Elementos para la identificacion, prevencion y erradicacion de
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ELEMENTOS PARA LA IDENTIFICACIÓN, PREVENCIÓN Y ERRADICACIÓN DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL Copyright © Organización Internacional del Trabajo 2006 Primera edición 2006 Las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo gozan de la protección de los derechos de propiedad intelectual en virtud del protocolo 2 anexo a la Convención Universal sobre Derecho de Autor. No obstante, ciertos extractos breves de estas publicaciones pueden reproducirse sin autorización, con la condición de que se mencione la fuente. Para obtener los derechos de reproducción o de traducción, deben formularse las correspondientes solicitudes a Publicaciones de la OIT (Derechos de autor y licencias), Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra 22, Suiza, o por correo electrónico a: [email protected], solicitudes que serán bien acogidas. MONCADA ROA, Roberto OIT – Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil –IPEC Elementos para la identificación, prevención y erradicación de las peores formas de trabajo infantil Bogotá, Oficina Internacional del Trabajo, 2006. 150 p. Trabajo infantil, aspectos jurídicos, política gubernamental, intervención estatal, manual, Colombia. 13.01.2 ISBN: 92-2-318396-0 / 978-92-2-318396-7 (Versión impresa) 92-2-318397-9 / 978-92-2-318397-4 (Versión Web PDF) Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condición jurídica de ninguno de los países, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras. La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artículos, estudios y otras colaboraciones firmados incumbe exclusivamente a sus autores, y su publicación no significa que la OIT las sancione. Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobación alguna por la Oficina Internacional del Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no implica desaprobación alguna. Las publicaciones de la OIT pueden obtenerse en las principales librerías o en oficinas locales de la OIT en muchos países o pidiéndolas a: Publicaciones de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra 22, Suiza. También pueden solicitarse catálogos o listas de nuevas publicaciones a la dirección antes mencionada o por correo electrónico a: [email protected] Vea nuestro sitio en la red: www.oit.org.pe/ipec Impreso en Bogotá ADVERTENCIA El uso de un lenguaje que no discrimine ni marque diferencias entre hombres y mujeres es una de las preocupaciones de nuestra Organización. Sin embargo, no hay acuerdo entre los lingüistas sobre la manera de hacerlo en nuestro idioma. En tal sentido y con el fin de evitar la sobrecarga gráfica que supondría utilizar en español o/a para marcar la existencia de ambos sexos, hemos optado por emplear el masculino genérico clásico, en el entendido de que todas las menciones en tal género representan siempre a hombres y mujeres. * De acuerdo con las recomendaciones realizadas por el Comité Interinstitucional del Trabajo Infantil y Protección del Joven Trabajador, para efectos de este material comunicativo, se ha decidido hacer distinción entre niños y niñas con el próposito de hacer más visibles las referencias al género femenino. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procurador General de la Nación Edgardo José Maya Villazón Viceprocurador General de la Nación Carlos Arturo Gómez Pavajeau Procurador Delegado para la Defensa del Menor y la Familia Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Procuradora Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos Sonia Patricia Téllez Beltrán Procurador Primero Delegado Sala Disciplinaria Esiquio Manuel Sánchez Herrera OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO - OIT Director Regional de la OIT para las Américas Daniel Martínez Especialista Regional en Trabajo Infantil Eduardo Araujo Coordinadora Nacional IPEC-OIT Liliana Obregón Corrección de Estilo Gladys Álvarez Diseño, diagramación e impresión Servigraphic Ltda _________________ Esta publicación ha sido realizada con el apoyo financiero del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y del Gobierno de Canadá, provisto a través de la Agencia Canadiense de Desarrollo Internacional (ACDI). Esta publicación no necesariamente refleja el punto de vista o las políticas del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, ni la mención de marcas registradas, productos comerciales u organizaciones, implica el respaldo del Gobierno de los Estados Unidos. E LEMENTOS PARA LA IDENTIFICACIÓN, PREVENCIÓN Y ERRADICACIÓN DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL Pág. CONTENIDO PRESENTACIÓN ...................................................................... 9 INTRODUCCIÓN ........................................................................ 1 3 I. 1. EL PERSPECTIVA INTEGRAL DEL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS PROBLEMA DEL TRABAJO INFANTIL EN COLOMBIA .............. 1 7 1.1. Definición técnica del trabajo infantil ........................... 1 7 1.2. Tipos de causas del trabajo infantil ................................ a) Económicas ........................................................... b) Sociales ................................................................ c) Culturales ............................................................. d) Normativas ........................................................... e) De política pública y gestión estatal ............................ f) Falta de conocimiento del tema .................................. 17 18 18 18 18 18 19 1.3. 19 19 20 20 20 Consecuencias del trabajo infantil ............................. a) Trastornos en el desarrollo físico ............................... b) Trastornos en el desarrollo psíquico y emocional ........... c) Trastornos en el desarrollo social ............................... d) Consecuencias económicas ....................................... 2. LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL ............................. 2 1 2.1. Definición ....................................................................... 2 1 2.2. Categorías de PFTI ....................................................... 2 2 2.3. Estadísticas del trabajo infantil y sus peores formas en Colombia ................................................................. 2 3 II . MARCO NORMATIVO PARA LA INTERVENCIÓN DEL PROBLEMA EN COLOMBIA 1. ¿QUÉ ES EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y POR QUÉ DEBE TENERSE EN CUENTA EN LA INTERVENCIÓN DE ESTE PROBLEMA?................................................................ 2. N ORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL SOBRE TRABAJO IN - FANTIL Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 3. N ORMAS 27 .................. 2 9 DE CARÁCTER INTERNACIONAL RELACIONADAS CON EL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS ......................... 3 2 3.1. Convenio 182 de la OIT sobre las prohibición de las PFTI (Ley 704 de 2001) ............................................... 3 3 a) Presentación general del Convenio 183 ....................... 3 3 b) Análisis de constitucionalidad de la Corte ..................... 3 8 3.2. Convenio 138 de 1973 sobre Edad Mínima de Admisión al Empleo (Ley 515 de 1999) ................................ a) Presentación general del Convenio138 ....................... b) Pronunciamiento de la Corte Constitucional ............... c) Análisis de constitucionalidad de la Corte ..................... 39 40 41 45 3.3. Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991) ........................................................................ 4 6 4. N ORMAS DE CARÁCTER NACIONAL RELACIONADAS CON EL TRABAJO INFANTIL ............................................................. 4 9 2 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. Constitución Política de 1991 ..................................... Código Sustantivo del Trabajo ....................................... Ley 188 de 1959 .............................................................. Código Penal .................................................................. Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) .................. Proyecto de Ley Estatutaria por la cual se expide la Ley para la Infancia y la Adolescencia .......................... 4.7. Directivas y conceptos de la PGN sobre el trabajo infantil y sus peores formas .......................................... a) b) c) Aspectos relevantes de las Directivas 007, 008, 009 y 013 de 2004 .......................................................... Directiva 013 de 2004 y concepto ante la Corte Constitucional respecto de la demanda a la Ley 728 de 1997 ............ Concepto de la PGN sobre trabajo infantil ................... 49 51 51 51 53 54 58 59 59 62 III . COMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADES PARA INTERVENIR EL PROBLEMA DEL TRABAJO INFANTIL EN SUS PEORES FORMAS 1. NIVEL NACIONAL .................................................................. 6 5 1.1. Sistema Nacional de Bienestar Familiar ......................... 6 5 1.2. Comité Interinstitucional para de Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del joven trabajador ....... 6 6 2. NIVEL DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL .................................... 6 8 2.1. Consejos para la política social ...................................... 6 8 2.2. Comités de Erradicación de Trabajo Infantil ................. 6 9 3 IV. POLÍTICA PÚBLICA DE ERRADICACION DEL TRABAJO INFANTIL ESTADO COMUNITARIO”... 71 2 . III P LAN N ACIONAL DE E RRADICACIÓN DEL T RABAJO INFANTIL Y PROTECCIÓN DEL JOVEN TRABAJADOR .............. 71 2.1. Líneas de acción ........................................................ a) Investigativa .......................................................... b) Formativa .............................................................. c) De políticas públicas ............................................... d) Normativa ............................................................. e) De proyectos integrales ........................................... 73 73 73 73 73 73 2.2. Campos de acción ........................................................... a) Campo de la prevención .......................................... b) Campo del restablecimiento de derechos .................... a) Campo de la protección y calificación del trabajo juvenil .. 75 75 75 76 1 . PLAN DE DESARROLLO 3. P LANES “HACIA UN OPERATIVOS DE ERRADICACIÓN DEL TRABAJO IN - FANTIL Y PROTECCIÓN DEL TRABAJO JUVENIL ....................... 3.1. Identificación y priorización de Peores Formas de Trabajo Infantil .......................................................... 3.2. Identificación de sus causas más poderosas .............. 3.3. Identificación y focalización de oferta ...................... 3.4. Articulación de oferta actual ...................................... 3.5. Creación y articulación de nueva oferta para atención integral......................................................................... 3.6. Adopción del POETI por medio de acto administrativo ... 3.7. Procedimientos para ejecutar los POETI ..................... 4 . PROYECTOS INTEGRALES ....................................................... 5 . CONCLUSIÓN .................................................................... 4 76 77 77 77 77 78 78 78 81 83 V. EL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS EN UNA PERSPECTIVA DISCIPLINARIA COMO MECANISMO DE PREVENCIÓN Y SANCIÓN 1. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DISCIPLINARIO ......................... 8 6 1.1. De la Ley 200 de 1995 a la Ley 734 de 2002 .................... 8 6 1.2. Naturaleza del derecho disciplinario ............................. 8 6 1.3. Fines del derecho disciplinario ....................................... 8 8 2. ESTRUCTURA 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. DE LA FALTA DISCIPLINARIA ............................... 8 8 Inhabilidades e incompatibilidades ................................. Incumplimiento de deberes y prohibiciones .................. Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones... Conflicto de intereses ..................................................... Bases que estructuran la falta disciplinaria .................... Culpabilidad ................................................................. a) Alcance ............................................................... b) Grados o formas de culpabilidad .................................. 3. FALTAS DISCIPLINARIAS 89 89 90 91 91 92 92 93 .......................................................... 9 4 3.1. Aproximación a la dogmática de la parte especial de la Ley Disciplinaria ............................................................ 9 4 3.2. La realización de una descripción típica de un delito doloso y su consideración como falta gravísima ........... 9 5 3.3. Las otras faltas del régimen unificado ........................... 9 7 4. SANCIONES ............................................................................ 9 8 4.1. Tipos de sanción .............................................................. a) Destitución e inhabilidad general .................................. b) Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial ... c) Suspensión, para las faltas graves culposas ....................... 5 98 98 99 99 d) e) Multa, para las faltas leves dolosas .............................. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas ...... 4.2. Criterios para graduar las sanciones .......................... 5. P AUTAS G ENERALES DEL P ROCESO D ISCIPLINARIO ........... 99 99 99 100 5.1. Etapas ......................................................................... 5.2. Indagación Preliminar ................................................ a) Criterios deontológicos y jurídico-procesales ............ b) Principios ............................................................ c) Término de la indagación preliminar ......................... d) Fines de la indagación preliminar ............................. 100 100 100 101 103 106 5.3. Investigación disciplinaria: procedencia ................... 5.4. Evaluación de la investigación disciplinaria-pliego o archivo ................................................................... 107 5.5. Descargos, pruebas, traslado y fallo ......................... a) Descargos y pruebas .......................................... b) Traslado a los sujetos procesales para alegaciones previas al fallo..................................................... c) Fallo de primera o única instancia................... 109 109 5.6. Procedimiento verbal ................................................ 110 6. D ERECHO D ISCIPLINARIO 111 Y TRABAJO INFANTIL ................ 109 110 110 6.1. Posibles faltas de las autoridades encargadas de la vigilancia inspección y control del trabajo infantil. Sanciones .................................................................... 111 6.2. Recomendaciones y conclusiones sobre el Derecho Disciplinario ............................................................... 115 a) Recomendaciones ............................................... 115 b) Conclusiones ....................................................... 116 6 7. P RINCIPALES ACTUACIONES E INSTRUMENTOS DE LA P ROCURADURÍA G ENERAL DE LA N ACIÓN , EN EL CON TROL PREVENTIVO Y DISCIPLINARIO A LA GESTIÓN DE GO BERNADORES Y ALCALDES DE CARA A LAS PFTI .................. 117 7.1. Actuaciones de control preventivo para la inclusión del trabajo infantil y sus peores formas en los planes de desarrollo departamentales y de ciudades capitales ....... 117 7.2. Instrumentos para el control disciplinario a la gestión de gobernadores y alcaldes en relación con la prevención y eliminación de las Peores Formas de Trabajo Infantil: Protocolo para controlar el avance de y su respectiva guía. .......................................... 128 Protocolo para el control del avance de la política pública de eliminación de las peores formas de trabajo infantil y la protección del joven trabajador....................................... 131 Guía de control del desarrollo para la política pública de eliminación de PFTI y PJT.............................................. 141 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................ 145 ANEXOS ................................................................................. 149 Directiva No. 0007 .......................................................... 149 Directiva No. 0008 .............................................................. 153 Directiva No. 0009 .......................................................... 156 Directiva No. 013 ........................................................... 160 7 8 P RESENTACIÓN No es exclusivo de Colombia, y ni siquiera de los países en vía de desarrollo, el uso de menores de edad para el desempeño de funciones ajenas a su condición de infantes: enfrentamientos armados, comisión de delitos, explotación sexual, manejo de herramientas peligrosas, exploración de sitios malsanos, manipulación de sustancias tóxicas, y muchas otras actividades nocivas o riesgosas en razón de su naturaleza o de las condiciones en que se desarrollan. En seguimiento al orden del día establecido por el Consejo de Administración de la OIT, la Conferencia Internacional del Trabajo inicio, en junio de 1998, las discusiones sobre los que se consideraban las peores formas de trabajo infantil. La voluntad de los Estados miembros, entre ellos Colombia, era la de adoptar un Convenio internacional que regulase el tratamiento que debia darse a este fenómeno, de más en más extendido por el mundo. Al cabo de la segunda discusión, la Conferencia adoptó por unanimidad el Convenio Num. 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, junio de 1999. Este nuevo instrumento comprometia a los Estados miembros que lo ratificasen a adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter urgente. La Procuraduría General de la Nación (PGN), en desarrollo de la labor preventiva, ha venido haciendo seguimiento a la política pública de protección a la infancia y adolescencia en la que se aborda. Por ello, en el primer semestre de 2004, con el acompañamiento de la Contraloría General de la República, la Contaduría General de la República, la Federación Nacional de Departamentos y la Federación Colombiana de Municipios, desarrolló la capacitación a más de 10.000 servidores públicos de las entidades territoriales. Esta 9 formación enfatizó el cumplimiento de las obligaciones que la Constitución Política y las leyes imponen a los entes territoriales a fin de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia. En estas capacitaciones se hizo presente la necesidad de abordar el fenómeno del trabajo infantil, como política de Estado. Dicha política debía además comprometer a los entes territoriales desde su planeación territorial. Por su parte, PGN hizo un primer acercamiento preventivo a los municipios y departamentos para poner de manifiesto el carácter prioritario de la intervención en la lucha contra las Peores Formas de Trabajo Intantil, tanto por la gravedad del problema como por el rango constitucional del mandato para prevenirlas y resolverlas. En desarrollo de las acciones encaminadas al logro de este objetivo de la política, a iniciativa de la PNG, el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC)de la OTI, con el acompañamiento del Ministerio de la Protección Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desarrolló un taller dirigido a los Procuradores Judiciales de Familia de todo el país. En dicho seminario se estudió tanto la situación integral de trabajo infantil en sus peores formas, como los elementos de técnica jurídica aplicables a la verificación y control de la gestión de los gobernadores y alcaldes en relación con el cumplimiento de las normas vigentes que permite combatir las PFTI. El resultado de dicho trabajo es este texto. En la primera parte, se muestran algunos aspectos del trabajo infantil en Colombia. En la segunda parte, se presenta el régimen jurídico internacional y nacional aplicable, incluyendo los contenidos de derecho disciplinario que resultan útiles para la supervisión de los entes municipales y departamentales en su gestión en esta materia. En la tercera parte se hace un recuento de la política nacional: se reseña quienes son los responsables, cuáles los objetivos, las estrategias y las principales realizaciones. Finalmente, como anexo, se incluye el protocolo para el ejercicio de la vigilancia superior. Esta herramienta tiene la virtud de ser producto del taller realizado con los Procuradores Judiciales en Familia. Su aplicabilidad fue evidenciada en un primer ejercicio realizado al momento de hacer esta publicación. Los resultados obtenidos fueron satisfactorios por cuantoque por 10 una parte, llevó a los municipios y departamentos a examinar y ordenar su gestión buscando la erradicación de las PFTI y, por la otra, ha permitido establecer con precisión cuál es la realidad de la gestión en este tema a nivel regional. Por todo lo anterior, es de esperar que este documento se constituya en un valioso instrumento para posibilitar el acercamiento conceptual al problema de las PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL EN COLOMBIA y propicie la búsqueda de su solución desde las diversas instancias. Con ello, deberá contribuir tanto al cumplimiento de las normas constitucionales como de las internacionales, incorporadas a la Carta Magna de Colombia. E DGARDO J OSÉ M AYA V ILLAZÓN P ROCURADOR G ENERAL DE LA N ACIÓN R ICARDO H ERNÁNDEZ P ULIDO D IRECTOR S UBREGIONAL DE LA OIT PARA LOS P AÍSES A NDINOS 11 12 I NTRODUCCIÓN Hace menos de cien años, en 1919, el trabajo infantil empezó a preocupar formalmente a un número cada vez más grande de Estados; en un comienzo esta preocupación no se refería al trabajo infantil como un hecho integralmente grave, sino como una usanza respecto a la cual había que controlar algunas modalidades o facetas que producían ciertos daños evidentes a niños y niñas. Con el tiempo, en varios países comenzaron a ganar terreno algunas perspectivas que ven que el trabajo infantil causa un perjuicio gigantesco a niños y niñas, a sus comunidades de origen y en últimas a la sociedad que las contiene y reconocen la existencia de unas peores formas de trabajo infantil, cuya característica distintiva es que atentan más profundamente contra las opciones de desarrollo físico, psicológico, intelectual, espiritual, moral y social de los niños, niñas y jóvenes que las padecen y que fueron precisadas en el Convenio 182 de la OIT, así: “a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”. La visión de las PFTI, como un problema de múltiples dimensiones, motiva que hoy en día se busque resolverlas con la participación de casi todos los 13 estamentos de la sociedad1 , de los cuales la mayor iniciativa debe corresponder al Estado2 , como quiera que los pueblos a través de sus Constituciones, leyes y sistemas políticos han dado a sus Estados el poder para que persiga los fines colectivos de mayor envergadura, mediante la utilización de múltiples instrumentos cuya naturaleza y alcance varía según el régimen de gobierno que se tenga en cada país. En Colombia, por mandato constitucional y legal, el Ministerio Público (conformado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y las Personerías Municipales) como representante de la sociedad ante el Estado, a través de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia ha venido ejerciendo el control preventivo3 a la gestión de los alcaldes frente al compromiso de la Erradicación de las Peores Formas de Trabajo Infantil, propiciando su capacitación en cuanto al acerbo normativo que les impone tal propósito y conminándolos a incluir este tema en los planes de desarrollo, así como a que formulen y ejecuten proyectos en esta materia. A la Procuraduría General de la Nación, además de esta función preventiva, le compete la función disciplinaria, que faculta para sancionar a aquellos servidores públicos o particulares que cumplen funciones públicas, cuando quiera, que por acción u omisión, quebrantan los mandatos constitucionales y legales; prevenir, investigar, calificar y sancionar el incumplimiento de las normas constituye un ejercicio de interpretación, que implica el conocimiento de la normatividad específica, de los contextos particulares en los cuales se despliega la conducta, así como de los desarrollos que la doctrina constitucional ha hecho frente a cada problemática. 1 Así lo reconoce el proyecto de reforma al Código del Menor que cursa en el Congreso de Colombia desde octubre de 2005, cuyo artículo 10º, en consonancia con el artículo 44 de la Constitución Política, plantea que “Para los efectos de esta ley, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección”. 2 Para todos los efectos, en este documento se va entender que “[El] Estado (...) representa la formalización de una autoridad permanente y pública que domina, por el interés general, un espacio territorial cerrado y las personas que en él viven.” MOLINA, IGNACIO, y otros. Conceptos fundamentales de Ciencia Política. Herramientas/Ciencias Sociales. Alianza Editorial. 1998, Madrid. 3 Según el art. 17 de la Resolución 17 de 2000 de la PGN, la Delegada para la Defensa del Menor y la Familia ejerce las funciones de los numerales 1, 3, 5, 6 y 7 del art. 24 del Decreto 262 de 2000, “...en los asuntos en los cuales se vean involucrados intereses de los menores, adolescentes, incapaces y la institución familiar”. Esas funciones son: “1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas. (...) 3. Ejercer (...) control preventivo de la gestión administrativa y de la contratación estatal (...). (...) 5. Intervenir ante las autoridades públicas, (...) para defender el orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas. (...) 6. Realizar visitas a las entidades estatales o particulares que cumplen función pública, (...) para proteger los recursos públicos y garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la función pública. 7. Ejercer (...) vigilancia superior de las actuaciones judiciales (...)”. 14 Para el caso de la lucha contra las PFTI, este ejercicio se hace particularmente complejo, pues exige considerar las dimensiones de tales situaciones, sus componentes, y el grado de dificultades administrativas, económicas, logísticas y de otras índoles que tienen que superar las entidades y autoridades públicas para resolver los problemas que arrastran a la infancia hacia las condiciones de explotación económica y la retienen allí. 15 16 I. E L TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS EN UNA PERSPECTIVA INTEGRAL Hablar de las PFTI exige ubicarlas en el contexto del cual surgen, entendiendo éste como un hecho complejo y amplio, al cual podemos aproximarnos desde el problema general que las hace posibles. 1. E L PROBLEMA DEL TRABAJO INFANTIL EN C OLOMBIA 1.1. Definición técnica del trabajo infantil En Colombia el trabajo infantil se ha entendido como “...toda actividad física o mental, remunerada o no, dedicada a la producción, comercialización, transformación, venta o distribución de bienes o servicios, realizada en forma independiente o al servicio de otra persona natural o jurídica, que es realizada por personas menores de 18 años de edad”1 . 1.2. Tipos de causas del trabajo infantil Las causas del trabajo infantil son tantas, tan variadas y tan de distinto alcance, que realmente están presentes en prácticamente todos los niveles de la vida social, al punto de que puede afirmarse que se confunden con ella misma. Por esa complejidad, varios investigadores y trabajadores del tema han propuesto algunas clasificaciones que ordenan y dan claridad a dicho universo. El ICBF y el Ministerio de la Protección Social, conjuntamente con la OIT, se dieron a la tarea de unificar los resultados de esos trabajos, y llegaron a 1 OIT-IPEC y Comité Interinstitucional (2003). III Plan Nacional para la Erradicación de Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil, 2003-2006. Primera edición. Bogotá. 17 agrupar algunas tipologías de las explicaciones identificadas para este problema, en el Manual del POETI. Así, se reconocen hoy en día problemáticas de tipo económico, social, cultural, normativo, de política pública y gestión estatal, y de conocimiento del tema. a) Económicas Los ingresos de las familias u hogares de niños y niñas que trabajan, o están en riesgo de hacerlo, resultan insuficientes para cubrirlas; Los gastos básicos en salud, educación, nutrición y uso creativo del tiempo libre; Los adultos emplean a los niños, niñas y jóvenes y se benefician al pagarles menos de lo que pagarían a un adulto; Las empresas del sector formal usan estrategias informales de venta a las que se vinculan niños, niñas y jóvenes. b) Sociales Es la falta e inadecuada prestación de servicios básicos a cargo del Estado, que se evidencia por: Inasistencia y deserción escolar; Insuficiencia e inadecuada atención de los sistemas cultural, deportivo y recreativo; Inadecuada e insuficiente oferta de salud y nutrición, y Desestructuración familiar que la inhabilita como factor protector. c) Culturales Creencias o ideas sobre la realidad, normalmente antiguas, compartidas de forma igual o semejante por la gran mayoría de la comunidad a la que se pertenece, que reproducen o favorecen las dinámicas de las PFTI; Hábitos, o prácticas reiteradas con sentido social, que reproducen o favorecen las dinámicas de las PFTI. d) Normativas La ley y otras expresiones jurídicas generan vacíos, ambigüedades, contradicciones o laxitudes frente al tema, y 18 Las autoridades no controlan ni sancionan la inmensa mayoría de las infracciones cometidas. e) De politica pública y gestión estatal Falta intención gubernamental para resolver el tema y hacer una asignación de recursos coherente con la magnitud del problema, y Falta de eficiencia, coordinación, licitud, transparencia e impacto para hacer frente al asunto. f) Falta de conocimiento del tema Desconocimiento de nuevas explicaciones e informaciones sobre la situación, y Desactualización de datos, conceptos y criterios ya conocidos. 1.3. Consecuencias del trabajo infantil Para examinar los efectos del trabajo infantil, resulta útil el sintético planteamiento que al respecto trae el III Plan Nacional de Erradicación del Trabajo Infantil, según el cual: “…durante la infancia, el mundo que rodea al niño o niña debe ofrecerle múltiples oportunidades para aprender y para obtener un sano e integral desarrollo (...). En esta etapa de los seres humanos se gestan las habilidades que les permitirán participar plenamente en la vida familiar, comunitaria y económica. No obstante, los trabajadores infantiles se ven privados de este periodo valioso, lo cual tiene repercusiones nefastas en diversos ámbitos de su proceso de desarrollo humano (...), y consecuencias deprimentes a largo plazo, en su vida de adultos de las cuales es posible destacar: a) Trastornos en el desarrollo físico ”Las niñas y los niños son mucho más vulnerables que los adultos porque sus cuerpos todavía están creciendo y no están formados completamente. Quienes laboran en las peores formas (...) usualmente tienen una salud física deficiente porque el trabajo que ejercen los expone a múltiples riesgos [de] (...) enfermedades y (...) accidentes. Los efectos pueden ser inmediatos, como (...) una quemadura o un corte, [o aparecer después de un tiempo, como una desviación de columna por cargar peso excesivo, y en ambos casos] pueden 19 tener consecuencias [transitorias o permanentes], como sufrir alguna enfermedad respiratoria, mutilaciones o deformaciones. ”b) Trastornos en el desarrollo psíquico y emocional ”Las niñas y los niños trabajadores frecuentemente laboran en actividades (...) peligrosas, degradantes y en aislamiento, impropias para esas edades. Muy a menudo son maltratados, abusados y abandonados por sus patrones [o adultos], con quienes [tienen] relación (...) de subordinación y dependencia rayana en la servidumbre. Como consecuencia, aprenden [pautas] de socialización completamente inadecuadas, con deterioro de su autoestima y carencia de relaciones afectivas que les [den] un sentido de seguridad, acogimiento y protección, y probablemente desarrollen tendencias agresivas y actitudes de sometimiento, sin un proyecto de vida gratificante y en crecimiento. Al no convivir en un medio amoroso, respetuoso y equitativo, (...) no interiorizan valores protectores ni democráticos, y pueden tender a repetir en [todas sus relaciones] los mismos patrones autoritarios aprendidos en la relación de trabajo, [y] es probable que tengan serias dificultades para desarrollar una personalidad autónoma e independiente. ”c) Trastornos en el desarrollo social ”Las niñas y los niños vinculados a las PFTI no tienen la oportunidad de participar en actividades vitales para su formación, como jugar, ir a la escuela y socializar con otros niños y niñas. No adquieren el nivel básico de educación que se necesita para enfrentar la vida. Tampoco tienen la oportunidad de interactuar lúdicamente con otras personas, ni de participar activamente, ni gozar de la vida. Estas actividades son desdeñadas a favor del trabajo, lo que reduce u obstaculiza el desarrollo de habilidades y competencias comunicativas, disminuye su capacidad de aprendizaje conceptual y con ello la pérdida de oportunidades sociales. Seguramente se les dificultará el trabajo colaborativo, la creatividad y la coordinación o liderazgo en procesos sociales. ”d) Consecuencias económicas ”Hacia el futuro, el trabajo infantil se constituye en la perpetuación del ciclo de pobreza para los niños y niñas que se han visto compelidos a vincularse a él, por cuanto les impide el acceso a la educación y al conocimiento, y por tanto los somete, ya como adultos, a empleos con baja calificación y mal remunerados. Visto desde una perspectiva macroeconómica, el trabajo in- 20 fantil impide, por todo lo anotado atrás, el mejoramiento y desarrollo del capital humano del país, y concomitantemente contribuye a la agudización o mantenimiento de la inequidad en la distribución del ingreso y de la riqueza social. (...) como lo expresa el DANE: ”La estimación total de ingresos esperados a lo largo de la vida, para quienes ingresan a muy temprana edad al mercado del trabajo sin completar los ciclos básicos de educación, es muy inferior a los que se pueden estimar para quienes ingresan más tarde y con un mejor nivel de educación... además de trabajar menos, se cuenta con educación, mejores posibilidades de construcción de identidad y desarrollo personal, que necesariamente se refleja en bienestar social... en consecuencia, el trabajo infantil es una gran pérdida imposible de estimar en términos macroeconómicos”5 . 2. L AS P EORES F ORMAS 2.1. DE T RABAJO I NFANTIL Definición En la búsqueda por dar respuestas efectivas a este problema se han priorizado aquellas formas de trabajo infantil que requieren especial atención e intervención inmediata por parte de los Estados interesados en erradicar este problema, y es allí donde surge la categoría denominada como “peores formas de trabajo infantil”. El Convenio 182 de la OIT, adoptado en Colombia por la Ley 704 de 20016, las plantea, primero, como todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas; segundo, el uso, reclutamiento y/u oferta de menores de 18 años para la prostitución (mejor llamada explotación sexual comercial infantil) y/o pornografía; tercero, su uso o reclutamiento para delinquir; y, cuarto, el trabajo que, a criterio de los Estados, por su naturaleza, es decir, por lo que él en sí mismo implica, o por sus condiciones, o sea por las circunstancias en que se lleva a cabo, tiene probabilidades de dañar la salud, la seguridad o la moralidad de niñas, niños y jóvenes. Estas peores formas de trabajo infantil perjudi5 Ibid. Dicho convenio se depositó por el gobierno colombiano ante la OIT en los primeros días de 2005, con lo cual se agotó el trámite para su ingreso al bloque de constitucionalidad. En virtud de esta figura, el convenio tiene rango de norma constitucional aunque no esté redactado dentro de la propia Constitución Política colombiana. 6 21 can, en algunos casos irreversiblemente, las características más notables de la infancia y ponen término, de forma dramática, a esta etapa de la vida. Este Convenio fue adoptado unánimemente y hasta hoy ha tenido un número sin precedentes de ratificaciones. Esto indica la voluntad política de los Estados Miembros de la OIT de afrontar, junto con las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y todos los interlocutores de la sociedad civil, las formas extremas de trabajo infantil, como una cuestión de urgencia inmediata. 2.1. Categorías de PFTI De conformidad con lo señalado en el Convenio 182, se tienen: “a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; ”b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; ”c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes; y ”d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”. A estas formas o categorías, se suman el trabajo realizado por un niño o niña cuya edad es inferior a la edad mínima determinada en la legislación nacional para ese tipo de trabajo (arts. 237 y 238, Código del Menor), y el trabajo que sea perjudicial para el bienestar físico, mental o moral del niño o niñas: en otros términos, los denominados trabajos peligrosos (art. 245, Código del Menor). 