empresas - Peruana

SFHVOEBFUBQBt"×P
Martes 2 de agosto de 2016
Nº
608
EMPRESAS
Apuntes urgentes para Ley General de Sociedades
ESPECIAL - SEGUNDA PARTE
Pág.
2
REGULACIÓN
NECESARIA. Apuntes
para el avance del derecho
procesal societario. J. María
Elena Guerra Cerrón
Pág.
3
DINÁMICA COMERCIAL.
Los contratos asociativos
en la Ley General de
Sociedades. Alonso
Morales Acosta
Pág.
4-5
INTERÉS COLECTIVO. Las
empresas B, un nuevo modelo
de sociedades con un impacto
social y ambiental positivo.
Oswaldo Hundskopf Exebio
Pág.
6-7
UNIFICACIÓN EN DEBATE.
El sistema de validez de actos
societarios, de acuerdo con la
reciente experiencia argentina.
Rafael Artieda Aramburú
Pág.
8
EL OFFSHORE.
Las empresas de papel y la
necesidad de un auténtico
derecho empresarial en el país.
Daniel Echaíz Moreno
2
suplemento de
análisis legal
ESPECIAL
Martes 2 de agosto de 2016
ASPECTOS PROCESALES POR TOMAR EN CUENTA
Urge revisar ley societaria
EL DERECHO
SOCIETARIO, COMO
RAMA DEL DERECHO
COMERCIAL, ES UN
ORDENAMIENTO
ESPECIAL. SI FUERA
EXCEPCIONAL,
TENDRÍA QUE
NEGARSE LA
AUTONOMÍA DEL
DERECHO COMERCIAL.
J. MARÍA ELENA
GUERRA CERRÓN
Miembro del Instituto
Peruano de Derecho
Mercantil. Máster en Derecho
Empresarial y doctora en Derecho.
E
n 1997, Enrique Normand Sparks,
presidente de la comisión que elaboró el proyecto de la Ley General de
Sociedades (LGS), explicó que como
desde 1993 se cuenta con un nuevo
Código Procesal Civil (CPC), en el proyecto de
la ley se ordenaron los aspectos procesales de
acuerdo con los nuevos términos y esencia de
las instituciones procesales. Esta adaptación no
fue considerada suficiente e incluso se señaló que
el trabajo de la comisión en materia procesal
fue incompleto, y que no habría una propuesta
adecuada para alcanzar la finalidad de tutela
de las sociedades. En este contexto, Oswaldo
Hundskopf considera que es conveniente revisar
los aspectos procesales de la LGS, pues, a criterio
de los principales expertos en derecho procesal
civil, no hay una adecuada coordinación y regulación de las diferentes instituciones procesales
en materia societaria. (1)
A 19 años de la vigencia de la LGS sin duda es
necesaria una revisión integral y actualización
de la misma, pero no debe pensarse que este
trabajo se debe hacer con el prisma del derecho
civil y del derecho procesal civil, puesto que el
derecho comercial y el derecho societario son
disciplinas especiales y autónomas en cuanto al
objeto de estudio y regulación, que los distingue
de las disposiciones comunes.
Marco jurídico especial
El derecho societario, como rama del derecho
comercial, es un ordenamiento especial. Si fuera
excepcional, tendría que negarse la autonomía
del derecho comercial, y afirmarse que está subordinado al derecho civil; se aceptaría que solo
en casos singulares se produce un apartamiento
de las disposiciones comunes (cuando se regula
a los comerciantes y empresarios), y en caso de
vacíos, resultarían de aplicación los principios,
reglas e instituciones del derecho civil.
El derecho societario tiene como objeto de
estudio y regulación a las sociedades, desde su
jurídica
cualquier forma cautelar, siempre que se cumplan con los presupuestos cautelares y requisitos.
QMientras que cualquier accionista puede
impugnar un acuerdo societario, para obtener
tutela cautelar requiere tener una representación
de acciones de más del 20% del capital suscrito.
Juan Monroy Gálvez ha señalado que si lo que
se pretende es evitar un uso abusivo del derecho
y perjudicar a la sociedad, ello se puede evitar
con la imposición efectiva de multas.
constitución hasta su extinción. Sus fuentes
históricas son los usos, costumbres y prácticas;
tiene su propio lenguaje técnico, sus categorías e
instituciones, incluso toma prestado categorías
económicas como la empresa; y al no tener normas
de desarrollo se complementa con el derecho registral; lo que lleva a determinar la existencia de una
metodología propia. Esta especialidad justifica el
establecimiento de categorías distintas al derecho
civil, como el sistema de validez de acuerdos societarios y el instituto de la impugnación.
Esta distinción entre especialidad y excepcionalidad tiene por objeto fundamentar la
autonomía en la interpretación y aplicación de
las disposiciones societarias y comerciales, y
por ello reconoce junto al derecho societario la
existencia de un derecho procesal societario. Lo
señalado no busca desconocer la importancia del
Derecho Civil, sino precisar que tan autónomo
conceptualmente es el derecho civil como lo
son el derecho comercial y el derecho societario.
