
subrogación, con el conjunto de los derechos que ello significa al
tercero que abone la deuda. Solamente puede constituir un obstáculo
a la subrogación la oposición al pago manifestado por el deudor o
una disposición legal en contrario. En el caso de autos, Concede
S.A. procedió a cancelar la deuda en virtud de estar obligado a
ello en virtud de las cláusulas del contrato de concesión zonal
(fs.159
a
200
y
especialmente
fs.170
a
171)”,
(fs.417,
tercer
párrafo y vta.). Este segmento del pensamiento judicial precedente,
al no estar mínimamente rebatido en los términos del art.365 del
CPCC, debe ser considerado firme, y tener por conforme al apelante
por no mediar impugnación alguna respecto a tales consideraciones.
En tal sentido puede mencionarse que la ejecutada no negó el
pago realizado por Concefe S.A. sino que, al contrario, lo invocó
como fundamento de su defensa de extinción de la obligación. Por lo
demás,
surge
de
las
constancias
acompañadas
por
la
actora
a
fs.32/33, cuya autenticidad no fue controvertida por la ejecutada,
que Petrosas S.R.L. reconoció adeudarle a Concefe S.A. la suma de
U$S 90.000 en virtud del pago con subrogación realizado por esta
última a favor de YPF S.A. para atender a las compras de productos
realizadas por la primera. Cabe agregar que la subrogación importa
un traspaso del crédito a favor del subrogado, a cuyo respecto
queda obligado el deudor, que no resulta liberado. La transmisión
abarca
todos
los
derechos,
acciones
y
garantías
del
antiguo
acreedor, comprendiendo a la hipoteca. En efecto, el pago de la
deuda hipotecaria hecho por un tercero no extingue la hipoteca sino
en lo que concierne al acreedor satisfecho, y
operar
un
cambio
de
acreedor,
en
tiene
por
efecto
cabeza del cual subsisten el
crédito y el derecho real (arts.771, y 3189, C.C.; Llambías, ob.
cit.,
p.973/975;
doctrinario
y
HIGHTON,
Elena,
jurisprudencial”,
en
“Código
BUERES-HIGHTON,
Civil.
T.5,
Análisis
Hammurabi,
1997, p. 1415/1416; BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil.
Derechos
Reales”, T.II, 4ta. ed., Perrot, 1992, p.327). Por ello,
si un tercero -en este caso, Concefe S.A.- abona el crédito del
acreedor hipotecario, tal pago permite al solvens subrogarse en los
derechos
MARISCAL,
del
acreedor
Leopoldo,
Rubinzal-Culzoni,
y
erigirse
“Tratado
2007,
p.
de
86/87;
en
parte
Derecho
COLOMBO,
ejecutante
(PERALTA
Hipotecario”,
KIPER,
ob.
T.II,
cit.,
p.428/429). Cabe agregar que en la escritura hipotecaria se previó
expresamente que en el supuesto de que un tercero sustituyera a YPF
S.A.
en
sus
subsistiría
derechos
sin
que
frente
las
a
Petrosas
obligaciones
de
S.R.L.,
las
el
partes
contrato
sufrieran
modificación alguna (cláusula séptima, fs.7 vta.).
De lo expuesto se sigue que el pago realizado por Concefe S.A.
no
extinguió
la
obligación
de
Petrosas
S.R.L.
ni
la
hipoteca
constituida por la ejecutada Huara S.R.L. en garantía de dicha
deuda, sino que ambos derechos -personal y real- fueron adquiridos
por Concefe S.A.
Extremando el análisis, por un mero razonamiento puramente
eventual, aún analizando el caso desde la perspectiva del instituto
de la subrogación legal, tampoco varía la solución ya que Concefe
S.A., de acuerdo al contrato de concesión, en caso de mora de los
estacioneros,
debía
pagar
la
deuda
a
Y.P.F.