22 2.3. Estadística del trabajo infantil y sus peores formas en Colombia La utilización de niños y niñas en procesos productivos incompatibles y aun contrarios a la edad, derechos, capacidades, libertades y demás elementos estructurantes de la infancia, es gravísima. No obstante, en Colombia esta práctica se ha enraizado y fortalecido hasta llegar a ser una de las tradiciones más adversas al desarrollo afectivo, social, educativo, cultural, político y económico de la población colombiana. El hecho de que la sociedad se haya habituado a convivir con el fenómeno, le dificulta ver que determinadas actividades son trabajo infantil, que como tal son un problema severo para todos nosotros, y que por tanto deben ser repudiadas jurídica y socialmente. Un avance importante para empezar a enfrentar este problema ha sido comenzar a medirlo. Por ejemplo, ya se sabe que en todo el mundo trabajan alrededor de 120 millones de niños y niñas entre 5 y 14 años de edad, algo así como tres veces la población de nuestro país. En América Latina, desde México hasta el sur de Argentina y Chile, trabajan 20 millones de niños de esas mismas edades, lo que representa un poco menos de la mitad de los colombianos y colombianas. Contar con estos datos es absolutamente necesario para establecer la dimensión del problema por resolver. En materia de datos, Colombia empezó a dejar atrás su indiferencia de otros tiempos es así como ya se cuenta con mediciones que perfilan la situación real, cada vez con menos márgenes de error. Tal es el caso de la Encuesta sobre caracterización de la población entre 5 y 17 años en Colombia realizada en 2001 con el apoyo de la OIT y la Encuesta Continua de Hogares de 2003 llevada a cabo por el DANE. Desde el año 2001, el DANE viene mostrando que un gran número de trabajadores entre los 5 y 17 años no reciben ingresos u obtienen unos de bajo valor porque trabajan con los padres o parientes, en empresas de tipo familiar, o son trabajadores independientes de los sectores de servicios o comercio de muy baja productividad; esto último riñe con la lógica dominante en los primeros ocho de los diez Convenios Internacionales sobre edad mínima de admisión al trabajo, en los cuales se planteó sistemáticamente que una de las condiciones en que era aceptable la vinculación de niños y niñas de bajas edades al trabajo, era que lo desempeñaran en empresas fundamentalmente familiares. 23 En cuanto a las PFTI en Colombia, la situación es aún menos alentadora; los últimos datos, provenientes de fuentes distintas de las encuestas DANE, muestran algunos estimados, así: NIÑOS Y NIÑAS EN PEOR ES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL 7 Niños y niñas vinculados al conflicto armado Niños y niñas víctimas de explotación sexual Niños y niñas vinculados al trabajo doméstico en hogares de terceros Niños y niñas vinculados a la minería artesanal Niños y niñas vinculados en cultivos ilícitos Niños y niñas entre 5 y 14 años que trabajan (estando por debajo de la edad mínima) Niños y niñas entre 5 y 17 años realizan oficios del hogar por más de 15 horas a la semana Niños y niñas vinculados en el comercio ENCUESTA 2001 OTRAS FUENTES 11.0008 25.000 9 63.723 323.000 10 5.038 200.00011 200.00012 794.976 750.531 512.344 Entre las dificultades que surgen a la hora de contar los casos de trabajo infantil, está la diversidad de criterios para calificar una u otra actividad como tal, lo cual no permite dar una sola cifra al respecto. Sin embargo, los resultados de la encuesta de 2001 resultan supremamente preocupantes, como quiera que según ..el Módulo de Trabajo Infantil de la Encuesta Continua de Hogares, la población total de niñas, niños y jóvenes entre cinco (5) y diecisiete (17) años, ascendía a 11’681.705 de ellos, 1’220.340 ejercían una ocupación, remunerada o no, en la producción de bienes y servicios del mercado, de los cuales 775.734 son hombres y 444.606 mujeres; además, otros 242.545 estaban buscando trabajo, lo que da un total de 1.462.885 personas entre 5 y 17 años vinculadas al mercado laboral. El análisis de las cifras de niñas, niños y jóvenes vinculados al trabajo según rangos de edad, muestra entre otras, estas realidades: 7 8 9 10 11 12 OIT-IPEC Y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003): Op. cit. Human Right Watch. Defensoría del Pueblo. UNICEF y Save the Children. MINERCOL. UNICEF y Save the Children 24 En el segmento de entre cinco y nueve años (3.1% del total nacional de niños y niñas), uno de cada veinte se encuentra vinculado; En el rango de entre diez y once años (6.7%) trabajan uno de cada diez; Una quinta parte (12.6%) de quienes tienen entre doce y catorce años, trabaja; Quienes están entre quince y diecisiete años, una tercera parte (25.7%), se encuentra vinculada laboralmente, todo lo cual muestra la envergadura dramática de esta situación; Del total de niños, niñas y jóvenes que trabajan, el 71.6%, es decir, tres de cada cuatro, además de estar empleados, realizan oficios en su propio hogar, invirtiendo mayor esfuerzo y tiempo en estas tareas, en detrimento de la dedicación a la actividad que les sería propia en esta etapa de su desarrollo: estudiar; Uno de cada siete niños o niñas trabajadores tiene un horario que sobrepasa las ocho horas diarias, y aproximadamente uno de cada cuatro labora con dedicación entre medio tiempo y tiempo completo. Esto elimina la posibilidad práctica de que asista a la escuela; En cuanto a las razones que los niños y niñas trabajadores arguyen para su vinculación al trabajo, los datos son altamente significativos en relación con peso de la pobreza y la cultura que legitima el trabajo infantil o que los induce al consumo y al trabajo que les proporciona el dinero para poder consumir lo que la sociedad ofrece; Uno de los factores más importantes para caracterizar las condicio nes en que se desarrolla el trabajo de las niñas, niños y jóvenes, es el pago que reciben por su actividad laboral. Aquí los datos arrojan re sultados que contradicen la extendida idea de que el trabajo infantil se justifica porque aporta al sostenimiento de las familias pobres. En efecto, el 48.1% de los infantes trabajadores no perciben ninguna remuneración o ganancia. En los casos en que se capta algún ingreso, éste tiende a ser muy inferior al valor del salario mínimo, como lo indica el hecho de que un 21.7% gana menos de la cuarta parte de ese valor, y sólo el 2.9% sobrepasa el valor de un salario mínimo men sual. Ello muestra que nueve de cada diez niños, niñas y jóvenes tra bajadores o no reciben paga o ésta es menor que un salario mínimo; 25 El alto número de trabajadores entre 5 y 17 años de edad que no reciben ingreso o que lo tienen con un bajo valor, es consistente con el hecho que en su mayoría trabajan para los padres o parientes, en empresas de tipo familiar, o son trabajadores independientes de los sectores de servicios o comercio, de muy baja productividad; Respecto a la posición ocupacional, el estudio señala que la vincula ción laboral de la población infantil se da en oficios no calificados, como obreros, empleados, ayudantes familiares y servicio domésti co. Estas posiciones ocupacionales definen algunos rasgos básicos del mercado laboral infantil, como el status secundario y complementa rio al trabajo de los adultos, ubicándolos muy definidamente en la economía informal; En cuanto a las actividades en que se ocupan, la encuesta concluye que la agricultura es la forma más persistente del trabajo infantil con el 38.4% del total (en las zonas rurales el porcentaje se eleva al 71.6); le siguen el comercio con el 31.2%, la industria con un 11.1% y los servicios con una tasa de participación del 10.1%; No obstante, en las cabeceras de municipio casi la mitad (48.5%) de las niñas, niños y jóvenes realizan su actividad laboral en la rama del comercio (cuya incidencia más alta es en comercio callejero); en las ramas de la industria y los servicios lo hace el 30.3% y en la agricultu ra sólo un 9.2%. Como puede constatarse, desde la medición de la situación, evidencian un panorama nacional poco alentador. 26 II. M ARCO NORMATIVO PARA LA INTERVENCIÓN DEL PROBLEMA DE LAS PFTI EN COLOMBIA Todas las normas que se estudiarán a continuación rigen actualmente en Colombia y desde una u otra perspectiva del derecho, son útiles para la intervención preventiva o reactiva al problema del trabajo infantil, en especial en sus peores formas, siendo ellas algunas de carácter internacional y otras de carácter nacional. 1. ¿Q UÉ ES EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y POR QUÉ DEBE TENERSE EN CUENTA EN LA INTERVENCIÓN DE ESTE PROBLEMA ? 13 Hablar del bloque de constitucionalidad exige hacerlo primero de la Constitución. La Constitución Política es aquel conjunto normativo que regula la estructura del Estado y los derechos y deberes de las personas asentadas en el territorio, nacionales o extranjeras. Es el límite de la actuación estatal para la defensa y garantía de los asociados, en especial de sus derechos. Como se verá aquí, en Colombia los convenios internacionales deben integrarse a lo que se conoce como el bloque de constitucionalidad, o conjunto de normas de rango constitucional que no están escritas en el texto de la propia Constitución. Dado que esta circunstancia abarca también a los que celebra Colombia ante la OIT, se examinarán el fondo y la forma de su entrada en vigencia en virtud de su ingreso a dicho bloque. 13 El aparte sobre bloque de constitucionalidad y los convenios de la OIT, fue elaborado por la Dra. SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN, Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales de la PGN, hoy Procuradora Delegada Disciplinaria en Derechos Humanos. 27 La Constitución es el referente normativo límite, tal como expresamente lo señala su artículo 4º al determinar que ella es norma de normas, y que en todo caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Por su parte, los tratados internacionales son normas jurídicas a las cuales la Constitución les niega toda preeminencia y supremacía sobre ella misma. Éstos, como normas jurídicas que son, deben sujetarse a lo regulado en ella para regir en Colombia, y en caso de incompatibilidad entre una disposición de derecho internacional y una constitucional, debe aplicarse esta última, tal como lo manda el artículo 4º mencionado. Esa subordinación de las normas de derecho internacional al ordenamiento constitucional colombiano, llevó a los constituyentes de 1991 a consagrar un procedimiento previo de revisión constitucional de los tratados internacionales en los que el Estado colombiano tenga interés, a fin de evitar que una vez el Estado exprese su intención de obligarse internacionalmente por lo regulado en el instrumento correspondiente, internamente se vea impedido para aplicar sus disposiciones en razón de su incompatibilidad con el ordenamiento constitucional. Al respecto dijo la Corte Constitucional: “El Estado colombiano sólo puede legítimamente obligarse a nivel internacional una vez se hayan surtido los trámites internos de aprobación del tratado, tal y como lo ordena la Carta” (Sentencia C400 de 1998). Es por ello que todo instrumento internacional debe agotar unos trámites internos para que el Presidente de la República, como jefe de Estado, pueda dar el consentimiento que obliga al Estado colombiano en el contexto internacional; ellos son: Aprobación ejecutiva. Acordado, negociado, fijado el texto del tra tado o aquel al cual sólo se pretenda adherir, el Presidente de la Repú blica debe emitir su aprobación, que tiene como uno de sus propósitos asentir en que el instrumento internacional sea puesto a consideración de los órganos internos que, de conformidad con la Constitución, de ben conocer de él: el Congreso de la República y la Corte Constitu cional. Aprobación por parte del Congreso de la República. Éste, mediante una ley ordinaria, debe aprobar o improbar el texto del ins 28 trumento internacional. La firma que el presidente hace de esta ley, no obliga a Colombia ante los demás países que lo hayan suscrito. Revisión constitucional. La Corte Constitucional, como guardia na de la supremacía de la Constitución, debe examinar si la ley aprobatoria y el instrumento internacional se ajustan la Constitu ción. Ratificación del instrumento internacional. Agotados los trámi tes anteriores, el Presidente de la República, y solo él, puede obligar al Estado colombiano a nivel internacional. Para ello, debe agotar el pro cedimiento contemplado en el tratado para el efecto, que puede con sistir en su depósito en donde el propio instrumento disponga, en un canje de notas, en una simple nota, etc. Lo importante es que la organi zación internacional interesada, en este caso la OIT, sepa que el Esta do colombiano manifestó formalmente su acuerdo con el convenio. Sin este acto, el convenio no tiene fuerza vinculante para Colombia. El Gobierno no puede obligar internacionalmente al Estado colombiano (ratificación) sin previa aprobación del Congreso (aprobación) y revisión constitucional de la Corte (control). En caso de que ello suceda se podrá alegar la nulidad correspondiente. Por último, es importante anotar que también la jurisprudencia de los órganos internacionales, en materia de derechos humanos, se debe tener en cuenta como parte del bloque de constitucionalidad, según lo ha establecido la Corte Constitucional a través de varias sentencias (C-408 de 1996, C-010 de 2000, T-1319 de 2001 y C-228 de 2002, entre otras). 2. NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL SOBRE TRABAJO INFANTIL Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Lo expuesto hasta este punto es aplicable en toda su extensión a los convenios que prohíben el trabajo infantil. Estos instrumentos son típicos tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad. Primero, porque hacen referencia a un grupo frente al cual la Constitución reconoce una especial y preponderante protección: los niños y las niñas. Segundo, porque por su naturaleza forman parte de los tratados internacionales de derechos humanos inalienables. Recuérdese que el artículo 27 de la Convención 29 Americana consagra que los derechos de los niños no pueden ser limitados, ni siquiera en estados de excepción. Y, tercero, porque, a su vez, estos instrumentos desarrollan e interpretan derechos que expresamente contempla la Constitución. El artículo 44 de la Constitución reconoce un catálogo no taxativo de derechos fundamentales de los niños, que se complementan con todos aquellos otros que la comunidad internacional les ha venido garantizando a través de diversos instrumentos. En consecuencia, los derechos fundamentales de los menores de 18 años están en el texto constitucional y en los instrumentos de derecho internacional, por lo que pueden ser exigidos y garantizados mediante la acción constitucional de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución. Obsérvese que el artículo 44 establece que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, abuso, explotación laboral o económica o trabajos riesgosos. Esta obligación está en cabeza del Estado, la sociedad y la familia14 , para quienes los instrumentos internacionales que señalan las medidas estatales que deben ser adoptadas, una vez ratificados por el Estado colombiano, se convierten en mandatos a cumplir. En relación con este punto, la Corte Constitucional ha señalado que el artículo 44 de la Constitución consagra la “clara intención constituyente de proveer las condiciones jurídicas que garanticen el mejor desarrollo físico, intelectual y moral de los niños y los jóvenes colombianos, para lo cual la Carta ha determinado que dichas condiciones se revisten de la categoría de derecho fundamental de los menores. En este contexto, el trabajo infantil que se oponga a su proceso de educación y a sus derechos de acceso a la cultura, a la recreación y a la práctica del deporte, debe ser proscrito por la ley.” (Sentencia C-325 de 2000). Además de esto, hay que mencionar que los convenios referidos a derechos humanos tienen una especial consideración para efectos de integrarse al bloque de constitucionalidad colombiano, según lo disponen los artículos 44, 93, 100 y 214 de la Carta. Los mencionados preceptos, que se refieren a los derechos fundamentales de los niños, a los tratados sobre derechos humanos, tratados sobre límites y reglas del derechos internacional humanitario, permiten concluir que si la materia regulada en éstos hacen parte de una de estas categorías, la Constitución les reconoce un nivel jerárquico igual al que tiene una norma constitucional. En otros términos, los artículos señalados incorporan al texto constitucional las normas de los tratados a los que ellas 14 Recuérdese que este mismo precepto se retoma en el proyecto de ley estatutaria mencionado antes. 30 aluden, con las consecuencias que de ello se derivan. Por el contrario, si dichos instrumentos no regulan derechos humanos, reglas de derecho internacional humanitario ni fijan límites, el instrumento internacional tendrá el mismo nivel jerárquico de una ley ordinaria. Ahora bien, como la Constitución contiene un catálogo de derechos de los trabajadores, y la OIT, a través de sus convenios, ha venido estructurando una protección integral de los mismos con base en el principio de dignidad humana, no hay duda de que tales instrumentos integran el bloque de constitucionalidad, porque los derechos laborales son derechos humanos reconocidos en distintos instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 23 y 25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 7 y 8), el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 6º), y la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (artículo 15). Téngase en cuenta que la mayoría de los Convenios de la OIT tienen como sustento principal el respeto por la dignidad humana y su concreción en aquellos derechos y garantías que la Constitución reconoce y protege en su Preámbulo y en los artículos 25, 48 y 53, entre otros. Debe recordarse que el artículo 53 de la Constitución consagra los principios fundamentales que orientan las relaciones y los derechos laborales. Igualmente señala que los tratados de la OIT debidamente ratificados forman parte de la legislación interna, lo que algunos han entendido como la negación expresa de que pertenecen al bloque de constitucionalidad (ver salvamento de voto al Auto 078 A de 1999 de la Corte Constitucional). Sin embargo, una interpretación sistemática de la Constitución permite rechazar esta postura, por cuanto la mayoría de los convenios de la OIT son verdaderos tratados de derechos humanos que sirven de marco de interpretación de los derechos y garantías laborales expresamente reconocidos en la Constitución, en especial del derecho-deber consagrado en su artículo 2515 , así como los principios mínimos del artículo 53, que en términos generales reivindica la protección que debe darse al trabajador para garantizar su dignidad y libertad. Piénsese, por ejemplo, en la protección reforzada que se consagra a favor de 15 Constitución Política, art. 25: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. 31 la mujer en embarazo o del niño o niña, o del joven trabajador. Más allá de garantizar el derecho al trabajo, esta protección busca reconocer y privilegiar a este grupo de personas que han venido siendo víctimas de desatención y hoy son tenidas como sujetos de derecho. Por tanto, la afirmación del artículo 53 de la Constitución sobre la integración de los convenios de la OIT a la legislación interna, debe entenderse como un mandato expreso de la Carta Política para que los jueces y, en general, los servidores públicos como los alcaldes y gobernadores, y aún los miembros de la PGN, tengan en cuenta que un instrumento de esa naturaleza, una vez ratificado, entra a regir de inmediato y no requiere de ningún desarrollo por medio de otras normas cuando lo que él establece así lo permite. Además, como es apenas obvio, deroga toda norma que le sea contraria16. Por otra parte, en la Sentencia T-568 de 1999, la Corte Constitucional no sólo reafirmó el carácter vinculante y preponderante de los Convenios de la OIT como parte del bloque de constitucionalidad, sino que aceptó que las recomendaciones del órgano de control de la OIT también tienen carácter vinculante indirecto, si tienen como presupuesto el desconocimiento de un convenio que esté en el bloque. Según la sentencia, ese carácter vinculante indirecto implica tres obligaciones para el Estado colombiano: la primera es que las recomendaciones sean acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; la segunda, que las mismas sean el fundamento de los proyectos de ley que se presenten y la tercera, que sirvan de parámetro para los jueces de tutela cuando haya que fallar casos relacionados con las violaciones de los derechos contenidos en tales recomendaciones. Miremos entonces cuáles son las normas y principios de origen internacional relacionadas con el tema de trabajo infantil, que forman parte del bloque de constitucionalidad. 3. N ORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL RELACIONADAS CON EL TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS Al estudiar las normas internacionales que sirven a Colombia para la intervención especial en las PFTI, resulta útil el siempre vigente principio jurídico, según el cual las normas que se refieren a casos específicos se aplican a cambio de las que los regulan de manera general. Esa preeminencia de las 16 Resaltado del autor. 32 normas particulares sobre las generales nos pone de frente, en primera instancia, a los Convenios 182 y 138 de la OIT, incluidas las correspondientes sentencias de la Corte Constitucional; y, en segundo término, nos deja de cara a la Convención sobre los Derechos del Niño, marco general de la materia. 3.1. Convenio 182 de la OIT sobre la prohibición de las PFTI (Ley 704 de 2001) a) Presentación general del Convenio 182 Como ya se dijo, el Convenio 182 de 1999 fue ratificado por Colombia ante las Naciones Unidas en 2005, con lo cual se completó el trámite de adopción formal de dicho instrumento a nuestro bloque de constitucionalidad, trámite que inició con la expedición de la Ley 704 de 2001 por parte del Congreso de la República, y la Sentencia C-535 de 2002 de la Corte Constitucional. El artículo 2º de este instrumento establece que el término “niño” designa a toda persona menor de 18 años, y en seguida el artículo 3º indica que el concepto de peores formas de trabajo infantil “comprende: ”a) Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados. ”b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o las actuaciones pornográficas; ”c) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y ”d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”. Para entender mejor las implicaciones culturales de este instrumento, es importante dedicar solo dos párrafos para detenerse en el hecho de que los debates en los que los Estados partes acuerdan formulaciones de este tipo, son tensos y difíciles en extremo. Las diversas condiciones económicas, polí- 33 ticas y sociales de las más de 180 naciones allí representadas por voceros y sus respectivas delegaciones, hacen que cada palabra de los acuerdos se discuta a fondo y cada equipo calcule con rigor las consecuencias que traería para su país introducirla. Por esto vale la pena destacar el avance que representan las redacciones prudentemente escuetas y precisas, como la de este Convenio. En pocas palabras, estas normas alcanzaron un rango muy satisfactorio de acierto al definir qué ocupaciones se sitúan natural y/o circunstancialmente por fuera de lo que es justo y lo conveniente para la vida del ser humano en sus primeras etapas, es decir para la niñez. Pero, además, hay que resaltar que el Convenio 182 aborda el tema de dos modos complementarios: tipifica unos casos concretos –literales a), b) y c)– y enuncia de modo general las características de las PFTI –literal d)– , para que cada Estado, a su criterio, dé el mejor desarrollo a los conceptos acordados, según su propio contexto. El literal d) es clave por esto último: porque, aunque el propio Convenio no lo diga, fija los elementos que configuran una peor forma de trabajo infantil: un trabajo que por sí mismo, o por las condiciones en que hay que llevarlo a cabo, pone en riesgo la salud, la seguridad o la moralidad de las personas menores de 18 años. Así, en aplicación de este criterio, los Estados hallan un terreno amplio para proteger a su infancia y su juventud en estos tres ámbitos constitutivos de su ser17 . Frente a las PFTI, la propia OIT estableció algunas recomendaciones que complementan el Convenio 182, las cuales deben ser tenidas en cuenta por los Estados miembros. Según dichas recomendaciones los programas de acción “mencionados en el artículo 6 del Convenio deberían elaborarse y ponerse en práctica con carácter de urgencia, en consulta con las instituciones gubernamentales competentes y las organizaciones de empleadores y de trabajadores, tomando en consideración las opiniones de los niños directamente afectados por las PFTI, de sus familias y, cuando proceda, de otros grupos interesados en la consecución de los fines del Convenio”18 . Los programas que adopten los Estados para cumplir las obligaciones derivadas de este Convenio, en relación con las PFTI, deben tener, entre otros, los siguientes objetivos: 17 La interpretación del literal d) del art. 3º, según la cual allí se establecen conceptualmente los elementos del concepto peor forma de trabajo infantil, es propia del editor y no compromete ni refleja necesariamente la posición de la OIT al respecto. 18 Recomendación 190 de la OIT al Convenio 182. Publicado en Trabajo, Revista de la Organización Internacional del Trabajo, No. 30, Ginebra, Suiza, julio 1999. 34 identificar y denunciar las PFTI; impedir la ocupación de niñas, niños y jóvenes en las PFTI o librarlos de ellas, protegerlos contra las represalias y garantizar su rehabilitación e inserción social con medidas que permitan atender a sus necesidades educativas, físicas y psicológicas; prestar especial atención a los niños más pequeños; a las niñas; al problema del trabajo oculto, en el que las niñas están particularmente expuestas a riesgos, y a otros grupos de niños que sean particularmente vulnerables o tengan necesidades específicas; identificar las comunidades donde haya niños particularmente expuestos a riesgos, y entrar en contacto directo y trabajar con ellas, e informar, sensibilizar y movilizar a la opinión pública y a los grupos interesados, incluidos los niños y sus familiares. Como vimos, el trabajo peligroso se definió en el literal d) del artículo 3º del Convenio, como el “…que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”. La recomendación de la OIT perfila las tareas prioritarias de los Estados al respecto, así: “Al determinar y localizar dónde se practican los tipos de trabajo a que se refiere el artículo 3, d) del Convenio, debería tomarse en consideración, entre otras cosas: los trabajos en que el niño queda expuesto a abusos de orden físico, psicológico o sexual; los trabajos que se realizan bajo tierra, bajo el agua, en alturas peligro sas o en espacios cerrados; los trabajos que se realizan con maquinaria, equipos y herramientas peligrosos, o que conllevan la manipulación o el transporte manual de cargas pesadas; los trabajos realizados en un medio insalubre en el que los niños es tén expuestos, por ejemplo, a sustancias, agentes o procesos peligrosos, o bien a temperaturas o niveles de ruido o de vibraciones que sean perjudiciales para la salud, y los trabajos que implican condiciones especialmente difíciles, como los horarios prolongados o nocturnos, o los trabajos que retienen injustificadamente al niño en los locales del empleador”19 . 19 Ibíd. 35 Frente a este tipo de trabajo, “la legislación nacional o la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, podrán autorizar el empleo o el trabajo a partir de la edad de 16 años, siempre que queden plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de esos niños, y que éstos hayan recibido instrucción o formación profesional adecuada y específica en la rama de actividad correspondiente” 20. Además, la recomendación es clara frente a las acciones concretas que deben emprender los Estados para enfrentar el problema de PFTI. Entre otras, hemos querido destacar las siguientes: Los Miembros, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, deberían establecer o designar mecanismos nacionales apropiados para vigilar la aplicación de las disposiciones nacionales sobre la prohibición y la eliminación de las PFTI. Los Miembros deberían velar porque las autoridades competentes a quienes incumba la responsabilidad de aplicar las disposiciones nacionales sobre la prohibición y la eliminación de las PFTI colaboren entre sí y coordinen sus actividades. La legislación nacional o la autoridad competente debería determinar a quién o quiénes se atribuirá la responsabilidad en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales sobre la prohibición y la eliminación de las PFTI. Los Miembros deberían colaborar, en la medida en que sea compatible con la legislación nacional, en los esfuerzos internacionales encaminados a prohibir y eliminar las PFTI con carácter de urgencia, mediante: la recopilación y el intercambio de información relativa a actos delictivos, incluidos aquellos que impliquen a redes internacionales; la búsqueda y el procesamiento de quienes se encuentren involucrados en la venta y el tráfico de niños, o en la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, la prostitu ción, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas, y el registro de los datos de los autores de tales delitos. Los Miembros deberían tomar disposiciones a fin de que se consideren actos delictivos las PFTI que se indican a continuación: 20 Ibíd. 36 todas la formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio incluido el re clutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflic tos armados. la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas, y la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular para la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, o para la realización de actividades que supongan el porte o el uso ilegales de armas de fuego u otras armas. Vale la pena resaltar que la OIT acepta y recomienda que allí en donde las PFTI no hayan sido declaradas como delitos, las autoridades competentes lo hagan. Con esto queda claro que la condición de PFTI que tenga una ocupación, no riñe con el hecho de que en sí misma sea un acto ilícito. Simplemente se reconoce que además de ser un delito, hacen parte, de una manera perversa, de la dimensión económica de la vida de quienes se ven involucrados en ellas. Y, además, lo hacen de la misma forma en que el trabajo en general configura dicha dimensión: es una actividad que se hace a favor y bajo la subordinación de un tercero, quien la remunera. Los Miembros deberían velar porque se impongan sanciones, incluso de carácter penal, cuando proceda, en caso de violación de las disposiciones nacionales sobre la prohibición y eliminación de cualquiera de los tipos de trabajo a que se refiere el artículo 3, d) del Convenio. Entre otras medidas encaminadas a prevenir y eliminar de las PFTI podrían incluirse las siguientes: informar, sensibilizar y movilizar al público en general y, en particular, a los dirigentes políticos nacionales y locales, los parlamentarios y las autoridades judiciales; hacer partícipes a las organizaciones de empleadores y de trabajadores y a las asociaciones civiles, y capacitarlas al respecto; impartir formación adecuada a los funcionarios públicos competentes, en especial a los inspectores y los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como a otros profesionales pertinentes; permitir a todo Miembro que procese en su territorio a sus nacionales 37 que infrinjan las disposiciones nacionales sobre la prohibición y la eli minación inmediata de las PFTI, aun cuando dichas infracciones se hayan cometido fuera de su territorio; simplificar los procedimientos judiciales y administrativos, y velar por que sean adecuados y rápidos; alentar el desarrollo de políticas empresariales encaminadas a promo ver los fines del Convenio; registrar y difundir las prácticas idóneas en materia de eliminación del trabajo infantil; difundir, en los idiomas o dialectos que corresponda, las disposiciones jurídicas o de otra índole sobre el trabajo infantil; prever procedimientos de queja especiales, tomar medidas para prote ger contra la discriminación y las represalias a quienes denuncien legí timamente toda violación de las disposiciones del Convenio, crear ser vicios telefónicos de asistencia y establecer centros de contacto o de signar mediadores; adoptar medidas apropiadas para mejorar la infraestructura educativa y la capacitación de maestros que atiendan las necesidades de los niños y de las niñas, y en la medida de lo posible, tener en cuenta en los programas de acción nacionales la necesidad de: promover el empleo y la capacitación pro fesional para los padres y adultos de las familias de los niños que traba jan en las condiciones referidas en el Convenio, y sensibilizar a los padres sobre el problema de los niños que trabajan en esas condicio nes. En suma, esta recomendación ofrece una serie de medidas complementarias a la adopción del Convenio para poder cumplir los objetivos que prescribe. b) Análisis de constitucionalidad de la Corte La Sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley 704 de 2001, aprobatoria de este convenio, es simple y clara. Primero destaca el carácter privilegiado de los derechos de la infancia dado por el art. 44 de la Constitución, afirmando que: “Las razones básicas de esta protección a los niños y a los adolescentes son, por una parte, su naturaleza frágil o vulnerable, por causa del desarrollo de sus facultades y atributos personales, en grado inverso a su evolución, en la necesaria relación con el entorno tanto natural como social, y, por otra parte, el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante 38 la garantía de la integridad, salud, educación y bienestar de los mismos”. Más adelante, después de sintetizar el Convenio, dice: “...el convenio no contraría las disposiciones de la Constitución Política y (...), por el contrario, guarda total armonía con las normas contenidas en sus arts. 44 y 45 y en los instrumentos internacionales mencionados y, también, con la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, aprobada en Colombia mediante la Ley 32 de 1985. ”Así mismo, se ajusta a lo prescrito en los arts. 9º y 226 (...), de conformidad con los cuales las relaciones exteriores del Estado colombiano se fundan en la soberanía nacional y el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por el mismo, y aquél debe promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Este último propósito es singularmente importante en este caso, teniendo en cuenta la realidad desfavorable del país en la materia (...)”. Finalmente, indica que: “Por lo anterior, se concluye que el convenio, así como su ley aprobatoria, son plenamente respetuosos de las disposiciones de la Constitución Política colombiana y, además, permiten su desarrollo en forma efectiva mediante la cooperación internacional”21 . 3.2. Convenio 138 de 1973 sobre Edad Mínima de Admisión al Empleo (Ley 515 de 1999) Al hacer una revisión global de todos los convenios de la OIT que tratan la edad mínima de ingreso a distintos tipos de labores, se ve que a lo largo de sesenta años, once convenios se han celebrado para regularla. Los primeros cuatro se concentran entre 1919 y 1921, y tratan de dicha edad mínima para el trabajo industrial, marítimo y agrícola; los siguientes tres se celebran entre 1932 y 1937, y versan sobre la edad mínima para el trabajo no industrial, marítimo e industrial; y los siguientes dos se separan más entre sí: en 1959 se celebra uno sobre el tema para la pesca, y en 1965 otro para el trabajo subte21 Tomado de la Sentencia C-535 de 2002 de la Corte Constitucional, de revisión de constitucionalidad de la Ley 704 de 2001, «por medio de la cual se aprueba el «Convenio 182 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación»”. 