Subyacen al derecho societario el principio no
sancionador y el de conservación. Así, la idea de
la comisión no era incorporar un marco procesal
rígido, sino solo aquellas categorías y reglas
procesales coherentes con el objeto societario.
Por ahora, comentaremos solo algunos aspectos:
QHoy la constitucionalización de los derechos se ha impuesto y hay un efecto inter
privatos, por lo que se exige la garantía del debido proceso corporativo, más allá de lo que
establezcan el pacto social y estatuto.
QEn la LGS debe incorporarse un Título
Preliminar con fuentes, principios societarios y
reglas básicas. Anteriormente, ya se ha elaborado
esta propuesta.(2)
QPrevia revisión de las vías procedimentales
para confirmar que son adecuadas, podrían sistematizarse en un anexo para facilitar la lectura
e identificación de la vía.
QEl artículo 144 contiene una limitación
a la sucesión procesal (artículo 108 del CPC).
Si el derecho discutido afecta al socio que ha
adquirido las acciones, es indiscutible que el
interés para obrar estaría acreditado, por lo
tanto, debería superarse esta restricción.
QEs necesario evaluar la conveniencia de
contar con un reglamento de la LGS o normas
generales de desarrollo a fin que de tener orientaciones normativas complementarias.
La revisión integral deberá ser realizada
escuchando la opinión de la magistratura, no
solo comercial, sino también civil y de familia,
entre otras; de los registradores; de los actores
involucrados con la actividad empresarial, de
las universidades y de la comunidad jurídica
en general. Z
QEn el artículo 22 puede señalarse que
constituye título ejecutivo el dividendo pasivo.
QSi bien solo se hace mención a las medidas
cautelares en los artículos 110, 145, 147, 219 y
292, puede declararse en el Título Preliminar
que la tutela cautelar es general, puede pedirse
en cualquier supuesto por persona legitimada
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Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez
[1] HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “Reflexiones sobre
la Ley General de Sociedades, a los diez años de su vigencia” en Actualidad Jurídica, tomo 171, Gaceta Jurídica,
Lima, febrero 2008, p. 290. [2] GUERRA CERRON, María
Elena, “En defensa del título preliminar”, Ley General de
Sociedades, JURIDICA Nº 556, 23/06/2015, pp. 4/5.
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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ESPECIAL
Martes 2 de agosto de 2016
3
suplemento de
análisis legal
UBICACIÓN DE UN MARCO NORMATIVO
Los contratos
asociativos
ALONSO MORALES
ACOSTA
Miembro del Instituto
Peruano de Derecho
Mercantil. Socio del Estudio
de Abogados Torres y Torres
Lara & Asociados. Catedrático
universitario.
L
a dinámica del comercio, la utilidad
práctica y las ventajas de los contratos
asociativos han generado que estos se
conviertan en instrumentos de uso
frecuente en la actividad empresarial.
Existen muchos negocios de corto plazo que se
logran materializar en la medida en que empresas o personas se asocian para desarrollarlos,
ya sea para explotar de manera más eficiente
los recursos comunes; o para complementar o
generar sinergias de recursos de capital, experiencia o conocimientos.
La práctica ha demostrado que se puede
desarrollar un negocio común con la misma
confianza y cooperación que aquella que muestran los miembros de una sociedad. Es decir,
con un affectio societatis similar, sin necesidad
de inscribir y conferir personalidad jurídica a
una sociedad.
Si apreciamos la función económica que
cumple una sociedad en comandita, que integra
a los que aportan capital con los que aportan
la gestión de un negocio, encontraremos que
su función económica queda cubierta perfectamente por una asociación en participación.
Si nos detenemos en la función económica de
una sociedad colectiva, que en general asocia
a varios empresarios o gestores de negocios,
observaremos que esta se encuentra servida por
un contrato de consorcio para explotar negocios,
también conocido por la legislación argentina
como Unión Transitoria de Empresa (UTE) (1);
y, si uno observa incluso a una sociedad cooperativa de usuarios encontrará que su función
económica está suplida por un consorcio de
cooperación.
Características
Estos contratos asociativos están regulados por
el Libro Quinto de la Ley General de Sociedades
-Ley Nº 26887, que los define como aquellos que
crean y regulan las relaciones de participación
e integración en negocios o empresas determi-
nadas, en interés común de los intervinientes.
El contrato asociativo no genera una persona
jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto
a inscripción en el registro, manifestándose
mediante la asociación en participación y el
consorcio.
A las partes celebrantes de los contratos asociativos les basta regular el acuerdo sobre los
aspectos esenciales de su asociación transitoria,
tales como mecanismos para tomar decisiones,
modalidades de contribuciones, porcentaje de
participación de cada uno, manejo de la cuenta
común (si la hubiera), distribución de los gastos
y beneficios al concluir o resolver el contrato,
entre otros. Es decir, elementos básicos de una
asociación no inscrita, la cual solo requiere una
formalidad mínima: un documento escrito, no
exigiéndose que se eleve a escritura pública o su
inscripción ante los Registros Públicos.
Estos contratos son plurilaterales de prestaciones autónomas, por ello surgen las siguientes
interrogantes: ¿Qué normativa sería la más adecuada para regular los contratos asociativos? ¿El
Código Civil o la Ley General de Sociedades?
