universidad austral de chile facultad de ciencias jurídicas y sociales

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
LA PRISIÓN PREVENTIVA: EL PELIGRO PARA LA SEGURIDAD DE
LA SOCIEDAD COMO SUPUESTO DE NECESIDAD DE CAUTELA EN
EL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO.
JUAN PABLO DÍAZ ROIG
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: JONATAN VALENZUELA SALDÍAS
VALDIVIA – CHILE
2012
RESUMEN.
La investigación que a continuación se presenta, abordará distintos aspectos de la Prisión
Preventiva en Chile, enfocándose principalmente en el peligro para la seguridad de la sociedad
como hipótesis legal de necesidad de cautela.
Para desarrollar este tema, se tratará en primer lugar las medidas cautelares en general,
aludiendo brevemente a algunos puntos relativos a su concepto, finalidad y clasificación. En
seguida, se abordarán las medidas cautelares personales y de manera especial la Prisión
Preventiva, para finalizar centrándose sobre el tema del peligro para la seguridad de la sociedad
como requisito de procedencia de la Prisión Preventiva en Chile. Aquí se describirá la evolución
normativa que ha experimentado esta causal desde su inclusión en el sistema, se hablará sobre las
críticas que se le han formulado por parte de la doctrina, y se centrará en dos aspectos
importantes mencionados en esta crítica relativos a la semenjanza que la Prisión Preventiva
adquiriría con las medidas de seguridad, así como la posibilidad de que esta medida sea en
realidad una pena anticipada que afecte el principio de presunción de inocencia. Finalmente se
hará una breve reflexión sobre la relación que guarda la Prisión Preventiva con la valoración que
hace la ciudadanía al sistema de justicia.
PALABRAS CLAVES: Medida cautelar; Prisión Preventiva; Peligro para la Seguridad de la
sociedad; Reiteración delictiva.
ABSTRACT.
The investigation presented will approach different aspects to the preventive detention in
Chili, focusing mostly in the danger for the society’s security as a legal hypothesis of carefulness
requirement.
For develop this topic, I will look at in first place the precautionary measures, to alluding
briefly some points linked to the concept, finality and classification. Next, I will approach to the
personal precautionary measures and especially the preventive detention. Finally I will focus in
the topic of danger for the society’s security as requirement of the preventive detention in Chili.
Here, I will describe the normative evolution that it has experienced since the inclusion of this
causal in the system, I will speak about the critics made by the doctrine, and I will focus in two
important aspects mentioned in this about the similarity that the preventive detention would
acquire with the security measures, as well as the possibility of this measure be, in reality, an
advance penalty that they to affect the principle of presumption of innocence. Also I will do a
brief reflection about the relationship between the preventive detention with the assessment that
the citizenship do to the justice’s system.
KEY WORDS: security measures; preventive detention; danger for the society’s security;
risk of reoffending.
Página | 1
INDICE.
Página
Introducción.
5
1. Capítulo I
“Aproximación a las medidas cautelares en el proceso penal chileno”.
1.1. Origen histórico de la noción medida cautelar.
6
1.2. Concepto y finalidad de las medidas cautelares en el contexto procesal
penal chileno.
7
1.3. Clasificación de las medidas cautelares en nuestro sistema procesal penal.
1.3.1. Medidas cautelares personales.
1.3.1.1.
Concepto.
1.3.1.2.
Derecho fundamental afectado con la aplicación de una medida
8
9
9
cautelar personal.
9
1.3.1.3.
Requisitos de procedencia.
10
1.3.1.4.
Principios que caracterizan a las medidas cautelares personales.
10
1.3.1.4.1.
Principio de legalidad.
11
1.3.1.4.2.
Principio de jurisdiccionalidad.
11
1.3.1.4.3.
Principio de instrumentalidad.
11
1.3.1.4.4.
Principio de excepcionalidad y necesidad.
12
1.3.1.4.5.
Principio de proporcionalidad.
12
1.3.1.4.6.
Principio de temporalidad y provisionalidad.
12
1.3.1.4.7.
Principio de acumulabilidad y sustituibilidad.
13
1.3.1.4.8.
Principio de dignidad de la medida.
13
1.3.1.5.
Subclasificación.
13
2. Capítulo II
“La medida cautelar personal de prisión preventiva en Chile”.
2.1. Importancia de su revisión.
15
2.2. Cambio de paradigma.
16
2.3. Concepto de prisión preventiva.
18
2.4. Regulación de la prisión preventiva.
19
2.4.1. Procedencia.
19
Página | 2
3. Capítulo III
“El peligro para la seguridad de la sociedad como supuesto de necesidad de cautela en el
sistema procesal penal chileno”.
3.1. Evolución legislativa de esta hipótesis de peligro.
25
3.2. Problemas reconocidos por la doctrina al supuesto de peligro para la seguridad
de la sociedad.
30
3.3. Prisión preventiva: ¿medida de seguridad o pena anticipada?
3.3.1. ¿Constituye la prisión preventiva una medida de seguridad?
3.3.1.1.
3.3.1.2.
35
35
Consideraciones generales sobre las medidas de seguridad
en Chile.
36
Comparación de ambas instituciones.
37
3.3.1.2.1.
Aspectos en común.
37
3.3.1.2.2.
Aspectos en que difieren.
38
3.3.1.3.
Postura ante la interrogante planteada.
40
3.3.2. ¿Es la prisión preventiva una pena? ¿ Existe afectación al principio de
presunción de inocencia con su aplicación?
3.3.2.1.
40
Consideraciones generales sobre el principio de presunción de
inocencia en nuestra regulación.
40
3.3.2.1.1.
Reconocimiento normativo del principio en Chile.
40
3.3.2.1.2.
Contenido del principio de presunción de inocencia.
41
3.3.2.2.
Línea argumental sostenida por los autores para afirmar la afectación
al principio de presunción de inocencia.
42
3.3.2.3.
¿Contituye la prisión preventiva la aplicación de una pena?
43
3.3.2.4.
¿Es posible afirmar algún grado de afectación en el principio de
presunción de inocencia con la aplicación de la prisión preventiva
3.3.2.5.
en tanto medida cautelar?
44
Postura frente al dilema.
45
3.4. Reflexión sobre el rol que juega la prisión preventiva en la legitimación del
sistema judicial que efectúa la ciudadanía.
45
Conclusiones.
48
Bibliografía.
50
Página | 3
A mi familia, amigos y de forma especial
a mi madre, y a Lorena
por su inmenso apoyo.
Página | 4
INTRODUCCIÓN.
Dentro de las medidas cautelares contempladas en nuestro Código Procesal Penal, la
prisión preventiva siempre ha ocupado un lugar relevante tanto en la actividad legislativa como al
interior de los textos doctrinales. El hecho de que ella implique una privación a la libertad de las
personas sin que aún se haya dictado una sentencia condenatoria que imponga la aplicación de
una pena, ha sido el motivo por el cual se han dedicado muchas páginas con el propósito de
describir y analizar esta medida cautelar y su regulación.