39 rráneo; en 1973, se llega al Convenio 138, vigente hoy en día, que recoge y actualiza lo dispuesto en los anteriores bajo criterios homogéneos. Al examinarlos en conjunto, podemos sacar algunas conclusiones generales. En primer lugar se ve que hay una evolución de las edades mínimas reiteradas: mientras en 1919 se dijo que ningún niño de menos de catorce años podría trabajar en empresas industriales, buques ni empresas agrícolas, a partir de 1937, después de seis convenios, esta edad pasa de los 14 a los 15 años. Esta elevación de un año en la edad mínima, que curiosamente toma los mismos 18 años que dura la infancia, muestra hasta dónde estos temas son de manejos supremamente complicados, tal como se comentó en la presentación del Convenio 182. Por eso mismo podemos suponer que las instancias internacionales representan para el mundo la opción de avanzar en bloque en la misma senda, y por ello debe tomarse muy en serio el que un país adopte un instrumento de estas características. Cada convenio representa un punto de encuentro de tantos intereses sobre tópicos tan conflictivos, que no es posible tomarlos a la ligera ni omitir o restringir su aplicación por divergencias de criterio de nivel institucional al interior de una administración pública determinada. En segundo término, se observa que el manejo de las excepciones a los límites de edad empieza a dejarse más a criterio de las legislaciones nacionales a partir de 1932, cuando se celebra el quinto convenio sobre el tema. En tercer lugar, desde 1936 los convenios empiezan a profundizar más en las características que deben tener los trabajos desempeñados por niños, tales como su duración, ambiente y lugar. a) Presentación General del Convenio 138 La evolución en cuanto a- la edad mínima en la regulación internacional llega a un primer hito con el Convenio 138 de 1973, adoptado en Colombia por la Ley 515 de 1999, al buscar sustituir los convenios anteriores por uno integral que contribuya a erradicar el trabajo infantil, y plantea fundamentalmente que: Todo miembro de la OIT para el cual esté en vigor el convenio, se debe comprometer a seguir una política nacional que asegure la abo lición efectiva del trabajo de niños y niñas, y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo a un nivel que posibilite su más completo desarrollo físico y mental. Su aplicación debe darse al menos en “...minas y canteras; industrias manufactureras; construcción; servicios de electricidad, gas y agua; saneamiento; transportes, almacenamiento y comunicaciones, y plan 40 taciones y otras explotaciones agrícolas” con algunas características específicas (num. 3 del art. 5º). La edad mínima de acceso al empleo no debe ser inferior a 15 años (num. 3 del art. 2º). No obstante, admite que el desarrollo económi co y educativo insuficiente de los países permite fijarla en 14, con la participación de organizaciones de empleadores y trabajadores (num. 4 del art. 2º). Pero más adelante contempla que la legislación nacional permita el empleo de niños y niñas de 13 a 15 años en trabajos lige ros, que garanticen su salud, desarrollo y escolaridad (num. 1 del art. 7º), y que el país podrá autorizar el trabajo de niños y niñas entre 12 y 14 años para estos empleos, invocando que su economía y medios de educación están insuficientemente desarrollados. En relación con los trabajos peligrosos por su naturaleza o las condi ciones en que se llevan a cabo, fija la edad mínima de vinculación en 18 años (num. 1 del art. 3º). Pero de nuevo da la opción para que la autoridad nacional admita una edad inferior: 16 años, previa consulta con organizaciones de empleadores y trabajadores, siempre que que den garantizadas salud, seguridad y moralidad, y los jóvenes hayan recibido instrucción adecuada (num. 3 del art. 3º). Además de lo exceptuado, el convenio prevé que no se aplique a cier tas categorías de empleos que presenten especiales e importantes pro blemas para cumplirlo, siempre que no sean de los peligrosos (num. 1 del art. 4º). En el num. 1º del art. 5º prevé otra vía de excepción, así: que el país, previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajado res, delimite el campo de aplicación del convenio por considerar in suficiente el desarrollo de su economía y servicios administrativos. Las demás excepciones consagradas son el desarrollo de las activida des en escuelas cuando hagan parte de un curso (art. 6º), o cuando su finalidad sea algo como participar en presentaciones artísticas (num. 1 del art. 8º). En términos generales, plantea que los Estados que formulen reser vas deben precisar en un documento anexo al de ratificación, “...las ramas de actividad económica o los tipos de empresa a los cuales apli cará...” el convenio (num. 2, art. 5º). b) Pronunciamiento de la Corte Constitucional En la Sentencia C-170 de 2004, la Corte Constitucional resume de la siguiente manera las condiciones en que pueden trabajar los niños, niñas y 41 jóvenes según este convenio: “Para los mayores de quince (15) años: ”(i) Únicamente pueden ingresar al mundo laboral en los denominados «trabajos normales», es decir, en aquellos que por su naturaleza no son susceptibles de perjudicar su desarrollo normal o su salud. En este caso, los trabajos riesgosos, peligrosos o ilícitos, se encuentran con mayor razón prohibidos. ”(ii) Exigen del Inspector del Trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del Defensor de Familia, como lo señala el artículo 238, inciso 1°, del Código del Menor, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2-4 del Convenio No. 138 de la OIT, la comprobación de que en dicha entidad territorial: (i) Las condiciones socioeconómicas no permiten asegurar cabalmente el acceso al sistema educativo y que, adicionalmente, (ii) los medios de educación aún se encuentran insuficientemente desarrollados. ”Para el efecto, el requisito de la ausencia de condiciones económicas o socioeconómicas para asegurar el acceso al sistema educativo, se establece a partir de la posibilidad de una entidad territorial para asegurar por sí misma, a través de sus propios recursos endógenos o exógenos, una cobertura del 100% en la oferta educativa. En otras palabras, esta condición supone un análisis de la potencialidad de una entidad territorial para asegurar el 100% de cupos escolares para la población escolarmente activa”. Una vez puntualizada la interpretación de las condiciones genéricas en que los jóvenes mayores de quince años pueden vincularse a algún trabajo, la Corte sigue diciendo: “Por su parte, el análisis sobre el insuficiente desarrollo de los medios de educación no sólo se determina a partir del estudio de la oferta educativa, sino que también puede realizarse desde la perspectiva de la demanda en educación. Esto es, un sistema educativo no puede considerarse suficientemente desarrollado si, no obstante que desde la perspectiva de la oferta, hay una cobertura del 100% de la población escolar, desde el punto de vista de la demanda hay elevados índices de inasistencia y deserción atribuibles a problemas o dificultades socioeconómicas. En estos términos, si hay escuelas y exceso de cupos escolares, pero éstos no se utilizan porque los niños son requeridos para contribuir al ingreso familiar (por ejemplo, en labores de campo o en oficios normales de menos entidad), no puede considerarse que 42 el sistema educativo esté plenamente desarrollado y cabría aplicar la cláusula de excepción prevista en el artículo 2-4 del Convenio No. 138 de la OIT. ”Los menores de edad no pueden ser vinculados por sus padres, ni por sus representantes o por terceros, hacia la práctica de conductas prohibidas o consideradas ilícitas por el ordenamiento jurídico, tales como la mendicidad, prostitución, pornografía infantil, reclutamiento de niños para utilizarlos en conflictos armados, etc. Ello supone la comisión de conductas punibles susceptibles de enjuiciamiento por las autoridades competentes”. “(iii) Por último, es indispensable que el Gobierno Nacional cumpla con su obligación de reiterar a la OIT la necesidad de mantener la edad excepcional de admisión al empleo en los 14 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 2-5 del Convenio No. 138. En esta medida, cada año, el Gobierno Nacional en las memorias que se presenten a dicha organización debe señalar inequívocamente: si renuncia o mantiene esta regla excepcional. ”Ahora bien, no se trata de una decisión meramente discrecional del Gobierno Nacional, por el contrario, y con sujeción al carácter expansivo y universal del principio democrático, es necesario que, antes de adoptar cualquier determinación, se consulte a los interesados, es decir, a «las organizaciones de empleadores y de trabajadores», según lo dispone el artículo 2-4 del citado Convenio”. “Para los niños entre doce (12) y catorce (14) años, dichos requisitos son: ”(i) Únicamente pueden ingresar a la vida laboral en los denominados «trabajos ligeros», es decir, en aquellos que por su propia naturaleza no pueden limitar o restringir su permanencia en el sistema educativo. Para lo cual, no basta con la sola asistencia a las aulas, sino que es indispensable que puedan cumplir los programas de orientación que para el aprovechamiento de la enseñanza asignen sus maestros en las horas siguientes a sus clases. Quedan excluidos de trabajar en actividades peligrosas, riesgosas o ilícitas (como todos los menores) y, además, no se permite la prestación de sus servicios laborales en actividades normales (como sucede con los menores mayores de catorce (14) años). ”Por lo anterior, es necesario que la autoridad de control verifique que la jornada laboral para la prestación de servicios, tenga lugar con posterioridad al horario escolar y, además, que dicha jornada no le impida cumplir con sus 43 compromisos educativos. Aquí cobran importancia aquellas horas, días o meses, en los cuales, por disposición legal, es viable la inasistencia escolar, tales como los fines de semana, los períodos vacacionales, o las horas que exceden a la jornada escolar diurna obligatoria. En dichos espacios de tiempo, sin lugar a dudas, es viable asumir un compromiso laboral, siempre que no se vulneren los derechos al descanso y a la recreación del menor. ”(ii) En estos casos, la autorización escrita del inspector de trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, no sólo requiere la solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia, sino que, además, es indispensable que éste último acompañe siempre una calificación sobre la excepcionalidad de las circunstancias que ameritan el trabajo infantil. Así lo dispone el artículo 238 del Código del Menor, en los siguientes términos: «Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo». ”(iii) La enunciación de las actividades ligeras, las horas y condiciones para el ejercicio del trabajo infantil en menores cuyas edades oscilen entre los doce (12) y catorce (14) años, de conformidad con lo previsto en el Convenio No. 138 de la OIT, es de competencia exclusiva del legislador ordinario y así lo ratifican los artículos 44 y 53 del Texto Superior. Ésta última disposición señala que: «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía (...) al trabajador menor de edad». ”Al respecto, el artículo 7-3 del citado Convenio, dispone que «La autoridad competente determinará las actividades en que podrá autorizarse el empleo o el trabajo de conformidad con los párrafos 1° y 2° del presente artículo y prescribirá el número de horas y las condiciones en que podrá llevarse a cabo dicho empleo o trabajo». ”Conforme a lo expuesto, también se encuentra ajustado a la Constitución Política que de manera excepcional y bajo estrictas condiciones las autoridades respetivas autoricen a niños mayores de doce (12) años y menores de catorce (14) para ejecutar trabajos ligeros, siempre que en éstos se garanticen la escolaridad y no se perjudique su salud o desarrollo. Pero, en apoyo de lo anterior, es igualmente claro que, por ningún motivo, se puede autorizar o permitir el trabajo para los menores de doce (12) años”. 44 c) Análisis de constitucionalidad de la Corte La sentencia por medio de la cual la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del trámite y contenido de la Ley 515 de 1999, aprobatoria del Convenio 138, contiene dos elementos que deben destacarse aquí: el concepto de la PGN y la decisión misma de la Corte. Según el Ministerio Público, “...las disposiciones generales que prevén que cada Estado que decida ratificar el convenio debe especificar, en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo, la cual no puede ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso los quince años de edad, y aquellas otras que prevén excepciones a esta norma general, resultan razonables y concordes con las disposiciones constitucionales protectoras de la infancia, en especial con el artículo 44 superior, toda vez que no sólo buscan garantizar los derechos a la salud, la educación, la recreación y el pleno desarrollo de los menores, sino que además toman en cuenta las circunstancias presentes en algunos Estados, relativas a su insuficiencia económica o de medios de educación, que pueden justificar las referidas excepciones”. De este modo, la Procuraduría se muestra de acuerdo con la regla general del convenio: edad mínima de 15 años o, en cualquier caso, nunca una inferior a aquella en que termine la escolaridad obligatoria, y con sus excepciones así como con los criterios para fijarlas. Por su parte, la Corte manifiesta que: “…existe una clara intención [en la Constitución] de proveer las coniciones jurídicas que garanticen el mejor desarrollo físico, intelectual y moral de los niños y los jóvenes colombianos, para lo cual la Carta ha determinado que dichas condiciones se revisten de la categoría de derecho fundamental de los menores. En este contexto, el trabajo infantil que se oponga a su proceso de educación y a sus derechos de acceso a la cultura, a la recreación y a la práctica del deporte, debe ser proscrito por la ley. (...) ”La realidad social y económica de nuestra nación, conduce, como es un hecho notorio, a que el desempleo y el bajo poder adquisitivo de los salarios de los adultos obligue a los niños y a los jóvenes a trabajar para complementar los ingresos familiares. En este contexto, a la normatividad de rango consti- 45 tucional y legal hasta ahora existente, viene a sumarse este nuevo instrumento internacional, que contribuye a la consolidación de un mecanismo jurídico de protección de los niños colombianos, que da garantía a su proceso educativo y de desarrollo integral. ”La Corte encuentra que la Convención sobre la edad mínima de admisión al empleo no solo no contradice en manera alguna los propósitos constitucionales de protección del menor trabajador, sino que más bien contribuye a su efectiva concreción y realización”. El razonamiento de la Corte sobre la justificación económica del trabajo infantil es desvirtuado un año después por la encuesta de 2001 del DANE, ya mencionada, según la cual la remuneración del trabajo infantil es a todas luces inferior inclusive a los rangos mínimos legales, y a la larga resulta muchísimo más costosa para el desarrollo de los niños y niñas, sus familias, y para el país, pero su planteamiento jurídico resulta claro y conveniente en tanto mantiene la línea de robustecer el repertorio normativo para luchar contra el trabajo infantil, buscando la eficacia de las normas que consagran los derechos de la niñez y les otorgan prevalencia sobre los de los demás. 3.3. Convención Sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991) Para examinar esta norma, seguiremos la presentación que de ella hacen las Dras. LIGIA GALVIS y MARÍA ISABEL HERNÁNDEZ en el Estudio de aspectos legales del trabajo infantil doméstico en hogares de terceros en Colombia, de la OIT. Inicialmente destacan principios del texto que sirven de fundamento a la Convención, así: “La Convención de los Derechos del Niño, aprobada en 1989 y ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, está precedida de la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en (…) 1959. Esta Declaración instó a los padres, a los hombres y mujeres de manera individual, a las organizaciones sociales, a las autoridades locales y a los gobiernos nacionales, a reconocer y poner en práctica un decálogo de principios, los cuales constituyeron los referentes básicos para la elaboración de la citada Convención de los Derechos del Niño, con la cual se establece una normativa internacional aplicable en los Estados que la han ratificado. 46 ”De ese catálogo destacamos los dos primeros principios que establecen la titularidad de derechos para todos los niños y niñas sin distinción alguna, la especial protección que se le[s] debe brindar (…) para que puedan «desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal así como en condiciones de libertad y dignidad»22 y que el propósito de toda acción pública o privada relacionada con la protección a la infancia tendrá en cuenta [su] interés superior (…). ”Estos principios presentan la nueva concepción de la infancia desde la perspectiva de los derechos humanos. La titularidad de los derechos define a los niños y a las niñas como sujetos a quienes se les reconoce ejercicio de derechos. Ya no son seres en potencia, como los pensara ARISTÓTELES. Son personas titulares de derechos, en proceso de desarrollo de su personalidad y por eso deben recibir la protección apropiada para que se cumpla el principio segundo de la mencionada Declaración. A partir de esta Declaración, (…) dejaron de ser simples objetos de protección para convertirse en sujetos con derecho a recibir atención especial por parte de la familia, de la sociedad y del Estado para que el proceso de desarrollo integral los forme como personas libres, dignas y autónomas (…). ”Estas consideraciones nos llevan a concluir que toda acción protectora de niños y niñas tiene un interés propio y específico: «el interés superior del Niño». Así lo establecen la Declaración y la Convención sobre los Derechos del Niño. De este principio se colige la «prevalencia de sus derechos» tal y como lo establece el artículo 44 de nuestra Carta Fundamental. Nos encontramos, pues, ante una nueva visión del mundo y de la democracia, cuyos pilares son las personas, hombres y mujeres, niñas y niños, definidos como sujetos de derechos y depositarios de la titularidad del desarrollo, sea como beneficiarios, sea como actores, y como responsables plenos de su propio destino. (…) Por consiguiente, el compromiso del Estado consiste en crear las condiciones para que [ellos] (…) tengan la oportunidad y los servicios necesarios para crecer física, mental, moral, espiritual y socialmente en el ejercicio (…) de sus derechos y en la capacidad para asumir las responsabilidades que su persona y la sociedad les demandan”. “Los ocho principios siguientes de la Declaración comentada, son postulados de orden instrumental cuya función consiste en enunciar los mecanismos a través de los cuales se pueden elaborar las políticas y programas de acción apropiados para alcanzar los propósitos del desarrollo de la infancia. 22 Declaración de los Derechos del Niño. 47 Éstos son el derecho al nombre, a la seguridad social, a la educación, a ser protegido contra el abandono, la crueldad y explotación de cualquiera índole y ante todo no se deberá permitir que el niño(a) trabaje antes de una edad mínima adecuada (el subrayado es de las autoras). Se les debe proteger contra la discriminación racial, religiosa, étnica o de otra índole. ”Otros principios especiales tienen que ver con condiciones adecuadas para su desarrollo, como el amor y la comprensión que deben tener bajo la responsabilidad de sus padres. Los niños no se podrán separar de sus padres si no es en circunstancias excepcionales. De ellos se desprende también la responsabilidad que tienen los padres, en primer lugar, las autoridades, la sociedad y el Estado en el cumplimiento de las obligaciones que garanticen el desarrollo armónico de los niños y niñas en el país.” Ya de cara a la Convención sobre los Derechos del Niño, dicen: “Con estos referentes se dictó la Convención aprobada en 1989, la cual le dio carácter vinculante a los principios establecidos en la Declaración. Además de los principios fundamentales comentados, este instrumento contempla un núcleo normativo que asegura el desarrollo armónico del niño y de la niña, que comprende el derecho a la educación, a la recreación y a la participación en la vida artística y cultural y a la seguridad social, apropiadas para su edad. Este cometido se logra a través de medidas que lo protejan contra la explotación económica, «…el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o que pueda entorpecer su educación, o sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social». Es obligación de los Estados establecer la edad mínima, los horarios y condiciones apropiados para que los jóvenes menores de 18 años puedan trabajar y establecer e imponer sanciones y penas para hacerla efectiva. ”Otro grupo de protección se dirige a tomar las medidas adecuadas para que la población infantil y juvenil no sea sometida a actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes y la explotación sexual. También prohíbe la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes. ”Todas estas disposiciones forman parte del contexto general que orienta a los Estados partes para diseñar una política integral que asegure el desarrollo armónico de los niños y las niñas de acuerdo con los principios establecidos en los instrumentos generales y especiales de derechos humanos”23 . Concretamente, el artículo 32 de la Convención dice: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su 23 OIT-IPEC. Estudio de aspectos legales del trabajo infantil doméstico en hogares de terceros en Colombia. Bogotá. 2003. 48 salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. ”2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: ”d) fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; ”e) dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condi ciones de trabajo; ”f) estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para ase gurar la aplicación efectiva del presente artículo”. Por su parte, el art. 36 de la misma Convención dice: “Los Estados Partes protegerán a los niños contra todas las formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar”. 4. N ORMAS DE CARÁCTER NACIONAL RELACIONADAS CON EL TRABAJO INFANTIL 4.1. Constitución Política de 1991 “De acuerdo con la Carta Política, el Estado Colombiano se define como Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (art. 1°) y en el reconocimiento de los derechos inalienables de todos los seres humanos (arts. 5° y 13). Estos principios son inherentes a la democracia, la cual se fundamenta en el reconocimiento de los derechos como patrimonio esencial de todas las personas sin distinción alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Igualmente, y para el caso concreto de la infancia, el artículo 44 de nuestra Constitución (...) consagra los derechos de los niños y de las niñas, [y] les otorga el carácter de (...) prevalentes sobre los (...) de los demás. Estos postulados, especialmente el del interés superior de los (…) menores de 18 años, junto con los demás derechos que consagra la Constitución, conforman el marco filosófico, político y normativo dentro del cual debe interpretarse y aplicarse la legislación nacional”24 . 24 OIT-IPEC. Op. cit. 49 En virtud de este planteamiento, los derechos que se exponen a continuación son los de mayor valor en nuestro sistema jurídico, entendiendo que a ellos se unen los que están en el bloque de constitucionalidad. Por lo anterior resultaincuestionable- el carácter constitucional del deber estatal –y dentro de éste el de alcaldes y demás funcionarios responsables del desarrollo local, regional y nacional–, de asignar a la prevención y erradicación del trabajo infantil un lugar proporcional a la relevancia de los derechos que afecta. Los derechos de las personas menores de 18 años, como se definen a los niños, niñas y jóvenes en la Convención de Derechos del Niño y en el Convenio 182, se encuentran en los artículos 44 y 45 de la Constitución, y dicen: “Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. ”La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. ”Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. ”Artículo 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.” 50 4.2. Código Sustantivo del Trabajo Las normas del Código Sustantivo del Trabajo y sus reformas desarrollan los conceptos vistos, sin reñir visiblemente con lo planteado hasta acá. En general, consagran expresamente las condiciones en que debe desarrollarse el trabajo infantil, y regulan los temas salariales y de protección social. Entre las previsiones especiales de esta regulación, se destacan temas como las condiciones seguras en que debe darse el trabajo para proteger el desarrollo psicológico, físico, moral, social, etc. de niñas, niños y jóvenes; la autorización que debe dar una Inspección del Trabajo –u otra autoridad a falta de ésta–, y la verificación que debe desarrollar sobre el cumplimiento de las condiciones en que consintió que el niño o la niña trabajaran; la definición de trabajos prohibidos, y las opciones de vincularse a formas de trabajo asociado. Sin contar con una suerte de línea definida e integral de regulación del tema, el Código Sustantivo del Trabajo contempla una serie de especificidades para dar un tratamiento preferencial a los menores de edad. 4.3. Ley 188 de 1959 Por medio de la cual se regula el contrato de aprendizaje Art. 2º. Capacidad de las personas mayores de 14 años para celebrar con trato de aprendizaje. Art. 31. Trabajo sin autorización. Art. 161. Duración máxima de la jornada ordinaria, y excepciones. Art. 171. Edad mínima para el empleo. Art. 242. Trabajos prohibidos. Art. 383. Edad mínima para ser miembros de sindicatos. 4.4. Código Penal El derecho penal busca proteger aquellos bienes que, presuntamente, la sociedad quiere y requiere en mayor medida, tales como la vida y la integridad personal, la libertad individual, la propiedad, la unidad armónica de la familia, y la libertad, integridad y formación sexuales. A estos asuntos los llama bienes jurídicamente tutelados, y su preservación descansa en el hecho de que cuando se vulneran con la comisión de un delito, la persona declarada 51 penalmente responsable queda obligada a reparar a la sociedad y pagar con penas como la prisión, la suspensión de derechos civiles como el de elegir y ser elegido, y la imposición de multas convertibles en arresto. A este respecto vale la pena destacar que ni la infancia, ni la juventud, ni conceptos semejantes o equivalentes, forman parte del listado de bienes jurídicamente tutelados por esta rama del derecho. La tendencia para darles alguna protección explícita, ha sido tomar conductas tipificadas como delito, e incluir dentro de sus circunstancias de agravación punitiva básicamente dos condiciones de su ocurrencia: que se cometan contra niñas, niños y jóvenes, o que se les utilice para cometerlas. Ante este panorama se destaca la Ley 679 de 2001, cuyo objeto, contenido en su primer artículo, es “…dictar medidas de protección contra la explotación, la pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con menores de edad, (…) y la expedición de otras disposiciones en desarrollo del artículo 44 de la Constitución”. Los delitos que podemos asociar a PFTI, son los siguientes: Participación en el conflicto Art. 162. Reclutamiento ilícito. Explotación sexual comercial infantil Art. 213. Inducción a la prostitución. Art. 214. Constreñimiento a la prostitución. Art. 188. Del tráfico de migrantes. Art. 188A . Trata de personas. Art. 188B. Circunstancias de agravación punitiva. Art. 216 . Agravación punitiva, por vinculación a menores, de los siguientes delitos: Art. 217. Estímulo a la prostitución de menores. Art. 218. Pornografía con menores. Art. 219A. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofre cer servicios sexuales de menores. Art. 219B. Omisión de denuncia. Art. 312 A . Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores. Art. 312 B. Omisión de denuncia. 52 Participación en actos ilícitos Arts. 343 y 344. Terrorismo y circunstancias de agravación punitiva. Art. 384. Agravación punitiva, por vinculación a menores, de los siguientes delitos: Art. 375. Conservación o financiación de plantaciones. Art. 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Art. 377. Destinación ilícita de muebles o inmuebles. Art. 378. Estímulo al uso ilícito. Art. 379. Suministro o formulación ilegal (de droga). Art. 380. Suministro o formulación ilegal (de droga) a deportistas. Art. 381. Suministro (de droga) a menor. Art. 382. Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos. Art. 383. Porte de sustancias. 4.5. Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) El Código del Menor que rige actualmente en Colombia busca proteger a niñas, niños y jóvenes “…contra la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso para su salud física o mental, o que impida su acceso a la educación” (art. 14). Para ello, establece una serie de previsiones que podemos sintetizar en lo siguiente: Art. 237. Prohibición total de trabajar antes de los doce años. Art. 238. Necesidad de autorización para trabajar a partir de los 14 años, edad por debajo de la cual solo es posible trabajar legalmente en condi ciones especiales calificadas por el Defensor de Familia. Art. 239. La contratación de menores indígenas. Art. 242. Regulación de jornadas máximas de trabajo según la edad, así: entre 12 y 14 años, 4 horas en trabajos ligeros; entre 14 y 16 años, 6 horas; y entre 16 y 18 años, 6 horas. El trabajo nocturno solo está per mitido hasta la 8:00 p.m. para los jóvenes de este último rango de edad. Art. 243. Derecho al salario, prestaciones sociales y demás garantías. Art. 244. Derecho a la capacitación. Art. 245. Trabajos prohibidos porque suponen riesgo. Son 23, de los cuales vale la pena tomar como ejemplo los trabajos que tengan que ver con sustancias tóxicas o nocivas para la salud; los subterráneos de minería de toda índole; actividades que impliquen manejo de sustancias explosi vas, inflamables o cáusticas; los que involucren la manipulación de car gas pesadas; trabajos en cortadoras, laminadoras, tornos, fresadoras, troqueladoras, y otras máquinas particularmente peligrosas; trabajos en 53 fábricas de ladrillos, tubos y similares, moldeado de ladrillos a mano, trabajo en las prensas y hornos de ladrillos, y actividades agrícolas o agroindustriales que impliquen alto riesgo para la salud. Art. 246. Prohibición expresa de trabajar en lugares de prostitución y de más sitios de diversión en donde se consuma alcohol. Art. 248. Trabajo independiente de menores. Art. 249. Afiliación del menor trabajador independiente al Instituto de Se guros Sociales. Art. 250. Protección, fomento y estímulo del trabajo asociado en que par ticipen menores, por parte del Gobierno Nacional. Art. 251. Capacidad de menores de dieciocho (18) años y mayores de die ciséis (16) años, para dirigir y administrar empresas asociativas y coo perativas, obtener personería jurídica y ejercer su representación legal. Art. 264. Aplicabilidad a menores de edad de las normas laborales sustantivas y de procedimiento que rigen las relaciones laborales para adultos. Arts. 240 y 241. Procedimientos correspondientes. Arts. 243 y 244. Derecho a salarios, prestaciones sociales, capacitación y demás garantías que la ley otorga a los mayores de edad. Arts. 250 a 253. Fomento al trabajo asociado y garantía de la seguridad social. 4.6. Proyecto de ley estatutaria por la cual se expide la ley para la infancia y la adolescencia Al momento de la elaboración de este documento, cursa en el Congreso de la República el Proyecto de Ley Estatutaria No. 085-2005 de la Cámara de Representantes, presentado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, 26 Representantes y una Senadora, para reformar el Código del Menor. Sobre tal proyecto, y por iniciativa de la Dra. MARÍA ISABEL HERNÁNDEZ, la OIT formuló diversas apreciaciones y las presentó a la instancia encargada de la ponencia. Posteriormente, otro Representante a la Cámara radicó el proyecto 096-2005, para los mismo fines. Los ponentes acumularon ambos proyectos en uno solo y acogieron en éste todas las observaciones y sugerencias de la OIT. En seguida se hace una caracterización genérica del proyecto, y del lugar que debe ocupar en él el trabajo infantil, especialmente sus peores formas, en los siguientes términos: 54 “Este proyecto es comprensivo, ambicioso y moderno, y busca garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes desde una perspectiva holística y aplicando los principios de la protección integral, el interés superior y la prevalencia de sus derechos, dentro de una perspectiva de género. Tiene una definida vocación pedagógica y pretende que la norma se convierta o coadyuve como un instrumento de cambio social, a largo plazo. ”Precisamente porque se trata de un proyecto de ley estatutaria, que regula íntegramente la materia, se considera que hay algunos términos, situaciones y perspectivas que no se han incorporado y que deben formar parte integral del proyecto. (…) desde la perspectiva de la prevención y la erradicación del trabajo infantil, especialmente de las PFTI, creemos necesarias algunas pequeñas adiciones y aclaraciones. Conservando el espíritu y la coherencia del proyecto, estamos seguros de que éste quedaría más claro al recoger la terminología y los conceptos utilizados por los convenios internacionales sobre la materia, ratificados por Colombia”. “En primer lugar, en el Capítulo II, «Derechos y Libertades», del Título I, «Disposiciones Generales», el artículo 19, «Derechos de Protección», que hace referencia a las situaciones o acciones de las cuales todos los niños y niñas deben ser especialmente protegidos, no aparece en ningún numeral que deben ser protegidos contra las PFTI. El numeral 12 del citado artículo incluye a la letra «…el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo puede afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación». Esto es los trabajos peligrosos del literal d) del artículo 3 del Convenio 182. Llama la atención que el convenio es más amplio al poner El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. ”En cuanto a la edad para conceder autorización, se sigue el Convenio 138 (…). En relación con la edad actual, 14 años en general y 12 para los trabajos considerados ligeros, hay un gran avance general25 , aunque ciertas actividades que podrían estar sujetas a otras edades (por ejemplo 16 años) o ser excepciones a la edad mínima (por ejemplo actividades laborales artísticas) no se incluyen. Se elimina la figura de «trabajos ligeros» y en consecuencia esa edad excepcional para autorizar este tipo de actividades. ”Se consagra el principio de favorabilidad de legislación laboral y se reconoce 25 Nota del editor: el proyecto fija en 15 años la edad mínima de acceso al trabajo. 55 el principio de igualdad de los adolescentes frente a los derechos de los adultos que realicen las mismas actividades. En esto se recoge el principio fundamental de la OIT de la no discriminación”. “En el Capítulo I, «Obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado», del Título II, «Garantías de Derechos y Prevención», no se incluyen, ni como acto positivo o negativo, las PFTI. Por ejemplo, en el numeral 10, que reza: «Abstenerse de exponer a los niños, niñas y adolescentes a situaciones de explotación económica», podría agregarse o a las peores formas de trabajo infantil”. “El artículo 32, «Obligaciones del Estado», recoge las más importantes (…), en concordancia con el listado de las obligaciones de la familia. Así, en el numeral 29, que consagra como obligación «asegurar que no sean expuestos a ninguna forma de explotación económica o a la mendicidad», se debe incluir «ni a ninguna de las peores formas de trabajo infantil». Por su parte, el numeral 32 del mismo artículo obliga al Estado a «Erradicar el trabajo de los niños y niñas menores de quince años, proteger a los adolescentes autorizados para trabajar, y garantizar su acceso y la permanencia en el sistema educativo». Esta obligación está a tono con las medidas nacionales e internacionales para erradicar todo tipo de trabajo infantil y con la importancia de la educación como columna vertebral del desarrollo de la infancia y de la adolescencia. Podría agregarse, al principio del numeral, el término prevenir, ya que dentro de los programas nacionales de lucha contra el fenómeno, el término es importante y hace relación a las acciones, precisamente educativas y de otro tipo, para prevenir el problema y erradicarlo efectivamente. ”En el numeral 1 del artículo 46 del proyecto, «Obligaciones complementarias de las instituciones educativas», se incluye «Establecer la detección oportuna y el apoyo y la orientación en casos de malnutrición, maltrato, abandono, abuso sexual, violencia intrafamiliar y explotación económica y laboral, incluidas las formas contemporáneas de servidumbre y esclavitud». Como vemos, se están incluyendo dos formas contemporáneas de trabajo infantil que son consideradas como de las peores, pero se están dejando por fuera otras y no se está utilizando el término adecuado. En su lugar, se recomienda poner: «...especialmente las peores formas de trabajo infantil, tal como están definidas en los convenios internacionales sobre la materia». ”El numeral 4 del mismo artículo obliga a «Identificar a los estudiantes que trabajan y las condiciones en que lo hacen, y adelantar las acciones necesarias para que se garantice el proceso educativo». Esta obligación es coherente 56 con la de erradicar el trabajo infantil y proteger los derechos de los adolescentes autorizados para trabajar. Para que quede más completo, teniendo en cuenta que las peores formas no se pueden tolerar, podría decirse: «Identificar a los estudiantes que trabajan y las condiciones en que lo hacen, y adelantar las acciones necesarias para su retiro de las peores formas de trabajo infantil y para que se les garantice el proceso educativo». ”De acuerdo con las anteriores observaciones, en el artículo 55, «Verificación de la garantía de derechos», se debe agregar el siguiente literal: h) Las condiciones del trabajo y las garantías laborales si es un adolescente autorizado para trabajar. ”En el artículo 84, sobre las «Funciones del comisario de familia», para ser concordantes con la competencia para autorizar el trabajo o empleo a los adolescentes, se debe agregar un numeral, bien indicando otras competencias que otorgue la ley —en términos generales— o especificando que tiene la competencia, a falta del inspector de trabajo, de conceder autorización a los adolescentes para el trabajo o empleo, de conformidad con lo establecido en la (esta) ley. ”A su vez, en el artículo 87, «Funciones de la Policía Nacional para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes», debería completarse de la siguiente manera: «Adelantar acciones para la detección de niños, niñas y adolescentes que realicen trabajos prohibidos o cualesquiera de las peores formas de trabajo infantil, o que estén en situación de explotación y riesgo, y denunciar el hecho ante la autoridad competente». ”En el artículo 112, «Autorización para trabajar», debe reemplazarse la competencia subsidiaria otorgada a la primera autoridad local como estaba consagrada en el Código del Menor (artículo 238), de la siguiente manera: «La autorización para que un adolescente pueda trabajar, será expedida por el inspector de trabajo. Se requiere autorización escrita del inspector del trabajo y a falta de éste del comisario de familia». Esto para ser coherente con las competencias otorgadas a las autoridades dentro del articulado. ”Las reglas que deben seguirse para otorgar la autorización recogen lo propuesto en el anteproyecto presentado sobre los aspectos laborales, para coadyuvar en el proyecto de ley. Sin embargo, en el numeral 6º de dicho artículo, para que concuerde con la autoridad que autoriza (sic) el trabajo, debe decirse: «La autorización de trabajo de los adolescentes indígenas será 57 conferida por la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres. En su defecto, será otorgada por el inspector de trabajo o por el comisario de familia»”. Ya en relación con el trabajo mismo que desempeñen los menores de 18 años, los comentarios al proyecto de ley, que como se dijo antes, fueron acogidos por los ponentes, son los siguientes: “En el artículo 116, «De los trabajadores independientes», en concordancia con lo expresado sobre el artículo 112 (autorización para trabajar), se recomienda la siguiente redacción: «Los adolescentes que pretendan desarrollar trabajos en forma independiente requerirán la autorización del inspector de trabajo o del comisario de familia, en los términos establecidos en esta ley». ”En el Capítulo IV, «Procedimiento Judicial y Reglas Especiales», se preserva la competencia del Ministerio de la Protección Social para los efectos laborales de acuerdo con el artículo 119, que [asigna competencias al juez de familia sobre asuntos distintos de los laborales] es «sin perjuicio de las competencias asignadas en otras leyes...». Este precepto concuerda con la autorización que debe otorgar, en primera instancia, el inspector de trabajo de dicho ministerio, de conformidad con la especialidad de la materia. La ley laboral debe orientarse por los principios rectores de la nueva ley que se expida sobre la infancia y la adolescencia en la aplicación de las normas laborales a adolescentes trabajadores. Además, al ser el Ministerio de la Protección Social parte del Consejo Nacional de Política Social para la Infancia y la Adolescencia, debe participar en el diseño y puesta en marcha de las políticas públicas correspondientes. Por otra parte, conserva su competencia de inspección, vigilancia y control laborales, de conformidad con el artículo 224, numeral 5 del proyecto, que habla de «las entidades administrativas de inspección y vigilancia”, según las competencias otorgadas por la Constitución y las leyes»”26 . 