Si uno sigue la naturaleza jurídica de las
instituciones, resultaría lógico que todos los
contratos típicos o nominados estén regulados
en el Código Civil. En tal sentido, se tendría en
la parte especial no solo contratos de cambio –de
prestaciones recíprocas–, sino también contratos asociativos –de prestaciones autónomas–.
Esta sería una forma de organizar los contratos
bastante lógica como disciplina jurídica, pero
ello no impide darles otro orden y clasificarlos
u ordenarlos junto con figuras especiales afines
(como los contratos de sociedad), dentro de los
cuales se pueden hallar normas susceptibles de
interpretación extensiva o analógica. Esta es la
situación actual por la cual los contratos asociativos están comprendidos en la Ley General
de Sociedades (LGS).
La inclusión de los contratos asociativos en
esta ley obedeció a dos situaciones: la tradición
legislativa, por cuanto se encontraban contenidos en la Ley de Sociedades Mercantiles –Ley
N° 16123 de 1966– la cual reguló el contrato
de asociación en participación; y, a la afinidad
que gran parte de la doctrina le reconoce con
las sociedades. En buena cuenta, las sociedades se originan de un acuerdo de voluntades,
que, aunque la ley lo llame “pacto social” tiene
la naturaleza de un contrato asociativo, solo
que se diferencian de este, por su vocación de
permanencia.◗
Alternativas para la regulación
Si se trata de ubicar los
contratos asociativos con
otros contratos mercantiles, se podría considerar como alternativa
que sean incluidos en la
tantas veces esperada Ley
Marco del Empresariado,
pues este marco normativo pretende reunir a
las instituciones empresariales, de tal manera
que sean aplicables a
cualquier persona natural
o jurídica que realice
actividad empresarial, sin
importar la modalidad
adoptada, por lo que se
lograría la unificación y
especialización de este
tipo de normas, las cuales
están dispersas en nuestro ordenamiento. En
conclusión, la Ley Marco
del Empresariado –si
dicha ley se diera– o su
continuidad en la LGS serían las mejores opciones
para la regulación de los
contratos asociativos.
[1] Ley de Sociedades Comerciales-Ley No. 22903 “Artículo 377 – Caracterización. Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para
el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán
desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.Las sociedades constituidas en el
extranjero podrán participar en tales acuerdos previo cumplimiento del artículo 118, (tercer párrafo). No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto
en el artículo 379”.
4-5
suplemento de
análisis legal
Martes 2 de agosto de 2016
NUEVO MODELO DE SOCIEDADES CON MAYORES ESTÁNDARES
AMBIENTALES, SOCIALES Y DE TRANSPARENCIA
Impacto de las
Empresas B
OSWALDO
HUNDSKOPF
EXEBIO
Miembro del Instituto
Peruano de Derecho
Mercantil. Decano de la
Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima.
E
l 14 de junio del año en curso fui
convocado por Jorge Caillaux y
Baltazar Caravedo a una reunión
que considero muy importante, a
la que asistieron Fernando Cantuarias y Cecilia O´Neill, máximas autoridades
de la Facultad de Derecho de la Universidad
del Pacífico, con el propósito de informarnos
acerca de las conclusiones de un evento llevado
a cabo en Buenos Aires, Argentina, en el que se
reunieron especialistas de Argentina, Brasil,
Chile, Colombia, Uruguay, Perú, y el profesor
William Clark, abogado de EE. U.U., quien fue
el que redactó el primer modelo base, para
la legislación de las Benefits Corporation
(Empresas B, debiendo precisar que la B hace
referencia a beneficios) y para hacernos entrega
de un importante material documentario, así
como un ejemplar del “Manual para Empresas
B, negocios como fuerza positiva para mejorar
el mundo” cuyo autor es el profesor norteamericano Ryan Honeyman.
Se nos informó que como producto del
mencionado encuentro se creó la Comunidad
Jurídica Global B, y se adoptó la decisión de
crear grupos de trabajo en cada país, acordándose, además, reconocer desde ahora como
Empresas B a las que ya están certificadas
por B LAB (Certified B Corp en inglés) que
es una organización sin fines de lucro que
corrobora que estas empresas cumplen con
rigurosos estándares de desempeño, rendición
de cuentas y transparencia social y ambiental;
y como Sociedades B, al tipo legal que en cada
país se defina como empresas que reúnen los
elementos esenciales que las caracterizan que
son el bienestar de las personas, las contribuciones para mejorar la sociedad, y el respeto
al medioambiente.