La posición que ella ocupa dentro de este Código se encuentra compartida con otras
medidas de la misma naturaleza cuales son la citación, la detención y las medidas del artículo
155, sin embargo, el rol que juega entre ellas es excepcional y subsidiario. El legislador ha sido
conciente de la delgada línea que existe entre privar a una persona de su libertad con fines
procesales y aplicarle un castigo anticipado, por lo cual y como una forma de ser respetuoso con
el principio de presunción de inocencia consagrado recientemente con la nueva justicia procesal
penal, se le reservó un lugar menos preponderante en comparación con el que contaba en el
antiguo sistema.
La reglamentación de la prisión preventiva ha sido objeto de muchos cambios a lo largo
de la historia legislativa como una forma de respuesta frente a las distintas presiones que han
existido en su minuto. No obstante ello, a pesar de estos intentos por adecuar de mejor manera
esta medida cautelar, las críticas siguieron existiendo y se mantienen hasta el día de hoy.
Una de las más importantes discusiones, a mi parecer, es la que se cierne sobre una de sus
hipótesis de peligro, cual es el peligro para la seguridad de la sociedad. Desde su instauración en
nuestro sistema como una causa para denegar la libertad provisional y actualmente como una
hipótesis de peligro que funda la necesidad de cautela requerida para aplicar la prisión preventiva,
el legislador le ha dedicado mucho tiempo con el objeto de efectuarle modificaciones, sin
embargo, a pesar de estos constantes cambios aún no ha quedado claro qué es lo que se busca
cautelar con ella. Esta situación ha dado lugar a propuestas doctrinales de contenido que han
resultado fuertemente criticadas por otros autores al considerar que con ello se produciría una
desvirtuación en la prisión preventiva, generando una alteración en su naturaleza jurídica, todo lo
cual permitiría seguir dando pie para quienes ven a esta medida como un instrumento ilegítimo.
En las páginas que sigen, intentaré introducirme en este mundo de críticas que se han
formulado para pretender dar luz sobre ellas e incorporar nuevos elementos al debate jurídico que
se ha venido formando. Cabe mencionar al respecto, que aún no está todo dicho y el sentido de
esta investigación es justamente brindar más componentes con los cuales permitir dar continuidad
a la discusión y en lo posible llegar a un consenso dentro de esta siempre fértil actividad
dogmática.
Página | 5
CAPÍTULO I
APROXIMACIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO PENAL CHILENO.
1.1
Origen histórico de la noción medida cautelar.
El origen de la noción medida cautelar se halla unido a la ciencia procesal moderna y su
máxima expresión se encuentra junto a la Escuela Italiana de derecho procesal de la primera
mitad del siglo XX.
En un principio este concepto surge como una forma de englobar bajo una misma
denominación y de dar unidad de sentido, a todas aquellas providencias que podía decretar el juez
en materia civil y que contemplaban presupuestos y características similares1. Dichos
presupuestos semejantes consistían en la existencia probable del derecho alegado y en la
existencia cierta de un peligro que pueda afectar su satisfacción 2. En cambio, estas características
afínes radicaban tanto en su provisoriedad, por ser medidas con una duración temporal y limitada
a aquel periodo de tiempo existente entre la dictación de la providencia cautelar y la dictación de
la sentencia definitiva; como también en su urgencia, toda vez que su aplicación inmediata
impedía la materialización o agravación (si ya se había producido) del peligro que servía de
presupuesto para su procedencia; en su necesidad, debido a que, frente a la imposibilidad de
hacer más célere el proceso ordinario, permitían asegurar los medios para que al dictarse la
providencia principal, ella tenga la misma eficacia y efectos prácticos que si se hubiese dictado a
tiempo; y en su instrumentalidad, pues correspondía a medidas que surgían al servicio de la
providencia principal toda vez que aseguraban su eficacia práctica.3
Su traspaso al proceso penal se vio motivado por el hecho de que en este ámbito
igualmente existía una demora en la resolución de los conflictos por parte del juez. Frente a esto
se comenzaron a estudiar todas aquellas medidas que implicaban una limitación a la libertad del
imputado, descubriendo en ellas características similares con las medidas cautelares previstas en
el proceso civil. Debido a lo anterior, la doctrina optó por utilizar la misma denominación de
medida cautelar para poder identificar a las medidas en el proceso penal,
trasladando la
aplicación de su marco teórico a ésta área pero por medio de una adaptación que permitiera su
1
Cfr. Marín González, J. C., “Las medidas cautelares personales en el nuevo código procesal penal chileno”, en
Revista de Estudios de la Justicia, n° 1, (2002), pp. 9,10.
2
Cfr. Calamandrei, P., Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Librería EL FORO,
Buenos Aires, (1996), pp. 71-85.
3
Cfr. Ibídem, pp. 31-49.
Página | 6
empleo de manera armónica con las características propias del ámbito al que se estaba haciendo
extensivo.4
1.2
Concepto y finalidad de las medidas cautelares en el contexto
procesal penal chileno.
Dentro de la doctrina procesal penal chilena no es posible encontrar un concepto único de
lo que se entienda por medida cautelar, si no que al respecto hay variadas definiciones. Así por
ejemplo se puede mencionar el concepto de López Masle quien las concibe como “medidas de
aseguramiento que persiguen garantizar la eficacia de una eventual sentencia que acoja la
pretensión”5. Maturana y Montero por su parte las definen como “aquellos instrumentos de
aseguramiento de la persona o de los bienes del presunto responsable, que pueden ser adoptadas
dentro del proceso penal, en virtud de una resolución judicial fundada, que persiguen garantizar
la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, frente al riesgo en la demora en la dictación de
ésta.”6 O el concepto que le atribuye Castro Jofré al decir que son “aquellas que afectan derechos
fundamentales del imputado para asegurar los fines del procedimiento penal, especialmente la
verificación del derecho penal material y, eventualmente, la del derecho civil”7
Si bien los conceptos que erigen los autores son variados, es posible observar en ellas
componentes que resultan comunes, ya que todas coinciden en la necesidad de una resolución
judicial fundada para su obtención, como también en el hecho de que permiten asegurar un
elemento personal o material (bienes) y en cuanto a que su propósito es neutralizar el peligro
derivado de la demora en la resolución de un conflicto jurídico ante los tribunales de justicia.