4.7. Directivas y conceptos de la PGN sobre el trabajo infantil y sus peores formas La PGN ha empezado a darle visibilidad al tema. Es así como con una notable amplitud en las partes considerativas de las Directivas 007, 008 y 009 de 26 HERNÁNDEZ, MARÍA I. 2005. 58 2004, ha relacionado una cantidad importante de normas útiles para que la administración departamental o municipal cumpla los preceptos asociados a la erradicación del trabajo infantil. Igualmente, en la Directiva 013 del mismo año, y en el concepto emitido con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad de la Ley 782 de 2002, el Ministerio Público, analiza la condición de víctima de niños y niñas vinculados al conflicto y plantea las clarísimas implicaciones de protección de sus derechos humanos en tal condición. a) Aspectos relevantes de las Directivas 007, 008, 009 y 013 de 2004 En la Directiva 007/04 la PGN pide a las autoridades locales tener en cuenta que: a las entidades territoriales les corresponde incluir a niñas, niños, jóvenes y mujeres gestantes dentro de sus planes y proyectos de bien estar social; deben conformar y fijar funciones a las instancias responsables de gestionar lo pertinente; antes de expedir los presupuestos anuales, las asambleas y concejos deben verificar la inclusión de partidas presupuestales para la política de infancia y familia (ver anexo No. 1). En la Directiva 008/04 dispone que los personeros y las personeras municipales: revisen los planes de desarrollo para ver que incluyen el tema; verifiquen la creación de los Consejos de Política Social; vigilen el cumplimiento a los planes de inversiones; elaboren un informe sobre lo hallado (ver anexo No. 2). En la Directiva 009/04 ordena a procuradores y procuradoras departamentales, provinciales y judiciales en familia, lo mismo que dispuso la anterior directiva para los personeros y las personeras (ver anexo No. 3). b) Directiva 013 de 2004 y Concepto ante la Corte Constitucional respecto de la demanda a la Ley 728/97 (anexo No. 4) La Directiva 013 de 2004 apunta a una faceta distinta del problema: la desvinculación de menores de edad de los grupos armados al margen de la ley, cuya participación en el conflicto, como ya se ha reiterado, es una de las peores 59 formas de trabajo infantil. Inicialmente plantea que la desmovilización de actores armados de menos de 18 años debe dirigirse a proteger sus derechos fundamentales, y que es ineludible asumir que esta población es víctima del conflicto armado, sin importar las razones de su desvinculación. Con base en estas consideraciones, dispone que los policías y soldados que reciban un niño o niña que se desvinculó del conflicto, deben dar aviso inmediato al ICBF a través del defensor de familia más cercano o, en su defecto, del defensor del pueblo o procurador provincial o regional, y que no pueden impedir de ningún modo el contacto que éstos deben tener con aquéllos. Así mismo, declara que los derechos humanos de esta población impiden que sean sometidos a cualquier tipo de interrogatorio, y que su condición de víctima es fundamento no sólo para que los jueces de menores, promiscuos de familia y de circuito se abstengan de iniciarles investigaciones, sino para que en su lugar se dicte cesación de procedimiento y se archive el proceso. En igual sentido se pronunció la Procuraduría con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el parágrafo 2º del art. 19 de la Ley 728 de 1997, relativo a la desmovilización de miembros de grupos armados. Dicha norma establece el procedimiento que deben seguir las autoridades judiciales penales, en medio de las investigaciones que les sigan a los desmovilizados, para que a los menores de edad desvinculados de tales grupos se les expida la certificación de desmovilizados. La demanda afirma que a los menores de edad no se les puede judicializar como desmovilizados, entre otras, por la razón que la Procuraduría expuso en el concepto que emitió para este caso, y que se presenta a continuación. En el concepto mencionado, la Procuraduría plantea que los niños y niñas desvinculados del conflicto no pueden ser judicializados y, en consecuencia, tampoco pueden ser beneficiarios del indulto estipulado en la norma para la desmovilización de grupos armados en Colombia, toda vez que un indulto solo puede concederse a quien haya sido condenado por un juez. Sin esa condena, no habría nada que indultar, y este es el punto central: el problema a resolver no es si pueden recibir el beneficio del indulto o no, sino si primero pueden ser juzgados y condenados por estar en el conflicto. La Procuraduría, en primer término, determina que solo un abandono extremo puede llevar a que los niños y niñas se enrolen en grupos armados, bien sea con su consentimiento o sin él. Luego plantea el fracaso estatal en evitar este hecho cuya discusión “...involucra las estremecedoras particularidades de la deshumanización de la guerra y evidencia la falta de estructuras sociales, familiares y económicas que han impedido el desarrollo de [los niños y las 60 niñas] en un ambiente adecuado, convirtiéndolos en víctimas de un flagelo de dimensiones insospechadas”. Y continúa diciendo que por eso el interés por saber si su vinculación fue voluntaria o no se desvirtúa plenamente, pues lo macabro de la práctica evidencia que no es posible creer que en una persona de esas características, y en esas condiciones, esté “...presente el concepto de voluntad...”. Inmediatamente concluye que “...la vinculación de menores al conflicto, en todo sus casos es forzosa y por ende, las actuaciones del Estado respecto de quienes se han desvinculado del mismo deben estar dirigidas a brindarles protección y atención integral (...). (...) si el Estado omitió su obligación de protección evitando que el menor hiciera parte del conflicto armado, no puede entrar a procesarlos judicialmente (...). Por el contrario, debe tomar las medidas tendientes a resarcirlo y a restablecerle todos sus derechos”. Al final deduce que, por esta razón, esta población no puede ser beneficiaria del indulto. En la Sentencia C-203 de 2005, la Corte Constitucional definió este asunto afirmando que “(…) si un menor ha sido (…) compelido a participar activamente en un grupo armado ilegal, no se ve razón para que posteriormente se procese penalmente a ese mismo menor por el simple hecho de haber formado parte de tal grupo irregular. (…) Pero (…) el simple hecho de pertenecer al grupo armado no es la única conducta punible que se puede eventualmente atribuir a un menor combatiente (…). Excluir de entrada todo tipo de responsabilidad penal por estas conductas cometidas durante el conflicto, con base en el hecho del reclutamiento forzoso del que dichos menores han sido víctimas y sin prestar la debida atención a las circunstancias de cada caso y de cada menor en particular, constituye en la práctica un desconocimiento de los derechos de las otras víctimas generadas a su vez por tales actos. ”(…) ”En esa medida, en tanto infractores de la ley penal, los menores en tales circunstancias sí pueden ser sometidos a un proceso judicial que respete los principios de diferenciación y especificidad, que propenda por el logro de una finalidad tutelar y resocializadora, que promueva el interés superior y prevaleciente de cada menor de edad implicado así como la naturaleza prevaleciente de sus derechos fundamentales, y dentro del cual posteriormente se pueda conceder el beneficio de indulto cuando a ello haya lugar”. Y más adelante agrega: “los menores son víctimas del conflicto armado, pero (…) esta condición no los exime per se de toda responsabilidad penal. No obstan- 61 te, dicha responsabilidad está sujeta al respeto de parámetros constitucionales e internacionales que impiden su asimilación a la de los mayores de edad”. Así las cosas, la condición de víctimas señalada por la PGN debe reconocerse dentro de los procesos judiciales que se sigan a esta población. c) Concepto de la PGN sobre trabajo infantil En el año 2004 la Corte Constitucional, en Sentencia C-170 de 2004, resolvió la demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 30 del Código Sustantivo del Trabajo y parcial del artículo 238 del Código del Menor, debate en el cual la Procuraduría emitió un concepto sobre la primera de las normas acusadas y que fuera reseñado en el texto jurisprudencial así: “Para la Vista Fiscal, el trabajo infantil es una actividad que no permite el cabal desarrollo del ser humano en su etapa de formación y constituye un obstáculo para el pleno despliegue de sus facultades físicas, mentales y espirituales, afectándolo en su salud, educación y restringiéndole las posibilidades de acceso a la cultura y recreación (...). ”Sin embargo, (...) el escaso desarrollo económico, que es factor de desempleo estructural, hace que en muchos países como el nuestro, los ingresos familiares de los sectores vulnerables de la población sean progresivamente insuficientes, lo que conlleva que el trabajo infantil se convierta en una necesidad, pues se torna indispensable para la subsistencia de la misma familia y por ende de los menores de edad. Ello, [está] anudado a la existencia de otros factores, tales como la violencia, el desplazamiento, que inexorablemente abocan a los menores de edad al trabajo en condiciones de desprotección absoluta. ”Frente a esta realidad social, indica, la misma legislación que ha planteado la abolición de todas las formas de trabajo infantil se ha visto a su vez llamada a regular dicho trabajo en vista de su inexorabilidad y con miras a proteger a la infancia, debatiéndose, entonces, ante el dilema de prohibirlo desprotegiendo a la infancia, o regularlo aceptando así su existencia. ”(...) no obstante la vocación proteccionista de la normatividad nacional e internacional, en relación con la actividad laboral de la infancia, no existe un rechazo absoluto, lo que en términos de constitucionalidad plantea un problema grave, agrega el Jefe del Ministerio Público, toda vez que se presenta tensión entre dos bienes jurídicos de indiscutible relevancia constitucional: 62 por un lado, el derecho a la subsistencia, esto es, el derecho a la vida misma, y, por el otro, el derecho a la educación y a otros derechos fundamentales. Tensión, destaca, que ha de ser resuelta por el intérprete de la Carta, optando por el bien jurídico de mayor valor dentro de la escala axiológica establecida en la Constitución, que no es otro que la vida, sin el cual el disfrute de los demás derechos no es posible. ”Aquí se pone de presente cómo en relación con el derecho a la educación, reivindicado con toda razón por los demandantes como derecho afectado con la autorización legal del trabajo infantil, se desprende una paradoja (...) enunciada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-108 de 2001, en forma dramáticamente rotunda, en los siguientes términos: «sin trabajo no hay estudio, por cuanto carecen (los niños) de los recursos para acceder a éste». ”Lo que es más, advierte la Vista Fiscal, que de atenderse positivamente las exigencias de la demanda en el sentido de excluir del ordenamiento jurídico la norma que autoriza el trabajo infantil en los mínimos de edad allí previstos, se produciría lo que la Corte Constitucional ha denominado el fenómeno del efecto no deseado por el accionante, pues al pretender éste que se declare la inexequibilidad de una norma con miras a que se restablezcan los derechos negados a los niños por la misma, con tal declaratoria [sucedería] que la situación presuntamente anómala que se quiere remediar no sólo no se lograría, sino que se agravaría y en manera tal que los valores jurídicos vulnerados no serían sólo los reivindicados, sino también otros de mayor importancia para los mismos niños. ”Para el Ministerio Público, si bien la regulación del trabajo infantil debe permanecer en el ordenamiento jurídico, (...) ésta ha de tener una vocación de transitoriedad y deberá enmarcarse dentro de unos límites en que de manera inequívoca se preserven esos derechos fundamentales. ”Indica que la proscripción del trabajo infantil, según lo ha sostenido la Corte Constitucional, está dirigida principalmente a evitar el ingreso y la permanencia de los menores en actividades que pongan en riego su bienestar y su desarrollo integral y que uno de esos factores de riesgo lo constituye cualquier actividad laboral que lo imposibilite a acceder al sector educativo o lo aleje de él (...). ”Aclara (...) [que] el Texto Superior, ni prohíbe en abstracto y absolutamente el trabajo infantil, ni establece que a partir de [15 años] se permite este trabajo. [Y que] Lo que sí está prohibido es la explotación laboral o económi- 63 ca y los trabajos riesgosos, contra los cuales se ordena allí la protección del Estado, la familia y la sociedad. (...) ”Ahora bien, en relación con la excepción (...) respecto de la prohibición del trabajo de los menores de 14 años, (...) que consiste en que sólo en atención a circunstancias especialísimas calificadas por el defensor de familia los mayores de 12 años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas allí con las limitaciones previstas en el Código del Menor, se aclara que tal excepción coincide con lo previsto en el artículo 7-4 del Convenio Sobre la Edad Mínima para la Admisión de Empleos. ”Sin embargo, se advierte en este punto que, de conformidad con las normas de dicho convenio, tal autorización sólo es admisible si los trabajos autorizados son trabajos ligeros, que no perjudiquen la salud o desarrollo de los niños y que no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela (numerales 1, 2 y 3 del artículo 7 del Convenio mencionado). (...) ”(...) el Jefe del Ministerio Público concuerda rotundamente con las Conferencias Internacionales sobre trabajo infantil celebradas en Ámsterdam y Oslo sobre el derecho a la educación, sólo que haciéndolo extensivo a los demás derechos fundamentales: todo trabajo que dificulte el disfrute de los derechos fundamentales de los niños deberá ser considerado inaceptable. ”En virtud de las anteriores consideraciones, [la Procuraduría General de la Nación] (...) solicita a esta Corporación la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada, bajo la condición de que las autorizaciones de trabajo infantil (...) observen rigurosamente los requisitos contemplados en la legislación nacional e internacional sobre la materia, especialmente, lo dispuesto en los artículos 3° a 9° del «Convenio 138 sobre la Edad Mínima de Admisión del Empleo» de la OIT, en la «Convención sobre los Derechos de los Niños» (...) y el «Convenio sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación», también de la OIT, el cual fue aprobado por la Ley 704 de 2001. ”En ese mismo sentido, puntualiza que si la Corte considera procedente la declaración de exequibilidad de la norma acusada, ella debe igualmente condicionarse a que las limitaciones pertinentes a la preservación de los derechos humanos de los menores de edad se extiendan en favor de los menores de 14 años, de conformidad con lo dispuesto en las normas reguladoras de dicho trabajo, especialmente los artículos 18, 19, 20 y 22, 30-8, 31-5, 57 y 237 y el Título Noveno del Código del Menor.” 64 III. C OMPETENCIAS Y RESPONSABILIDADES PARA INTERVENIR EL PROBLEMA DEL TRABAJO INFANTIL EN SUS PEORES FORMAS 1. N IVEL NACIONAL En el nivel nacional existen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y el Comité Interinstitucional para de Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador. 1.1. Sistema Nacional de Bienestar Familiar El Sistema Nacional de Bienestar Familiar fue creado por la Ley 7ª de 1979, que lo define como el medio a través del cual se presta el servicio público de bienestar familiar a cargo del Estado. Sus miembros son: “El Ministerio de la Protección Social como entidad tutelar del Insti tuto Colombiano de Bienestar Familiar y/o como organismo supe rior, al cual está adscrito el ICBF. ”El ICBF, en su calidad de coordinador e integrador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y/o como prestador directo del servi cio público de bienestar familiar. ”Los departamentos cuando actúan en cumplimiento de la política de infancia y familia. ”Los distritos y los municipios cuando actúan en cumplimiento de la política de infancia y familia y en cuanto son el espacio donde se presta el servicio público de bienestar familiar, facilitando el ejercicio de los derechos constitucionales a los niños, niñas, jóvenes y familia de su jurisdicción. ”Las comunidades organizadas y los particulares en cuanto presten el servicio público de bienestar familiar y estén legalmente autorizados. 65 ”Las demás entidades o instituciones públicas o privadas que están llamadas a prestar el servicio público de bienestar familiar de acuer do con su objeto de constitución o a mandato de ley o reglamento a garantizar la prestación del servicio público de bienestar familiar”27 . Los fines del Sistema son: la prestación del servicio público de bienestar familiar; la articulación de las gestiones de las instituciones que lo integran; el impulso a la presencia dinámica de la comunidad para lograr sus fines: la coordinación e integración de las funciones, competencias e interrelaciones de las entidades públicas y privadas que desarrollan políticas, programas y proyectos de protección y desarrollo de la in fancia y la adolescencia y de fortalecimiento de la familia, y la promoción de iniciativas de la sociedad civil para crear nuevos modelos de prestación del servicio. Sus principios son: participación social; corresponsabilidad, y descentralización. La PGN se vincula al Sistema apoyando a sus miembros de dos maneras: a través del control preventivo y de gestión, impulsando toma las decisiones de política pública que apunten a resolver el problema del trabajo infantil; y mediante el ejercicio del control disciplinario, primero, disuadiendo de cualquier incumplimiento de deberes a los sujetos de este control por el riesgo de una sanción, y, segundo, sancionando a quienes efectivamente incumplan por acción u omisión. 1.2. Comité Interinstitucional para de Erradicación del Traba jo Infantil y la Protección del Joven Trabajador El Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador fue creado por el Decreto 859 de 1995. Es la instancia del nivel nacional encargada de formular y desarrollar las políticas en el tema y lo conforman: 27 http://www.icbf.gov.co/espanol/sistema.asp 66 el Ministerio de la Protección Social el Ministerio de Educación Nacional el Ministerio de Comunicaciones el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) el Departamento Nacional de Planeación el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) COLDEPORTES el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) la PGN la Defensoría del Pueblo la Confederación General de Trabajadores Democráticos (CGTD) la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC) la Asociación Nacional de Industriales (ANDI) el Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS) la Asociación Colombiana de Exportadores de Flores (ASOCOLFLORES) la Confederación Colombiana de ONG UNICEF la OIT-IPEC. Según el art. 3º del Decreto 859 de 1995, sus funciones son: Asesorar, coordinar y proponer políticas y programas para me jorar la condición social y laboral de los niños y niñas trabajado res y desestimular el uso de esa mano de obra. Elaborar y proponer el Plan Nacional de Acción para la Eliminación Progresiva del Trabajo Infantil y la Protección del Menor Trabajador. Fortalecer la coordinación y concertación entre las instituciones públicas y privadas, nacionales e internacionales, que trabajan en el tema. Proponer, para su adopción por las entidades responsables, procedi mientos de seguimiento y evaluación del Plan Nacional. Convocar y asesorar a las entidades territoriales para la adopción y 67 aplicación del Plan Nacional. Estas instancias nacionales tienen unos equivalentes regionales o locales encargados de darle continuidad y desarrollo a la política, ciñéndose a las especificidades locales. 2. N IVEL DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL Según el art. 11 del Decreto 1137 de 1999, “En todos los departamentos y distritos, como condición para la articulación funcional de los agentes del sistema nacional de bienestar familiar en la respectiva jurisdicción, se conformarán consejos o comités para la política social”. Y con base en el art. 13, “En todos los municipios (...) se conformarán consejos o comités para la política social. La integración y fijación de funciones de tales consejos serán de competencia del alcalde, pero, en todo caso, deberán encargarse, entre otras materias, del análisis y políticas de infancia y familia”. 2.1. Consejos para la Política Social Son funciones de los Consejos: Recomendar a la Dirección Regional del ICBF los planes y progra mas que deban adoptarse en materia de infancia y familia; Propugnar por fortalecer el Sistema Nacional de Bienestar Familiar; Evaluar periódicamente la marcha del sistema; Formular recomendaciones para garantizar su adecuado desenvolvi miento, y Contribuir a las políticas de control de los agentes prestadores del servicio de bienestar familiar. Por su parte, el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, “Hacia un Estado Comunitario”, dice que “los Consejos para la Política Social serán los encargados de adaptar las políticas y los programas a las necesidades de cada población. En 2006 estarán funcionando Consejos para la Política Social en el 100% de los municipios del país, al igual que se habrán incorporado a los respectivos planes de desarrollo territorial los programas, proyectos y recursos de inversión que sean definidos para proteger y fortalecer el capital humano de la infancia. Esta será condición necesaria para acceder a los recur- 68 sos de cofinanciación con rentas parafiscales”. 2.2. Comités de Erradicación de Trabajo Infantil Atendiendo las recomendaciones sucesivas del antiguo Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy dentro del de Protección la Social, los municipios han ido creando Comités de Erradicación de Trabajo Infantil, incluso a veces formalmente a través de actos administrativos. Sus funciones son básicamente las mismas del Comité Nacional de Erradicación del Trabajo Infantil, y la idea es que se integren a los Consejos de Política Social para dar unidad al tratamiento de sus asuntos. De hecho, los funcionarios que asisten a uno y otro son los mismos, y la idea es que los temas se resuelvan más integral y articuladamente. Se entiende que, en virtud de los Convenios Internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, estos comités deben comprometerse con el diseño y ejecución de medidas para enfrentar el trabajo infantil en sus peores formas. 69 70 IV. P OLÍTICA PÚBLICA DE ERRADICACIÓN DEL TRABAJO INFANTIL La política pública se expresa a través de los instrumentos de ejecución de las decisiones de gobierno, por lo cual no es posible para ninguna administración llevar a cabo sus intenciones si no es por medio de los modos de acción que la institucionalidad le ofrece. Esos instrumentos son los Planes de Desarrollo. 1. P LAN “H ACIA DE DESARROLLO UN E STADO C OMUNITARIO ” El Plan Nacional de Desarrollo “Hacia un Estado Comunitario”, adoptado mediante la Ley 812 de 2002, ordenó formular “un nuevo plan nacional de prevención y erradicación del trabajo infantil, que defina los instrumentos específicos de intervención para prevenir y atender la problemática, sobre todo en sus peores formas”, y planteó que “se buscará que los niños y las niñas trabajadores disfruten de la infancia mediante actividades lúdicas y recreativas, y se integren al sistema educativo para fortalecer su capital humano”. En estas formulaciones, las entidades involucradas en la lucha contra el trabajo infantil encontraron una base explícita para trazar el actual Plan Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil 2003-2006. 2. III P LAN N ACIONAL DE E RRADICACIÓN DEL T RABAJO I NFANTIL Y P ROTECCIÓN DEL T RABAJO J UVENIL Con anterioridad a la expedición del III Plan Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil, promulgado en diciembre de 2003, se habían formulado, obviamente, los planes I y II, de los cuales se destaca: 71 “El trabajo (...) a nivel nacional se ha ejecutado a través de tres planes nacionales con vigencias 1996-1999, 2000-2002 y 2003-2006. El Primer Plan tuvo como objetivo primordial hacer visible la problemática sensibilizando a la población, realizando un diagnóstico y estableciendo lazos de compromiso con las organizaciones públicas y privadas. Gracias a las labores realizadas se logró avanzar en el reconocimiento de la problemática en los sectores claves, estableciendo corresponsabilidades entre las instituciones con competencia en el tema. También se avanzó en la caracterización de los contenidos y supuestos de cada línea de acción. Este Primer Plan permitió construir una base sólida para las acciones posteriores. ”El Segundo Plan alcanzó progresos satisfactorios en el desarrollo de las líneas de acción, gracias a la puesta en marcha de planes operativos anuales que permitieron definir a tiempo metas e indicadores, así como ajustar la planeación a las posibilidades concretas de las entidades. Estos planes fueron muy importantes como mecanismos efectivos para trabajar las líneas, por lo que fueron retomados como estrategia en el Tercer Plan. (…) [El] Segundo Plan (…) fue formulado dentro del marco normativo del Convenio 182, por lo que su prioridad fue la prevención y eliminación de las peores formas del trabajo infantil, especialmente trabajando a través de la intervención directa. Este fue un logro importante, que a futuro potenció el proceso de instaurar una política nacional para luchar de manera efectiva contra estas peores formas de trabajo infantil. ”En 2003 se ratificó el Tercer Plan Nacional con vigencia de 3 años, es decir, hasta 2006. Su objetivo es continuar fortaleciendo la lucha contra las PFTI a través de la consolidación de las políticas públicas y el desarrollo de actividades de prevención y restitución de derechos. En particular, en este plan se ha dado un énfasis fundamental a la descentralización de la política a fin de lograr que cada vez más las autoridades municipales y departamentales emprendan acciones efectivas que permitan superar el problema. ”Se observa entonces que la formulación y puesta en marcha de estos planes ha permitido establecer metas e indicadores precisos y periódicos para establecer los avances alcanzados en las líneas de acción, a la vez que ha conseguido articular los esfuerzos y posibilidades concretas de las entidades miembros del Comité”28 . 28 OBREGÓN ESPINEL, LILIANA (Coordinadora Nacional OIT-IPEC) (2004): Lineamientos propuestos por la OIT-IPEC para revisar el tema de trabajo infantil en el Tratado de Libre Comercio en Colombia. 72 2.1. Líneas de acción Los tres planes han asumido unas líneas de acción que han concentrado sobre ellas el trabajo, con la idea de generar avances consistentes en direcciones claras; en el III Plan las líneas de acción son: investigativa, formativa, políticas públicas, acción normativa y proyectos integrales. a) Investigativa Esta línea se refiere al conjunto de acciones que tienen como propósito producir conocimiento sobre el tema del trabajo infantil y juvenil. Comprende lo relacionado con la elaboración de caracterizaciones y diagnósticos, identificación de causas, desarrollo de sistemas de información y sistematización de experiencias. b) Formativa Se pretende actuar comunicativa y pedagógicamente para sensibilizar a los actores implicados en el problema, aumentar el conocimiento de derechos y libertades de los niños y niñas y sus familias y sustituir patrones culturales o convicciones y prácticas ancestralmente arraigadas sobre la conveniencia y licitud del trabajo infantil. c) Políticas públicas Esta línea abarca las acciones encaminadas a desarrollar y articular la mayor diversidad posible de gestiones en salud, educación, trabajo y uso del tiempo libre, orientados a prevenir el ingreso de niños y niñas al trabajo infantil, a restituir los derechos que les han sido vulnerados o a ajustar a las normas las condiciones del trabajo juvenil. Incluye las acciones tendientes a fortalecer a las entidades en los distintos niveles territoriales para estos fines. d) Normativa Se busca estimular la actualización y complementación de las normas que actualmente rigen el tema. e) Proyectos integrales Con esta línea se trabaja en la articulación de acciones de diversas líneas de acción dirigidas a desvincular a la infancia del trabajo, con la característica 73 dominante de dirigirse directamente a ella. La Universidad Nacional de Colombia, a través de su Observatorio sobre infancia, realizó un análisis de la política nacional frente al trabajo infantil29 . Una parte clave de sus conclusiones dice que algunos avances destacados en la ejecución de los planes nacionales, son: “Producción de un número importante de material de sensibiliza ción. ”Visibilización de la problemática de los niños, niñas y los jóvenes trabajadores para las instituciones y organizaciones. ”Avance en información disponible sobre magnitud y características del trabajo infantil. ”Creación de algunos comités departamentales. ”Capacitación a funcionarios de salud, trabajo, bienestar familiar y gobernaciones. ”Construcción de una mesa de concertación sindical sobre el tema de trabajo infantil. ”Ratificación de los convenios 138 y 182 de la OIT. ”Firma de la Declaración de Cartagena de Indias para la Erradicación del Trabajo Infantil. ”Desarrollo y sistematización de proyectos de intervención”. Acerca del trabajo regional, el análisis de la política resalta las siguientes debilidades, cuya identificación marca una ruta para que la Procuraduría se una al trabajo de fortalecimiento local ante estas necesidades: “Deficiente información cualitativa y estadística para la toma de deci siones. ”Insuficiente participación ciudadana. ”Falta de diagnósticos del trabajo infantil en el ámbito departamental y municipal. ””Falta de financiación para implementar programas departamentales y municipales. ”Falta de compromiso institucional. ”Falta de recursos económicos y profesionales para darle continui dad a los procesos generados. ”Inexistencia de procesos de sistematización de la información. ”Falta de compromiso en la empresa privada”. 29 OIT. Universidad Nacional de Colombia-Observatorio sobre infancia (2003): Análisis de la política nacional frente al trabajo infantil en Colombia 1995-2002. 74 Estas indicaciones deben servir para apuntar los esfuerzos hacia su solución. Las líneas de acción deben desarrollarse por medio de acciones, pero éstas deben darse no de cualquier modo, sino de la forma más articulada y complementaria posible. Para ello se ha promovido la formulación de planes de trabajo que ordenen la gestión actualmente dispersa e inconexa. Se trata de una tarea de organización de la oferta actual de bienes y servicios útiles para la erradicación del trabajo infantil, y de complementación con acciones faltantes dentro del repertorio disponible hoy en día. Recientemente la Corte Constitucional ordenó atender prioritariamente las necesidades de niñas, niños y jóvenes de familias desplazadas por la violencia, y el riesgo o su vinculación real a una o más de las peores formas de trabajo infantil es uno de los criterios para priorizar a los beneficiarios de esta medida. Por tal razón, el Ministerio de la Protección Social está en la formulación de una nueva línea de acción que atienda este asunto. 2.2. Campos de acción El III Plan asumió que las acciones que pueden acometerse, son susceptibles de organizarse en tres campos: prevención, restablecimiento de derechos y protección y calificación del trabajo juvenil. a) Campo de la prevención “El campo de la prevención se refiere al conjunto de criterios, imaginarios, patrones, programas y acciones, destinados a transformar los factores que inducen a la vinculación de los niños y las niñas al trabajo para prevenir que los infantes se vean compelidos a ingresar prematuramente al mundo laboral. La prevención tiene como propósito lograr la creación de condiciones contextuales y patrones culturales en las familias y en su entorno social, que inhiban la vinculación de los niños y las niñas al trabajo, en desmedro de sus derechos” 30 . b) Campo del restablecimiento de derechos “Comprende el conjunto de programas y acciones dirigidos a personas menores de 18 años que se encuentran trabajando en las peores formas de traba30 OIT-IPEC Y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003): Op. cit. 75 jo infantil y que por lo tanto se hallan en situación de vulneración de sus derechos, con el propósito de restituírselos mediante su desvinculación de la actividad laboral y la inserción en los sistemas educativo y de salud, así como la integración a un medio familiar y social que promocione su desarrollo integral”31 . c) Campo de la Protección y calificación del trabajo juvenil “En este campo de acción se incluyen los programas y acciones que estén dirigidas a los jóvenes trabajadores y que tengan como finalidad garantizar el cumplimiento de las especiales condiciones laborales que establece la ley para el rango de edad de 16 a 17 años y de su protección y aseguramiento, así como a brindarles formación y capacitación en los derechos que les conciernen y para ampliar su horizonte de posibilidades laborales y su proyecto de vida”32 . A finales de 2005, el Comité Interinstitucional de Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador entregó el informe de ejecución del III Plan que se acaba de reseñar. En dicho informe se destacan diversos aspectos, tales como haber obtenido logros trabajando interinstitucionalmente, haber penetrado con la idea de responsabilidad empresarial asociada a la prevención del trabajo infantil en los gremios productivos nacionales, haber alcanzado una cobertura nacional en la formulación de los planes de trabajo que se explican a continuación, y haber empezado el proceso de información para el ejercicio del control por parte de la PGN sobre la inclusión de la prevención y eliminación del trabajo infantil en los planes de desarrollo departamentales y municipales. 3. P LANES O PERATIVOS DE E RRADICACIÓN DEL T RABAJO I NFANTIL Y P ROTECCIÓN DEL T RABAJO J UVENIL Los Planes Operativos de Erradicación del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Juvenil (POETI), son instrumentos para identificar y focalizar ordenadamente la oferta integral de acciones y servicios aplicables a erradicar una o dos peores formas de trabajo infantil priorizadas en un territorio, del orden departamental o municipal, como quiera que a la fecha de elaboración 31 32 OIT-IPEC Y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003). Op. cit. OIT-IPEC Y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003). Op. cit. 76 de este documento son los primeros los que han empleado esta metodología, para mostrar a su población y a la PGN los resultados que cada entidad u organización espera con su gestión en el año de la formulación del plan y en el siguiente. Para la formulación del plan, la OIT-IPEC recomienda a los departamentos y municipios agotar los siguientes pasos. 