Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1002/2005.
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
CONTRATO DE TRABAJO: relaciones excluidas del ET: trabajos amistosos, benévolos y de
buena vecindad: existencia: sustitución de titular y trabajador de cafetería ante su
indisposición: extranjero acogido en su domicilio por parentesco con la empleada del hogar
y que se alimenta en el establecimiento.
FRAUDE DE LEY: no cabe basarlo en meras suposiciones o presunciones: eficacia de la
prueba de presunciones.
PRUEBAS: presunciones: valor probatorio: presunciones legales: prueba en contra: alcance;
prueba en contrario del perjudicado: ha de ir dirigida a destruir el hecho presunto o el
enlace entre éste y el que fundamenta la presunción.
El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales demandante, contra la Sentencia de 24-05-2005 del Juzgado de lo Social
núm. 2 de los de Santander, dictada en autos promovidos en reclamación sobre contrato de
trabajo.
En Santander a veintinueve de diciembre de dos mil cinco.
En el recurso de suplicación interpuesto por Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander y
Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García quien
expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, sobre Contrato de Trabajo, siendo demandados Doña Susana y otra, y
que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de
referencia en fecha 24 de mayo de 2005, en los términos que se recogen en su parte
dispositiva.
SEGUNDO Que como hechos probados se declararon los siguientes:
I.-El día 12 de julio del año 2004 se giró visita por los subinspectores de empelo al centro
de trabajo denominado «Cafetería Berna», sito en la localidad de Laredo, cuya titularidad
corresponde a Susana, levantando Acta de Infracción n. 1093/04 en la que hace constar la
comprobación de la prestación de servicios de la titular Susana, sita en Laredo C/ que
atendía la cocina y su esposo Fermín DNI NUM000, que atendía la barra, también se
encontraba un trabajador extranjero que atendía las mesas vestido con camisa tipo casaca
azul con dibujos en la parte inferior y pantalón azul, que se marchó del establecimiento y
que dijeron que se llamaba Dorian. Posteriormente se incorpora la trabajadora Celestina.
Examinada documentación laboral en las oficinas de Inspección Provincial de Trabajo y
Seguridad social con fecha 15.07.04 (libro de visitas, partes de alta y baja en Seguridad
Social, contratos de trabajo, justificantes de pago de cuotas a la Seguridad social, parte
de alta y justificante de pago de cuotas al Régimen Esp. de Trabajadores autónomos y
permisos de trabajo de los trabajadores extranjeros empleados), se constató que la titular
y su esposo figuran de alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, que la
trabajadora Celestina se encuentra de alta a tiempo completo como ayudante de cocina y
no aporta permiso de trabajo ni identificación del trabajador que se marchó y dijeron se
llamaba Luis Enrique.
Mediante diligencia en el libro de visitas se requiere a la empresa para que aporte
pasaporte de dicho trabajador, requerimiento que cumplimenta el 22.7.2004 comprobando
que se trata de Luis Enrique nO pasaporte NUM001, de nacionalidad colombiana que carece
de autorización de trabajo. Con fecha 26.07.2004 a las 12.40 horas se realiza nueva vista
por los actuante s no identificando en el establecimiento a dicho trabajador extranjero en
el momento de la visita.
II.-Con fecha 20 de octubre 2004 se extiende Acta de Infracción en la que se propone la
imposición de una Sanción, por la comisión de una falta calificada como muy grave a en
grado mínimo, de 6000 euros para la empresa Mª Luisa Ricondo Sánchez.
III.-Con fecha 8 de noviembre 2004 se presentó por la empresaria escrito de alegaciones.
IV.-Luis Enrique era sobrino de una empleada de hogar de la empresaria y su marido, y a su
llegada a España se alojó unos 15 o 20 días en el domicilio de la demandada que está en la
parte de arriba de la cafetería y desayunaba y comía en dicha Cafetería con la empresaria,
su marido y los trabajadores. En día de la visita de Inspección el Sr., Luis Enrique se
encontraba en la Cafetería retirando unos vasos de la mesas.
V.-Con fecha 10 diciembre 2004 se formuló demanda de oficio.
TERCERO Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante,
siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y
resolución por la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La sentencia de instancia estima la demanda y declara la inexistencia de relación
laboral entre Dª Susana y D. Luis Enrique, debido a que la prestación de servicios que el día
12 de julio de 2004 se observa en visita del Servicio de Inspección, a consecuencia de la
que se levantó acta y que fue impugnada por la empresa por entender que no existe relación
laboral, fue un servicio puntual, debido a la convivencia del Sr. Luis Enrique de nacionalidad
colombiana y sin permiso de trabajo, a su llegada a España, por ser sobrino de la empleada
de hogar de la empresaria, con el titular de la explotación, en el hogar familiar sito encima
de la cafetería donde también desayunaba y comía, debido al mal estado de salud del
esposo de la codemandada que también se emplea en el negocio de hostelería, valorando el
magistrado de instancia que el día de la visita no portaba ropa de trabajo y que no se
encontraba en el servicio en una segunda visita días más tarde.