A partir de estos elementos se puede observar la razón que fundamenta la existencia de las
medidas cautelares y que corresponde a la finalidad que persigue, cual es permitir precaver el
peligro de obtener una sentencia que resulte ineficaz producto de que, en el transcurso del tiempo
que media entre el ejercicio de la acción penal y la obtención de la sentencia definitiva, pueda
haber tenido lugar alguna circunstancia que afecte su ejecución. La existencia de este tiempo de
espera es inevitable pues el ordenamiento exige al poder judicial la realización de una serie de
actos previos para que la potestad jurisdiccional se ejercite con garantías de acierto. El problema
que esto acarrea es que esta circunstancia permite al sujeto pasivo la realización de actos que
pueden afectar la satisfacción de la sentencia. Frente a esta probabilidad es que se entiende la
4
Cfr. Marín González, J. C., Ob. Cit., pp. 10,11.
5
Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, (2002), p. 341.
6
Maturana Miquel, C. y Montero López, R., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Legalpublishing, Santiago, (2010), p.
425.
7
Castro Jofré, J., Introducción al derecho procesal penal chileno, LexisNexis, Santiago, (2006), pp. 261, 262.
Página | 7
razón de ser de las medidas cautelares como un instrumento jurídico-procesal.8 De esta forma las
medidas cautelares existen para permitir “cautelar, asegurar o garantizar el cumplimiento efectivo
de la sentencia, mediante la cual se manifiesta el jus puniendi. Esto, porque la pretensión punitiva
de la colectividad frente al delito resultaría insatisfecha si al tiempo de dictarse la resolución
definitiva no existieren los elementos personales o materiales necesarios sobre los que
ejecutarla”9.
1.3
Clasificación de las medidas cautelares en nuestro sistema procesal
penal.
La forma como se prevén actualmente las medidas cautelares por el legislador difiere a la
contemplada en el antiguo sistema bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal. Según el
artículo 246 de este antiguo cuerpo legal, cuando las diligencias del sumario arrojaban datos que
permitían presumir la responsabilidad penal del sujeto contra el cual este procedimiento se
realizaba, él podía quedar obligado a comparecer ante el juez de la causa o a ser objeto de la
restricción de su libertad personal. Al respecto, los medios que reconocía la antigua legislación
para asegurar la persona del delincuente a la realización de los distintos trámites del proceso y a
la ejecución de la pena que lo condenare eran solo cuatro: citación, detención, prisión preventiva
y arraigo.10
Con la reforma que sufrió el sistema procesal penal a partir del año 2000, impulsado por
la necesidad de modernizar el sistema de administración de justicia mediante un mayor
reconocimiento de garantías y de acceso a la justicia imparcial e igualitaria, el sistema de
medidas cautelares sufrió un rediseño. Tal como lo indica el mensaje del ejecutivo sobre el
proyecto de código, como resultado del reconocimiento del principio de presunción inocencia, la
aplicación de medidas cautelares a los imputados pasó a ser una consecuencia excepcional y
siempre subordinada a los objetivos del procedimiento. De esta manera, la nueva regulación en lo
particular suprimió el título referido al arraigo y constituyó dos grupos de medidas cautelares
aplicables: personales y reales. De esta forma, el legislador facilitó al juez un conjunto de
medidas específicas que puede adoptar y que generan una restricción en los derechos del
imputado, cuando ello parezca indispensable para garantizar su comparecencia futura a los actos
del procedimiento o al cumplimiento de la pena, para proteger el desarrollo de la investigación o
la seguridad de las víctimas o de la sociedad o para asegurar los resultados pecuniarios del juicio.
8
Cfr. Ortells Ramos, M., Las medidas cautelares, LA LEY , Madrid, (2000), pp. 35-37.
9
Durán Fuica, R., Las medidas cautelares en el nuevo proceso penal, Librotecnia, Santiago, (2003), p. 92.
10
Cfr. Jorquera Lorca, R. y Herrera Fuenzalida, P., Curso de derecho procesal penal chileno, LA LEY ediciones
jurídicas, Santiago, (1993), p. 293. En el mismo sentido ver López, O., Derecho procesal penal chileno, Ediar
editores LTDA., Santiago, (1983), p.175.
Página | 8
Esta división, sin embargo, ha sido motivo de críticas por algunos autores tales como Julio
Maier quien sostiene que “el fundamento de la división entre medidas cautelares reales y
personales, es insatisfactorio. Los medios de coerción siempre significan una intervención
forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona, por tanto, en su libertad de
decisión garantizada por el derecho, atacando todos los aspectos de su vida que constituyen un
bien o valor jurídico (libertad locomotiva, integridad corporal, la misma vida, si aceptamos la
pena de muerte, la intimidad personal y hogareña, disposición económica) que, por ello,
encuentran su reconocimiento en la ley fundamental. Por ende, las cosas no pueden ser objeto de
la coerción, pues no son aludidas por estas reglas en su materialidad o en sí mismas, sino en la
relación que una persona tiene con ellas, esto es, la privación de libertad que para una persona
significa la decisión estatal que le impide disponer de las cosas libremente (vender, permutar,
usar, arrendar; por ejemplo: embargo o secuestro)”11
En lo que sigue, el estudio se centrará en las medidas cautelares de índole personal. Ello
principalmente dada la relevancia que representa el bien jurídico en juego, cual es la libertad
individual.
1.3.1
Medidas cautelares personales.
1.3.1.1 Concepto.
Esta clase de medidas está regulada en el título V del Código Procesal Penal (en adelante
CPP), desde el artículo 122 al 156 y se pueden entender como “aquellas medidas restrictivas o
privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el
proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento”12.
Si bien aquí tampoco es posible encontrar una única definición al respecto, sí es posible hallar
elementos que resultan comunes a las distintas definiciones que ha planteado la doctrina sobre la
materia, siendo estos elementos comunes el hecho de que corresponden a medidas adoptadas
judicialmente; implican la restricción o la privación de la libertad de un sujeto imputado; y un
elemento teleológico, cual es que se adoptan para asegurar la realización de los fines del
procedimiento.
1.3.1.2 Derecho fundamental afectado con la aplicación de una medida
cautelar personal.
Como se puede observar, estas medidas generan una afectación a la libertad personal del
imputado, libertad que en su faceta de libertad ambulatoria se encuentra reconocida tanto a nivel
Constitucional (art. 19 n° 7) como en tratados internacionales (art. 9° PIDCyP y art. 7° CADH),
11
Maier, J., Derecho procesal penal argentino, editorial Hammurabi, Argentina, p. 283 en Del Río Ferretti, C. y
Rojas Rubilar, F., De la reforma procesal penal en especial de la etapa de instrucción e intermedia, Editorial
jurídica ConoSur Ltda., Santiago, (1999), p. 270.
12
Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Ob. Cit., pp. 344, 345.
Página | 9
los cuales por vía del artículo 5° inciso 2° de la Constitución se entienden aplicables a nuestro
país como derecho vigente.