3.1. Identificación y priorización de peores formas de trabajo infantil El primer paso debe consistir en la determinación de aquellas PFTI vigentes en el lugar, y en la jerarquización según su gravedad. La idea es enfrentar básicamente la PFTI para cuya erradicación, o al menos para su contención, haya más elementos a disposición: datos, experiencia acumulada, relevancia en el plan de desarrollo y sensibilidad que convoque los esfuerzos. Esa será la PFTI que se priorice, disponiendo los recursos a su remoción. 3.2. Identificación de sus causas más poderosas Con la idea de trabajar con la mayor certeza posible, se recomienda vivamente que se haga un examen de las diversas causas de la PFTI priorizada, para orientar aquellas acciones cuyo objetivo se relaciona más claramente con su terminación. 3.3. Identificación y focalización de oferta El paso siguiente debe ser la búsqueda de aquellas gestiones que apuntan a transformar las causas identificadas, v. gr. si en una población determinada una causa es el analfabetismo, lo deseable sería dirigir los recursos y esfuerzos a proyectos educativos. Así se procede con toda la oferta: concentrándola en función de las causas concretas de la PFTI priorizada. 3.4. Articulación de oferta actual Determinado qué se va a trabajar, hay que buscar los puntos de contacto o encuentro de las diversas actividades a desarrollar, para organizarlas de modo que se evite la duplicidad de esfuerzos y se maximicen los recursos. 77 3.5. Creación y articulación de nueva oferta para atención integral Finalmente, habrá que reparar en las causas que quedaron sin atención en la Peor Forma de Trabajo Infantil priorizada, para formular las gestiones necesarias que en el largo plazo permitan su remoción. 3.6. Adopción del POETI por medio de acto administrativo La recomendación final es la de que se expida un acto administrativo que formalice la adopción del POETI, con el fin de lograr la garantía del compromiso adquirido y que se dispondrán los recursos y esfuerzos necesarios para su cumplimiento. 3.7. Procedimientos para ejecutar los POETI Como se dijo en relación con la política de erradicación del trabajo infantil, los instrumentos de acción son los planes de desarrollo y los proyectos y demás actividades ordinarias que se ejecutan con base en sus previsiones. Por eso es claro que si las actividades que se diseñen para enfrentar el problema no se formalizan dentro del universo de la planeación local, no es posible ejecutar una sola acción ni invertir presupuesto en el sentido deseado. En esa medida, es crucial que las administraciones territoriales adelanten la gestiones necesarias para incluir en sus planes lo que deben hacer para erradicar el trabajo infantil.. Según el art. 399 de la Constitución, los planes de desarrollo deben tener dos partes: una general y un plan de inversiones. En virtud de lo dispuesto por el art. 5º de la Ley 152 de 1994 que los regula, la parte general debe contener: “a) Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y de sus principales sectores y grupos sociales; ”b) Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos; 78 ”c) Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido; ”d) El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes”. Por su parte, según el art. 6º de la misma ley, el plan de inversiones debe contener: “a) La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público; ”b) La descripción de los principales programas y subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión; ”c) Los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán en los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general; ”d) La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución”. Estas previsiones aplican para los planes nacionales, departamentales y municipales, y con base en ellas se formulan, formalizan y ejecutan los proyectos de inversión y las actividades de funcionamiento necesarias para resolver no solo el trabajo infantil, sino cualquier otra problemática. Según lo presentado, el primer paso debe consistir en incluir el tema y sus recursos en el plan de desarrollo. Es posible que a pesar del trabajo preventivo desarrollado por la Procuraduría a nivel regional, haya muchos planes de desarrollo que aún no contemplan la erradicación del trabajo infantil como un objetivo, o que lo hacen pero no le asignan recursos, o que hacen una y otra cosa pero no han formalizado el respectivo proyecto de inversión o la actividad de funcionamiento que aplicarán al problema. Si la situación es la primera, basta con identificar en el plan de desarrollo una línea de acción, una prioridad, un objetivo o un espacio coincidente con el 79 sentido y naturaleza del plan o de sus proyectos o acciones, para insertarlo dentro de las actividades que desarrollan facetas específicas de ese tema. Así, por ejemplo, un capítulo referido a la familia es un terreno propicio para ubicar allí las iniciativas formuladas. “Una vez formulada la oferta institucional que hay que gestionar, se debe tener en cuenta que para ejecutarla hay que seguir unos procedimientos que deben terminar en la inscripción de la acción o servicio nuevo en los planes operativos anuales de inversión de la entidad territorial. (...) ”Para lograrlo, las nuevas iniciativas deben cumplir unos requisitos de política pública y de competencia técnica, y contar con recursos para ejecutarse. ”Cumplir con la política pública quiere decir que la gestión a proponer coincide con el plan de desarrollo de la entidad territorial, en alguno de sus ejes temáticos, prioridades, líneas de acción o, en general, criterios y conceptos gruesos que estructuran el plan, y ser coherente con él. Asimismo, debe estar dentro de las responsabilidades y competencias de la entidad que quiera ejecutarlos, y estar formulado de manera que responda técnicamente al problema que va a ayudar a resolver. Además, su formulación debe cumplir unos requisitos metodológicos. La verificación de estas características la hace la autoridad local de planeación competente para eso, y su trámite se debe pedir a la instancia de planeación de la entidad que presenta la propuesta. Veamos los pasos en que se desarrolla el cumplimiento de estas condiciones. ”Los trámites, cuya gestión es de responsabilidad compartida del funcionario responsable de la ejecución de la acción o servicio y la dependencia encargada de la planeación en la entidad, son básicamente los siguientes: a) formular un planteamiento claro de lo que se va a realizar, especialmente de su correspondencia con el plan de desarrollo local y el plan de acción de la entidad, sus objetivos, actividades, metas y presupuesto requerido; b) verificar ante la dependencia encargada de la planeación en la entidad, si los recursos que necesita son de inversión o de funcionamiento, y si se puede usar los que hay en el presupuesto de la entidad, tomándolos de otros proyectos o de rubros que aún no se han asignado a otras acciones o servicios específicos, o si toca obtenerlos de otro presupuesto; c) formular la iniciativa siguiendo la metodología BPIN si se financia con recursos de inversión, o la metodología de gastos de funcionamiento si se ejecuta con recursos de funcionamiento; d) obtener la aprobación de la iniciativa por parte del (de la) Jefe de la enti- 80 dad y su remisión a la instancia de planeación local; e) obtener de Planeación el registro de la iniciativa en el Banco de Proyectos del lugar. Para ello Planeación revisará que la iniciativa se ajuste al plan de desarrollo local y al plan de acción de la entidad, y que sus objetivos, actividades, metas y presupuesto estén bien formulados. [Esta inscripción puede hacerse aun si la iniciativa no tiene recursos dentro del presupuesto, pues a estas alturas solo se ha cumplido un requisito de política pública y de acierto técnico.] En este punto, si desde el principio del trámite había recursos para asignarle, se omite el paso siguiente; f) gestionar la asignación de recursos de una o más de las siguientes formas: 1. con movimientos de dineros dentro del presupuesto de la entidad, si allí hay; 2. reuniendo recursos de varias entidades de la misma entidad territorial (municipio o departamento), destinados a proyectos semejantes, si ellas tienen recursos; 3. presentando la iniciativa a entidades territoriales de nivel superior (departamentos o nación) que puedan interesarse en financiarlo; 4. presentarlo al sector privado. g) si los recursos obtenidos son de entidades públicas, incluir la gestión propuesta en el Plan Operativo Anual de Inversiones del municipio o departamento al que corresponden esas entidades, ante la respectiva autoridad de Hacienda; h) pedir disponibilidad presupuestal para ejecutar. ”Esta gestión debe considerar que la oportunidad para incluir la propuesta, y lo que se va a ejecutar cada año, suele vencerse hacia junio del año anterior” 33. 4. P ROYECTOS INTEGRALES Los POETI, como se dijo, tienen una característica intencionalmente creada al concebirlos: que la acción estatal y no estatal que organizan, es el conjunto de gestiones ya incluidas y financiadas en los planes de acción de las entidades para el año de su formulación y el siguiente, y que por ende ya estaban en ejecución o en las respectivas agendas y programas de trabajo. Además, tienen otra característica de hecho: las acciones de las entidades apuntan a re33 OIT-IPEC. Manual para la elaboración de Planes Operativos Anuales para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil. 81 solver algunos aspectos específicos (causas, efectos, dinámicas, etc.) del trabajo infantil en la ciudad, para la cual fueron diseñadas. Ambas características implican que los POETI tratan de solucionar inmediatamente algunos de los elementos de toda la complejidad del trabajo infantil de los que concretamente daban cuenta los proyectos y demás tipos de gestión que las entidades ya habían formulado y que el POETI armoniza. En consecuencia, en cada ciudad se formuló, para los dos años siguientes a los de la vigencia del POETI, que a la fecha de elaboración de este documento fueron 2006 y 200734 , un Proyecto Integral (PI) para atacar aspectos del trabajo infantil no contemplados por los POETI. Así se generó la complementariedad que ilustra la siguiente gráfica: Los Proyectos Integrales, como su nombre lo indica, incluyen acciones propias de cada sector de la administración municipal y de la gestión pública no estatal de las ONG y demás organizaciones civiles de las ciudades. En esa medida, contemplan las acciones que las entidades públicas y privadas pueden incluir en sus planes de acción de los próximos dos años, en razón de su experticia técnica y su alcance presupuestal. Pero, de otro lado, también incluyen el suministro de otros bienes y servicios necesarios para erradicar el trabajo infantil, que no quedan financiados por las propias entidades que formularon los proyectos, pero que se espera que sean asumidos o apoyados por la empresa privada y la cooperación técnica internacional. 34 Año en que los actuales alcaldes dejan las administraciones municipales. 82 5. Conclusión El trabajo infantil es tan cotidiano que desde siempre nos ha parecido natural, propio de la condición humana y social. Pero no es así. Tan no lo es, que desde sus inicios ha golpeado severamente la etapa de mayor fragilidad de la vida de hombres y mujeres que se han quedado sin saber qué es exactamente la niñez, y han asumido roles adultos generando una gran confusión en el discurrir de la vida individual y colectiva. Ningún factor de confusión es realmente deseable, y por eso el trabajo, propio de las etapas en las que las personas usamos lo acumulado interior y exteriormente, debe llegar a nuestra vida cuando estamos listos para él. No obstante esa normalidad, hemos empezado a abrir los ojos. Aún hay que hacer esfuerzos concientes por darle un lugar en las agendas de la administración estatal, la sociedad civil y las dinámicas comunes de la cotidianidad nacional. Así, hoy por hoy tenemos en Colombia una institucionalidad estructurada para dar cuenta de sus causas y consecuencias. Desde ella, podremos avanzar en la “cogida por los cuernos” del problema, echando mano cada quien del cuerno que le corresponde. Ahora la PGN ha levantado la mano como no la había hecho antes y quiere sumarse al esfuerzo interinstitucional por prevenir y erradicar las PFTI. Su trabajo no es fácil puesto que las PFTI, como acaba de verse, no surgen de la nada ni resultan de hechos simples y de fácil remoción. Las autoridades cuya gestión será disciplinariamente controlada, tienen unas obligaciones y unos recursos para poner lo mejor de sus capacidades al servicio de esta prioridad mundial: la prevención y eliminación de las PFTI. Por eso confiamos en haber dado una idea clara del problema, su regulación y los dispositivos institucionales creados para enfrentarlo, uno de los cuales son los propios criterios y conceptos de la PGN en relación con el tipo de trabajo esperable de parte de las administraciones locales. 83 84 V. E L TRABAJO INFANTIL Y SUS PEORES FORMAS EN UNA PERSPECTIVA DISCIPLINARIA COMO MECANISMO DE PREVENCIÓN Y SANCIÓN 35 Como se indicó al principio de este documento, una de las motivaciones básicas de su elaboración ha sido la intervención, hasta ahora inédita en Colombia, de un órgano de control para verificar expresamente que los gobiernos locales estén desarrollando acciones para prevenir y erradicar el trabajo infantil, especialmente en sus peores formas. El hecho de que la PGN sea el órgano que adelante esta tarea, exige la explicación de sus funciones y los correspondientes fundamentos. A modo de enlace entre lo que acabamos de ver y lo que sigue, basta señalar que el control disciplinario es la tarea que le confía la Constitución Política y que en su ejercicio está encarnado el quehacer que le corresponde. De este modo, la vigilancia y sanción de los alcaldes y gobernadores, y en general de cualquier autoridad investida de poder y depositaria de funciones en el sentido anotado, será la manera en la que la cabeza del Ministerio Público se aproxime a este problema del trabajo infantil. En esa medida, toda la exigencia de cumplimiento de las normas que rigen la función de las autoridades locales, a la cual apunta esta parte del documento, debe entenderse referida a la obligación constitucional de desarrollar políticas y acciones concretas y crecientes en la línea de la prevención y eliminación del trabajo infantil, empezando por la atención prioritaria a sus peores formas. 35 Todo el bloque de derecho disciplinario ha sido elaborado por el Dr. ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA, Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, hoy Procurador Delegado para la Sala Disciplinaria de la PGN, y por las Dras. MARÍA CLARA VELANDIA ARANGO y LILIANA VILLAMIL GÓMEZ, Asesoras de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarias. 85 1. F UNDAMENTOS DEL DERECHO DISCIPLINARIO 1.1. De la Ley 200 de 1995 a la Ley 734 de 2002 Luego de algunos años de haber entrado en vigencia la Constitución Política de 1991, se presentó una contundente iniciativa en materia disciplinaria, referida a la necesidad de unificar la diversidad de legislaciones que sobre el tema existían hasta ese entonces, motivo fundamental que llevó a la promulgación de la Ley 200 de 1995. En su aplicación, el operador fue encontrando vacíos e inconsistencias y, a la vez, deficiencias frente a flagelos como la corrupción administrativa y la violación de derechos humanos, pues aquél Código Disciplinario Único se quedó corto en su formulación cuando, por ejemplo, fue insuficiente en algunos comportamientos irregulares respecto de los cuales hubo impunidad y, en otros, las sanciones allí establecidas no tenían la debida proporcionalidad ante la ocurrencia de gravísimos hechos, siendo consecuente que aquél régimen en muchos casos no consultara la trascendencia de los mismos ni se compadeciera con las altas e importantes funciones preventiva y correctiva que la Constitución le otorgó como garantía del adecuado ejercicio del servicio público. Fue entonces necesario reformular aquél régimen disciplinario, convirtiéndolo en una herramienta actual, moderna, ágil y, por sobre todo, autónoma e independiente del resto del ordenamiento jurídico, hoy plasmada en la Ley 734 de 2002. 1.2. Naturaleza del derecho disciplinario Han sido múltiples las discusiones que en este punto se han suscitado; ello se revela de la lectura de los criterios auxiliares de las distintas corporaciones judiciales que han querido abordarlo, al igual que de los doctrinantes y operadores jurídicos como la PGN, el Consejo Superior de la Judicatura y las Oficinas de Control Interno Disciplinario. Las más fuertes corrientes de divergencia apuntan a estimar que esta disciplina, por ser sancionatoria, es una especie del derecho administrativo, y otra que es del derecho penal. Independientemente de ellas, las diversas posicio- 86 nes han concluido que la Constitución de 1991, erigió el derecho disciplinario como una ciencia autónoma e independiente y con identidad propia36, de tal manera que, luego de su promulgación, más con fines preventivos que represivos, se han promulgado las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002. Esta última ha sido reconocida públicamente como una herramienta de control ideal, moderna y eficaz que, de una parte, ha frenado perjuicios superiores en el funcionamiento del Estado por el autocontrol de los servidores y particulares y, a la vez, ha permitido la imposición de las sanciones más severas nunca antes conocidas a lo largo de la historia del país, con las cuales, como ya se anotó, se ha combatido, entre otras estereotipadas conductas, la corrupción administrativa y la violación de los derechos humanos. En efecto, ha sido la Corte Constitucional la que en sus últimas decisiones sobre el Código Disciplinario Único, concretamente en la Sentencia C-948 de 2002, refirió el alcance dual de esta especialidad del derecho y, por ende, su constitucionalización. Primero, como manifestación de la potestad sancionadora del Estado en el despliegue de un control sobre la actividad de los servidores y particulares, en atención a que entre ellos existe una relación especial de sujeción que nace desde el momento en que se atribuye y se acepta el ejercicio de una función pública, como lo es el tomar medidas para enfrentar el problema del trabajo infantil. Y, segundo, en aplicación del principio de legalidad, la Alta Corporación distinguió entre la comisión de hechos punibles y faltas disciplinarias, pues hasta entonces, sin mayor distinción y en vigencia de la Carta de 1886, se aplicaban los principios del derecho penal al disciplinario, por la inminencia de estructurar un régimen que tuviera similares garantías constitucionales y legales en orden a la imposición de sanciones, para luego, con la Constitución de 1991, bajo la óptica de un debido proceso en actuaciones administrativas y judiciales, se incorporaron las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Por ello la Corte precisó que, conforme al principio de legalidad, en las conductas delictivas se exige mayor precisión a efecto de cumplir con el princi36 Doctrina del doctor CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU (Dogmática del Derecho Disciplinario); Sentencias C-417 de 1993, C-244 de 1996, C-280 de 1996, C-708, C-769 de 1999, C-155, C-181 y C-948 de 2002 de la Corte Constitucional. 87 pio lex certa, por la importancia de la categoría de tipicidad en la dogmática del derecho penal, en tanto que en el derecho disciplinario aquel postulado tiene el carácter de norma de reenvío, toda vez que, si bien el legislador señaló el núcleo de la conducta prohibida o elementos mínimos constitutivos de la falta, es al operador jurídico a quien corresponde complementarla y definirla. 1.3. Fines del derecho disciplinario La Ley 734 de 2002 establece que la finalidad de la normatividad disciplinaria es garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro, lo cual se logra a través de la respectiva acción disciplinaria. Por tanto, las conductas reprochadas por el derecho disciplinario son las que quebrantan sustancialmente los deberes propios del ejercicio de la función pública, contrariando los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho. La acción disciplinaria se adelanta para establecer la existencia de faltas disciplinarias –entendidas como el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones–, y la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, sin justificación alguna, de conformidad con el artículo 23 de la citada Ley. Para este documento nos interesan, sobre todo, las faltas relacionadas con el incumplimiento de deberes y obligaciones. 2. E STRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA La falta disciplinaria se presenta cuando el servidor público, en ejercicio o por razón del cargo, realiza un comportamiento contrario a derecho – desvalor de acción–, injustificadamente, pues con su conducta violentó normas subjetivas de determinación (de deber-constitución-ley, de mandato, de prohibición), elementos que conducen a la configuración de la ilicitud disciplinaria, esto es, a la suma de dos elementos relevantes para este régimen como son el acto ilícito sustancial más la culpabilidad –exigibilidad o motivación– en una de sus modalidades: dolosa o culposa. Para ello, toda persona que aspire a desempeñar una función pública, bien como servidor o como contratista, debe tener claros los conceptos generales 88 de aquellas categorías o normas subjetivas de determinación, para prevenir su inobservancia. 2.1. Inhabilidades e incompatibilidades El criterio jurisprudencial37 ha definido la expresión incompatibilidad como la tacha o impedimento para ejercer una función determinada o para desempeñar dos o más cargos a la vez, y la inhabilidad como la limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales reconocida de modo general para las personas naturales y jurídicas, que obedece a la falta de aptitud o carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para ser parte en una relación contractual o reglamentaria con dichos entes, por razones vinculadas a los altos intereses públicos envueltos en los acuerdos bilaterales que exigen que éstos se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Esto último porque, para el caso particular, la función pública que prevé el artículo 209 de la Constitución Política, es el norte que guía a los servidores públicos, en razón o con ocasión del servicio que prestan en cualquiera de los entes estatales que forman parte de la estructura del Estado. A su vez, la doctrina38 refiere que las disposiciones constitucionales y legales que consagran inhabilidades e incompatibilidades, son restrictivas de libertades o moralizadoras, y de su aplicación no puede beneficiarse quien ha actuado con dolo, fraude a la ley, o utilizado a interpuesta persona para evadir las restricciones legales, ni quien alega su propia torpeza; además, estas normas no admiten interpretaciones analógicas o extensivas, son de aplicación inmediata y generan responsabilidad, en cuanto su inobservancia, vista desde el punto de vista finalista, logró el propósito perseguido con la prohibición. 2.2. Incumplimiento de deberes y prohibiciones Es a partir de este criterio, principalmente, que la Procuraduría debe velar por el cumplimiento de las normas constitucionales y legales relacionadas con el trabajo infantil. En efecto, los deberes de los servidores públicos corresponden a cargas o exigencias constitucionales, legales o reglamentarias 37 38 Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 1996. ATEHORTÚA RIOS, CARLOS ALBERTO. Inhabilidades, control y responsabilidad en la Contratación Estatal. 1ª ed., Medellín. Biblioteca Jurídica Diké, 1995, pág. 57. 89 impuestas por razón del ejercicio de una función pública, condicionadas a su cumplimiento imperativo, limitadoras de la libertad de actuar por virtud de la subordinación con el Estado, determinadoras de cómo actuar, hasta dónde llegar, qué es prohibido y los efectos represivos de su inobservancia sustancial, esto es, que por su incumplimiento sin justificación alguna se genera responsabilidad disciplinaria. Por su parte, las prohibiciones corresponden a disposiciones que limitan el comportamiento, so pena de incurrir en una sanción estatal, pues su realización, a más de colocar al servidor frente a una conducta contraria a derecho, también podría generarle consecuencias sancionatorias. La Ley 734 de 2002, en sus artículos 34 y 35, enlista los deberes y prohibiciones de todo servidor público, a los cuales se suman, como ya se anotó, los establecidos en la Carta Política, en el régimen especial de determinado destino público y los reglamentos expedidos al interior de cada entidad. Esto último no se aplica a las prohibiciones puesto que, por reserva legal en la materia, la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad en la Sentencia C-328 de 2003. 2.3. Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones Los derechos de los servidores públicos corresponden a prerrogativas, facultades, amparos y/o atribuciones por virtud de dicha condición, consagrados en el ordenamiento positivo a favor o en cabeza de los mismos. La administración pública debe, por un lado, velar porque ellos se materialicen, no se menoscaben o atropellen y, de otra parte, vigilar porque en su ejercicio el titular no se exceda, no haga uso indebido y no abuse de ellos para violentar los de los demás, los de la entidad, el régimen jurídico vigente o los códigos de ética y valores institucionalizados. Como se anotó, tales derechos y funciones también están previstos en la Constitución, en la ley específica del asunto o del empleo, y en los manuales que para tal efecto expiden los entes, como así lo dispone el artículo 33 de la Ley 734 de 2002. 2.4. Conflicto de intereses Si bien la Ley 200 de 1995 contempló esta figura dentro del régimen de 90 inhabilidades e incompatibilidades, no definió su alcance, como ahora lo hace la Ley 734 de 2002 a través del artículo 40. En el actual C.D.U., el conflicto de intereses está referido a situaciones de orden moral y económico, entre otros, que impone a todo servidor público “declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. ”Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”. Al respecto señaló la Corte Constitucional39 : “…Es precisamente el carácter jurídicamente abstracto e indeterminado del concepto de interés general, lo que ha llevado a que las constituciones liberales modernas consideren la necesidad de armonizarlo con los derechos individuales y con el valor social que tiene la diversidad cultural. Por ello, constituye un requisito indispensable para la aplicación de la máxima de la prevalencia del interés general, que el operador jurídico analice minuciosamente las particularidades de cada caso, intente armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en caso de no ser posible, lo pondere teniendo en cuenta la jerarquía de valores propia de la Constitución”. 2.5. Bases que estructuran la falta disciplinaria Las bases que estructuran la falta disciplinaria, en cuya incursión podría derivarse responsabilidad e imposición de la consecuente sanción para un servidor público o un particular que ejerza función pública: A ellas ha de agregarse que, según la dicción del normado 27 de la Ley 734 de 2002, las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión, lo cual complementa aquella estructura en cuanto la conducta del ejecutor se relaciona directamente con el incumplimiento o infracción de las plurimencionadas categorías. De ahí que las omisiones pueden ser propias o impropias; por las primeras ha 39 Sentencia C-053 de 2001. 91 de entenderse, en términos sencillos, aquéllas en que el servidor público omite el deber contenido de forma expresa en una disposición; por ejemplo, cuando omite denunciar hechos delictivos de los cuales tiene conocimiento, cuando los gobernadores y alcaldes omiten su deber constitucional de planear y desarrollar acciones para aminorar el problema del trabajo infantil. Entre tanto, por omisión impropia o comisión por omisión se entiende aquella en que el servidor público, teniendo el deber de hacer, por encontrarse en posición de garante, omite el deber. El criterio para imputarla no deviene del incumplimiento de un deber expresamente contenido en la ley, sino de no impedir un resultado que estaba en posibilidad de evitar. Este sería el caso de algún funcionario del ICBF o de una comisaria de familia que, teniendo conocimiento del hecho, omita denunciar casos de PFTI. De igual forma, podría suceder si los funcionarios de la procuraduría correspondiente omiten su deber de verificar que se tomen medidas en contra del trabajo infantil, especialmente de las PFTI, o si las inspecciones de policía, que pertenecen a las secretarías de gobierno de los municipios, incurren en una conducta semejante. 2.6. Culpabilidad a) Alcance En derecho disciplinario, en principio, las faltas se cometen a título de dolo o culpa, excepto las no culposas cuando tengan un ingrediente subjetivo o elemento anímico que presupone el dolo, pues se parte de un presupuesto personal como es el saber que se incumple un deber funcional, por ello desaparece la graduación de la culpa inconsciente. La culpabilidad disciplinaria recae, por una parte, en el juicio de reproche que se presenta en virtud de que había un comportamiento exigible, que podía y debía asumir el agente que no lo llevó a cabo; y, por otra parte, en la accesibilidad normativa que éste tenía al momento de cometer el hecho o la posibilidad de conocer la prohibición. Aquí entran en consideración el conocimiento actual de la ilicitud, el potencial y el eventual. El conocimiento actual es aquel que se requiere en el preciso momento de comisión de la falta; el conocimiento potencial hace referencia a la posibilidad de actualizar el conocimiento de lo ilícito cuando se 92 comete la conducta ilícita, y el conocimiento eventual concierne a la cantidad de conocimiento. Ahora entran en juego las llamadas dudas irresolubles. El conocimiento actual es necesario para la total emisión del juicio de reproche, mientras con el potencial se castigaría la conducta como si la persona actuara en error de derecho vencible –que por remisión al Código Penal sería la imposición de la sanción rebajada en la mitad, esto es, se rebaja en la mitad la inhabilidad y la multa, pues la destitución no admitiría tal graduación–. Así las cosas, los grados de culpabilidad responden al siguiente análisis previo: Capacidad de deber o de culpabilidad, que se traduce en la exigencia de habilidad para ejercer un cargo o función. Conciencia de la antijuridicidad, vale decir, se reitera, que la persona sepa en qué grado actúa contra la prohibición; esa conciencia puede ser, como se dijo, actual, eventual, potencial o actualizable en cuanto se tenga la posibilidad de salir del error con la mínima diligencia, es decir, que el error sea vencible. b) Grados o formas de culpabilidad Dolo. Comprende el elemento anímico que se encuentra en las expresiones el que con el fin, con el propósito, a sabiendas, de mala fe, para, en cuanto contiene verbos rectores finalísticos. Culpa gravísima. Cuando se incurre en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. Culpa grave (C.C., art. 63, Negligencia grave o culpa lata). Cuando se incurre en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Culpa leve (art. 63 ibídem, Descuido leve o ligero). Falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido, que se opone a la falta de diligencia o cuidado ordinario o mediano 93 3. F ALTAS DISCIPLINARIAS 3.1. Aproximación a la dogmática de la parte especial de la Ley Disciplinaria Una de las innovaciones de la Ley 734 de 2002, como herramienta especial para combatir la corrupción administrativa y todas aquellas manifestaciones de conducta que impliquen deformación de la tarea funcional encomendada legalmente, la constituye el listado de faltas gravísimas que se contemplan en el artículo 48 de ese estatuto. El Código Disciplinario Único con esa norma ha logrado configurar a su interior una verdadera parte especial. Ese artículo participa de una excepcional connotación, en tanto él afilia el derecho disciplinario al derecho sancionatorio, pues a través suyo se logra cumplir unos de los mandatos de todos los ordenamientos jurídicos de naturaleza punitiva y sancionatoria: tener como sustento el principio de determinación, de reserva legal o de lex certa. En ese sentido sólo pueden ser consideradas faltas gravísimas las contempladas en ese artículo, es decir, la regulación de ese tipo de faltas es a través del sistema de numerus clausus. En el ámbito del derecho disciplinario la estructura de la falta desde el punto de vista de su consideración sistemática, plantea varias situaciones complejas que no permiten la configuración de una única dogmática de la falta. Tal afirmación deviene, por una parte, del hecho de que el 90% de las faltas gravísimas no están contenidas en tipos en blanco o remisivos y en que, en la mayoría de ellas, la tipicidad y la antijuridicidad no se encuentran inescindiblemente unidas o vinculadas como ocurre con las faltas graves y leves, que están contenidas en tipos en blanco o remisivos, y en las que tipicidad y antijuridicidad sí están estrechamente unidas, formando el ilícito disciplinario. Esas situaciones plantean consecuencias diversas como que podría llegar a sostenerse que en derecho disciplinario, en ciertos eventos, sí existe bien jurídico objeto de tutela y que también, en ciertos casos, es posible hablar de error de tipo y de error de prohibición y no exclusivamente de error de hecho y error de derecho. Dentro de las faltas gravísimas del artículo en comento, existe una que en verdad es una especial herramienta contra todo comportamiento corrupto o delictivo. En el numeral primero de esta disposición se considera falta gravísima la realización del tipo objetivo de un delito, siempre que ello se haya producido en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Tal descripción plantea, de inmediato, varias 94 situaciones que es preciso identificar, en la tarea de unificación de criterios. Por una parte, es bueno señalar que no se requiere para la imputación de esa conducta, una previa condena o investigación penal por esos hechos. Tampoco se requiere, para instar la acción disciplinaria, cuando el delito sea querellable, la formulación de la queja por parte del querellante legítimo, puesto que bien puede realizarse la actuación de manera oficiosa. Además, el desistimiento, la indemnización integral o la reparación en su caso, producida en el proceso penal, no vincula al operador disciplinario, salvo lo que corresponda a la graduación de la sanción. Asimismo, no se necesita que el juicio de tipicidad realizado por la autoridad penal y judicial, vincule al órgano de control disciplinario, es decir, lo ideal es que coincida la calificación de la falta con la calificación que ha hecho el operador del derecho en relación con el delito; sin embargo, puede que difiera, y ello daría lugar a que uno de los dos estuviera equivocado, como cuando el servidor de la Procuraduría imputa la falta considerando que el tipo objetivo del delito doloso corresponde al de cohecho impropio y el de la Fiscalía es del criterio que corresponde al de cohecho propio. 3 .2. La realización de una descripción típica de un delito dolo- so y su consideración como falta gravísima Cuando la norma del 48 se refiere a la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, se está refiriendo a la realización del tipo objetivo de un delito, esto es, a la descripción externa de la conducta, donde ingresan como elementos el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta, el objeto jurídico y el objeto material, más los ingredientes normativos y los meramente descriptivos. La imputación debe ser sancionable a título de dolo, es decir que no puede ser de culpa o preterintención. En procura del respeto del derecho de defensa, en el pliego de cargos y en el fallo, debe existir correspondencia o congruencia, y se debe expresar en forma clara cuál es el tipo objetivo del delito que se configura. Debe existir en el proceso la prueba que identifique la realización de esa conducta, para ello de especial importancia es la colaboración de las respectivas autoridades penales y disciplinarias, mediante el traslado de pruebas. La decisión de la autoridad penal no vincula a la autoridad disciplinaria, pues los derechos aplicables no participan de la misma naturaleza en cuanto a la finalidad, objeto de investigación y configuración del ilícito, amén de la libre valoración probatoria. 