La entidad actora formula recurso de suplicación al amparo del artículo 191.b) de la Ley de
Procedimiento laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , para que se adicionen dos nuevos hechos
probados con el siguiente tenor literal: «Las manifestaciones de falta de existencia de
relación laboral no fueron realizadas por la empresa en el momento de la visita, en que se
quejaron de lo difícil que rea encontrar trabajadores para el verano, ni en el primer examen
de la documentación laboral en la que no se identificó a dicho trabajador». Y, un segundo
ordinal nuevo: «El trabajador se encontraba vestido con el uniforme del establecimiento ya
que en la visita que se realizó el 26 de julio de 2004, se identificó a otro trabajador, D.
Marcos que vestía el mismo modelo de camisa». Por último, propone la adición del texto: «La
visita se realizaba dentro de las programadas de campaña de hostelería que debido a la
escasa plantilla de la empresa (se reduce a una trabajadora por cuenta ajena y dos
trabajadores autónomos) se realiza una segunda, el 26 de julio de 2004, aumentado la
plantilla con otras cinco personas». Funda documentalmente estos datos en el informe
complementario realizado por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social
intervinientes en el acta de infracción, como consecuencia de la segunda vista por ellos
realizada a la empresa, unida a las actuaciones, con igual presunción de certeza que el acta
levantada el día de la visita inicial.
Con igual apoyo procesal, insta la supresión del ordinal fáctico cuarto, por ser su soporte
fáctico la declaración de partes y testigos que entiende irrelevante para desvirtuar el
resto de los contenidos en el acta de infracción y el informe emitido por los actuantes con
posterioridad.
No siendo oponible en el proceso laboral la tacha de testigos a que alude la recurrente, en
aplicación del artículo de 92.2 de la LPL, y siendo el resultado de estas pruebas válido a
efectos probatorios (art. 90 y ss. de la LPL), también en el proceso especial de demanda de
oficio, específicamente regulado en los artículos 146 y siguientes del mismo Texto Legal,
admitiendo prueba en contrario, la presunción «iuris tamtum» establecida en el artículo
53.2 de la LISOS, Texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4
de agosto ( RCL 2000, 1804, 2136) , no cabe la supresión solicitada del ordinal fáctico
cuarto basada en dicha actividad probatoria de exclusiva evaluación en la instancia. La
presunción de certeza de los hechos directamente constatados por el actuante, además, no
se extiende a sus valoraciones, conteniéndose en los hechos que se pretenden adicionar
algunas valoraciones junto a lo que son meros datos. Así, es posible adicionar el número de
trabajadores constatado en la segunda visita frente a la primera, lo que, no obstante, no
permite por sí solo negar la evidencia de otros en los que se funda el magistrado de
instancia para calificar la prestación de servicios de mera benevolencia y puntual. El hecho
de que se efectúen en un momento inicial u otro posterior, con relación a la oposición a la
existencia de relación laboral, tampoco es trascendente a la litis, al hacerlo, en cualquier
caso, en el momento procesal oportuno, para su resolución en la demanda de oficio
interpuesta, en especial, si tenemos en consideración que la empresaria no es técnico en
derecho, siendo también una valoración la interpretación de que la identidad de la camisa
que portaba el trabajador, al coincidir con otro de los observados en la segunda visita el 26
de julio, de que trata de ropa de trabajo, ponderando este hecho el magistrado de
instancia, llegando a la conclusión de que el día de la visita inicial, la ropa que portaba otro
trabajador, era distinta. En atención a lo expuesto, no puede dejarse sin efecto lo valorado
por el magistrado de instancia, del conjunto probatorio practicado, incluidas las dos actas,
en las que también se funda la parte recurrente, para obtener conclusiones distintas en
orden a la prueba de los elementos que caracterizan una relación como laboral por cuenta
ajena. Aunque se extienda la presunción de certeza del acta, al informe emitido por los
actuantes con posterioridad a las visitas practicadas, conforme al mismo artículo 53.2 de la
LISOS, lo pretendido por la parte recurrente, fundamentalmente, es la sustitución de la
libre e imparcial facultad valorativa del magistrado de instancia en atención a lo
preceptuado en el art. 97.2 de la LPL, lo que es ajeno al extraordinario recurso de
suplicación formulado que según el precepto que lo funda y el art. 194.3 de la LPL, necesita
apoyarse en documento fehaciente o prueba pericial que sin necesidad de análisis ni
conjeturas acredite error evidente del Juzgador en el relato impugnado, lo que no se
obtiene de las actas e informe referidos, en especial, cuando no se puede atender a la
supresión del ordinal cuarto en que funda el magistrado de instancia la relación de
benevolencia o amistosa, pues para ello sí puede valorar la prueba testifical e
interrogatorio de parte, pruebas que no tienen acceso al extraordinario recurso de
suplicación.