La explicación que la doctrina ha dado para entender que esta afectación a la libertad
resulta válida sin haber realizado aún un juicio previo ni existir tampoco una sentencia
condenatoria; radica en el hecho de que esta restricción o privación de la libertad debe realizarse
con el objeto de asegurar los fines del procedimiento y bajo ningún respecto ha de constituir una
anticipación de la pena, pues de lo contrario, ello resultaría gravemente lesivo a los derechos del
imputado, específicamente al derecho que le asiste de tener un juicio previo y a que se le trate
como inocente hasta que se dicte una sentencia condenatoria13. Esta idea se reafirma con el
artículo 5° del CPP el cual para este efecto establece que se podrá aplicar alguna forma de
privación o restricción de la libertad a las personas solo en los casos y en la forma señalados por
la Constitución y las leyes, de modo que mientras la utilización de las medidas cautelares
personales se apegue a los parámetros establecidos por el legislador y no exceda lo permitido por
la Constitución, la adopción de este mecanismo privativo o restrictivo de la libertad personal se
encontrará justificado.
1.3.1.3 Requisitos de procedencia.
Para que una medida cautelar personal pueda ser decretada en un caso concreto, la
doctrina ha reconocido la necesidad de que concurran dos requisitos que permiten advertir la
necesidad de su procedencia y que han sido identificados ampliamente por medio de su
denominación en latín. Estos requisitos son el fumus boni iuris y el periculum in mora.
El fumus boni iuris en materia procesal penal no tiene el mismo sentido que se le ha
atribuido en materia civil, pues en sede penal se lo entiende como que el sujeto imputado haya
tenido participación en el hecho delictivo como autor, cómplice o encubridor, y es por esto que
algunos autores denominan a este supuesto como fumus comisi delicti. Lo característico aquí es
que no se exige al juez lograr una plena convicción o un grado de certeza sobre la participación
del imputado, sino que esa participación sea vista por él como probable o verosímil.14 Es así
como se requiere de la “existencia de una imputación suficientemente seria, respaldada en
antecedentes sólidos que permitan proyectar la realización de un juicio y una eventual sentencia
condenatoria”15.
Por su parte, el periculum in mora o necesidad de cautela corresponde a la necesidad de
que exista un peligro en el proceso, que se vea representado ya sea en la probabilidad de no poder
13
Cfr. Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Ob. Cit., pp. 345-349. En este mismo sentido ver Duran Fuica, R., Ob.
Cit., pp. 97-100.
14
Cfr. Marín González, J. C., Ob. Cit., pp. 13, 14.
15
Duce, M. y Riego, C., La prisión preventiva en Chile: análisis de los cambios legales y su impacto, Ediciones
Universidad Diego Portales, Santiago, (2011), pp. 34.
Página | 10
contar con la persona del imputado durante la sustanciación del mismo o en que se puedan ver
afectados los fines del procedimiento, las diligencias de la investigación o la seguridad del
ofendido o de la sociedad.16 Sobre esta base, la medida cautelar personal debe ser el instrumento
más adecuado para precaver estos riesgos, permitiendo por su medio poder neutralizarlos.
1.3.1.4 Principios que caracterizan a las medidas cautelares personales.
En este punto no es posible encontrar unidad dentro de los autores en cuanto al número de
principios que rigen las medidas cautelares personales. Para algunos el listado es más amplio que
para otros, sin embargo, se puede observar una coincidencia en cuanto a que la instrumentalidad,
jurisdiccionalidad, excepcionalidad, provisionalidad y proporcionalidad constituyen principios
rectores.
En lo que sigue, este subtema se desarrollará teniendo en vista lo planteado por Cristián
Maturana y Raúl Montero, quienes desarrollan este punto más en extenso y que al respecto
reconocen los siguientes principios:
1.3.1.4.1 Principio de Legalidad.
Este principio indica que no es posible adoptar alguna medida cautelar personal distinta
de aquellas expresamente establecidas por el legislador, proscribiendo de esta forma la
posibilidad de que alguien distinto a él pueda crearlas o modificarlas. Su sustento normativo está
presente en el artículo 5° del CPP y en el artículo 19 n°7 de la Constitución, los cuales disponen
al respecto una limitación, toda vez que la privación o restricción de la libertad personal debe
proceder en los casos y según la forma establecidas por la Constitución y las leyes, de modo que
si el legislador ha determinado expresamente cuándo y cómo se puede afectar la libertad
personal, no cabe a alguien más exceder lo que él ha mandado.
1.3.1.4.2 Principio de Jurisdiccionalidad.
El contenido de este principio establece que la adopción de esta clase de medidas sólo
corresponde en virtud de un acto judicial y por ningún modo queda en manos de un acto
administrativo por parte del Ministerio Público. La Constitución al respecto reafirma esta idea en
cuanto exige que para privar, restringir o perturbar los derechos del imputado reconocidos por
esta carta fundamental, el juez debe dar su aprobación previamente. Así mismo el CPP en su
artículo 122 hace alusión expresa al contenido de este principio pues dispone que el
establecimiento de medidas cautelares personales requiere de una resolución judicial fundada.
1.3.1.4.3 Principio de Instrumentalidad.
En virtud de este principio, las medidas cautelares personales no constituyen un fin en sí
mismo, sino que están destinadas a la consecución de fines procesales. Esto implica además que
16
Cfr. Marín González, J. C., Ob. Cit., pp. 14, 15.
Página | 11
ellas están supeditadas a un proceso penal en curso, de manera que su vigencia quedará ligada a
lo que suceda con el proceso, de modo que si éste finaliza, igualmente lo harán ellas.
Lo anterior se encuentra recogido en el artículo 122 CPP, al establecer que las medidas
cautelares personales procederán cuando sean absolutamente indispensables para asegurar la
realización de los fines del procedimiento, lo cual nos señala esta situación de subordinación al
proceso en la que se encuentran las medidas cautelares personales y su función como instrumento
para asegurar los fines del mismo.
1.3.1.4.4 Principio de Excepcionalidad y Necesidad.
La excepcionalidad de estas medidas implica que ellas no son una consecuencia necesaria
del proceso, si no que su concurrencia solo es eventual cuando ellas resulten absolutamente
indispensables. Además, las normas que la contemplan requieren de una interpretación
restrictiva. Por esto es que su procedencia se encuentra condicionada a que concurran los
supuestos previstos por el legislador para ser decretados pues, de lo contrario, una solicitud en
este sentido debiera ser rechazada por el juez.
Junto con lo anterior, el principio de necesidad implica la existencia de un peligro en la
demora derivada de la resolución de un conflicto jurídico. De este modo, si dicho peligro existe y
el juez estima indispensable la concurrencia de la medida, podrá admitir una restricción o
privación de la libertad del imputado.
