220-4927, 13 de febrero de 2004 Ref: Fusión de sociedades y

220-4927, 13 de febrero de 2004
Ref: Fusión de sociedades y obligaciones hipotecarias.
Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 2003-01-004194, mediante la cual consulta si
una sociedad absorbente puede utilizar una hipoteca que un deudor ha otorgado a favor de una sociedad absorbida,
para respaldar nuevas obligaciones contraídas con la sociedad absorbente .
Al respecto, es preciso manifestarle que la hipoteca es un contrato solemne en virtud del cual una persona afecta un
inmueble suyo al cumplimento de una obligación propia o ajena y a su vez, es una garantía real que no conlleva la
desposesión del propietario, pero le permite al acreedor si no es pagada, al vencimiento, el derecho a embargar y a
rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre, y a cobrar con preferencia sobre el precio.
Adicionalmente, se observa que satisfecha la obligación principal garantizada con un contrato de hipoteca, este no
puede subsistir, por ser un contrato accesorio, que no tiene por si solo la virtud de garantizar nuevas obligaciones
contraídas por el mismo deudor en relación con el mismo acreedor, toda vez que el principio de especialidad es de
estricta aplicación en materia de hipoteca, la que no se constituye sino como garantía de la obligación a que
expresamente se contrajo, y no puede en ningún caso extenderse a otras, salvo que exista una modificación en tal
sentido del contrato inicial, cuando la hipoteca es cerrada.
Sobre el particular el doctor César Gómez Estrada en su obra "De los Principales Contratos Civiles" afirma lo
siguiente: " pero ello no quiere decir que cuando se celebra deba ya haberse celebrado el contrato principal o existir
la obligación a que accede, porque conforme al inciso final del art. 2438 del Código Civil la hipoteca "podrá
asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda". Así pues, se pueden
garantizar hipotecariamente obligaciones futuras que pueda contraer una persona para con otra, que es lo que
ocurre con las llamadas hipotecas abiertas, .....Lo anterior significa también que la obligación principal garantizada
con hipoteca puede ser de monto indeterminado" (página 424 Editorial Temis).
Acorde con lo anterior, la garantía hipotecaria constituida por el deudor a favor de una sociedad, absorbida por otra,
ampara las obligaciones determinadas en el contrato de hipoteca válidamente celebrado, pues los derechos y las
obligaciones de la sociedad disuelta, se mantienen en las condiciones existentes al tiempo de su formalización, sin
que pueda extenderse a obligaciones distintas, en contravención al principio de especialidad que rige este contrato.
En los anteriores términos considero haber atendido sus inquietudes, no sin antes advertirle que el presente oficio
tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.