95 El precepto determina que la conducta se debe cometer en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, para indicar que es necesaria la relación funcional para efectuar la incriminación. Ello supone que en la mayoría de los casos el tipo objetivo del delito sea uno que afecte la administración pública, empero no necesariamente tiene que ser así, toda vez que la ley entroniza, también, el concepto de “abuso del cargo”. La falta debe estar configurada a partir de la previa relación funcional, esto es, debe surgir en razón o con ocasión del cargo o la función, es decir, debe surgir como consecuencia del incumplimiento de las tareas o cometidos oficiales de la entidad en que labora el disciplinable, o de las que devienen del ejercicio del cargo que se ostenta. Así, por ejemplo, si un servidor público emite imputaciones deshonrosas contra otro de sus compañeros, no se podrá imputar la falta si aquella imputación no tiene nada que ver con el servicio, con la función o no implica abuso del cargo. El abuso del cargo y el abuso de la función son cosas diferentes: lo primero se presenta cuando el servidor público aprovecha de modo indebido su vinculación con una situación concreta que él no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones, o cuando utiliza su investidura para cometer atropellos y desviarse de lo que legalmente le corresponde. Habrá abuso de la función cuando el disciplinable desborde o restrinja indebidamente sus límites o la utiliza con fines protervos. Desde el punto de vista del ilícito disciplinario se podrá cometer este tipo de faltas cuando el servidor público no está en ejercicio del cargo, como cuando está en uso de licencia, permiso o en vacaciones, siempre que su conducta implique abuso del cargo y que con ello se afecte sustancialmente el deber funcional, ejemplo de ello sería el servidor disciplinario que en licencia constriñe a su disciplinado para que le de una utilidad indebida; este servidor estará incurso en el tipo objetivo de la concusión y por tanto en esta modalidad de falta gravísima. Se puede concluir, entonces, que cuando se trata de la realización del tipo objetivo de un delito ordinario, no especial, aquel de sujeto activo indeterminado, el operador disciplinario debe especificar en el juicio de tipicidad, al hacer la imputación, si ese hecho tiene alguna vinculación con el servicio, fue con ocasión de la función o el cargo o con abuso de éste, de lo contrario estaría llevando el derecho disciplinario a unos ámbitos que no le competen y que no afectan la función pública como tal. Se estaría, en concreto, penalizando en extremo al derecho disciplinario. 96 3.3. Las otras faltas del régimen unificado El artículo 42 del C.U.D., clasificó las faltas disciplinarias en gravísimas, graves y leves; su artículo 48 enlistó 63 comportamientos tipificados dentro del primer concepto, y el artículo 50 determinó que las dos últimas se constituyen cuando el funcionario incumple los deberes, abusa de los derechos, extralimita las funciones, o viola el régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley, dejando en manos del operador la posibilidad de establecer cuándo es grave o leve una falta, conforme a los criterios que recoge el normado 43 del mismo artículo, así: a) Mantuvo el deber de establecer el grado de culpabilidad (dolo o culpa para las faltas gravísimas, graves o leves), la naturaleza esencial y grado de perturbación del servicio, así como la jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva Institución. b) Introdujo como criterios independientes la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado, los motivos determinantes del comportamiento, la intervención (concurso) de varias personas (servidores o particulares), y que la realización típica de la falta –objetivamente gravísima– cometida con culpa grave, se considerará falta grave. c) Indicó que las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta se apreciarán teniendo en cuenta: El cuidado empleado en su preparación. Nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investiga do o la derivada de la naturaleza del cargo o función. El grado de participación en la comisión de la falta (art. 26, autor o determinador). Si fue inducido por un superior a cometerla, o en estado de ofusca ción originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas (fuerza mayorcaso fortuito). Esto quiere decir que, según el hecho y la interpretación que de él haga el operador jurídico, cuando un alcalde deja de cumplir con sus deberes y obligaciones relacionadas con la prevención y erradicación de las PFTI, el procurador correspondiente podría determinar si dicha falta es grave o leve. 97 4. S ANCIONES 4.1. Tipos de sanción Corresponden a la limitación o afectación de derechos del servidor público inherentes a la relación laboral, o de particulares con funciones públicas como consecuencia de la infracción del deber funcional. a) Destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima, que implica: Terminar la relación del servidor, de libre nombramiento y remo ción, de carrera o elección, con la administración pública. Desvinculación del cargo (arts. 110 y 278-1 Constitución Política). Terminación del contrato de trabajo. Y, para todos los anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. Esta inhabilidad general tiene un límite de 10 a 20 años; no obstante, cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado, dicha inhabilidad será permanente40 . b) Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas, que implica: Separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, o La imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquél, por el término del fallo. La inhabilidad especial también tiene un límite y es que no puede ser inferior a 30 días ni superior a 12 meses, pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado, será permanente41 . 40 Sentencia C-948 de 2002 “bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política”, esto es, “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. 41 Ibíd. 98 c) Suspensión, para las faltas graves culposas Implica: Ídem anterior Límite: No será inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses. Si el sancionado cesó en sus funciones al momento de la ejecutoria del fallo o durante su ejecución, y no fuere posible hacer efectiva la sanción, el término de suspensión o el que faltare se convertirá en salarios, de acuerdo a lo devengado para cuando cometió la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial. d) Multa, para las faltas leves dolosas Implica: Sanción pecuniaria. Límite: No será inferior a diez (10) ni superior a ciento ochenta (180) días del salario básico mensual devengado al momento de co meter la falta. e) Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. Implica: Llamado de atención formal, por escrito, que debe regis trarse en la hoja de vida y ese es su límite. Modo de hacerlas efectivas: Si al momento del fallo el servidor o particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar, en la misma o en otra entidad oficial, incluso en período dife rente, la sanción se deberá comunicar al representante legal o a quien corresponda, para que la haga efectiva. 4.2. Criterios para graduar las sanciones a) Cuantía de la multa y término de duración de la suspensión e inhabilidad, así: Sanción fiscal o disciplinaria: cinco (5) años anteriores a comisión de la conducta investigada Diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o fun ción Atribuir responsabilidad infundada a un tercero Confesar la falta antes de formular cargos Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado 99 Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de falta, siempre que cualquiera de dichas acciones no se hubiere decretado en otro proceso. b) Concurso: A quien con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la Ley 734 o varias veces la misma disposición, así: Si sanción más grave es destitución e inhabilidad general, esta úl tima se aumentará hasta en otro tanto, sin exceder del máximo legal (20 años). Si sanción más grave es suspensión e inhabilidad especial, se au mentará en otro tanto, sin exceder el máximo legal. No dijo cuál (30 días a 12 meses). Si sanción más grave es suspensión ídem. Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el límite legal (10 a 180 días salario básico mensual devengado). Si las sanciones a imponer para cada una de las faltas son multa o amonestación, se impondrán todas. 5. P AUTAS GENERALES DEL PROCESO DISCIPLINARIO 5.1. Etapas El proceso disciplinario está conformado por varias etapas o fases, claramente separables e identificables por las finalidades y objetivos de cada una de ellas, todas las cuales confluyen a la definición de unos hechos y a la fijación de responsabilidades en cabeza de servidores públicos que se hacen acreedores a sanciones disciplinarias cuando su proceder no está acorde con el ordenamiento legal. Ellas son: 5.2. Indagación preliminar a) Criterios deontológico y jurídico-procesales A la etapa preprocesal de la indagación preliminar se la suele analizar a partir de criterios eminentemente procedimentalistas, escudriñando únicamente lo 100 relativo a la praxis y el formalismo legal. En este apartado, se la analizará desde un prisma que consulte su fundamento y su esencia. Para ello, es menester dejar sentado, desde ya, que la indagación preliminar en la Ley 734 de 2002, se encuentra regida por unos principios procesales que sustentan su existencia y aplicación al interior del proceso disciplinario. b) Principios Investigación Integral. Supone que el operador disciplinario dirija la tarea investigativa no solamente a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extre mos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria. Ello implica, en estricto sentido, que la función de investigación aca te el principio de consecución de un orden justo como cometido del proceso disciplinario en el Estado Social y Democrático de Derecho. Además, implica que la carga probatoria en todo el proceso corres ponda al Estado, por lo tanto, debe investigar con igual celo lo que desfavorezca al imputado como lo que le favorezca. Limitación. Impone que la indagación preliminar se circunscriba exclusivamente a los hechos que han sido objeto de queja, denuncia o investigación oficiosa y a aquellos que le sean conexos. Conforme con ese postulado, la queja impone el ámbito de movilidad del opera dor disciplinario en la tarea investigativa. La conexidad, que aquí se predica, debe comportar todas sus formas, esto es, ser objetiva, sub jetiva o mixta, o en sus modalidades sustancial, probatoria, etc., en aras de no agotar el objeto investigativo en el texto de la queja, pues se está al inicio de la averiguación. El principio de limitación no implica que en la actuación deba haber consonancia o congruencia con el motivo del auto de apertura de investigación, y entre éste y el pliego de cargos. En la práctica sucede que en muchos eventos se aprovecha la indagación preliminar para allegar al expediente medios de prueba, en tanto, el término de instrucción es muy reducido, puede suceder que aparezcan nuevos hechos conexos con los anteriores o nuevos imputados. Ante tales eventos, se suele, pero no se debe, proferir un nuevo auto adicionando el anterior. Una vez obtenidos los presupuestos procesales necesarios, es suficiente adoptar la apertura de investigación. Contradicción. Con la notificación del auto que ordena la apertura 101 de indagación preliminar, surge, para la persona en quien recae la imputación, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Para ello podrá ser escuchado en exposición libre, y a partir de esa diligencia adquiere la calidad de investigado y ostenta todos los derechos y ga rantías de un sujeto procesal. Puede suceder también que con el proferimiento del auto de indagación se disponga la vinculación a la actuación, momento en el que adquiere igualmente tal condición. A quien sea vinculado al proceso se le debe resolver la situación jurídica, es decir, quien sea escuchado en exposición libre o cuya vinculación se haya dispuesto, debe obtener un pronunciamiento expreso mediante el cual se le abra la investigación o se le archive la actuación. Ahora bien, contra quien se disponga la Indagación Preliminar, no vinculado mediante exposición libre, si al momento de abrir la investigación, no se hace contra él, debe entenderse que no surgieron imputaciones concretas en su contra. Por su parte, la exposición libre está regida por los principios de contingencia, espontaneidad y limitación. Es contingente, por cuanto no es imperativa su disposición; espontánea, toda vez que es libre de apremio y juramento; y limitada, ya que en principio está circunscrita a la consecución de la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. Empero, como es una forma de vinculación al proceso, se convierte en medio de defensa y de convicción. Transparencia. Alude a que quien formula la queja o la notitia criminis asume el deber de hacerlo con absoluta responsabilidad, pues de hacerlo con temeridad o falsedad, podrá ser merecedor de una multa hasta de 180 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pre vio el trámite incidental que señala la ley. No es necesario que se produzca una condena penal que determine la falsa denuncia para que proceda la imposición de la multa, pues en la decisión inhibitoria, el operador jurídico debe hacer un juicio pronóstico en el que señale los motivos por los cuales considera que la queja es falsa o temeraria, y así poder instar el procedimiento para la imposición de la sanción pecuniaria. Publicidad. El artículo 101 de la Ley 734 de 2002, impone la notifi cación del auto que la disponga como requisito para la eficacia de la indagación preliminar. Ello permite garantizar que contra quien se abre la indagación conozca de su existencia y así pueda impetrar ser escuchado en exposición libre, y desde ésta pueda aportar y partici 102 par en la práctica de pruebas. La falta de la notificación personal de la indagación preliminar no genera nulidad, si se demuestra que el disciplinable de alguna manera conoció de su existencia, participó en la práctica de pruebas, las solicitó o no hubo indefensión. En esta etapa preprocesal el quejoso también puede hacer efectivos los dere chos que la ley le reconoce. Legalidad. Este principio deviene del principio general del debido proceso formal, que impone que la actuación disciplinaria sea enten dida como un método dialéctico, formada por el conjunto de actos coordinados y cumplidos por el funcionario competente en el lugar debido y con acatamiento de las formalidades de ley. La actuación disciplinaria en general, está también regida por los prin cipios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, impar cialidad, publicidad y contradicción. Hay que hacer un reconocimiento a la comisión gestora de la Ley 734 de 2002, toda vez que, a partir del artículo 20, entronizó la condición moderna de un proceso afiliado a las teorías pluralistas, mostrando con ello las implicaciones que impone la nueva forma de Estado Social y Democrático de Derecho en el ámbito procesal. A partir de esa disposición el proceso disciplinario es un método dialéctico, cuya finalidad es la consecución de la verdad real y la justicia material, garantizando la efectividad del derecho sustantivo y haciendo efectivos los derechos y garantías que asisten a las partes. c) Término de la indagación preliminar Sobre el particular, es preciso resaltar que el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, señala la imperatividad de su cumplimiento en seis meses, salvo que se investiguen conductas relacionadas con la violación de los derechos humanos, evento en que se puede producir la ampliación de ese término hasta por otros seis meses. Debe advertirse que el aparte del artículo 150, que sujetaba la extensión de la indagación a la individualización del actor, fue declarado inconstitucional por la Corte, mediante la Sentencia C-036 de enero 23 de 2003, por considerar que al no fijarse un término cierto para esa etapa se viola el debido proceso, entre otras razones, porque uno de los fines de la indagación preliminar es precisamente despejar las dudas acerca del autor de la falta y, además, porque el debido proceso impone adelantar una actuación sin dilaciones, que hace 103 indispensable que se establezcan períodos determinados para las etapas procesales. Entonces, conforme a lo dispuesto en dicha norma, el término de seis meses establecido para cumplir con la indagación preliminar es absolutamente obligatorio, y al cabo de éstos solo procede evaluar lo que obra en el proceso, y adoptar, conforme a ello, la decisión que corresponda; es decir, que si de la valoración del material probatorio existente, no es posible deducir las circunstancias que permitan decretar la apertura de la investigación disciplinaria, habrá de decretarse el archivo (Art. 150, inciso 4°), de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002. Tales apreciaciones se soportan en los siguientes motivos: Los términos previstos por el legislador son perentorios y por ende improrrogables, salvo los casos expresamente establecidos en la ley, concretados en circunstancias y condiciones especiales y específicas predeterminadas. Resulta claro que el legislador prevé las decisiones que proceden una vez evaluado el material obrante en el expediente, siendo el archivo definitivo o el auto de apertura de investigación las que deben dictarse vencido el término de la indagación. En cualquier evento, y conforme a las reglas enunciadas, es obvio que si se vencen los términos reseñados sin que pueda decidirse una in vestigación por falta de prueba, la única decisión posible es el archivo de la actuación (art. 150). Esto impide que la autoridad disciplinaria, transcurrido el plazo fijado, pueda prolongar la instrucción en el tiempo o adoptar determinaciones distintas a las indicadas, pues siendo los términos procesales de carácter perentorio – terminante–, éstos deben acatarse por quienes aplican los procedimientos aludidos. En este orden de ideas, las pruebas pertinentes deben decretarse, practicarse e, incluso, incorporarse dentro de dichos lapsos y, con base en ellos, agotado el plazo fijado, debe adoptarse la determinación correspondiente, una vez evaluado el material obrante. No obstante lo anterior, frente al caso de pruebas cuyos resultados dependan de autoridades distintas al funcionario instructor o del conocimiento – como por ejemplo dictámenes técnicos–, que se han decretado y diligenciado 104 oportunamente por parte de éstos, excepcionalmente es factible que las mismas puedan valorarse siempre y cuando se reciban dentro del período en el que corresponde hacer la evaluación respectiva y previa a la adopción de la decisión que deba proferirse, sin que de manera alguna deba ello entenderse como la prolongación del período probatorio establecido para los efectos descritos pues, como se anotó, los señalados por el legislador para estos fines son de obligatoria observancia para quienes tramitan los procesos de esta naturaleza. Adicionalmente, debe tenerse presente que el vencimiento de los términos no implica pérdida de competencia para proferir la decisión que corresponda, y por ello habrá de procederse de conformidad con lo que aparezca en el expediente y según los parámetros legales aludidos, a fin de darle impulso procesal respectivo a cada una de las actuaciones a la mayor brevedad posible para evitar mayores dilaciones. Dada la identidad del término previsto para la indagación preliminar en las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, resulta oportuno recapitu lar sobre lo manifestado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-728 de 2000, en la que al decidir sobre la exequibilidad del artículo 141 del antiguo estatuto disciplinario y fijar los alcances del mismo, entre otros aspectos, expresamente señaló: “…En el problema que se analiza, el legislador decidió que el término para la indagación preliminar fuera solamente de seis meses y que una vez que él hubiera transcurrido, había de abrirse investigación o de archivarse definitivamente el expediente. El actor y el Ministerio Público consideran que el plazo fijado es muy corto y que él permitirá que muchas faltas disciplinarias queden impunes. ”La Corte considera que el término fijado sería inconstitucional si fuera ciertamente insuficiente para realizar una indagación preliminar. Un término excesivamente abreviado impediría realizar una indagación con posibilidades de ofrecer resultados concretos y ello convertiría a la indagación preliminar en un trampolín para garantizar la impunidad en los casos en que se considerara necesario agotar esta etapa. Sin embargo, un término de seis meses no aparece prima facie como insuficiente para practicar la indagación preliminar, puesto que el objeto de esta no es adelantar la investigación y el juicio mismo, sino establecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta disciplinaria y a quién podría imputarse la autoría de esa conducta. 105 ”Esas consideraciones adicionales permiten apreciar que el término no es a primera vista insuficiente: la primera es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante la indagación preliminar, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de las pruebas. ”Evidentemente, es posible que, como lo señala el actor y el Ministerio Público, se presenten situaciones en las que el lapso de seis meses no sea suficiente para determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria o individualizar al servidor público que hubiere intervenido en ella. Sin embargo en estos casos habrá de respetarse la voluntad del legislador de darle prevalencia al derecho del encartado de no permanecer sub-judice y a su objetivo de que se resuelvan con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspiración de que se haga justicia en todas las ocasiones”. Vale la pena tener en cuenta que a esta determinación se refirió la Corte cuando examinó la constitucionalidad del citado artículo 150 del actual régimen unificado y reiteró el criterio allí expuesto42 . Puede suceder que en las oficinas de control interno disciplinario, e incluso en el mismo órgano de control, existan quejas que por exceso de trabajo no hayan podido ser evaluadas ni, por tanto, producido el auto de indagación preliminar para que ésta se surtiere en los seis meses. No obstante, el vencimiento de ese término no impide abrir la indagación preliminar, siempre y cuando la acción disciplinaria no haya prescrito. d) Fines de la indagación preliminar Aunque la indagación preliminar surge como la primera etapa del proceso disciplinario, no es obligatorio que ella se adelante, pues no constituye requisito de procedibilidad, por cuanto el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 la impone únicamente cuando exista duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria o sobre la identificación o individualización del autor, lo que a contrario sensu significa que cuando estos aspectos se encuentren establecidos, no es menester agotar dicha fase. Ya que uno de los aspectos que pretende concretar la indagación es precisamente la identificación del autor, es indispensable recaudar un acervo proba42 Ver Sentencias C-036 y C-070 de 2003. 106 torio mínimo que ofrezca certeza sobre la persona que se encontraría comprometida en los hechos irregulares, y que serían objeto de la subsiguiente etapa procesal, en la que debe estar identificada en debida forma, porque la falta que podría imputársele es eminentemente personal y relacionada con el incumplimiento del deber funcional. Ahora bien, no es lo mismo identidad que identificación, pues la primera es el conocimiento sobre la persona que puede verse comprometida y permite señalarla como tal, mientras que la identificación, en materia disciplinaria, está referida no sólo al verdadero nombre y apellido del investigado, sino también a su estado civil, su domicilio, profesión, cargo, funciones y las distintas variaciones que pueden presentarse respecto de su situación administrativa. 5.3. Investigación disciplinaria: procedencia El presupuesto probatorio y procesal para que se proceda a la apertura de la investigación disciplinaria es que se haya identificado al posible autor o autores de la falta disciplinaria. Con ella se pretende determinar si la conducta imputada existió, si es típica, y esclarecer las circunstancias en que se cometió, demostrando el perjuicio sufrido por parte de la Administración y, sobre todo, determinar el grado de responsabilidad de la persona vinculada a la investigación. El conocimiento público del posible infractor por el cargo que ostenta y de su desempeño como tal, permitiría la apertura de investigación en su contra. Ello no puede tenerse como causal de nulidad, siempre y cuando se le brinden las oportunidades que otorga la ley para ejercer el derecho de defensa y contradicción, que deben tener plena operancia desde el inicio de las averiguaciones disciplinarias y que se hacen efectivos a través de las comunicaciones y notificaciones que deben librarse en cada caso. De esa manera, también se está cumpliendo con el principio de publicidad de una decisión en la que se empieza a concretar la imputación en sentido fáctico y jurídico. Una finalidad de la investigación es precisar el perjuicio económico o de otra índole a la administración, no para graduar el ilícito, sino exclusivamente para medir la sanción y su especie. El auto que dispone la investigación disciplinaria es de trámite o de sustanciación, pero de naturaleza compleja, es decir, debe ser proferido por 107 servidor con competencia, o por quien haya sido delegado para ese efecto y debe contener los aspectos señalados en el artículo 154 del C.D.U. En algunos eventos, si el servidor que profiere el auto carece de competencia, esa actuación estará afectada de nulidad, así por ejemplo si un servidor en la fase de indagación preliminar comisiona a otro para que practique unas pruebas fuera de la sede de aquel, y éste una vez practicadas esas pruebas decide proferir la apertura de investigación disciplinaria, ese auto estará viciado de nulidad por la falta de competencia. Esa situación no se enmarca en la causal del artículo 143 de la ley disciplinaria, por cuanto lo que en esa disposición se regula es la falta de competencia para proferir el fallo. La interpretación no puede hacerse extensiva, al punto de pensar que nunca puede darse la nulidad por falta de competencia, sino únicamente en relación con el proferimiento del fallo. Si un servidor de la Procuraduría profiere la apertura de investigación en relación con un aforado, cuya competencia recae en el Procurador General de la Nación, necesariamente ese auto estará viciado de nulidad por falta de competencia, salvo que haya existido un previo auto de comisión especial para ese trámite. En esta fase instructiva la PGN puede ejercer el poder preferente, por tal motivo es necesario que si el auto de apertura de investigación es proferido por un órgano de control interno disciplinario se comunique a la Procuraduría, para que determine si ejerce o no el poder preferente. Investigación disciplinaria Objeto: verificar: Ocurrencia de la conducta Tipicidad Motivos determinantes Circunstancias de modo, tiempo y lugar Perjuicios Responsabilidad 6 meses desde la apertura durante 1/3 parte: varias faltas varios implicados 108 5.4 Evaluación de la investigación disciplinaria-pliego o archivo ESQUEMA DE LA EVALUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA P ROCEDENCIA : 1. Recaudo de la prueba para formular cargos 2. Vencido el tiempo: → notificación personal Pliego: a. Demostración objetiva de la falta b. Prueba de la responsabilidad a. y/o b. varían si hay: error en la calificación prueba sobreviniente en contrario 3. Archivo: arts. 73 y 156 Certeza de no existencia (73) No prueba para pliego (156) 5.5. Descargos, pruebas, traslado y fallo a) Descargos y pruebas La presentación de memorial en este sentido, por parte del inculpado o de su defensor, es potestativa, no obligatoria; es un derecho que se le reconoce, del cual puede o no hacer uso y, en caso que no lo haga, es considerado como renuente, circunstancia que permite continuar la actuación, sin ninguna otra exigencia o formalidad, según la dicción del normado 167 de la Ley 734 de 2002. En esta etapa, desde luego y en ejercicio del derecho de defensa y del contradictorio, podrá solicitar el decreto y práctica de pruebas, al igual que aportar aquellas que estime conducentes, pertinentes y útiles para el esclarecimiento de la situación por la cual se le acusa. En este mismo estadio procesal, el funcionario de conocimiento tiene la potestad oficiosa de ordenar la incorporación de los elementos demostrativos que considere válidos para la resolución del asunto. 109 b) Traslado a los sujetos procesales para alegaciones previas al fallo De acuerdo con el artículo 92, numeral 8, de la Ley 734 de 2002, el traslado para alegar de conclusión es un derecho que asiste al disciplinable, antes que se profiera el fallo de primera o única instancia; no obstante, el legislador no previó un término o procedimiento para su ejercicio ni para garantizar un plus de defensa al imputado, siendo oportuno señalar que para solucionar esta situación la Corte Constitucional, en Sentencia C-107 de 2004, indicó que se aplicaría el lapso judicial de cinco (5) días que al efecto fijó el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por la remisión que autoriza el artículo 21 del C.U.D. c) Fallo de primera o única instancia Descargos, pruebas y fallo 10 días en Secretaría para sujetos procesales 90 días Aportar y pedir pruebas 20 días después del término probatorio Certeza: ocurrencia y responsabilidad 5.6. Procedimiento verbal Atinente a su constitucionalidad, el Alto Tribunal colombiano, precisó: “… El legislador cuenta con un amplio margen de configuración al momento de establecer los diversos procedimientos disciplinarios, a condición de que no vulnere los principios constitucionales en especial, el de igualdad. En tal sentido, prever el adelantamiento de un proceso verbal para determinados casos de faltas disciplinarias gravísimas, cuando la regla general es el proceso ordinario, no constituye un tratamiento desigual, injustificado y contrario a la Carta Política”43 . Sobre este procedimiento, es importante aclarar el alcance e interpretación que debe darse al artículo 175, inciso 3°, de la Ley 734 de 2002, por ofrecer mayores dudas, cuando señala: “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de inves43 Sentencia C-1076 de 2002. 110 tigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, se citará a audiencia”. Al respecto, debe entenderse que la expresión “En todo caso” que significa “en cualquier caso o circunstancia”, no se refiere a las eventualidades descritas en los dos primeros incisos del artículo 175 eiusdem, sino que es independiente y, por el contrario, agrega otra causal para adelantar el procedimiento verbal. Esta interpretación, que se deduce de la intención del legislador, denota que cualquiera sea el sujeto disciplinable y la naturaleza de la falta disciplinaria cometida, se debe citar a audiencia si al momento de hacer la evaluación de la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos (arts. 161 y 162 de la Ley 734 de 2002). 6. D ERECHO D ISCIPLINARIO Y T RABAJO INFANTIL 6.1. Posibles faltas de las autoridades encargadas de la vigilancia, inspección y control del trabajo infantil. Sanciones a) De acuerdo con el artículo 268 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), corresponde al ICBF sancionar a las entidades vinculadas con hechos relacionados con la promoción o realización de la adopción de niños y niñas sin el cumplimiento de los requisitos legales para adelantar programas de adopción o utilizando prácticas irregulares lesivas para el menor. Su inobservancia podría acarrear para el servidor público del Instituto la incursión en el punible de prevaricato por omisión y, por tanto, su comportamiento constituiría la falta gravísima que tipifica el artículo 48, numeral 1°, de la Ley 734 de 2002, esto es, la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. En ese orden, también daría lugar a falta gravísima el “omitir o retardar injustificadamente el ejercicio de las funciones propias de su cargo, permitiendo que se origine un riesgo grave o un deterioro de la salud humana”, cuando quiera que se afecte a un menor puesto en situación de explotación laboral, en atención a que, conforme al artículo 9° del Código en estudio, todo me- 111 nor tiene derecho “a la atención integral de su salud cuando se encontrare enfermo o con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, a su tratamiento y rehabilitación”, el que ha de ser procurado por el Estado a través de sus autoridades. Tales conductas darían lugar a la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años. b) Cualquier Defensor de Familia puede ser disciplinable por la PGN cuando infrinja alguno de los deberes señalados en el artículo 27744 del Código del Menor, cuyo quebranto daría lugar a falta grave o leve, y sancionable con suspensión e inhabilidad especial o multa, según lo determine el operador disciplinario. c) El artículo 295 del C. del M. establece los deberes de las Comisarías de Familia, entre ellas, la de colaborar con el ICBF y con las demás autoridades 44 Artículo 277.El Defensor de Familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones: 1. Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente Código. 2. Asistir al menor infractor en las diligencias ante el juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a su rehabilitación. 3. Citar el presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial. 4. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos: a) Fijación provisional de residencia separada; b) Fijación de cauciones de comportamiento conyugal; c) Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores; d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos; e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor. Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el Defensor de Familia podrá adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los Jueces sobre las materias citadas en este numeral. 5. Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situaciones irregulares establecidas en este Código. 6. Conceder permiso a menores para salir del país, de acuerdo con lo establecido para el efecto por el presente Código. 7. Presentar las denuncias penales ante las autoridades competentes, por la comisión de delitos donde aparezca como ofendido un menor. 8. Autorizar la adopción del menor en los casos señalados por la ley. 9. Solicitar la inscripción o corrección del nacimiento en el registro del estado civil, de los menores de dieciocho (18) años en situación irregular. 10. Solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los procesos de filiación. 11. Solicitar a las entidades oficiales y privadas las certificaciones, informes, dictámenes y demás pruebas necesrias para el cumplmiento de sus funciones. 12. Otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la Ley 9ª de 1989 de Reforma Urbana, siempre que no se vulneren los derechos del menor. 13. Conocer privativamente de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años. 14. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código. 15. Emitir los conceptos en las actuaciones judiciales o administrativas ordenados por la ley. 16.Solicitar a los jueces y funcionarios administrativos, la práctica de pruebas que sean necesarias en el cumplimiento de sus funciones. Las demás que expresamente le señale este Código, la ley. 112 competentes en la función de proteger a los niños y niñas que se hallen en situación irregular. Por su parte, el numeral 5°, del normado 299 ibídem, impone a tales despachos la función de recibir a prevención las quejas o informes sobre aquellos aspectos relacionados con conflictos familiares, atender las demandas relativas a la protección del menor, especialmente en los casos de malos tratos y explotación, y atender los casos de violencia familiar, tomando las medidas de urgencia que sean necesarias, mientras se remiten a la autoridad competente. La desatención a tales disposiciones conllevaría la violación de deberes funcionales y por tanto falta disciplinaria grave, sancionable también con suspensión e inhabilidad general o la pecuniaria de multa. d) De acuerdo con el precepto 36 del Código en estudio, corresponde al ICBF, por intermedio del defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar las situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida. Para este propósito debe actuar de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la posible existencia de una de tales situaciones, que también podría dar lugar a la medida disciplinaria anotada en precedencia. e) No se puede pasar por alto que en el artículo 30 del Código del Menor se determina cuándo éste está en situación irregular y, en el numeral 8°, se dice “sea trabajador en condiciones no autorizadas por la ley”, de tal suerte que si esa condición da lugar a irregularidad y en ese entorno gira el Código del Menor, todas las autoridades que incurran en omisiones que tengan que ver con la prevención de tales irregularidades, también son disciplinables por esta vía y, por tanto, posibles autores del reato de prevaricato por omisión que, como se anotó, en materia disciplinaria constituye falta disciplinaria gravísima. f) El artículo 24, numeral 19, de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, señala que los alcaldes deben ejecutar acciones tendientes a la protección de las personas vulnerables, niños, indigentes, y a su integración a la familia, y a la vida social, productiva y comunitaria. g) Al Ministerio Público, integrado por el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados, los Agentes del Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales, los Personeros Municipa- 113 les y demás señalados por la ley, corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos según el precepto 118 Superior. En ese orden y para tal propósito constitucional, el Procurador General de la Nación ejerce funciones preventivas, disciplinarias y de intervención administrativa y judicial en materia de defensa y protección de los derechos humanos para asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo, de conformidad con el artículo 277 de la Carta. Ese auxilio se representa, al tenor del artículo 282 de la Carta, en que el Defensor del Pueblo tiene la función de orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior, en defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado, al igual que en la divulgación de los derechos humanos, en hacer recomendaciones y observaciones a aquellas autoridades y entidades en caso de amenaza o violación de los derechos humanos, así como también, velar por su promoción y ejercicio. Asimismo, compete al Defensor del Pueblo diseñar mecanismos de comunicación permanente y compartida con las organizaciones gubernamentales o privadas, nacionales e internacionales, de protección y defensa de los derechos humanos. El Personero Municipal, en el ámbito de su jurisdicción, ejerce desde luego la misma atribución que establece el normado 118 constitucional, así como las del Defensor del Pueblo de acuerdo con la Ley 136 de 1994, básicamente en la guarda y promoción de los derechos humanos de todos los habitantes de su localidad, como por ejemplo, interponer, por delegación del Defensor del Pueblo, las acciones de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión. Atinente al funcionamiento de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, el Decreto-Ley 262 de 2000, que estableció la estructura y competencias de la PGN, atribuyó a esa dependencia principalmente funciones preventivas y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, donde advierta que pueden estar siendo o resulten afectados la institución familiar, los derechos y garantías fundamentales de los niños y niñas, adolescentes, los incapaces y la institución familiar, según distribución que en esta materia hizo el Procurador General de la Nación, mediante Resolución No. 017 de 2000. 