Es así como “en el sistema del nuevo CPP, las medidas cautelares dejan de ser un efecto
casi automático de la dictación del auto de procesamiento, el que se elimina, pasando a
constituirse en medidas excepcionales cuya procedencia y necesidad es menester demostrar en
cada caso por el fiscal”.17
1.3.1.4.5 Principio de Proporcionalidad.
Este principio significa, en primer lugar, que la medida cautelar debe ser idónea para el
fin que se busca lograr, pero además debe ser proporcionada con el peligro de daño que se trata
de evitar. Sin embargo, estos elementos deben conjugarse a su vez con el hecho de que la medida
no implique una afectación del derecho que exceda de lo estrictamente necesario. Por lo tanto, si
se adopta una medida eficaz pero que implica una afectación mayor del derecho a otra igualmente
eficaz pero menos lesiva, esa medida resultaría ilegítima por ser desproporcionada.
1.3.1.4.6 Principio de Temporalidad y Provisionalidad.
La temporalidad quiere decir que las medidas no tienen una aplicación indefinida en el
tiempo, sino que están destinadas a perdurar por un cierto momento. Y junto con esto, la
provisionalidad radica en que sus efectos solo está destinados a regir a lo más en aquel periodo
que media entre su adopción y la dictación de la sentencia que pone término al proceso. De este
17
Chahuán Sarrás, S., Manual del nuevo procedimiento penal, LexisNexis, Santiago, (2002), p. 220.
Página | 12
modo, la medida cautelar personal que se haya decretado puede cesar, por ejemplo, por su
reemplazo por otra medida o por la dictación de la sentencia definitiva, pero cualquiera que sea la
hipótesis, la vigencia de los efectos de ella no se puede extender más allá del término del proceso.
1.3.1.4.7 Principio de Acumulabilidad y Sustituibilidad.
Al respecto, el legislador dispuso la posibilidad de aplicar más de una medida cautelar
personal cuando las circunstancias fácticas lo ameriten. Así por ejemplo, respecto de las medidas
contempladas en el artículo 155 CPP, la ley permite que el tribunal imponga una o más de ellas si
esto resulta adecuado al caso concreto.
Por su parte, el legislador también permite sustituir las medidas como es el caso de la
prisión preventiva, respecto de la cual se puede sustituir por alguna medida cautelar real. En
cuanto a las medidas contempladas en el artículo 155, se entiende que igualmente es aplicable
este principio pues ellas se rigen por las normas de la prisión preventiva a la cual se le reconoce
esta posibilidad, de manera que se les podría hacer extensivo este principio también.
1.3.1.4.8 Principio de la Dignidad de la medida.
Este principio se enfoca en la detención y la prisión preventiva y lo que establece es que
la adopción de ellas no puede implicar afectar la dignidad humana del sujeto que se encuentre
privado de su libertad. Por ello es que este principio exige un tratamiento que se condiga con su
calidad de imputado tal como sería, por ejemplo, la exigencia de que su estadía privado de
libertad se ejecute en un lugar diferente al de los condenados.18
1.3.1.5 Subclasificación.
Dentro del grupo general de medidas cautelares personales que se viene estudiando, es
posible establecer una subclasificación de medidas que, siguiendo el orden dispuesto por nuestro
CPP, corresponden a: Citación; Detención; Prisión Preventiva; otras medidas cautelares
personales previstas en el artículo 155 CPP.
Respecto de este orden seguido por el legislador, es posible encontrar una crítica que
permite apreciar un eventual error en la forma como él las dispuso en el texto legal, pues así
como se encuentran no respetaría una graduación inspirada en los principios de excepcionalidad o
proporcionalidad. De esta manera y según esta visión crítica, las medidas cautelares personales
contempladas en el artículo 155 que revisten una menor afectación a los derechos del imputado,
debieran estar contempladas de manera precedente a la prisión preventiva, que representa la
mayor afectación a la libertad personal del sujeto dentro de las distintas formas cautelares
previstas en el título V del CPP. Además se hace alusión a que la sola denominación como otras
medidas cautelares personales genera un error conceptual pues afecta el orden lógico seguido por
el juez para determinar cuál medida aplicar en el caso concreto, toda vez que, al parecer, el
18
En cuanto a los principios que rigen las medidas cautelares personales Cfr. Maturana Miquel, C. y Montero López,
R., Ob. Cit., pp. 429-451.
Página | 13
legislador estaría señalando que ellas sean evaluadas en último lugar, luego de haber examinado
la pertinencia de las demás.19
En lo que sigue, el análisis se centrará en la Prisión Preventiva dada las peculiaridades que
reviste al constituir un instrumento que “tiene un carácter doblemente excepcional ya que procede
afectando la libertad del sujeto durante el proceso, que constituye la regla general, y sólo tiene
lugar cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como
insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad, o que existe peligro que el imputado se dé a la fuga”.20
19
Cfr. Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Ob. Cit., p. 355.
20
Maturana Miquel, C. y Montero López, R., Ob. Cit., p. 482.
Página | 14
CAPÍTULO II
LA MEDIDA CAUTELAR PERSONAL DE PRISIÓN
PREVENTIVA EN CHILE.
2.1
Importancia de su revisión.
La importancia de conocer la regulación que tiene la prisión preventiva en un sistema
jurídico no es menor, sobre todo teniendo en vista el bien jurídico que con ella se ve afectado cual
es la libertad personal.
Revisar la forma cómo el legislador ha reglamentado el uso de la prisión preventiva nos
permite apreciar, en primer lugar, el grado de vigencia que tienen las garantías de una persona
imputada, reflejando principalmente el nivel de preponderancia que un Estado le da a la libertad
individual. Pero adicionalmente permite observar el funcionamiento y especialmente los
incentivos que el sistema plantea a la persecusión penal, toda vez que una regulación restrictiva
de esta medida cautelar incentivará a que la actividad del Ministerio Público se centre en llegar al
juicio para la obtención de una pena. En cambio si no existe tal regulación, la actividad
persecutoria se concentrará primeramente en la obtención de esta medida cautelar.
En Chile la regulación de la prisión preventiva ha sido objeto de permanentes debates los
cuales han llevado a la realización de diversas reformas legislativas. A través de ellas se puede
observar que el legislador no ha mantenido una única postura respecto a la aplicación de esta
medida cautelar, toda vez que las modificaciones legislativas han tenido por objeto hacerla más o
menos restrictiva.
Una eventual explicación para estos cambios se encontraría en la existencia de dos
visiones respecto al uso de la prisión preventiva, que resultan contrapuestas y que se han
mantenido durante el tiempo. La primera de ellas sería la mantenida por la mayoría de la
comunidad jurídica y que dice relación con una aplicación restrictiva de la prisión preventiva,
donde su utilización estaría limitada solo a fines cautelares. Esta idea se sustenta en la vigencia
del principio de presunción de inocencia, el cual impide someter al sujeto imputado a alguna
forma de castigo anticipado. Contra esta visión se encuentra una segunda manera de apreciar el
punto y que corresponde a la compartida por la mayoría de la ciudadanía pero también por
algunas personas con influencia social como lo son ciertos representantes de la clase política.