Tarea compleja
Si bien es incuestionable la
importancia en el mundo de
las Empresas B, en el sentido
que redefinen el éxito de los
negocios, pues buscan una
prosperidad compartida
y duradera para todas las
partes interesadas, convirtiendo el concepto tradicional
de maximizar la riqueza para
los accionistas, en objetivos
tangibles y medibles para
todos los involucrados en
este tipo de empresas, gracias
a la fijación de estándares
externos, creíbles, amplios e
independientes que permitan
evaluar el desempeño social
de los negocios, dependerá
de cada país la admisibilidad
y actuación de este tipo de
empresas. Esto estará supeditado a un estudio completo
de la legislación aplicable
en cada país, a efectos de
determinar si es necesario
realizar cambios específicos
en la normativa pertinente,
ya sea para regular un nuevo
tipo legal, o incorporar la
ampliación del objeto social,
sin dejar de lado el ánimo
de lucro, permitiendo que
sus actividades impacten
favorablemente en lo social y
lo ambiental, o para aprobar
una ley especial que sea la que
los regule de manera exclusiva. En nuestro país, si bien
contamos con una ley so-
Por el hecho de estar certificadas como
Empresas B, estas consideran que el capitalismo tiene que evolucionar del modelo del
siglo XX, el cual hacía un fuerte hincapié en las
ganancias a corto plazo para los accionistas, al
modelo del siglo XXI, que crea una prosperidad
compartida y duradera para todas las partes
interesadas (lo que incluye a los trabajadores,
los proveedores, la comunidad, el entorno y
los accionistas).
Definición
En general, se considera que las Empresas B
aceleran la actual tendencia creando, utilizando y promocionando nuevas estructuras
legales que apunten a crear valor para todas
las partes interesadas, así como estándares
externos sobre desempeño social y ambiental
que sean transparentes, creíbles, amplios e
independientes, para así crear un mercado
más eficiente y efectivo.
En ese orden de ideas, las Empresas B son
importantes porque configuran un movimiento mundial que busca redefinir el concepto
cietaria vigente desde el 1 de
enero de 1998 (Ley N° 26887)
esta se encuentra en proceso
de revisión por el Grupo
Especial de Trabajo creado
por RM Nº0182-2014 del 8 de
agosto del 2014 y, por lo tanto,
habría que hacer dentro del
seno de dicho grupo un estudio integral del tema o bien
para incorporar los artículos
pertinentes que regulen este
tipo de empresas adicionándoles los párrafos necesarios
o en su caso considerar en el
nuevo proyecto un capítulo
especial, para regular un tipo
o forma societaria autónoma
con disyuntiva que considero
no será difícil de resolverse.
de éxito en los negocios, para que la sociedad
pueda gozar de una prosperidad compartida
y más duradera. Como resultados logrados
hasta la fecha, se puede sostener que a través
de ellas se ha progresado en la disminución de
la pobreza, en la construcción de comunidades
más sólidas, en la creación de buenos lugares de
trabajo y en la restauración del medioambiente
para las próximas generaciones.
Estas empresas actúan con el fin de alcanzar
un objeto social ampliado o propósito especial incluido en sus estatutos, así como con
la expresa regulación de los deberes de los
administradores, quienes deberán integrar
en sus decisiones el equilibrio de los intereses a mediano y largo plazo de los diferentes
stakeholders vinculados al negocio en la toma
de decisiones, comprendiéndose entre estos
a los accionistas, empleados, consumidores,
a la comunidad donde opera la empresa y sus
subsidiarias, y al medioambiente local y global.
Conforme a lo expresado por el profesor Honeyman, las Empresas B constituyen una nueva
forma legal de empresa, donde los accionistas
amplían el mandato fiduciario para incluir en
este los intereses de la sociedad y de la naturaleza, con el mismo nivel de importancia que
las utilidades, comprometiéndose a actuar con
los mayores estándares ambientales, sociales y
de transparencia. Bajo su propia experiencia,
constató que cuando se empezó a transmitir
a sus trabajadores lo que significaba ser una
Empresa B, muchos de ellos se alegraron de
estar trabajando en una empresa que estuviera
dando un giro, de pasar de ser una compañía
tradicional a una con objetivos que van más
allá de solo buscar una rentabilidad económica para sus accionistas, pues consideran
una oportunidad significativa desarrollar un
trabajo con sentido y trascendencia para la
sociedad, y que las empresas compitan no solo
para ser las mejores del mundo, sino también
para ser las mejores para el mundo.
Trascendencia mundial
Según un reporte actualizado, existen en el
mundo más de 1,400 empresas certificadas
como Empresas B distribuidas en 42 paí-
ESPECIAL
LAS
EMPRESAS B
SON IMPORTANTES
PORQUE CONFIGURAN UN
MOVIMIENTO MUNDIAL
QUE BUSCA REDEFINIR
EL CONCEPTO DE ÉXITO
EN LOS NEGOCIOS,
PARA QUE LA SOCIEDAD
PUEDA GOZAR DE
UNA PROSPERIDAD
COMPARTIDA Y MÁS
DURADERA.
ses dedicadas a 130 actividades diferentes
(el 13% de estas están en América Latina),
abarcando desde empresas multinacionales hasta pequeños negocios, las que están
consideradas como una de las innovaciones
económicas más trascendentes de la última
década, pues llevan inherentes una responsabilidad social corporativa, habiendo logrado
que sus accionistas amplíen la misión y visión
de sus negocios, incluyendo el objetivo de lograr un impacto social y ambiental positivo,
concreto y medible, en función a estándares
internacionales.
Este tipo de empresas supera el paradigma
tradicional de la búsqueda exclusiva de la rentabilidad, y representa un inmenso potencial
para cambiar la sociedad en que vivimos, para
hacerla más humana, más acorde con el bienestar de sus ciudadanos y más consecuente con
los desafíos globales.