El hecho del incremento del número de trabajadores que sí es un dato sobre el que se
aprecia la presunción de certeza, sin que se haya practicado prueba en contra, y ni siquiera
conste oposición por la demandada, en la segunda visita unos días más tarde, teniendo en
cuenta que la primera se produce el 12 de julio y la segundo el 26, al comienzo de la
temporada estival y en su momento más álgido, en la localidad costera de Laredo, tampoco
excluye la valoración del magistrado de instancia que se mantiene inalterada de otras
circunstancias, relativas a la inexistencia de relación laboral entre los demandados, por ser
un servicio puntual y fundado en una especial relación debido a los vínculos de parentesco
con la empleada de hogar y de convivencia en el hogar familiar, con la enfermedad del
esposo en un momento en que la plantilla era limitada (solo los esposos y otra empleada),
constando la contratación de otros días más tarde.
SEGUNDO En atención a lo preceptuado en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento
Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , la entidad recurrente denuncia infracción en la sentencia
de instancia, por violación del artículo 1.1 y 3 del Estatuto de los trabajadores ( RCL 1995,
997) , ya que, de los hechos pretendidamente declarados probados se desprende,
claramente, la existencia de relación laboral entre los demandados, la dueña de la empresa,
D. Susana, y su empleado, D. Luis Enrique, al que los subinspectores encontraron el día de la
primera visita atendiendo mesas y prestando servicios como trabajador, momento en que
solo constan trabajando dos titulares y un empelado por cuenta ajena, con la categoría de
ayudante de cocina, gozando las actas de veracidad y fuerza probatoria, por ser una
realidad apreciada directamente por lo inspectores actuantes e invirtiéndose la carga de la
prueba de que no era tal prestación de servicio por cuenta ajena, sino por amistad. Para
destruir esta presunción de veracidad, siendo contrario a toda lógica que aun siendo el
trabajador pariente de la empleada y estar acogido en la casa de la titular del negocio, a su
llegada a España, este servicio se preste por benevolencia, respondiendo la no formalización
del oportuno de contrato de trabajo a la carencia de autorización para trabajar del
empleado, resaltando el dato de que el empleado vestía el mismo modelo de camisa que otro
trabajador en día de la siguiente visita, en que se aprecia la existencia de otros cinco
empleados, pretende sea declara la existencia de trabajo por cuenta ajena, entre los
demandados, el observado el día de la primera visita, sin que ningún documento justifique
relación de parentesco con la empleada de hogar del trabajador, observando, además, que
la empresa no identificó inicialmente al Servicio de Inspección al trabajador.
Del inalterado relato fáctico de la instancia, aun incluyéndose el dato de la variación del
número de empleados de la empresa demandada y la coincidencia de la camisa que vestían el
trabajador observado el día 26 y el codemandado el día 12 anterior, dado que del resto del
relato y la valoración del conjunto probatorio se deduce la existencia de relación amistosa
o de benevolencia, del apartado d) del artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, que
presume que no existe relación laboral y, por tanto, se excluye la aplicación de la normativa
laboral común, no incurre la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada.
Lo que expresa la entidad recurrente, son meras sospechas o indicios, que no justifican
plenamente que el Sr. Luis Enrique, aun siendo una persona extranjera sin permiso de
trabajo, por su acogimiento al llegar a España y ante la indisposición del esposo de la
codemandada, la titular del establecimiento en que también trabajaba, le sustituya,
puntualmente, sin percibir por ello retribución alguna. Es decir, las circunstancias que
resalta la parte recurrente no impiden la concurrencia de dicha relación de benevolencia
que se justifica en la litis, por admitir en su propio domicilio al pretendido empleado, la
titular del negocio, lo que tampoco es común, de no existir una especial relación amistosa
con su empleada de hogar, tía de la persona implicada en el servicio y que además se
alimentaba en la misma cafetería, por lo que no es extraño a toda lógica, como se expone
por la recurrente, que en atención a dicha relación, se prestase el puntual servicio
observado sin otras pruebas, más que meras conjeturas de que no era una prestación
puntual y a consecuencia de una indisposición del esposo de la titular que no se encontraba
en el servicio el día de la inicial visita.