Esta otra mirada es más bien intuitiva y dice relación con que quien es detenido como imputado
por la policía, es identificado rápidamente como culpable, y desde esta perspectiva no parece
justificable que el sujeto detenido no sea castigado de manera inmediata. Así, con la existencia de
estas dos perspectivas se podría explicar el matiz que se encuentra en la regulación de la prisión
Página | 15
preventiva, que comprende concepciones jurídicas basadas en criterios cautelares y por otro lado,
elementos que buscan expresar aquella intuición básica de que el delincuente debe estar en la
cárcel.21
2.2 Cambio de paradigma.
Hasta 1976, en nuestro proceso penal existía un régimen de inexcarcelabilidad cuyo
efecto consistía en que respecto de determinados delitos se aplicaba la prisión preventiva como
una consecuencia necesaria, no pudiendo el juez decretar la libertad provisional porque el
legislador cerraba esta posibilidad22. Sin embargo la situación cambió cuando en 1976 se dicta el
Decreto Ley n° 1.552 que sancionó el Acta Constitucional n° 3 y que vino a modificar el artículo
19 de la Constitución de 1925, estableciendo la libertad provisional como un derecho23. De esta
forma, con el Decreto Ley se instauró un nuevo régimen en que la libertad provisional podía ser
decretada por el juez en cualquier caso, dejándosele a éste y no a la ley la facultad de decidir
entre la procedencia de la prisión preventiva y la libertad provisional.
Esta lógica, que se plasmó en la Constitución de 1980 y en posteriores reformas al Código
de Procedimiento Penal, buscaba evitar que la prisión preventiva se convirtiera en una
consecuencia automática y natural del sistema, y es por ello que se dejó en manos del juez la
tarea de evaluar la concurrencia de los supuestos necesarios para decretar esta medida cautelar.
Sin embargo, dichos cambios no significaron una mayor modificación en la estructura del sistema
procesal y tampoco en la forma de actuar de los jueces, pues el régimen que establecía el código
de la época continuó funcionando sobre la base de un sistema que se puede denominar como de
coerción necesaria, es decir, un sistema donde la coerción se producía o porque el sujeto
sometido a proceso era dejado en prisión preventiva, con lo cual se le privaba de su libertad, o
porque se lo dejaba en un régimen de libertad provisional, lo cual significaba en la práctica una
libertad a medias, puesto que el individuo quedaba en libertad pero sujeto a una serie de
21
Cfr. Duce, M. y Riego, C., Ob. Cit., pp. 13- 20.
22
Vid. El artículo 386 del Código de Procedimiento Penal de 1906 establecía que no se concederá la libertad
provisional al detenido o preso, cuando la detención o prisión sea considerada por el juez como estrictamente
necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad de la persona del ofendido. Tampoco se otorgará la
libertad provisional a los vagabundos, ni a los reincidentes en los delitos que la ley castigue con alguna de las penas
de crímenes, según la clasificación del artículo 21 del Código Penal. Posteriores reformas a esta norma aumentaron
el número de casos en que la libertad provisional no era procedente, como es el caso de la usura, salvo que por las
circunstancias atenuantes que concurriesen o por las que restaren una vez que fueran compensadas ellas con las
agravantes del caso, el delito no ameritare pena aflictiva (introducido al Código de Procedimiento Penal por el
artículo 2° de la ley 8.716). Así mismo respecto a los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas,
robo con fuerza en las cosas o hurto reiterado (incluido en el Código de Procedimiento Penal por el artículo 58 de la
ley 11.625).
23
Vid. El artículo 1° n° 6 letra d) del decreto ley 1.552 estableció a este efecto que la libertad provisional es un
derecho del detenido o sujeto a prisión preventiva. Procederá siempre, a menos que la detención o la prisión
preventiva sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la
seguridad del ofendido o de la sociedad.
Página | 16
restricciones, como el hecho de no estar autorizado para salir del país o no poder ejercer derechos
políticos, entre otros.
Por otro lado, pese a las modificaciones la prisión preventiva mantuvo una aplicación
bastante amplia y automática respecto de ciertos delitos de gravedad, lo cual resultaba posible ya
que el sistema inquisitivo mantenía algunas particularidades que impedían un cambio en esa
realidad. Una de estas particularidades era el hecho de que quien se encargaba de la persecución
penal era a su vez quien decidía sobre la procedencia de la prisión preventiva, de modo que en
aquellos casos en que cabía la posibilidad de decretar la libertad provisional, el juez en definitiva
no se veía motivado a hacerlo pues el mantener a la persona privada de libertad le resultaba
sumamente útil para llevar adelante la persecución penal. Así también, el formalismo del proceso
y la falta de límites para su duración contribuían a que el proceso penal se extendiera
indefinidamente y por lo tanto las expectativas de aplicar una pena no era una realidad muy
próxima, frente a lo cual la prisión preventiva aparecía como una respuesta oportuna frente al
delito.
Por lo tanto, es así como en este sistema inquisitivo, cuando el juez dictaba el auto de
procesamiento (por medio del cual se acreditaba la existencia del delito y la existencia de
presunciones fundadas de su participación), el imputado era sustraído del régimen normal de
libertades y quedaba sujeto al proceso ya sea por medio de alguna de las dos forma de coerción
aplicables: la prisión preventiva o la aplicación posterior de la libertad provisional. Esta
vinculación entre el proceso y la prisión preventiva se puede observar si se revisa el Código de
Procedimiento Penal, el cual contemplaba una regulación conjunta de ambas bajo un mismo
título denominado del procesamiento y la prisión preventiva, a diferencia del tratamiento que se
encontraba respecto de las otras medidas cautelares personales como son la citación, la detención
y el arraigo, las cuales eran regladas en títulos independientes. Enrique Paillas se refiere a esta
situación diciendo “Tal como se hallan redactados los artículos 274 y 275, basta que se cumplan
los requisitos que señala la primera de esas normas para que exista un procesado, y de esta sola
calidad surge también la prisión preventiva-así lo enuncia el epígrafe del párrafo 3°, en que están
insertos-, mientras nos se transforme en libertad provisional”24, ello pues el artículo 275 del
Código de Procedimiento Penal disponía que por resolución fundada se sometía a proceso (si se
cumplían las exigencias del artículo 274) o se mandaba a poner en libertad, lo cual permite
concluir que cuando la persona era sometida a proceso o se la privaba de libertad o ya se
econtraba privada de ella. Esto a su vez se complementa con lo dispuesto por el artículo 277 del
mismo texto legal que establece la transformación de la detención en prisión preventiva cuando
se decreta el inicio del procesamiento.25
24
Paillas, E., Derecho procesal penal volúmen II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, (1986), p. 51.