S.A.
quedando
automáticamente subrogada en los derechos de ésta (sin perjuicio de
que posteriormente Concefe S.A. fue absorbida por Y.P.F. S.A., con
lo cual todo el crédito volvió a estar en cabeza de ésta empresa
actora de acuerdo a las reglas de la fusión por absorción). Como
tercero, interesado o no, que ha pagado (incluso interesado porque
si no pagaba la deudora lo debía hacer Concefe S.A.) lo puede hacer
con el consentimiento del deudor o su ignorancia, siendo viable en
ambos supuestos la subrogación. El que paga, como en el caso, ante
la ignorancia del deudor (descartada la hipótesis de pago contra la
voluntad del deudor, art.728 CC; ni siquiera invocada ni probada)
no sólo tiene la acción
derivada
de
la
gestión
de
negocios
sino además la subrogación legal del art.768, inciso 3º, del CC, en
relación al art.727 del CC, a elección del pagador (Alterini-AmealLópez
Cabana,
Derecho
Belluscio-Zannoni,
Civil.
de
las
T.3-p.426;
Obligaciones,
Obligaciones,
Boffi
Boggero,
T.IV-p.44;
A.P.,
p.98
Tratado
de
Cazeux-Trigo
a
99;
Derecho
Represas,
Obligaciones, T.II-V.2-p.63; Bueres-Highton, T.2-B-p.28; Llambías,
Obligaciones, T.II-B.136). Es decir, “el pago puede hacerse también
por un tercero con asentimiento del deudor y aun ignorándolo éste,
y
queda
la
obligación
extinguida
con
todos
sus
accesorios
y
garantías. En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir
al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago” (art.727 CC). Al
aplicarse el instituto del pago con subrogación traspasa al nuevo
acreedor
acreedor,
todos
tanto
los
derechos,
contra
el
acciones
deudor
y
garantías
principal
y
del
antiguo
codeudores,
como
contra los fiadores (Llambías, Jorge J. Código Civil Anotado, T.IIA.696 y sus citas múltiples); no requiriéndose que el pago sea en
interés del deudor (art.771 del CC). Por ello, en el caso subexamine, y de acuerdo a su planteamiento, nada tiene que ver el
art.2301 CC, porque no se ha fundado la pretensión en la gestión de
negocios. De todos modos y en cualquier caso, la demandada nunca
pagó, lo tuvo que hacer Concefe S.A. lo cual produjo la subrogación
en su favor y como Concefe S.A. terminó luego siendo absorbida por
Y.P.F. S.A., determinó que los créditos volvieran en cabeza de la
ejecutante, por ello está legitimada activamente en el sub-litem y
así ha sido reconocida en el veredicto.
3.b. Por otro lado, tampoco merecen recepción los agravios
dirigidos contra la conclusión del juez que tuvo por operada la
fusión. Con respecto a este punto, se ha señalado que a partir de
la inscripción
del acuerdo definitivo de fusión en el Registro
Público de Comercio queda perfeccionado el acto, produciéndose la
sucesión universal de los bienes de las sociedades disueltas a la
sociedad
fusionaria
ROITMAN,
Horacio,
con
“Ley
oponibilidad
de
erga
Sociedades
omnes
(art.82,
Comerciales.
L.S.;
Comentada
y
anotada”, T.II, La Ley, 2006, p.250/255 y 285), y en principio nada
debe investigar el deudor, ni menos aun el Tribunal oficiosamente,
acerca de
la regularidad, sinceridad y formalidades a que debe
ajustarse
la
fusión
societaria
para
tenerla
por
efectivamente
ocurrida (TSJCórdoba, 06.04.2005, LLC 2005-494).
En autos, la ejecutante acompañó copia de las constancias del
acuerdo definitivo de fusión celebrado entre YPF S.A. y Concefe
S.A.,
elevado
a
escritura
pública,
y
la
inscripción
respectiva
(fs.44/72), y su autenticidad y contenido no fueron cuestionados
(más aún, la fusión, en sí misma, nunca fue discutida en todo el
proceso). No pudo el
A-quo,
en
consecuencia,
desconocer
la
efectividad del acto, ya que hace a la legitimación activa de la
ejecutante.