Según se nos informó en dicha reunión,
los más importantes investigadores y líderes
económicos consideran que el movimiento
de las Empresas B representa una de las cla-
ves para construir la nueva economía, cuyo
éxito se debe medir por el triple impacto que
hemos mencionado anteriormente, es decir, el
bienestar de las personas, la contribución para
mejorar la sociedad y el respeto al medioambiente. Asimismo, se nos manifestó que en
la Corporación Andina de Fomento (CAF)
(banco de desarrollo de América Latina) se
está impulsando la creación de los marcos
legales nacionales que faciliten la proliferación
y asentamiento de las Empresas B, plan dentro
del cual se ha comprendido a nuestro país.
Sociedades BIC
Entre el material que se nos entregó en esa
reunión, recibimos la propuesta legislativa que
recientemente se ha presentado en Colombia
para regular este tipo de sociedades, y que,
según el mencionado proyecto, se llamarían
Sociedades BIC, es decir, sociedades de beneficio e interés colectivo, definiéndolas como
aquellas sociedades constituidas válidamente,
que además de actuar en beneficio e interés
de sus accionistas, actúan en beneficio e in-
terés de la colectividad y del medioambiente,
debiendo incluir su objeto social, además de
uno o más actos de comercio, actividades
de beneficio e interés colectivo, las cuales se
entienden para efectos de la ley como cualquier impacto material positivo o reducción
de algún efecto negativo en la comunidad y
el medioambiente, medido en relación con
un estándar independiente relacionado con
el objeto social de la empresa.
En la mencionada propuesta, también se
establece que además de los deberes previstos
en las normas generales para los administradores de sociedades en el ejercicio de sus
funciones, deberán atender no solo el interés
de la sociedad y de sus socios o accionistas,
sino también el beneficio o interés colectivo que se haya definido en sus estatutos
sociales, estableciendo además que solo los
accionistas de la sociedad podrán demandar
judicialmente a los administradores de la
sociedad BIC el cumplimiento de los deberes
en relación con las actividades de beneficio
e interés colectivo.
Sobre este tipo de sociedades, asimismo,
recibimos el proyecto presentado en Argentina,
según el cual pueden ser sociedades BIC las
sociedades constituidas conforme a cualesquiera de los tipos previstos en la Ley General
de Sociedades, en que los socios además de
obligarse a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios,
a participar de los beneficios y a soportar las
pérdidas, se obliguen a generar un impacto
positivo social y ambiental en la comunidad,
debiendo especificar en forma precisa y determinada cuál es este impacto susceptible
de ser verificado, y que se obligan a generar.
Se ha podido, igualmente, revisar el proyecto de ley que viene siendo discutido en Chile y
en el que se denomina a este tipo de sociedades
como Empresas con Propósito Social (EPS), no
habiéndose determinado aún en dicho país si
es necesario crear un nuevo tipo societario o
si es posible utilizar los tipos ya existentes en
su normativa vigente, estableciéndose además
elementos y requisitos especiales que deben
reunir este tipo de empresas.◗
6
suplemento de
análisis legal
ESPECIAL
Martes 2 de agosto de 2016
UNIFICACIÓN O ESPECIALIDAD A PROPÓSITO DE LA EXPERIENCIA ARGENTINA
Validez de actos societarios
RAFAEL ARTIEDA
ARAMBURÚ
Miembro del Instituto
Peruano de Derecho
Mercantil. Docente de
Derecho Societario en la
Universidad de Lima.
C
on fecha 8 de agosto de 2014 se
publicó en el Boletín Oficial del
Congreso argentino la Ley 26.994,
por la cual se aprobó el Código Civil
y Comercial de la Nación (Código
Unificado), vigente a partir del 1 de agosto de
2015, reemplazando al Código Civil de 1869
(conocido como el Código Vélez) y al Código de
1862. La Ley 19.550 de sociedades comerciales
se mantiene vigente, aunque con importantes
modificaciones.
El Código Unificado tuvo su origen en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, elaborado por la comisión presidida por el
doctor Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las doctoras Elena Highton y Aida Kemelmajer
de Carlucci. Sus autores señalan en los fundamentos del proyecto (1):
“La regulación de las personas jurídicas en
la parte general de un código civil y comercial
unificado se circunscribe a la finalidad de establecer un sistema también general, aplicable a
todas las personas jurídicas. Sin embargo, esta
puridad dogmática debe ceder a la conveniencia
de incorporar las regulaciones de las asociaciones civiles, las simples asociaciones y también
las fundaciones. Se establecen en esta parte los
ejes de un sistema general de la persona jurídica
y de otros propios de una parte general sobre
personas jurídicas privadas. Se incluye la definición de la persona jurídica y cómo se atribuye
la personalidad y el claro principio de separación
o de la personalidad diferenciada con respecto
a la de los miembros de la persona jurídica”.