114 h) El Ministro de la Protección Social, conforme al artículo 208 de la Constitución Política, es el jefe de la administración en esa cartera y le corresponde, bajo la dirección del Presidente de la República, formular las políticas atinentes a su Despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. De acuerdo con ello, el Decreto 205 de 2003, que determinó los objetivos, estructura y funciones del Ministerio de la Protección Social, facultó a su titular para reasignar competencias, fijando en el Coordinador del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control, a través de la Resolución No. 951 del 28 de abril de 2003, la facultad de imponer las sanciones previstas en los artículos 262 y 263 del Código del Menor, incluido el cierre temporal o definitivo del establecimiento, para quienes violen o reincidan en el quebranto de las disposiciones vigentes sobre el trabajo de menores de edad, o de las empresas que hayan puesto en peligro la vida del menor o atente contra la moral o las buenas costumbres. En las directrices que imparta el Ministerio de la Protección Social también han de concurrir, en aplicación del principio constitucional de colaboración armónica de los poderes públicos, las demás entidades y autoridades que integran la estructura del Estado, como por ejemplo el Ministerio de Educación a través del cual se podrá garantizar, en orden a erradicar el trabajo infantil, el incremento de la población estudiantil con programas que tiendan a la formación integral de la niñez, en todos los niveles, según los Planes de cada entidad en sus distintos órdenes, en procura de hacer efectivos los derechos que tutela el artículo 44 Fundamental. 6. 2. Recomendaciones y conclusiones sobre el derecho disciplinario a) Recomendaciones El Procurador Judicial, con funciones preventivas y de intervención ante las autoridades administrativas en materia de defensa del menor y de la famili, de acuerdo con las competencias asignadas por el De creto Ley 262 de 2000, deberá informar las presuntas irregularidades que advierta en ejercicio de aquellas para que se adelante la actuación disciplinaria a que hubiere lugar. Igualmente, corresponderá a dichos Agentes del Ministerio Público, con funciones intervención ante las autoridades judiciales, que cuan do observe una posible violación de las garantías que asisten a los 115 niños y niñas en los procesos de la justicia ordinaria, ponga en cono cimiento del respectivo Consejo Seccional de la Judicatura, el he cho constitutivo de ilícito sustancial por afectación de los debe res funcionales de los Jueces de Menores o de los Promiscuos de Familia. b) Conclusiones El Derecho Disciplinario está instituido como un mecanismo para la realización de los fines estatales, en la medida en que con él se pre tenden, por una parte, garantizar que todos los servidores públicos cumplan a cabalidad los deberes que constitucional, legal y reglamentariamente les están atribuidos. En esa medida todas las autoridades que tienen como deber la protección y promoción de los derechos de los niños y niñas, deben ejercer sus funciones teniendo como norte la protección fundamental de los derechos de la niñez por mandato del Estatuto Superior. En esta temática, el Derecho Disciplinario aporta, desde el punto de vista de su función preventiva, una especial herramienta de erradica ción del trabajo infantil que se lograría mediante la función de pre vención general positiva y también negativa, esto es, la amenaza de la imposición de la sanción a quien transgreda u omita los deberes que le corresponden. Esa finalidad preventiva se materializa en el poder de sensibilización a la sociedad en general, del grave problema que implica el trabajo in fantil, por lo tanto, se pretende con ello su prevención y erradicación en procura de que la infancia y la adolescencia se desarrollen dentro de los parámetros de la normalidad. Con el Derecho Disciplinario se fortalecen los demás mecanismos jurídicos de protección de los derechos de los niños, dispersos en el ordenamiento jurídico vigente y que, por esa razón, se han converti do en letra muerta para las entidades y autoridades a quienes compe te su observancia, más en el plano específico de erradicación del trabajo infantil. A través de la misión correctora y sancionatoria del Derecho Disciplinario, se pretende el restablecimiento del ordenamiento jurídico quebrantado con la comisión de la falta, en el entendido de que con la imposición de la sanción el servidor público responsa ble, en el futuro, no sólo cumpla a cabalidad sus funciones, sino 116 que, además, haga todo lo que esté a su alcance para mejorar el servicio que se ha obligado a prestar, ello en beneficio de la in fancia y de los derechos que asisten a los niños y niñas, para el fortalecimiento de la institución familiar, y así el logro de una mejor sociedad. De esa manera podemos concluir que la Ley Disciplinaria es un especial instrumento para que los Procuradores Judiciales dele gados para la defensa del menor y la familia puedan lograr una intervención justa y eficaz para la erradicación del trabajo infan til en Colombia. 7. P RINCIPALES ACTUACIONES E INSTRUMENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, EN EL CONTROL PREVENTIVO Y DISCIPLINARIO A LA GESTIÓN DE GOBERNA DORES Y ALCALDES DE CARA A LAS PFTI 7.1. Actuaciones de control preventivo para la inclusión del trabajo infantil y sus peores formas en los planes de desa rrollo departamentales y de ciudades capitales La PGN dio un paso importante en su trabajo de hacer control preventivo al cumplimiento de la obligación constitucional y legal que tienen los alcaldes y gobernadores de incluir en sus planes de desarrollo, proyectos para las poblaciones vulnerables, entre ellas las niñas, niños y jóvenes en PFTI, y sus familias. Después de precisar el conjunto normativo que les impone ese trabajo, procedió a requerirlos para que remitieran los planes de desarrollo a fin de verificar la inclusión de la infancia en la planeación territorial. Con el acompañamiento de la UNICEF, se analizaron 32 planes de desarrollo departamentales y 964 municipales. El estudio se encuentra publicado en el texto denominado “La infancia, la adolescencia y el ambiente sano en los Planes de Desarrollo departamentales y municipales”. En él, la PGN y UNICEF dan cuenta de la relevancia de estos grupos en dichos planes, como poblaciones objetivo de sus acciones. Los resultados que aquí interesan son los relacionados con el trabajo infantil y, ante todo, sus peores formas. El IPEC-OIT, aplicando nuevos criterios de análisis de la información recopilada en el estudio, los cuales son compar- 117 tidos con la PGN, revisó el grado de formulación de diagnósticos y programas de intervención en trabajo infantil y algunas de sus peores formas. Para ello se tomaron en cuenta los planes aprobados en los 32 departamentos del país y en las 32 ciudades capitales, incluido el Distrito Capital. Los siguientes son los temas incluidos y analizados: a) Trabajo Infantil; b) Explotación Sexual Comercial Infantil; c) Niños y Niñas Vinculados a Grupos Armados Irregulares, y d) Formación de Jóvenes para el Trabajo. El primer paso de este trabajo fue la consolidación general de elaboración de diagnósticos y de formulación de programas y proyectos, en ambos casos sobre los primeros tres temas anotados. El segundo paso fue tomar independientemente cada uno de los cuatro temas mencionados (incluyendo Formación de Jóvenes para el Trabajo), y mostrar si se incluyó o no su diagnóstico, y si se formularon o no programas o proyectos sobre ellos. Los resultados que se presentan a continuación nos muestran lo explicado: el nivel de inclusión global y particular del tema. En la tabla se entrega la información consolidada por departamentos y capitales sobre PFTI. La inserción de algún diagnóstico y/o de programas o proyectos en trabajo infantil o PFTI se puntúa con uno (1), y la omisión con cero (0). T ABLA . D EPARTAMENTOS Y C APITALES QUE INCLUYEN DIAGNÓSTICO Y PROGRAMAS O PROYECTOS SOBRE LAS Amazonas Antioquia Arauca Atlántico Bolívar Boyacá Caldas Caquetá Casanare PFTI EN SUS PLANES DE DESARROLLO DEPARTAMENTOS DIAGNÓSTICO PROGRAMAS 0 0 1 1 1 1 0 1 0 1 1 1 0 0 1 1 1 1 118 Leticia Medellín Arauca Barranquilla Cartagena Tunja Manizales Florencia Yopal CAPITALES DIAGNÓSTICO PROGRAMAS 0 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 0 0 0 1 1 0 0 Cauca Cesar Chocó Córdoba Cundinamarca Guainía 1 0 0 1 0 0 0 0 0 1 1 0 0 0 1 1 1 1 0 0 1 0 1 1 0 1 1 1 1 0 Popayán Valledupar Quibdó Montería Bogotá, D.C. Puerto Inírida San José del Guviare Neiva Riohacha Santa Marta Villavicencio Pasto Guaviare Huila La Guajira Magdalena Meta Nariño Norte de Santander Putumayo Quindío Risaralda San Andrés Santander Sucre Tolima Valle del Cauca Vaupés 1 0 1 1 0 1 S.I. 0 1 0 0 0 S.I. 0 0 0 1 1 0 0 0 0 1 1 1 1 1 0 1 1 0 1 0 1 Cúcuta Mocoa Armenia Pereira San Andrés Bucaramanga Sincelejo Ibagué 1 1 0 0 S.I. 1 1 0 1 1 1 1 S.I. 1 0 1 1 1 1 0 0 1 0 0 1 0 Cali Mitú Puerto Carreño Vichada 1 1 No incluye 0 Sí incluye 1 S.I. sin información La tabla nos indica que los planes de once (11) departamentos y diez (10) ciudades capitales contienen integralmente tanto un diagnóstico, como programas o proyectos que atiendan el problema identificado. Por otra parte, siete (7) departamentos y cinco (5) capitales tienen en cuenta el tema en el diagnóstico pero no establecen alguna acción para abordarlo. Ocho (8) departamentos y seis (6) capitales sí formulan un programa o proyecto aunque no tienen diagnóstico. Y, finalmente, cinco (5) departamentos y seis (6) ciudades capitales no incluyen ni lo uno ni lo otro. Según el consolidado de los planes de desarrollo por departamentos, el 61% 119 incluye algún nivel de diagnóstico de las PFTI, tal como se indica en la gráfica siguiente. G RÁFICA 1 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y PROYECTOS SOBRE LAS PFTI EN LOS DEPARTAMENTOS . Esta gráfica nos muestra diversos asuntos. Primero, que los departamentos que diagnostican problemas de PFTI y además formulan proyectos para resolverlos (40%), duplican –por separado– tanto a los que solo diagnostican el problema (21%), como a los que formulan proyectos sin tener diagnósticos (18%), y a los que ni diagnostican el tema ni le formulan proyectos (21%). En segundo lugar, la gráfica revela que cerca de un 80% de los departamentos está haciendo algo de cara a las PFTI, o, dicho de otro modo, que solo una quinta parte (21%) de los departamentos no hace nada en el tema, al menos en el nivel que se examina. Esto no deja de ser preocupante, pues en todas las regiones del país se presentan estos problemas, pero resulta supremamente alentador que sea esa la proporción cuando el tema se trabaja desde hace relativamente poco tiempo en el país y está tan arraigado a nuestras formas ordinarias de ver el mundo. Algo muy semejante se verá en el caso de las ciudades capitales. En tercer término, sí puede observarse un avance importante en la definición de programas o proyectos dirigidos a abordar estas problemáticas. En efecto, el 61% de los departamentos los establecen, lo que nos revelaría como una necesidad sentida el brindar una solución a la situación de los menores de edad vinculados al trabajo, en particular en sus peores formas, a pesar de la insuficiencia en la información. 120 G RÁFICA 2 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y PROYECTOS SOBRE LAS PFTI EN LAS CIUDADES CAPITALES En cuanto a las ciudades capitales encontramos que más de la mitad (58%) diagnostica PFTI, y más o menos la misma cantidad (62%) formula programas o proyectos para dar respuesta a las necesidades detectadas. Comparando el valor absoluto de la inclusión de diagnóstico, encontramos que es similar entre departamentos y capitales: 20 departamentos y 17 capitales incluyen diagnóstico. Lo mismo ocurre con la formulación de programas o proyectos en las ciudades capitales y los departamentos: mientras 19 de ellos lo incluyen en su plan de desarrollo, 18 capitales lo hacen. Esta gráfica nos muestra, además, que en las capitales ocurre prácticamente lo mismo que en los departamentos cuando se examinan en términos globales. Primero, aquellas que diagnostican PFTI y además formulan proyectos para resolverlas (41%), duplican –por separado– tanto a los que solo diagnostican el problema (21%), como a los que formulan proyectos sin tener diagnósticos (17%), y a los que ni diagnostican el tema ni le formulan proyectos (21%). En segundo lugar, la gráfica revela que un 79% de las capitales de departamentos está haciendo algo de cara a sus PFTI, o, dicho de otro modo, que solo una quinta parte (21%) de estas ciudades tampoco hace nada en el tema, al menos en este nivel examinado. Acá tampoco deja de ser preocupante este dato, dada la expansión nacional de las PFTI, pero resulta supremamente alentador que sea esa la proporción cuando el tema se trabaja desde hace relativamente poco tiempo en el país y está tan arraigado a nuestras formas ordinarias de ver el mundo. Esta misma situación, como se advirtió antes, se presentó en los departamentos. En tercer término, también puede observarse un avance importante en la formulación de programas o proyectos dirigidos a abordar las PFTI: el 62% 121 de las ciudades los establecen. No obstante lo que esto tenga de positivo, también podría indicar la necesidad profunda de ampliar la oferta de soluciones a la situación de menores de edad vinculados al trabajo, en particular en sus peores formas. Por último, vale la pena aventurar la conclusión de que si hay tal semejanza entre los resultados de capitales y departamentos, hay una altísima influencia de unas sobre otros, o viceversa. Esto debe aprovecharse trabajando conjuntamente con ambas clases de entidades territoriales en aquellas regiones en donde no se ha logrado aún avanzar en institucionalizar la prevención y eliminación de las PFTI. En relación con la gráfica que sigue, vale la pena decir que si tenemos en cuenta de manera desagregada los cuatro temas (Trabajo Infantil, Explotación Sexual Comercial Infantil, Niños y Niñas Vinculados a Grupos Armados Irregulares y Formación de Jóvenes para el Trabajo), vemos cómo los resultados tienden a cambiar, tanto en la inclusión de diagnóstico como en la formulación de programas o proyectos. Veamos. G RÁFICA 3 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y PROYECTOS SOBRE T RABAJO I NFANTIL EN LOS DEPARTAMENTOS En lo referente a Trabajo Infantil, coinciden el porcentaje de departamentos que sólo lo diagnosticaron y que sólo le formularon programas o proyectos: 21%. Por eso, si se les suma a ambos el porcentaje de los que además de diagnosticar el problema también formularon proyectos (31%), obtenemos un 52% que diagnosticó el tema y el mismo porcentaje que le formuló programas o proyectos. También debe hacerse notar que el 21% de departamentos que no tenía diagnósticos ni programas o proyectos para el caso de las PFTI, aumentó a un 27% para el trabajo infantil. Esto significa, necesariamente, que el concepto de PFTI goza de un 6% más de atención, por lo cual puede deducirse con un 122 buen grado de certeza que éstas se han posicionado en la planeación por encima de la noción genérica de trabajo infantil, lo cual es supremamente positivo por todas las razones vistas hasta ahora. En este punto cabe resaltar que como esta variable no está desagregada, no es posible saber a qué tipo de trabajo infantil se está haciendo referencia, pero se debe dar por sentado que no es a las PFTI incluidas en este estudio. G RÁFICA 4 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y PROYECTOS SOBRE T RABAJO I NFANTIL EN LAS CIUDADES CAPITALES En esta gráfica se nota una gran diferencia entre las ciudades que solo formulan programas o proyectos, y las que hacen (o no) lo demás. Las primeras son solo el 7%. Afortunadamente se les suman las que además diagnostican el problema (28%), y así tenemos que el total de las que formulan proyectos es del 35%. No obstante, vuelve a ser razón de tranquilidad el hecho de que estas mismas ciudades presentaron resultados más altos cuando se trató de las PFTI, y no la variable amplia de trabajo infantil. Al contrario de lo que se podría pensar, sería factible asumir que la diferencia conceptual entre las PFTI y el trabajo infantil nos dejaría sumar ambas magnitudes, y así obtendríamos resultados aún mejores. G RÁFICA 5 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y PROYECTOS SOBRE E XPLOTACIÓN (ESCI) S EXUAL C OMERCIAL I NFANTIL EN LOS DEPARTAMENTOS 123 Sobre la variable Explotación Sexual Comercial Infantil (ESCI), esta gráfica muestra que mientras el 33% de departamentos (11) incluyen el diagnóstico de esta variable en sus planes de desarrollo, el 39% (13) incluye programas o proyectos. Verificando los datos específicos de la tabla del inicio, llama la atención que departamentos como Caldas, Quindío o Valle del Cauca, que se sabe que deben enfrentar esta problemática, no incluyan su diagnóstico en sus planes de desarrollo. Sin embargo, Quindío y Valle incluyen formulación de programas o proyectos sobre esta variable en los mismos. Es de esperar que cuenten con diagnósticos aunque el plan de desarrollo no los use para justificar las intervenciones en el asunto. De otra parte, preocupa la indiferencia frente a este tema: casi la mitad de los departamentos (43%) carece de diagnóstico del problema y de intervenciones específicas previstas en sus planes de desarrollo. Por fortuna una cifra muy semejante (39%) incluye la formulación de proyectos. G RÁFICA 6 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y E XPLOTACIÓN S EXUAL C OMERCIAL I NFANTIL (ESCI) EN LAS CIUDADES CAPITALES PROYECTOS SOBRE En cuanto a las capitales, los resultados muestran que entre ellas la situación es muy similar a la de los departamentos entre sí, pero más grave al comparar una con otra. Entre las ciudades, es levemente mayor el porcentaje de formulación de programas y proyectos sobre ESCI que el diagnóstico realizado. Igualmente es interesante ver que ciudades como Cali, Armenia o Santa Marta, no diagnostican ni formulan programas o proyectos en torno a esta problemática, a pesar de conocerse la incidencia del problema en esos sitios45 . Pereira, sin embargo, aunque no diagnostica, sí hace alguna formula45 OIT-Fundación Renacer, Barquito de Ilusiones. Programa para la Explotación Sexual Infantil en Cartagena de Indias y Barranquillera, Bogotá, D. C., 2001. 124 ción de proyectos para hacerle frente a esta situación. Ahora, visto el asunto entre departamentos y ciudades, éstas resultan menos activas frente a la ESCI: diagnostica un 4% menos que los departamentos (18% y 14%), formula un 7% menos (24% y 17%), no diagnostica y no formula proyectos un 5% más (43% y 48%), y solo les va mejor a las ciudades, en un 6%, en el diagnóstico y la formulación de proyectos (15% y 21%). G RÁFICA 7 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y PROYECTOS SOBRE MADOS N IÑOS Y N IÑAS V INCULADOS I RREGULARES A G RUPOS A R - EN LOS DEPARTAMENTOS El tema Niños y Niñas Vinculados a Grupos Armados Irregulares, presenta un comportamiento bien reducido, si se tiene en cuenta la situación de orden público que vive en general el territorio nacional, tanto a nivel rural como urbano. De la totalidad de los departamentos solo el 24% (8) hacen algún tipo de diagnóstico: Antioquia, Boyacá, Caquetá, Casanare, Cauca, Córdoba, Nariño y Vaupés. En cuanto a la formulación de programas o proyectos, los departamentos que lo hacen son sólo el 18% (6): Arauca, Bolívar, Boyacá, Córdoba, Huila y Magdalena. Los únicos departamentos que cuyos planes de desarrollo contienen integralmente diagnóstico del problema y formulación de programas o proyectos, son Boyacá y Córdoba. Y lo que sí resulta preocupante en extremo, es que el 64% de los departamentos no hayan siquiera diagnosticado la situación de la vinculación de menores de edad a grupos armados irregulares. 125 G RÁFICA 8 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y PROYECTOS SOBRE MADOS N IÑOS Y I RREGULARES N IÑAS V INCULADOS A G RUPOS A R - EN LAS CIUDADES CAPITALES En las ciudades capitales la situación es aún más crítica: solo dos de ellas, el 7%, incluyen en sus planes diagnóstico para estas PFTI: Florencia y Medellín. Mientras tanto, otras dos (otro 7%) formulan programas o proyectos: Ibagué y Puerto Inírida. Esto significa que el 86% de los departamentos no incluyen en su plan de desarrollo las PFTI como parte de la descripción de su situación, y que el 93% de ellos no diganostica el tema, la misma proporción (93%) tampoco formula proyectos para resolverlo, y el cien por ciento (100%) de ellos no hace las dos cosas en simultánea: diagnosticar el lío y formular proyectos para resolverlo. G RÁFICA 9 I NCLUSIÓN DE DIAGNÓSTICO Y FORMULACIÓN DE PROGRAMAS Y PROYECTOS SOBRE F ORMACIÓN T RABAJO DE J ÓVENES PARA EL EN LOS DEPARTAMENTOS La última variable analizada, que no se incluye en las PFTI, se refiere a la vinculación de los jóvenes al trabajo en condiciones protegidas. Ésta se desarrolla en el marco del Convenio 138 (OIT) explicado en este documento. Aquí se observa un giro positivo en relación con la situación que venía dándose respecto de las ESCI y la Vinculación de Niños y Niñas a Grupos 126 Armados Irregulares. De la totalidad de departamentos el 55% (18) incluyó en sus planes de desarrollo el diagnóstico y formulación de programas o proyectos, y el 36% (12) incluyó únicamente la formulación de programas o proyectos respecto al tema. Esto hace pensar que hay una sensibilización importante al respecto y que es tenida en cuenta como una solución ante la situación de los jóvenes, pues ambas cantidades agregadas nos muestran que el 91% de departamentos tiene prevista (o tal vez ya en ejecución) alguna intervención al respecto. Así, solo el 9% restante no diagnostica ni programa nada. De otra parte, es de resaltar que ningún departamento se contentó únicamente con el diagnóstico. Esto hace pensar que hay una sensibilización al respecto y que, probablemente, la formación para el trabajo de los jóvenes y el desarrollo de esta actividad de acuerdo con la legislación, se valora como una alternativa para la generación de ingresos de las familias. G RÁFICA 10 C APITALES QUE INCLUYEN DIAGNÓSTICO Y FORMULAN PROGRAMAS O PROYECTOS SOBRE F ORMACIÓN DEL J OVEN PARA EL T RABAJO Con respecto a las ciudades capitales, como se puede observar en la gráfica 10, los resultados no difieren mucho. Un 6% menos de ciudades (14 en total) incluyen de manera integral, diagnóstico y formulación de programas o proyectos en sus planes de desarrollo sobre la formación de los jóvenes para el trabajo. El 7% de las ciudades capitales solamente diagnostican, algo que los departamentos no hicieron, y un 5% adicional (41%) solo formula programas o proyectos. Esto habla de que casi el 100% de las ciudades capitales incluyen esta problemática en su agenda de manera consistente. El análisis realizado permite observar que la inclusión de las Peores Formas de Trabajo Infantil en los planes de desarrollo, ha logrado un posicionamiento importante, aunque aún no alcanza la cobertura de la totalidad de los de- 127 partamentos y las ciudades capitales. El 39% de los departamentos lo incluyen en su diagnóstico o en la formulación de programas o proyectos, y solamente el 40% incluye la temática de una manera integral, diagnosticando y formulando. En cuanto a las ciudades capitales, la situación es casi idéntica: el 38% plantea el tema en sus planes de desarrollo, bien sea en el diagnóstico o formulando programas o proyectos, mientras solamente el 41% aborda de manera integral la situación. La labor emprendida por la PGN redundará, con seguridad, en un mayor contenido del tema en los planes de desarrollo que deberán ser aprobados con las nuevas administraciones a posesionarse el 1º de enero de 2008. 7.2. Instrumentos para el control disciplinario a la gestión de go bernadores y alcaldes en relación con la prevención y elimina ción de las Peores Formas de Trabajo Infantil: protocolo para controlar el avance de y su respectiva guía Con la idea de que los funcionarios de la PGN competentes para controlar disciplinariamente la gestión de gobernadores y alcaldes en la prevención y eliminación de las PFTI, cuenten con una guía operativa para esa tarea, el Ministerio Público y el Programa IPEC de la OIT diseñaron un protocolo. Se trata de una guía que conduce paso a paso las labores de seguimiento y verificación de la actividad de las entidades territoriales al respecto. El protocolo, que se anexa al final de este texto, consta de una primera sección en la que está su justificación, en la cual se destaca el sentido orientador y homogenizador que tiene para la PGN de disponer de una herramienta que indica, paso a paso, cómo proceder ante las autoridades locales en la solicitud de la información de su gestión. Este efecto ordenador, por supuesto, también beneficia a las gobernaciones y alcaldías. En su segunda sección se encuentra la serie de definiciones conceptuales y operativas de los elementos que entran en juego al aplicar el protocolo: niño o niña, PFTI y edad mínima. En su tercera sección aparece el objetivo del protocolo, para que se tenga claro hacia dónde apunta su uso. En la cuarta y última sección está el procedimiento que se debe seguir en la verificación de la gestión controlada. Más concretamente, el protocolo indica cómo verificar, primero, que en la entidad territorial existe y funciona una instancia interinstitucional con competencia en el tema, que bien puede ser el respectivo Consejo de Política Social; segundo, que los planes de desarrollo de los departamentos y municipios, y los planes de acción de sus entidades, cuentan con proyectos y recur- 128 sos asociados a las PFTI; tercero, que existe POETI o algún tipo de plan que organiza y focaliza esa acción institucional en el ámbito de las PFTI; y que los Planes Operativos Anuales de Inversión (POAI), incluyen la programación de los gastos que exigen los proyectos que nos interesan, y que están en los planes de desarrollo departamentales y municipales, en los planes de acción de las entidades de los respectivos departamentos y municipios, y en los POETI. 129 130 P ROTOCOLO PARA EL CONTROL DEL AVANCE DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE ELIMINACIÓN DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL Y LA PROTECCIÓN DEL JOVEN TRABAJADOR JUSTIFICACIÓN La erradicación del trabajo infantil, en particular en sus peores formas, y la protección del joven trabajador, son un compromiso del Estado colombiano, que ha sido expresado ante la comunidad internacional con la ratificación de los Convenios 138 y 182 de la OIT, sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo, y sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, respectivamente. Para el cumplimiento de estos compromisos Colombia avanza, desde hace una década, en el desarrollo de una política nacional en el tema. En 1995, mediante Decreto Presidencial, constituye el Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil, como instancia máxima encargada de la formulación y puesta en marcha de la política en el tema. En este mismo año formula el I Plan de Acción Nacional que define los acuerdos del gobierno, los empleadores y trabajadores para enfrentar el tema. Posteriormente, en un importante proceso de consolidación de la política, se realizan diversos análisis de los avances y se formulan dos planes nuevos con las vigencias 2000-2002 y 2003-2006. Una de las funciones fundamentales para garantizar el desarrollo de la política en el tema compete a la Procuraduría General de la Nación la cual, como organismo de control y supremo rector del Ministerio Público, vela por los intereses de la sociedad, vigila el cumplimiento de la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos proferidos por las autoridades públicas. Supervigilia y con- 131 trola la conducta de los servidores públicos, defiende el orden jurídico y protege los derechos humanos asegurando su efectividad. La Procuraduría General de la Nación tiene dentro de sus funciones, la preventiva y de control de gestión, la disciplinaria y las de intervención administrativa y judicial. Administrativa ante las entidades del Estado, y judicial ante los organismos judiciales de investigación y juzgamiento con el fin de velar por el cumplimiento de los derechos de la sociedad. Estas funciones se desarrollan en el marco de la protección y defensa de los derechos humanos. Por su parte, la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, como dependencia de la Procuraduría General de la Nación, tiene competencias i) preventivas y de control de gestión; ii.) de intervención administrativa y judicial, y iii) disciplinarias por comisión del despacho del Procurador General. En lo referente a la acción preventiva, la Procuraduría Delegada realiza la vigilancia en dos ejes: de una parte, vigila el cumplimiento de las políticas públicas de infancia y familia; y de otra, impulsa la acción estatal para brindar asistencia integral a la población sujeto víctima de vulneración de derechos fundamentales. En cuanto a la intervención administrativa, ésta implica la actuación ante las instituciones públicas y privadas que cumplen funciones públicas. La intervención judicial implica la actuación como Ministerio Público en los procesos judiciales y administrativos que se adelantan. Tanto la función preventiva como la administrativa y de intervención judicial se realizan en el marco de la promoción, protección y defensa de los derechos humanos de los niños, niñas, adolescentes y la institución familiar en general. Frente a la erradicación del trabajo infantil y la protección del joven trabajador, la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, desde su función preventiva, ha venido vigilando la política pública de infancia, adolescencia y ambiente sano. A partir del análisis de los planes de desarrollo que se adelantó conjuntamente con UNICEF, se presentó una radiografía de cómo se abordaron los temas de infancia, adolescencia y ambiente sano en esta herramienta de planeación territorial. Los resultados fueron entregados a gobernadores y alcaldes, como principales protagonistas de la gestión pública territorial, para que fueran aprovechados como insumo orientador a fin 132 de alcanzar una verdadera inclusión de la infancia, la adolescencia y el ambiente sano, desde un enfoque de garantía de derechos y de ciclo de vida. Se analizaron 40 variables y se priorizaron 8 que, de ser abordadas desde lo local, permitirán avanzar hacia el objetivo de garantizar los derechos a la infancia. Entre las variables abordadas se analizó la problemática del trabajo infantil, de la vinculación de los niños, niñas y adolescentes al conflicto armado y de los niños y niñas víctimas de explotación sexual. Se acordó priorizar la problemática de trabajo infantil dentro de la temática de Protección. En este marco, el presente Protocolo se propone como herramienta de trabajo para los procuradores judiciales en familia, a fin de llevar a cabo las acciones de control correspondientes sobre el desarrollo de la política pública nacional, departamental y local para la erradicación del trabajo infantil, en particular en sus peores formas y la protección del joven trabajador. DEFINICIONES Según el Convenio 182 de la OIT, aprobado en Colombia por la Ley 704 de 2001, y promulgado según Decreto 1547 del 17 de mayo de 2005, la expresión “las Peores Formas de Trabajo Infantil (PFTI)”abarca: a) b) c) d) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños y niñas, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños y niñas para utilizarlos en conflictos armados; la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños y/o niñas para la prostitución, la reproducción pornográfica o actuaciones pornográficas; la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños y/o niñas para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el trá fico de estupefacientes, tal como se define en los tratados internacionales pertinentes, y el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe a la salud, la seguridad o la moralidad de los niños y/o niñas. El Convenio 182 indica que los tipos de trabajo a que se refiere el apartado 133 d) deben ser determinados por la legislación nacional o por la autoridad competente. En este sentido Colombia, a través del Ministerio de la Protección Social, con el aval del Comité Interinstitucional, elaboró la lista correspondiente, definiéndose como trabajos prohibidos las siguientes categorías: Agricultura, ganadería, caza y silvicultura Pesca Explotación de minas y canteras Industria manufacturera Suministro de electricidad Construcción Transporte, almacenamiento Salud Defensa Trabajos no calificados Otros oficios no calificados que no se encuentran en las tablas estandarizadas. En el anexo se detallan los trabajos prohibidos en las categorías mencionadas. Por otra parte, el Convenio 138, aprobado en Colombia según Ley 515 de 1999, establece como edad mínima de admisión al empleo o al trabajo los 15 años de edad. Para la aprobación, Colombia acogió la excepción establecida en el Convenio, definiendo los 14 años de edad como límite para la incorporación de los menores de edad al trabajo. Para efecto del presente Protocolo se entiende como niño o niña toda persona menor de 18 años de edad, y como joven cualquier persona, hombre o mujer, entre los 16 y 17 años de edad. OBJETIVO Proveer herramientas para el ejercicio del control por parte de la Procuraduría General de la Nación al desarrollo de la política pública sobre la eliminación de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador. PROCEDIMIENTO El control integral de las Procuradurías Judiciales en Asuntos de Familia a las entidades territoriales en materia de prevención y eliminación de las Peores 134 Formas de Trabajo Infantil (PFTI) y Protección al Joven Trabajador (PJT), se cumplirá a través de dos formas básicas de actuación: 1. Vigilar las actuaciones de las entidades territoriales (departamentos y municipios) y las representaciones locales de las entidades del nivel nacional en su accionar interinstitucional e intersectorial, para prevenir y eliminar las PFTI y PJT, en cumplimiento de la función preventiva. 2. Ejercer la función disciplinaria frente a las acciones u omisiones que violen las normas y políticas que ordenan y orientan la prevención y eliminación de las PFTI y la protección al joven trabajador. Dichas actuaciones se concretarán en la promoción y verificación de dos asuntos: 1. Los Procuradores deberán verificar la existencia y funcionamiento del Consejo de Política Social o de la instancia interinstitucional con competencia en el tema, encargado de gestionar la prevención y eliminación de las PFTI y la PJT. Se deberá promover y/o verificar que estas instancias se creen mediante acto administrativo. Para esto deberá existir acta de creación, debidamente legalizada, que permita su verificación. 