Así,
la
incorporación
de
la
subrogada
en
el pago
-Concefe S.A.-
por
parte de la acreedora primigenia -YPF S.A.-
reinvistió a esta última de legitimación activa para ejecutar el
crédito previamente trasmitido a la entidad absorbida, y ello en
nada
alteró
ni
perjudicó
la
situación
procesal
del
ejecutado
(TSJCórdoba, fallo cit., LLC 2005-494; CNCom, Sala B, 24.10.2001,
DJ 2002-1-332; CNCom, Sala E, 28.04.2006, Lexis 70035314; CNCom,
Sala
C,
04.09.2001,
Lexis
30000340;
CCCLab
Posadas,
Sala
II,
30.11.2000, LLLitoral 2001-959). Por lo demás, el desconocimiento
de la fusión que la ejecutada dice no haber podido hacer valer,
además
de
ser
un
agravio
hipotético,
resulta
insuficiente
como
argumento para sostener la excepción de extinción de la obligación,
desde que no fue desconocido el crédito de la entidad absorbida (v.
CNCiv, Sala I, 19.03.1998, LL 1999-F-775).
En
concreto,
ha
razonado
correctamente
el
a-quo
cuando
expresara que “la fusión es una de las modalidades de concentración
empresaria, que se caracteriza por unificar dos o más personas
jurídicas en una sola. De las distintas variantes aceptadas de por
la normativa de la ley 19.550 que rige la materia, estamos en
presencia en el caso de autos de la denominada fusión por absorción
o
fusión
impropia
cuando
una
sociedad
ya
existente
absorbe
o
incorpora la totalidad del patrimonio de la otra que se disuelve
sin liquidarse. A los fines que nos ocupan en la cuestión debatida,
merece destacarse que uno de los principales efectos producidos por
la fusión consiste en la transmisión de la totalidad del patrimonio
(tanto de los activos como de los pasivos) de una sociedad a la
otra, sin necesidad de realizar otro acto jurídico para otorgarle
eficacia este traspaso” (con cita de la doctrina de esta Sala,
causa Banco de la Nación Argentina Fiduciaria del Fideicomiso Bisel
s. Rotger, del 20 de Octubre de 2004; fs.428, segundo párrafo).
4.
Las consideraciones efectuadas precedentemente me llevan
al convencimiento de que la sentencia apelada debe ser confirmada
por ser ajustada a derecho. Voto, pues, por la afirmativa.
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:
Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Silvestri,
y vota por la afirmativa.
Concedida la palabra a la señora vocal doctora Alavarez, a la
misma cuestión, dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el
señor vocal preopinante y vota en idéntica forma.
Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri,
dijo:
Atento
el
resultado
obtenido
al
tratar
las
cuestiones
anteriores, corresponde: desestimar el recurso de nulidad; rechazar
el
recurso
recurrente
de
perdidosa
profesionales
cincuenta
apelación;
por
por
la
ciento
imponer
(art.251
de
regulados en primera instancia.
Así me expido.
C.P.C.C.);
intervención
(50%)
las
los
en
costas de alzada a la
regular
segunda
que
en
los
honorarios
instancia
definitiva
en
el
resulten
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:
Que
coincide
con
la
resolución
propuesta
por
el
señor
vocal
preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra a la señora vocal doctora Alvarez, a esta
cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal
preopinante y vota en el mismos sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala
Primera
de
la
Cámara
de
Apelación
en
lo
Civil
y
Comercial
Rosario, integrada, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso
y
de
de
nulidad
rechazar el recurso de apelación. 2) Imponer las costas a la
recurrente.
3)
Regular
los
honorarios
intervención en segunda instancia
(50%)
de
instancia.
138/2008).
en
el
profesionales
cincuenta
por
por
la
ciento
los que en definitiva resulten regulados en primera
Insértese,
hágase
mm.
SILVESTRI
saber,
y
bajen.
(Expte.
Nro.
ARIZA
ALVAREZ