Normativa
El artículo 141 del Código Unificado define las
personas jurídicas como “…los entes a los cuales el ordenamiento les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para
el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación”. El artículo 142 del mismo código hace
referencia al inicio de la existencia de la persona
jurídica privada, estableciendo que esta tiene
lugar desde su constitución, excepto en los casos
de personas jurídicas que requieran autorización
estatal para funcionar. Asimismo, el artículo 143
del Código Unificado establece el principio de
Principales conclusiones
La posible unificación del
sistema de determinación
de validez de acuerdos
societarios no resultaría
beneficiosa en el caso
peruano, por lo siguiente:
i) La especialización del
derecho societario en
materia de validez de
acuerdos societarios.
El sistema actual, que
reconoce y atiende a la
naturaleza especial de
los acuerdos societarios
al fijar los requisitos y
formalidades para su
validez, así como las
consecuencias jurídicas
de su incumplimiento,
funciona adecuadamente
en líneas generales,
conforme a las
disposiciones especiales
contenidas para el efecto
en la LGS y el estatuto de
cada sociedad, siendo de
aplicación supletoria las
normas sobre validez de
acto jurídico del Código
Civil.
ii) El arraigo del
sistema actual. Por la
especialización, en las
últimas décadas los
operadores jurídicos
vinculados con el quehacer
societario han desarrollado
conocimientos y
experiencia que les
permiten desenvolverse
adecuadamente bajo el
sistema actual.
iii) La naturaleza de las
sociedades. Si bien toda
sociedad es por definición
una persona jurídica, no
es menos cierto que, al
tratarse de instrumentos
jurídicos diseñados para la
realización de actividades
económicas, las sociedades
cuentan con características
especiales, que justifican
un tratamiento legal
distinto al de las personas
jurídicas en general, aun
cuando resulten aplicables
supletoriamente las
disposiciones del Código
Civil.
personalidad diferenciada de la persona jurídica
y, como consecuencia de ello, la separación entre
el patrimonio de la persona jurídica y el de sus
miembros. En efecto, en principio los miembros
de una persona jurídica no responden por las
obligaciones de esta, excepto en los supuestos
que expresamente se prevén en el propio código
y lo que disponga la ley especial.
Una de las novedades más importantes
está en el artículo 144 del nuevo código, que
incorpora la figura de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica, conocida en doctrina
como desestimación de la personalidad jurídica
o levantamiento del velo societario.
Con respecto de la prelación normativa, el
artículo 150 del nuevo código establece: “Artículo 150.- Las personas jurídicas privadas que
se constituyen en la República se rigen: a) Por
las normas imperativas de la ley especial o, en
su defecto, de este código; b) por las normas del
acto constitutivo con sus modificaciones y de los
reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso
de divergencia; c) por las normas supletorias
de leyes especiales, o en su defecto, por las de
este Título. Las personas jurídicas privadas que
se constituyen en el extranjero, se rigen por lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades”.
Comentando este artículo, la doctora Rodríguez Acquarone (2) indica lo siguiente: “Si bien
la Ley 19.550 sigue vigente con algunas reformas
muy importantes, en relación a la prelación
normativa se ha terminado la discusión que ha
llevado a alguna doctrina comercialista a afirmar
que no existen en el derecho societario normas
de orden público, y a la distinción entre normas
imperativas y normas de orden público, que solo
tenía como finalidad imponer la especialidad
del derecho comercial societario por sobre las
normas rectoras de la vida en comunidad (civil
y comercial)…”. (…)
“El doble sistema normativo del Código para
las personas jurídicas y de la Ley 19.550 –Ley
General de Sociedades– no debería ser un sistema de yuxtaposición normativa, sino que la
parte general de personas jurídicas (en cuanto
trae normas imperativas) deberá prevalecer
sobre las normas especiales de la Ley General
de Sociedades”.
El doctor Mauricio Boretto (3), comentando
la misma norma, señala: “Como las personas
jurídicas privadas son de diversa especie, en
primer término, serán de aplicación las normas
imperativas del estatuto particular que la regule
(por ejemplo, la Ley General de Sociedades, Ley
19.550) o, en su defecto, las imperativas del propio Código Civil y Comercial (CCyC). En segundo
lugar, y en mérito a la libertad constitucional de
asociación, la persona jurídica se regirá por las
propias normas fundacionales, esto es, por el
ESPECIAL
Martes 2 de agosto de 2016
7
EL MARCO
NORMATIVO
QUE REGULA LA
VALIDEZ Y EFICACIA
DE LOS ACUERDOS
ADOPTADOS POR
LA JUNTA GENERAL
DE ACCIONISTAS
DE UNA
SOCIEDAD ESTÁ
CONFORMADO POR
LAS DISPOSICIONES
ESTABLECIDAS EN
LA PROPIA LGS,
EN EL ESTATUTO
SOCIAL Y,
SUPLETORIAMENTE,
POR LAS
DISPOSICIONES
GENERALES SOBRE
ACTO JURÍDICO
CONTENIDAS EN EL
CÓDIGO CIVIL.
acto constitutivo en tanto
negocio jurídico creacional
de la entidad y en virtud del
cual todos los suscritos quedan obligados a constituirla.
Asimismo, y con el mismo
rango de prelación, será de
aplicación el estatuto como
verdadero acto voluntario el
que, una vez autorizado estatalmente, se erige en norma
jurídica fundamental que
gobierna la entidad y bajo
la cual están sometidos los
miembros de la misma. Por
último, serán de aplicación
las leyes supletorias previstas
en los estatutos especiales o
en el propio CCyC”.