25
Cfr. Duce, M. y Riego, C., Ob. Cit., pp. 21- 25 y 97-102. En el mismo sentido ver Durán Fuica, R., Ob. Cit., pp.
190-200.
Página | 17
De esta manera, queda claro que la prisión preventiva tenía un papel protagónico en la
antigua regulación, dada quizás la inexistencia de otros medios adecuados para
lograr los
mismos objetivos y quizás también por la poca importancia y respeto que se le daba a las
garantías del sujeto acusado por un delito. Es por ello que la nueva justicia penal vino a cambiar
esa realidad, estableciendo un sistema mucho más garantista y que le dio a la prisión preventiva
un lugar menos predominante que aquel con que contaba anteriormente, disponiendo su
concurrencia de manera excepcional y subsidiaria. Para esto, se reestructuró el sistema de
medidas cautelares personales, configurando un abanico mucho más amplio que aquél que
existía, para de esta forma permitirle al juez poder gozar de más alternativas a la hora de proteger
los fines del proceso y sólo en última instancia, cuando sea indispensable, poder recurrir a la
prisión preventiva como opción.
2.3 Concepto de prisión preventiva.
Si se quiere revisar a la prisión preventiva desde una perspectiva conceptual, es necesario
tener en vista la forma como se la concebía tanto antes de la reforma procesal penal como con
posterioridad a ella.
En el sistema anterior, la prisión preventiva era contemplada como aquella “privación de
la libertad personal de quien ha sido sometido a proceso, que procede, en ciertos casos, por orden
del tribunal que instruye el sumario y que dura hasta el fallo de la causa, a menos que se disponga
la libertad provisional o definitiva antes de dicho fallo”26. Esta definición refleja la realidad de la
regulación existente en aquella época y que se ha venido describiendo ya en otros apartados,
consistente en que se trataba de una medida cautelar personal que procedía una vez dictado el
auto de procesamiento, cuando se veían cumplidos los requisitos señalados en el artículo 274 del
Código de Procedimiento Penal, consistente en la existencia del delito investigado como también
en la existencia de presunciones fundadas sobre la participación del inculpado en el delito ya sea
en calidad de autor, cómplice o encubridor. Además refiere a que ella era ordenada por el juez
que llevaba a cabo la investigación del delito y sus efectos se podían extender hasta que se
obtuviera el sobreseimiento del inculpado o hasta que este solicitare la libertad provisional,
oportunidad en la cual el juez recién analizaba la concurrencia de los supuestos necesarios para
decretar la prisión preventiva, lo cual generaba situaciones en las que personas se veían privadas
de libertad de manera innecesaria, pues el juez podía aplicar la prisión preventiva y
posteriormente considerar que no era procedente concediendo la libertad provisional al sujeto,
provocando una situación de privación de la libertad que resultaba innecesaria puesto que aquella
26
Concepto extraído del Segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto
de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal, Boletín n° 1630-07-2 , p. 633. [en línea]
<http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_ley=19696&anio=2012> [consulta: 27 de
septiembre de 2012].
Página | 18
no debió haberse producido. Este problema se generaba debido a la confusión de dos
instituciones cuales eran la resolución del auto de procesamiento y la prisión preventiva, donde la
concurrencia de una implicaba la concurrencia de la otra. Y es por esto que Paillas al respeto
sostiene que “quedaría más protegido el procesado si se diferenciasen completamente los
conceptos de procesado y preso, si, una vez que fuere sujeto pasivo, hubiera que dictar una
resolución posterior, muy fundada, para someterlo a prisión preventiva, serían menos los casos de
privación de libertad innecesaria”27.
El concepto actual que se le da a esta medida cautelar no difiere mayormente en su
esencia del anterior, ya que continúa considerándose como un medio para privar la libertad de un
sujeto. Los cambios que se aprecian al respecto se vinculan mayormente a los nuevos aspectos
procesales a los que se sujeta su procedencia. Esto se demuestra con la definición que da Marcelo
Aguilar, el cual refiere que prisión preventiva es “una medida cautelar personal de carácter
excepcional, procedente una vez formalizada la investigación, consistente en imponer al
imputado una privación de su libertad personal, en virtud de una resolución judicial fundada
decretada por el Juez de Garantía o el Tribunal de juicio oral en lo penal en su caso, a solicitud
del Ministerio Público o del querellante, con el objeto de asegurar la realización de los fines del
procedimiento”28. Este concepto permite reflejar el nuevo contexto en que se desenvuelve esta
medida cautelar, contexto en que se reconoce el principio de presunción de inocencia como
principio fundamental y en el cual se le da un tratamiento excepcional, proporcional y provisional
a la prisión preventiva, donde su procedencia está condicionada a la garantización de objetivos
determinados legalmente, los cuales deben ser acreditados por el solicitante que para este efecto
puede ser el fiscal o el querellante, excluyéndose de esta manera la posibilidad contemplada en el
antiguo sistema consistente en que sea el tribunal quien de oficio la dicte.
2.4 Regulación de la prisión preventiva.
2.4.1 Procedencia.
Los requisitos necesarios para solicitar la aplicación de la prisión preventiva están
regulados íntegramente en el CPP, el cual se encarga de indicar los aspectos que deben ser
cumplidos para obtener una resolución favorable por parte del juez respecto a la petición
planteada.
En este punto, la ley indica como requisito basal que el fiscal haya formalizado la
investigación al tenor del artículo 229 del CPP, exigencia que se encuentra recogida tanto en el
artículo 140 inciso primero, que indica la necesidad de la formalización para que el tribunal
27
Paillas, E., Derecho procesal penal volúmen I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, (1984), p. 174.
28
Aguilar Bailey, M., La prisión preventiva en el nuevo sistema procesal penal, LA LEY ediciones jurídicas,
Santiago, (2004), p. 115.