2. Asimismo, deberán verificar los instrumentos públicos que expresan la formulación y ejecución de la política de prevención y eliminación de las PFTI y la PJT: Planes de Desarrollo de municipios y departamentos, Planes Operativos de Erradicación de la Peores Formas de Trabajo Infantil (POETI), Planes de Acción de las entidades con competencia en los temas asociados al desarrollo social y económico de los niños, niñas y sus familias (educación, salud, complementación nutricional, uso creativo del tiempo libre, generación de ingresos para los adultos de los hogares), así como Planes Operativos Anuales de Inversión (POAI). a) Aspectos a promover y/o verificar en el Plan de Desarrollo: i. ii. iii. Que el tema de PFTI y/o PJT se encuentre incluido de manera expresa en el diagnóstico. Que la atención de las PFTI y/o PJT se encuentre incluido. Deberá existir entonces un programa, proyecto, objetivo o meta que así lo demuestre, o Que si la inclusión del tema fuera tácita, el Plan deberá espe cificar en qué línea de acción se encuentra, o 135 iv. Que se encuentre identificada la población objeto de pre vención, eliminación y/o protección y/o sus familias. v. Promover y/o verificar la existencia de bases de datos o cualquier otra fuente de información que identifique los niños y/o niñas en condición de prevención o retiro de las PFTI. b) Aspectos a promover y/o verificar en los Planes Operativos de Erradicación del Trabajo Infantil: i. ii. iii. Deberá encontrarse formulado, por lo cual deberá existir un documento del mismo que permitirá su verificación. Deberá estar aprobado mediante acto administrativo. Se veri ficará el instrumento público por el que se adopta. Deberá tener metas definidas, lo cual se verificará a través del apartado del Plan que las define. c) Aspectos a promover y/o verificar en los Planes de Acción de las entidades con competencia en los temas de educación, salud, complementación nutricional, uso creativo del tiempo libre y generación de ingresos para los adultos: i. ii. La inclusión de acciones y/o gestiones para prevenir o erradi car las PFTI y/o PJT en los planes institucionales; estas debe rán obedecer a metas definidas, que se podrán verificar en el apartado del Plan que así las soporte. La gestión de recursos, bien sea de funcionamiento o de in versión, para ejecutar las acciones o el proyecto de cada enti dad responsable. Esto se verificará a través de informes o ac tas de ejecución. d) Aspectos a promover y/o verificar en los Planes Operativos Anuales de Inversión (POAI): i. ii. La consecución de recursos para la prevención o eliminación de las PFTI y la PJT. Se solicitará la certificación de la dispo sición presupuestal. La ejecución del gasto. Se solicitará reporte de ejecución. 136 LISTA DE TRABAJOS PROHIBIDOS EN COLOMBIA AGRICULTURA, GANADERÍA, CAZA Y SILVICULTURA Agricultores y trabajadores calificados de explotaciones agropecuarias, forestales y pesqueras con destino al mercado Técnicos de nivel medio en ciencias biológicas, agronomía, zootecnia y afines Trabajadores agricultores de café Trabajadores agricultores de flor de corte bajo cubierta y al aire libre Trabajadores agricultores de caña de azúcar Trabajadores agricultores de cereales y oleaginosas Trabajadores agricultores de hortalizas y legumbres Trabajadores agricultores de frutas, nueces, plantas bebestibles y especias Trabajadores agricultores del tabaco Criadores y trabajadores pecuarios calificados de la cría de animales para el mercado y afines. Trabajadores de cría especializada de ganado vacuno (se incluyen algunos animales de la CIIU 0124: ovejas, cabras) Trabajadores de cría especializada de ganado porcino Trabajadores de cría especializada de aves de corral Trabajadores de cría especializada de ovejas, cabras, caballos, asnos, mulas Trabajadores de cría especializada de otros animales y la obtención de sus productos Trabajadores forestales calificados y afines PESCA Pescadores, cazadores y tramperos Trabajadores de la silvicultura y explotación de madera EXPLOTACION DE MINAS Y CANTERAS Trabajadores de extracción de carbón, carbón lignítico y turba Trabajadores de la extracción de petróleo crudo y de gas natural Trabajadores de la extracción de minerales y de torio Trabajadores de la extracción de mineral de hierro Trabajadores de la extracción de metales preciosos (oro y plata) y los del grupo del platino Trabajadores de la extracción de minerales de níquel Trabajadores de la extracción de piedra, arena y arcillas comunes Trabajadores de la extracción de caolín, arcillas de uso industrial y bentonitas Trabajadores de la extracción de arenas y gravas silíceas Trabajadores de la extracción de sal Trabajadores de la extracción de esmeraldas Trabajadores de la extracción de otras piedras preciosas y semipreciosas Trabajadores de la extracción de otros minerales no metálicos 137 INDUSTRIA MANUFACTURERA Operarios de máquinas y trabajadores relacionados, procesamiento de metales y minerales Trabajadores del prensado, forja, estampado y laminado del metal (pulvimetalurgia) Trabajadores para el procesamiento de metales (galvanizado, zincado, cromado...) Operarios de máquinas y trabajadores relacionados, elaboración de productos químicos, plástico y caucho Trabajadores dedicados a la elaboración de productos derivados del petróleo (dióxido de azufre, cáusticos, oxido de nitrógeno y monóxido de carbono, ácido sulfhídrico, agua amarga, ácido sulfúrico, ácido fluorhídrico, catalizadores sólidos, combustibles e n general (gas de petróleo licuado, gasolina, queroseno, residuales Operarios de máquinas y trabajadores relacionados con el procesamiento de la madera y producción de pulpa y papel Operarios de máquinas y trabajadores relacionados con la fabricación de textiles Operarios de máquinas y trabajadores relacionados con la manufactura de productos de piel y cuero Oficiales y operarios del procesamiento de alimentos y afines Carniceros, pescaderos y afines Trabajadores de mataderos y/o sacrificio de anima les Panaderos, pasteleros y confiteros Operarios de la elaboración de productos lácteos Operarios de la conservación de frutas, legumbres, verduras y afines Trabajadores de la producción, envasado y distribución de bebidas (se compone de dos categorías principales y 8 subgrupos). Trabajadores de la producción de bebidas sin alcohol: • Fabricación de jarabes de bebidas refrescantes • Embotellado y enlatado de agua y bebidas refrescantes • Embotellado, enlatado de sumos de frutas • Industria del café Trabajadores de la producción de bebidas alcohólicas Operarios de máquinas de impresión y de artes gráficas Oficiales y operarios de la metalurgia, la construcción mecánica y afines Moldeadores, soldadores, chapistas, caldereros, montadores de estructuras metá licas y afines Herreros, herramentistas y afines Mecánicos y ajustadores de máquinas Trabajadores y fabricadores de baterías, cables eléctricos, electrodomésticos Trabajadores de la producción de vidrio y productos de vidrio y trabajadores de la fabric ación de productos de cerámica Alfareros, operarios de cristalería y afines Trabajadores de la industria pirotécnica Operadores de cadenas de montaje automatizadas y de robots industriales Trabajadores de la fabricación de vehículos automotores, locomo toras, aeronaves SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD Trabajadores y operarios en la generación, captación, transmisión y distribución de energía eléctrica 138 CONSTRUCCIÓN Oficiales y operarios de la construcción (obra gruesa) y afines Oficiales y operarios de la construcción (trabajos de acabado) y afines Pintores, limpiadores de fachadas y afines Trabajadores de la cimentación y demolición (incluir todas las del sector de la construcción) TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Transporte por vía férrea Transporte urbano colectivo e intermunicipal regular de pasajeros (por carretera) Transporte municipal e intermunicipal de carga por carretera Transporte marítimo y fluvial Manipulación de carga, almacenamiento y depósito Trabajadores de servicio directo a pasajeros SALUD Técnicos de nivel medio de las ciencias biológicas, la medicina y la salud Profesionales de nivel medio, de la medicina moderna y de la salud Personal de enfermería y partería Practicantes de la medicina tradicional y curanderos DEFENSA Fuerzas Armadas Actividades de defensa (guardaespaldas, compañías de seguridad) TRABAJOS NO CALIFICADOS Limpiabotas y otros trabajos callejeros Personal doméstico y afines, limpiadores, lavanderos y planchadores Conserjes, lavadores de ventanas y afines Mensajeros, porteadores, porteros y afines Recolectores de basura y afines Jardineros Otros oficios no calificados que no se encuentran en las tablas estandarizadas Manipulador de animales Mecánico automotriz Soldador Operador de calderas Trabajadores de clubes nocturnos, bares, casinos, circos y casas de juego Vidriero Conductor de automóvil Carpintero Trabajadores de lavanderías y tintorerías Comercio minorista Trabajadores de plazas de mercado Trabajadores de bombas de gasolina Trabajadores d e empresas dedicadas a actividades deportivas profesionales de torero y/o cuadrillas de ruedo, paracaidistas, corredores de automotores de alta velocidad, alpinistas, buceadores, boxeadores, motociclistas, ciclistas y similares Reparador de aparatos eléct ricos 139 140 G UÍA PARA EL CONTROL DEL DESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE ELIMINACIÓN DE PFTI Y PJT Esta guía se propone para oficiar a los alcaldes o gobernadores a fin de que suministren la información requerida para efectuar el control al cumplimiento de las normas que establecen la eliminación de las PFTI y la PJT. 1. ¿Existe una instancia, creada mediante acto administrativo, encargada de gestionar la prevención y eliminación de las Peores Formas de Trabajo Infantil (PFTI) y la Protección del Joven Trabajador (PJT)? SI______ NO______ En caso afirmativo, por favor adjunte acto de constitución. 2. ¿Esta instancia se encuentra en funcionamiento? SI______ NO_______ En caso afirmativo, por favor adjunte actas de reunión donde se abor de el tema. 3. ¿El Plan de Desarrollo incluye diagnóstico sobre alguna(s) de las Peores Formas de Trabajo Infantil? SI_______ NO_______ En caso afirmativo, por favor anexe el apartado. 4. Indique cuál de las Peores Formas de Trabajo Infantil: Niñez y Conflicto Armado___ Minería___ 141 Trabajo Infantil Doméstico___ Mercado__ Niñez y Cultivos Ilícitos___ Agricultura Comercial___ Explotación Sexual Comercial Infantil___ Comercio Callejero y Plazas de Mercado___ 5. ¿Existe una base de datos o cualquier otro instrumento que identifique los niños en condición de prevención o de retiro? SI____ NO____ En caso afirmativo, por favor adjúntelo. 6. ¿En el Plan de Desarrollo están incluidos Programas de prevención y/o eliminación de las PFTI y/o PJT? SI____ NO____ En caso afirmativo, por favor anexe el apartado. 7. PJT? ¿El Plan de Desarrollo incluye metas de atención de las PFTI y/o SI_______ NO_______ En caso afirmativo, por favor anexe el apartado. 8. ¿Se ha formulado un Plan Operativo para la Eliminación de las PFTI (POETI), o cualquier instrumento de planeación que recoja integralmente la gestión municipal al respecto, tanto actual como futura? SI________ NO________ En caso afirmativo, por favor anexe documento. 9. ¿Este Plan se encuentra aprobado mediante acto administrativo? SI________ NO________ En caso afirmativo, por favor anexe documento. 142 10. ¿En el Plan se encuentran definidas metas de eliminación de las PFTI? SI________ NO_______ En caso afirmativo, por favor anexe apartado del Plan donde las define. 11. ¿El Plan se encuentra en ejecución? SI_________ NO_________ En caso afirmativo, por favor anexe informes o actas de ejecución. 12. ¿Los Planes de Acción de las entidades incluyen acciones en el tema? SI________ NO________ En caso afirmativo, por favor adjunte apartado del Plan. 13. ¿En estos Planes se definen metas en PFTI y/o PJT? SI________ NO________ En caso afirmativo, por favor adjunte apartado del Plan. 14. ¿Se encuentran en ejecución las acciones propuestas en el Plan? SI________ NO________ En caso afirmativo, por favor adjunte informes o actas de ejecu ción. 15. ¿En los Planes Operativos Anuales de Inversión (POAI) se encuentran destinados los recursos para la prevención o eliminación de las PFTI y/o PJT? SI_______ NO_______ En caso afirmativo, por favor adjunte certificación de la disposi ción presupuestal. 143 16. ¿Se ejecuta el gasto propuesto en el Plan? SI____ NO____ En caso afirmativo, por favor adjunte reporte de ejecución. 144 B IBLIOGRAFÍA ATEHORTÚA RÍOS, CARLOS ALBERTO. Inhabilidades, control y responsabilidad en la Contratación Estatal. Primera Edición. Biblioteca Jurídica Diké. 1995. Medellín. DANE (2001). Encuesta sobre caracterización de la población entre 5 y 17 años en Colombia. DANE (2003). Encuesta Continua de Hogares. GALVIS LIGIA y HERNÁNDEZ MA. ISABEL (2003). Estudio de aspectos legales del trabajo infantil doméstico en hogares de terceros en Colombia. OIT-IPEC. Bogotá. MOLINA, IGNACIO, y SANTIAGO DELGADO (1998). Conceptos fundamentales de ciencia política. Herramientas/Ciencias Sociales. Alianza Editorial. Madrid. OIT-OBREGÓN ESPINEL, LILIANA (Coordinadora Nacional IPEC-OIT) (2004). Lineamientos propuestos por la OIT – IPEC para revisar el tema de trabajo infantil en el Tratado de Libre Comercio en Colombia. Manuscrito. OIT y COMITÉ INTERINSTITUCIONAL (2003). III Plan Nacional para la Erradicación de Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil, 20032006. Primera edición. Bogotá. OIT (2004). Borrador del Manual para la Formulación y Puesta en Marcha de Planes Municipales para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil. Manuscrito. OIT-MONCADA ROA, ROBERTO (Consultor IPEC-OIT) (2004). Manual para la elaboración de Planes Operativos Anuales para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil. Manuscrito. 145 OIT-UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA-OBSERVATORIO SOBRE INFANCIA (2003). Análisis de la política nacional frente al trabajo infantil en Colombia 1995-2002. N ORMAS Y JURISPRUDENCIA De origen nacional PROCURADURÍA GENERAL PROCURADURÍA GENERAL 013. CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE CORTE DE LA DE LA NACIÓN (2000). Resolución 17. NACIÓN (2004). Directivas 007, 008, 009 y CONSTITUCIONAL (1993). Sentencia C-417 CONSTITUCIONAL (1996). Sentencia C-244 CONSTITUCIONAL (1996). Sentencia C-408 CONSTITUCIONAL (1996). Sentencia C-489 CONSTITUCIONAL (1996). Sentencia C-280 CONSTITUCIONAL (1998). Sentencia C-400 CONSTITUCIONAL (1999). Sentencia C-708 CONSTITUCIONAL (1999). Sentencia C-769 CONSTITUCIONAL (1999). Salvamento de voto al Auto 078 A CONSTITUCIONAL (1999). Sentencia T-568 CONSTITUCIONAL (2000). Sentencia C-010 CONSTITUCIONAL (2000). Sentencia C-325 CONSTITUCIONAL (2001). Sentencia C-053 CONSTITUCIONAL (2001). Sentencia T-1319 CONSTITUCIONAL (2002). Sentencia C-155 CONSTITUCIONAL (2002). Sentencia C-181 CONSTITUCIONAL (2002). Sentencia C-728 CONSTITUCIONAL (2002). Sentencia C-228 CONSTITUCIONAL (2002). Sentencia C-535 CONSTITUCIONAL (2002). Sentencia C-948 CONSTITUCIONAL (2003). Sentencia C-036 CONSTITUCIONAL (2003). Sentencia C-070 CONSTITUCIONAL (2004). Sentencia C-170 CONSTITUCIONAL (2004). Sentencia C-107 CONSTITUCIONAL (2005). Sentencia C-203 Constitución Política de 1991 146 Ley 188 de 1959 Ley 7ª de 1979 Ley 50 de 1990 Ley 136 de 1994 Ley 152 de 1994 Ley 200 de 1995 Ley 734 de 2002 Ley 679 de 2001 Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006: “Hacia un Estado Comunitario” (Ley 812 de 2002) Código de Procedimiento Penal Código del Menor Código Disciplinario Único Código Nacional de Policía Código Penal Código Sustantivo del Trabajo Decreto 2737 de 1989 Decreto 859 de 1995 Decreto 1137 de 1999 Decreto-Ley 262 de 2000 Decreto 205 de 2003 Proyecto de reforma al Código del Menor (085-2005 Cámara de representantes Acumulado 096-2005) De origen internacional Convenio 182 de 1999 de la OIT, adoptado en Colombia por la Ley 704 de 2001 Recomendación 190 de la OIT al Convenio 182 (1999). Revista de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza Convenio 138 de 1973 de la OIT, adoptado en Colombia por la Ley 515 de 1999 Declaración de los Derechos del Niño, adoptada en Colombia por la Ley 12 de 1991 Declaración Universal de los Derechos Humanos Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 147 Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos Páginas WEB http://www.icbf.gov.co/espanol/sistema.asp 148 A NEXOS DIRECTIVA No. 0007 DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN PARA: GOBERNADORES, DIPUTADOS DEPARTAMENTALES, ALCALDES Y CONCEJALES MUNICIPALES ASUNTO: EJERCICIO DEL CONTROL PREVENTIVO QUE DEBE REALIZAR EL MINISTERIO PÚBLICO EN DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ Y DE LA FAMILIA FECHA: BOGOTÁ, D. C., 21 DE MAYO DE 2004 EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, ATENDIENDO QUE LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES NO CONSTITUYE UN ACTO DE CARIDAD NI DE LIBERALIDAD SINO EL CUMPLIMIENTO Y EXIGENCIA PERENTORIA DE PRINCIPIOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES COMO LOS DE RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD SOCIAL A CARGO DEL ESTADO Y SUS SERVIDORES PÚBLICOS (ARTS. 1° y 2° DE LA CARTA POLÍTICA), Y TENIENDO EN CUENTA, Que la Constitución Política en los artículos 339 a 344 señala que las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y la comunidad, en ejercicio del principio de autonomía, los planes de desarrollo con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les haya sido asignadas por la Constitución y 149 la ley; igualmente, dispone que en las entidades territoriales habrá también consejos de planeación según lo determine la Ley. Que el artículo 366 de la Constitución Política determina que en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales debe dársele prioridad al gasto público social sobre cualquier otra asignación. El inciso final del artículo 44, ibídem señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Que el artículo 305 de la Constitución Política en su numeral 4º señala como atribución del gobernador la de presentar oportunamente a la Asamblea Departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social. Que el artículo 300 numeral 3º de la Constitución Política establece que corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas, adoptar, de acuerdo con la ley, los planes de desarrollo económico y social, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento. Que la Ley 136 de 1994 en su artículo 91 numeral 2º del literal A) atribuye, dentro de las funciones de los alcaldes municipales, la de presentar oportunamente los proyectos de acuerdo sobre los Planes de Desarrollo Económico y Social. Que el artículo 32 numeral 10 de la precitada Ley, consagra como atribución de los Concejos, la de dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, lo cual deberá corresponder al Plan de Desarrollo municipal, de conformidad con las normas orgánicas de planeación. Que la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, en su artículo 34 numeral 3º señala como deber de todo servidor público: “Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público”. El artículo 50 Ibídem, prescribe que: «Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley». 150 EL ORDEN JURÍDICO LE IMPONE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Y AL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN EN ESPECIAL, COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD, DEBERES Y OBLIGACIONES INELUDIBLES, ASÍ: 1. El numeral primero del artículo 277 de la Constitución Política consagra dentro de sus funciones: “vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”. 2. Los numerales segundo y séptimo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000 disponen que en cumplimiento de sus funciones, lo faculta para “formular las políticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promoción, protección y defensa de los derechos humanos” y “Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarias para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley”. 3. Los numerales 3º y 4º del artículo 3º del Decreto 1137 de 1999, disponen que los departamentos, distritos y municipios integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. El artículo 1º Ibídem, señala que el Bienestar Familiar es un servicio público a cargo del Estado. 4. El artículo 11 del Decreto 1137 de 1999 dispone que en los entes territoriales se conformarán consejos o comités para la política social, cuya integración y fijación de funciones será de competencia de los gobernadores y alcaldes, pero deberán contar con un subcomité o subcomisión permanente, encargados del análisis y políticas de infancia y familia. 5. Dentro de la temática del reciente Seminario de “Actualización en Gestión Pública y Responsabilidad de los Administradores de las Entidades Territoriales”, dirigido a alcaldes y gobernadores, se destacó la importancia de incluir en los Planes de Desarrollo las políticas de infancia. POR LO ANTERIOR, EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y ESPECIALMENTE LOS PREVALENTES DE LOS NIÑOS, EN LO CUAL TIENE SIGNIFICATIVO INTERÉS LA SOCIEDAD, A QUIEN REPRESEN- 151 TA, POR VIRTUD DEL DEL CONTROL PREVENTIVO Y CON EL FIN DE ASEGURAR EL EJERCICIO CORRECTO DE LAS “FUNCIONES PÚBLICAS” Y “PREVENIR LA COMISIÓN DE FALTAS DISCIPLINARIAS” (NUMERAL 36 DEL ARTÍCULO 7 DEL DECRETO 262 DE 2000) EN LA ÓRBITA DE COMPETENCIA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A QUE SE REFIEREN LAS NORMAS SEÑALADAS EN LA PRIMERA PARTE DE ESTE DOCUMENTO, DISPONE: PRIMERO. Solicitar a los gobernadores y alcaldes tener en cuenta que a los departamentos y municipios les corresponde formular y desarrollar planes, programas y proyectos de bienestar social integral en beneficio de la población vulnerable y con necesidades básicas insatisfechas, dentro de las cuales se encuentren los niños, niñas, jóvenes y mujeres gestantes. SEGUNDO. Llamar la atención a los gobernadores y alcaldes para que conformen los consejos o comités para la política social, fijarles sus funciones y tener en cuenta que dentro de los mismos se debe crear un subcomité o una subcomisión permanente encargada de las políticas de infancia y familia. TERCERO. Instar a los miembros de las Asambleas Departamentales y de los Concejos municipales para que en la expedición anual del presupuesto de rentas y gastos se verifique la inclusión de partidas que den cumplimiento a las políticas de infancia y familia propuestas en el Plan de Desarrollo departamental y municipal. CUARTO: A través de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia se hará el seguimiento y verificación del cumplimiento de esta Directiva. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Procurador General de la Nación CAGP/AQM. 152 DIRECTIVA No. 0008 DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN PARA: PERSONEROS MUNICIPALES ASUNTO: EJERCICIO DEL CONTROL PREVENTIVO QUE DEBE REALIZAR EL MINISTERIO PÚBLICO EN DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ Y DE LA FAMILIA FECHA: BOGOTÁ, D. C., 21 DE MAYO DE 2004 EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, ATENDIENDO QUE LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES NO CONSTITUYE UN ACTO DE CARIDAD NI DE LIBERALIDAD SINO EL CUMPLIMIENTO Y EXIGENCIA PERENTORIA DE PRINCIPIOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES COMO LOS DE RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD SOCIAL A CARGO DEL ESTADO Y SUS SERVIDORES PÚBLICOS (ARTS. 1° y 2° DE LA CARTA POLÍTICA), Y TENIENDO EN CUENTA, Que la Constitución Política en los artículos 339 a 344 señala que las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y la comunidad, en ejercicio del principio de autonomía, los planes de desarrollo con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les haya sido asignadas por la Constitución y la ley; igualmente, dispone que en las entidades territoriales habrá también consejos de planeación según lo determine la Ley. Que el artículo 366 de la Constitución Política determina que en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales debe dársele prioridad al gasto público social sobre cualquier otra asignación. El inciso final 153 del artículo 44, ibídem señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Que la Ley 136 de 1994 en su artículo 91 numeral 2º del literal A) atribuye dentro de las funciones de los alcaldes municipales, la de presentar oportunamente los proyectos de acuerdo sobre los Planes de Desarrollo Económico y Social. Que el artículo 32 numeral 10 de la precitada Ley, consagra como atribución de los Concejos, la de dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, lo cual deberá corresponder al Plan de Desarrollo municipal de conformidad con las normas orgánicas de planeación. Que la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, en su artículo 34 numeral 3º señala como deber de todo servidor público: “Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público”. El artículo 50 Ibídem, prescribe que: “Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. EL ORDEN JURÍDICO LE IMPONE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Y AL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, EN ESPECIAL COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD, DEBERES Y OBLIGACIONES INELUDIBLES, ASÍ: 1. El numeral primero del artículo 277 de la Constitución Política consagra dentro de sus funciones la de “vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”. 2. Los numerales segundo y séptimo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, en cumplimiento de sus funciones, lo faculta para “formular las políticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promoción, protección y defensa de los derechos humanos” y “Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarias para el 154 funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley”. 3. Los numerales 3º y 4º del artículo 3º del Decreto 1137 de 1999, disponen que los departamentos, distritos y municipios integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. El artículo 1º Ibídem, señala que el Bienestar Familiar es un servicio público a cargo del Estado. 4. El artículo 11 del Decreto 1137 de 1999, dispone que en los entes territoriales se conformarán consejos o comités para la política social, cuya integración y fijación de funciones será de competencia de los gobernadores y alcaldes, pero deberán contar con un subcomité o subcomisión permanente, encargados del análisis y políticas de infancia y familia. 5. La Directiva No. 0007 de mayo 21 de 2004 recordó a los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales sus obligaciones frente a la niñez y al Sistema Nacional de Bienestar Familiar. POR LO ANTERIOR, EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y ESPECIALMENTE LOS PREVALENTES DE LOS NIÑOS, EN LO CUAL TIENE SIGNIFICATIVO INTERÉS LA SOCIEDAD, A QUIEN REPRESENTA, POR VIRTUD DEL CONTROL PREVENTIVO Y CON EL FIN DE ASEGURAR EL EJERCICIO CORRECTO DE LAS “FUNCIONES PÚBLICAS” Y “PREVENIR LA COMISIÓN DE FALTAS DISCIPLINARIAS” (NUMERAL 36 DEL ARTÍCULO 7 DEL DECRETO 262 DE 2000) EN LA ÓRBITA DE COMPETENCIA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A QUE SE REFIEREN LAS NORMAS SEÑALADAS EN LA PRIMERA PARTE DE ESTE DOCUMENTO, DISPONE QUE LOS PERSONEROS MUNICIPALES, EN EJERCICIO DEL CONTROL MENCIONADO, ADELANTEN LAS SIGUIENTES ACCIONES: PRIMERO. Revisar y hacer seguimiento a los planes de desarrollo con el objeto de verificar si dentro de los mismos fueron incluidos programas de prevención, promoción y restitución de derechos de la niñez y la familia. SEGUNDO. Hacer seguimiento y verificar si existen y funcionan en los municipios los Consejos de Política Social. 155 TERCERO. Hacer seguimiento y vigilar el cumplimiento del plan de inversiones. CUARTO. Los funcionarios rendirán un primer informe a este Despacho, que será remitido a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia, a más tardar el 15 de junio de 2004 y posteriormente un informe trimestral para verificar el cumplimiento del Plan de Desarrollo. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Procurador General de la Nación CAGP/AQM DIRECTIVA No. 0009 DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN PARA: PROCURADORES DEPARTAMENTALES, PROVINCIALES Y JUDICIALES EN MATERIA DE FAMILIA ASUNTO: EJERCICIO DEL CONTROL PREVENTIVO QUE DEBE REALIZAR EL MINISTERIO PÚBLICO EN DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ Y DE LA FAMILIA FECHA: BOGOTÁ, D. C., 21 DE MAYO DE 2004 EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, ATENDIENDO QUE LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES NO CONSTITUYE UN ACTO DE CARIDAD NI DE LIBERALIDAD SINO EL CUMPLIMIENTO Y EXIGENCIA PERENTORIA DE PRINCIPIOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES COMO LOS DE RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD SOCIAL A CARGO DEL ESTADO Y SUS SERVIDORES PÚBLICOS (ARTS. 1° y 2° DE LA CARTA POLÍTICA), Y 156 TENIENDO EN CUENTA, Que la Constitución Política en los artículos 339 a 344 señala que las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y la comunidad, en ejercicio del principio de autonomía, los planes de desarrollo con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les haya sido asignadas por la Constitución y la ley; igualmente, dispone que en las entidades territoriales habrá también consejos de planeación según lo determine la Ley. Que el artículo 366 de la Constitución Política determina que en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales debe dársele prioridad al gasto público social sobre cualquier otra asignación. El inciso final del artículo 44, ibídem señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Que el artículo 305 de la Constitución Política en su numeral 4º señala como atribución del gobernador la de presentar oportunamente a la Asamblea Departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social. Que el artículo 300 numeral 3º de la Constitución Política establece que corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas, adoptar de acuerdo con la ley los planes de desarrollo económico y social, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento. Que la Ley 136 de 1994 en su artículo 91 numeral 2º del literal A) atribuye dentro de las funciones de los alcaldes municipales, la de presentar oportunamente los proyectos de acuerdo sobre Planes de Desarrollo Económico y Social. Que el artículo 32 numeral 10 de la precitada Ley, consagra como atribución de los Concejos, la de dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, lo cual deberá corresponder al Plan de Desarrollo municipal de conformidad con las normas orgánicas de planeación. Que la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, en su artículo 34 numeral 3º señala como deber de todo servidor público: “Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cum- 157 plir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público”. El artículo 50 ibídem, prescribe que: “Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley”. EL ORDEN JURÍDICO LE IMPONE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Y AL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, EN ESPECIAL COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD, DEBERES Y OBLIGACIONES INELUDIBLES, ASÍ: 1. El numeral primero del artículo 277 de la Constitución Política consagra dentro de sus funciones la de “vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”. 2. Los numerales segundo y séptimo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, en cumplimiento de sus funciones lo faculta para “formular las políticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promoción, protección y defensa de los derechos humanos” y “Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarias para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley”. 3. Los numerales 3º y 4º del artículo 3º del Decreto 1137 de 1999, disponen que los departamentos, distritos y municipios integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. El artículo 1º ibídem, señala que el Bienestar Familiar es un servicio público a cargo del Estado. 4. El artículo 11 del Decreto 1137 de 1999, dispone que en los entes territoriales se conformarán consejos o comités para la política social, cuya integración y fijación de funciones será de competencia de los gobernadores y alcaldes, pero deberán contar con un subcomité o subcomisión permanente, encargados del análisis y políticas de infancia y familia. 5. La Directiva No. 0007 de mayo 21 de 2004 recordó a los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales sus obligaciones frente a la niñez y al Sistema Nacional de Bienestar Familiar. 158 POR LO ANTERIOR, EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN COMO SUPREMO DIRECTOR DEL MINISTERIO PÚBLICO, COMO DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y ESPECIALMENTE LOS PREVALENTES DE LOS NIÑOS, EN LO CUAL TIENE SIGNIFICATIVO INTERÉS LA SOCIEDAD, A QUIEN REPRESENTA, POR VIRTUD DEL CONTROL PREVENTIVO Y CON EL FIN DE ASEGURAR EL EJERCICIO CORRECTO DE LAS “FUNCIONES PÚBLICAS” Y “PREVENIR LA COMISIÓN DE FALTAS DISCIPLINARIAS” (NUMERAL 36 DEL ARTÍCULO 7° DEL DECRETO 262 DE 2000) EN LA ÓRBITA DE COMPETENCIA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A QUE SE REFIEREN LAS NORMAS SEÑALADAS EN LA PRIMERA PARTE DE ESTE DOCUMENTO DISPONE QUE LOS PROCURADORES REGIONALES, PROVINCIALES Y JUDICIALES EN MATERIA DE FAMILIA, EN EJERCICIO DEL CONTROL MENCIONADO, ADELANTEN LAS SIGUIENTES ACCIONES: PRIMERO. Revisar y hacer seguimiento a los planes de desarrollo con el objeto de verificar si dentro de los mismos fueron incluidos programas de prevención, promoción y la restitución de derechos de la niñez y la familia. SEGUNDO. Hacer seguimiento y verificar si existen y funcionan en los departamentos y municipios los Consejos de Política Social. TERCERO. Hacer seguimiento y vigilar el cumplimiento del plan de inversiones. CUARTO. Donde no existan Procuradores Provinciales y Judiciales en materia de familia, a instancia del Procurador Delegado para la Defensa del Menor y la Familia, previo estudio pertinente que presentará al despacho, se habilitarán procuradores judiciales de otras ramas para que cumplan con el cometido de esta directiva. QUINTO. Los funcionarios rendirán un primer informe a este Despacho, que será remitido a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, a más tardar el 15 de junio de 2004 y posteriormente un informe trimestral para verificar el cumplimiento del Plan de Desarrollo. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Procurador General de la Nación CAGP/AQM. 159 DIRECTIVA No. 013 2 de julio de 2004 “Por medio de la cual se fijan criterios en relación con la conducta a seguir por los servidores públicos frente a la desvinculación de menores de edad de los grupos armados al margen de la ley” El Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público, como defensor de los derechos humanos, especialmente los prevalentes del menor de edad, con fundamento en sus competencias constitucionales y legales, especialmente las atribuidas en el artículo 7°, numerales 2, 11 y 15 del Decreto-Ley 262 de 2000, y TENIENDO EN CUENTA: Que es necesario que en el desarrollo del programa de desmovilización y reincorporación a la vida civil que viene promoviendo el Gobierno Nacional, todos los servidores públicos involucrados en éste, tengan presente que en la aplicación de la normativa implementada para el efecto, tratándose de un menor de edad, es decir, de toda persona menor de 18 años, su función debe estar dirigida a proteger sus derechos fundamentales, tanto los contemplados en la Constitución Política como en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano, consultando siempre el interés superior del menor de edad. Que en aplicación de la normativa contenida, entre otros, en el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, en el Protocolo de San Salvador y en la Convención de los Derechos del Niño, instrumentos ratificados por el Estado colombiano, ha de entenderse que el menor de edad desvinculado del conflicto, fuere cual fuere la razón de su desvinculación, es una víctima de la violencia política y, en consecuencia, el tratamiento que debe recibir de las autoridades estatales debe ser acorde con su condición de menor de edad 160 aunada a su calidad de víctima, como expresamente lo reconoce el inciso final del artículo 6° de la Ley 782 de 2002, DISPONE: PRIMERO: Los miembros de la fuerza pública, una vez reciban un menor de edad desvinculado, deben dar aviso inmediato al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del Defensor de Familia más cercano o en su defecto al personero municipal, al defensor del pueblo, al procurador provincial o al regional, según el caso, funcionarios que en su calidad de garantes de los derechos y el interés superior del menor de edad deben tener contacto permanente con éste. En consecuencia, la fuerza pública no puede impedir a los mencionados funcionarios el acercamiento y comunicación con el menor de edad desvinculado. SEGUNDO: El término de treinta seis (36) horas para la entrega del menor de edad al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe entenderse como el término máximo de permanencia de éste en las instalaciones militares. En consecuencia, los servidores mencionados en el numeral anterior deben gestionar lo necesario para la entrega inmediata del menor de edad. TERCERO: Es contrario a los derechos del menor de edad desvinculado, que las autoridades militares en ejercicio de las funciones que les asigna la Ley 782 de 2002, lo sometan a cualquier tipo de interrogatorio, llámese entrevista, acercamiento o actividad de inteligencia. La entrevista sólo es viable con los desmovilizados mayores de 18 años. CUARTO: Los defensores de familia, los personeros municipales y los procuradores judiciales en familia que actúen ante los jueces de menores, promiscuos de familia y promiscuos de circuito, solicitarán a éstos que se abstengan de iniciar investigaciones judiciales contra menores de edad desvinculados, teniendo en cuenta su calidad de víctimas. En las investigaciones que actualmente cursan ante dichos funcionarios, deberán presentar de forma inmediata una solicitud para que se cese el procedimiento y, en consecuencia, se ordene su archivo. QUINTO: Los preceptos de la normativa vigente en materia de desvincula- 161 ción, que hagan referencia al aviso que debe darse a las autoridades judiciales cuando de menores desvinculados se trate, han de entenderse como una garantía de protección reforzada del Estado frente al menor de edad. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE, EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Procurador General de la Nación 162 E ste libro fue compuesto en caracteres Garamand Classic en 11 puntos e impreso sobre papel propal de 75 gramos, y encuadernado con método Hot Melt, en junio de 2006, en Bogotá, D.C., Colombia Servigraphic Ltda.