Coincidimos con la
opinión de Boretto, en el
sentido que, en la vigencia
del Código Unificado, y siguiendo el orden de prelación
normativa establecido en su
artículo 150, en el Derecho
argentino las sociedades se
continúan rigiendo por sus
normas estatutarias en primer lugar; en segundo lugar,
por las normas supletorias
previstas en la Ley de Sociedades Comerciales (que es la
norma especial que continúa
rigiendo a las sociedades en
dicho país) y, en defecto de
estas últimas, por las normas
del Título del Código Civil
y Comercial dedicado a las
personas jurídicas.
El mismo orden de prelación normativa debe ser
observado al momento de
analizar la validez de los
actos societarios en las sociedades argentinas.
Situación en el Perú
Existen básicamente cuatro
artículos en la Ley General
de Sociedades (LGS) que regulan las exigencias que se
deben observar para que la
junta general de accionistas
de una sociedad anónima
adopte acuerdos societarios válidamente: El
artículo 116, referido a los requisitos de la convocatoria. Los artículos 125 y 126 sobre el quórum,
que puede ser simple y calificado, según la naturaleza de los acuerdos objeto de la convocatoria.
El artículo 127, que regula la mayoría requerida
para adoptar acuerdos válidos. Cabe precisar que
el estatuto puede imponer quórum o mayorías
superiores a los establecidos en la LGS, pero
nunca inferiores.
suplemento de
análisis legal
El marco normativo que regula la validez y
eficacia de los acuerdos adoptados por la junta
general de accionistas de una sociedad está conformado por las disposiciones establecidas de la
LGS, en el estatuto social y, supletoriamente, por
las disposiciones generales sobre acto jurídico
contenidas en el Código Civil.
La LGS establece dos mecanismos para invalidar los acuerdos societarios, en función del
grado de afectación que puedan generar en la
comunidad y, por ende, a las personas legitimadas para solicitar que se declare su invalidez: La
impugnación de acuerdos societarios, prevista
en el artículo 139 al 149 de la LGS, y la pretensión
de nulidad de acuerdos societarios, prevista en
los artículos 38 y 150 de la misma ley.
En cuanto a la impugnación de acuerdos
societarios, el artículo 139 de la ley otorga a los
accionistas el derecho a impugnar todos aquellos
acuerdos sociales cuyo contenido sea contrario
a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social,
o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno
o varios accionistas, los intereses de la sociedad.
Asimismo, son impugnables los acuerdos que
incurran en causal de anulabilidad prevista en
la LGS o en el Código Civil.
En cuanto a la pretensión de nulidad de
acuerdos societarios, el artículo 38 de la ley fija
en forma genérica la nulidad de los acuerdos
societarios, que resulta aplicable a todos los tipos
societarios regulados por dicha ley; mientras
que lo establecido en el artículo 139 se refiere
en principio a la sociedad anónima, así como
a aquellos tipos societarios que, por mandato
de la propia ley, son regulados supletoriamente
por las normas relativas a la sociedad anónima.
El artículo 150 de la LGS dispone que procede
la pretensión de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas
o que incurran en causales de nulidad previstas
en la propia ley o en el Código Civil.
Debe tenerse en cuenta que un acuerdo
societario, dejando a salvo sus características
especiales, no deja de ser un acto jurídico y está
sujeto a las normas generales para su validez y
eficacia. De tal manera que cualquier persona
legitimada puede interponer una acción de nulidad para invalidar los acuerdos de junta general
de accionistas, siempre que resulten contrarios a
normas imperativas o que incurran en causales
de nulidad previstas en la propia LGS o en el
Código Civil. ◗
[1] http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf [2] RODRÍGUEZ ACQUARONE, Pilar María. Personas jurídicas. Novedades introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación. En:
Revista del Notariado N° 920 (abril-junio 2015), Buenos Aires, febrero 2016. [3]BORETTO, Mauricio. En: Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso (Directores) primera edición. Infojus.
Buenos Aires, 2015.
8
suplemento de
análisis legal
ESPECIAL
Martes 2 de agosto de 2016
EL DERECHO FRENTE A PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS
Las empresas de papel
DANIEL
ECHAÍZ
MORENO
Abogado. Miembro del
Instituto Peruana de Derecho
Mercantil. Socio fundador de
Echaiz Abogados.
D
esde antaño, los contribuyentes
(personas naturales o jurídicas)
han sido reticentes al pago de sus
tributos porque lo han considerado
injusto, innecesario o excesivo, o
porque han discrepado del inadecuado destino
del monto recaudado; la generalización peca al
no discernir situaciones que terminan afectando
una importante institución como es el tributo,
principal fuente de ingresos del Estado.
Ante tal panorama sombrío, los
contribuyentes han creado mecanismos (explícitos o no) con los
que evitan o reducen el cumplimiento
de su obligación tributaria; para los contadores: contabilidad creativa, para los
abogados: planificación tributaria, y para
los tributaristas en general: elusión fiscal
para diferenciarla de la evasión fiscal,
aunque la línea divisoria entre estos
dos conceptos sea usualmente tenue.