En materia de conducta fraudulenta relativa a la acreditación de las circunstancias que la
fundan, deben concurrir según doctrina unificada contenida entre otras en la sentencia de
la Sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2003 ( RJ 2003, 7202) ,
que se funda en la valoración de intenciones lo que atiende a una casuística de
circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto. No obstante, el
Tribunal Supremo señala que el fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil (
LEG 1889, 27) , no se presume, pero, esta afirmación no excluye la posibilidad de que el
carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de
presunciones, «ex» art. 1253 CC (vigentes art. 286 y 287 de la LECiv [ RCL 2000, 34, 962 y
RCL 2001, 1892] ), cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay
«un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS Sala 4ª, de 24-22003 [ RJ 2003, 3018] ; y 6-2-2003 [ RJ 2003, 3086] ). En igual sentido se pronuncian las
sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 2474) y 26 de
diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9856) , en las que se declara que, teniendo en cuenta que el
fraude de Ley es una valoración que depende de muy diversas circunstancias objetivas y
subjetivas, en su apreciación debe atribuirse un amplio margen a los órganos
jurisdiccionales de instancia.
El art. 385.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la presunción legal permite dirigir la
prueba en contrario del hecho presumido en la Ley, tanto a la «inexistencia del hecho
presunto» como a la demostración de «que no existe, en el caso de que se trate, el enlace
que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado a admitido que
fundamenta la presunción» ( STS, Sala 4ª, 16-4-2004 [ RJ 2004, 3694] ). El art. 386.2 del
mismo Texto legal, ordena que «frente a la posible formulación de una presunción judicial,
el litigante perjudicado por ella podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el
apartado 2 del artículo anterior». Y, el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL
1995, 1144, 1563) , atribuye, finalmente al juez de instancia la declaración expresa «de los
hechos que estime probados».
El art. 74 LPL contiene una admonición o indicación a los tribunales del orden social de
interpretar y aplicar las normas del proceso laboral de acuerdo con el «principio de
inmediación», el art. 191.b) de la LPL, sólo permite la revisión fáctica en el recurso de
suplicación a través de pruebas documentales y periciales y en aplicación del art. 386.2
LECiv, en el presente litigio, conllevan que se mantenga la convicción del juez de instancia
que lleva la existencia de datos que sustentan su final declaración de la existencia de un
servicio en concreto, el prestado por el Sr. Luis Enrique a la codemandada Sra. Susana, de
naturaleza no laboral, que se ha formado por vía de presunción judicial. El «hecho
presunto» es la inexistencia de relación laboral de dependencia y retribuida, sino de
amistad o benevolencia, por los datos que expresa y los hechos indiciarios «admitidos o
probados» de dicha presunción judicial son los expuestos de parentesco con la empleada de
hogar, acogimiento en el domicilio familiar a su reciente llegada a España y enfermedad del
esposo que trabajaba con ella en la explotación hostelera en que fue visto el codemandado
sirviendo mesas, en una sola ocasión. El «enlace preciso y directo según las reglas del
criterio humano» entre tales hechos base o indiciarios y el hecho presunto estriba en que
ello puede justificar la relación contemplada por el magistrado (aunque no se excluyan
otras), no siendo ni ilógica ni irracional la impugnada por la entidad recurrente.
La aplicación del 385.2 LECiv corresponde, pues en el presente litigio, porque a él remite el
art. 386.2 LECiv, al permitir al litigante perjudicado por la presunción judicial oponerse a
ella, bien combatiendo los hechos base en que se apoya el «hecho presunto», bien
cuestionando el enlace lógico («reglas del criterio humano») que conduce al hecho presunto
a partir de los hechos base admitidos o probados. Pero la sentencia recurrida, no incurre en
la infracción de normas denunciada al no apreciarse de documento fehaciente que sí debe
fundar la pretendida revisión fáctica, error evidente del Juzgador al declarar probadas las
circunstancias expuestas, por lo que los hecho presuntos en que se funda se mantienen
inalterados y conducen a la presunción judicial de inexistencia de la relación laboral, por lo
que se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de
Santander de fecha 24 de mayo de 2005, en virtud de demanda formulada por la entidad
recurrente contra Dª Susana y D. Luis Enrique, en materia de contrato de trabajo y, en su
consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia,
previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para
unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, dentro del
plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.
Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con
certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este
Tribunal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo.
Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior
resolución. Doy fe.