La elusión fiscal es un tema
controvertido que se encuentra regulado en
la norma XVI del Código Tributario, habiendo
sido incorporada en el 2012 y, desde ese
momento, ha generado una serie de
críticas, desde que la norma es inconstitucional o ilegal, hasta que es muy amplia
y subjetiva, atentándose así en forma directa
los derechos de los contribuyentes. Ciertamente, el ahorro fiscal es lícito; sin embargo, existen
diversas maneras como los contribuyentes llegan
a dicho ahorro y será, pues, la labor principal de
la administración tributaria discernir cuándo es
que los contribuyentes han incurrido en comportamientos lícitos (elusión fiscal) e ilícitos (evasión
fiscal) para llegar a dicho ahorro.
La estrategia de emplear medios lícitos para
evitar o reducir el pago del tributo puede adoptar
uno de dos caminos: la economía de opción (o
elusión lícita, que es un planeamiento fiscal legal,
que permite ordenar o reordenar los negocios de
una forma fiscal conveniente, pero siempre dentro
de lo que la normativa permite, por lo que no es
sancionable) y el fraude a la ley (o elusión ilícita que
implica abusar deliberadamente de la normativa
legal, estructurando operaciones aparentemente
En agenda
Para superar
problemas
contemporáneos
como las
empresas
de papel, el
Derecho debe
sincerar sus
conceptos
y atender a
la realidad,
regulando
por ejemplo el
capital social
mínimo, las
sociedades
unipersonales,
los grupos
empresariales
y las empresas
familiares,
para evitar
que se creen
situaciones
paralelas, al
margen de la ley,
las mismas que
son incentivadas
por la carencia
de un auténtico
Derecho
Empresarial.
válidas –como la constitución de empresas de
papel– con el fin de obtener una ventaja fiscal,
más no porque se pretenda desarrollar realmente
dichas operaciones).
Paraísos fiscales
Las empresas de papel suelen constituirse en
paraísos fiscales, es decir, territorios que se caracterizan por su nula o baja imposición, falta
de transparencia tanto interna como externa,
permisibilidad para la constitución de empresas
offshore, reserva de información a terceros, y
estabilidad social, económica y política. Así, el
inversionista internacional reduce considerablemente su carga fiscal trasladando los hechos
imponibles de su país al paraíso fiscal, que tiene
tributos simbólicos, protege celosamente el secreto
bancario y donde las empresas ahí domiciliadas
(offshore) no tienen una residencia física. Un
ejemplo de lo anterior son los Países Bajos, donde
las cifras son evidentes: casi 20,000 empresas de
papel que no tienen presencia comercial real en el
país; creación de cinco nuevas empresas de papel
por día; 12,500 instituciones financieras especiales, es decir, empresas extranjeras presentes en
el país por razones fiscales; transacciones brutas
en el 2003 por más de 3,600 billones de dólares;
más de 42,000 holdings financieros; y casi 6,000
empresas de papel administradas por instituciones fiduciarias. Otro ejemplo es la isla de Sark,
que, en el 2005, tenía solo 575 habitantes, pero
15,000 empresas, siendo que un único residente
era director de 2,400 empresas.
Ante el detrimento o el menoscabo en la recaudación tributaria de los Estados por el uso (y
abuso) de los paraísos fiscales, vienen desarrollándose e implementándose diversas estrategias
para combatir la elusión fiscal internacional y
la competencia desleal que nace de la constitución de empresas offshore en dichos territorios
fiscales privilegiados. Las principales medidas
antielusivas del sistema tributario peruano son
las empresas vinculadas (el interés único en el
grupo empresarial implica la subordinación
de todas las empresas filiales hacia la matriz,
existiendo perjuicio en la determinación de
un precio entre empresas vinculadas, cuando una de ellas esté en
capacidad de someter las rentas
de una imposición distinta, lo que
podría originar pérdidas o goce de
beneficios tributarios), los precios
de transferencia (censuran el pago
inferior de tributos en nuestro país, a razón de
las sobrevaluaciones o subvaluaciones hechas
en las operaciones entre empresas vinculadas
extranjeras y/o ubicadas en paraísos fiscales y
empresas nacionales domiciliadas en el Perú), la
prohibición de deducción como gasto (respecto
a operaciones efectuadas con sujetos que sean
residentes de paraísos fiscales, que sean establecimientos permanentes situados o establecidos
en paraísos fiscales o que obtengan rentas, ingresos o ganancias a través de un paraíso fiscal)
y la lista negra (en el Perú se consideran como
paraísos fiscales a 43 territorios enumerados en
el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta,
que se caracterizan por no brindar información
de los sujetos beneficiados con gravamen nulo o
bajo, contar con un régimen tributario particular
para no residentes que contempla beneficios o
ventajas tributarias que excluya a los residentes,
prohibir que los sujetos beneficiados con una
tributación baja o nula puedan operar en el mercado doméstico de dicho territorio, y publicitarse
a sí mismo como un territorio a ser usado por no
residentes para escapar del gravamen en su país
de residencia. ◗