Página | 19
pueda decretar la prisión preventiva, como en el artículo 230 inciso 2°, el cual establece que para
requerir la intervención judicial respecto a la resolución de una medida cautelar es necesaria la
previa formalización de la investigación. La razón para ello sería doble pues, primero que todo
“las medidas cautelares no obstante tener fines propios y funcionar paralelamente al proceso,
ellas tienen un carácter instrumental, es decir, existen para que los procesos penales cumplan sus
fines, en la medida que se desarrolle un proceso penal cuyos objetivos estén en peligro de no ser
cumplidos. Las medidas cautelares están al servicio de los procesos penales, por tanto, será
necesario encontrarse dentro de un proceso penal para solicitar la aplicación de una medida
cautelar personal. Como la investigación realizada por el fiscal, antes de la formalización, es de
carácter informal y no puede afectar los derechos del imputado, el legislador estableció la
formalización de la investigación, para dar certidumbre a la existencia del proceso”29; pero
además, la formalización de la investigación permite al juez poder determinar si el delito que
sustenta la solicitud de prisión preventiva coincide con aquel que se indica en la formalización,
debiendo provocar una resolución desfavorable por parte del juez respecto a la solicitud si ello no
es así.30
Una vez realizado lo anterior, solo el Ministerio Público o el querellante podrán presentar
la solicitud de aplicación de esta medida cautelar ya sea de manera escrita u oral, y ante el Juez
de Garantía o ante el Tribunal de juicio oral en lo penal. Será competente este último tribunal
para conocer respecto a la libertad del imputado una vez que se haya recepcionado el auto de
apertura del juicio oral, de manera que a quien le corresponderá decidir sobre la libertad o
privación provisional de ella será el mismo tribunal que aquél al que le corresponda determinar
eventualmente la aplicación de una condena. Sobre este punto se ha planteado una crítica relativa
a la pérdida de imparcialidad que ello implicaría para el juez sentenciador, pues el revisar la
procedencia de la prisión preventiva en esta instancia podría dar lugar a un prejuzgamiento por
parte del tribunal respecto de los hechos, toda vez que conocería de ellos de manera anticipada al
inicio de la audiencia de juicio oral y permitiría llegar a él con una idea ya concebida de los
hechos y de la participación. En la práctica se ha buscado solucionar este inconveniente por
medio de exigir a los intervinientes que sus exposiciones no se basen en el fondo del asunto,
obligándolos a recurrir a principios para sustentar sus alegaciones, sin embargo, esta exigencia
solo sería meramente recomendativa, por lo tanto nada obstaría a los intervinientes a fundamentar
su solicitud en los hechos de la causa, manteniéndose de esta forma el problema descrito31.
Esta solicitud de prisión preventiva debe resolverse en una audiencia en la que deberán
estar presente los intervinientes, pero de manera necesaria el imputado y su defensor pues la ley
establece su presencia como requisito de validez de la misma. En esta audiencia se discutirá la
29
Aguilar Bailey, M., Ob. Cit., p. 51.
30
Cfr. Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Ob. Cit., p. 418.
31
Aguilar Bailey, M., Ob. Cit., p. 121-125.
Página | 20
concurrencia de los requisitos que justifican y fundamentan la procedencia de la prisión
preventiva, debiendo el juez al final de ella dictar una resolución fundada en la que se determine
si se decreta o se rechaza. Para este efecto, la ley es clara al decir que la fundamentación
expresará de manera sucinta, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se
basaren las decisiones tomadas, no siendo suficiente la simple relación de los documentos del
procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes32.
Dentro de los aspectos debatidos en esta audiencia está el hecho de que la demás medidas
cautelares personales sean estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades
del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Esta exigencia que hace la ley
responde a la nueva configuración que tiene la prisión preventiva y que ya se ha mencionado
anteriormente, cual es que su procedencia está condicionada a ser la última herramienta a la cual
se deba recurrir para proteger los fines establecidos por el legislador. De esta manera, la
necesidad de que la citación, la detención y las otras medidas dispuestas en el artículo 155 del
CPP resulten insuficientes se condice con el principio de necesidad y de excepcionalidad al que
está sujeta la prisión preventiva, de modo que si los fines planteados son susceptibles de
garantizar por algún otro medio distinto a esta medida cautelar, la respuesta del tribunal sobre la
solicitud debiera ser desfavorable.
Igualmente debiera ser rechazada la solicitud si en el caso concretos se configura alguno
de los supuestos de improcedencia de la prisión preventiva previstas en el artículo 141 del CPP,
lo cual constituye otro punto de discusión en la audiencia. Al respecto, el legislador estableció
que la prisión preventiva no debe proceder si en el caso concreto el delito estuviere sancionado
únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, así como si se tratare de un delito de
acción privada o cuando el sujeto pasivo se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad, todo lo cual es reflejo del principio de proporcionalidad a la que está sujeta
esta medida, pues ella no puede ser superior a la pena que se pudiera imponer por la comisión de
un delito ya sea en cuanto a su naturaleza o respecto a su duración. Sin embargo, el legislador
establece que, no obstante encontrarse en alguno de estos casos de improcedencia, la prisión
preventiva puede ser aplicada si el imputado ha incumplido alguna de las medidas cautelares
personales contempladas en el artículo 155 del CPP, así como también si el juez estima que el
imputado pudiere incumplir con su obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su
término y presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecución de la sentencia
inmediatamente que fuere requerido o citado, o si el imputado no asistiere a la audiencia del
juicio oral. “En todas estas hipótesis, que constituyen una excepción al principio de
proporcionalidad, la prisión preventiva opera como una especie de sanción frente a ciertas
omisiones del imputado en relación con determinadas obligaciones que la ley le ha impuesto. En
todos estos casos el elemento que posibilita la aplicación de esta medida no es ninguno de los
32
Artículo 36 del Código Procesal Penal.
Página | 21
elementos que positivamente consagra el legislador para decretar la prisión preventiva como
medida cautelar, sino, un claro incumplimiento o amenaza de él por parte del imputado”.33
Adicionalmente, el solicitante deberá acreditar en esta audiencia la existencia de
antecedentes que permitan justificar la existencia del delito que se investiga, así como también de
aquellos que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el
delito como autor, cómplice o encubridor. Y además la acreditación de antecedentes calificados
que permitan al tribunal estimar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de
diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es
peligrosa para la seguridad del ofendido o de la sociedad, o que existe peligro de que el imputado
se de a la fuga. Estos requisitos constituyen un legado de la regulación existente en el antiguo
código, que fue traspasada por el legislador al nuevo sistema (si bien no con la misma redacción
pero conservándose en su parte medular) y que han sido objeto de múltiples modificaciones.
Recordemos que en el antiguo código, los dos primeros requisitos aquí mencionados constituían
los necesarios para poder dictar el auto de procesamiento, según el artículo 274 del Código de
Procedimiento Penal. Y el tercer requisito mencionado constituía lo necesario para denegar la
libertad provisional, en virtud del artículo 363 del mismo código. Hoy, todos ellos están
contenidos en un mismo artículo (art. 140) y responden a un mismo párrafo, cual es el de la
prisión preventiva.
Respecto a los antecedentes que permitan justificar la existencia del delito, se ha
entendido que ellos deben lograr un estandar de convicción superior al exigido para la
participación del imputado, requiriéndose más bien certeza sobre la concurrencia del delito.
Ahora, qué elementos del delito deben ser acreditados por el solicitante ha constituido una fuente
de discusión para la doctrina, dentro de la cual hay quienes apuestan sólo por acreditar la
concurrencia de la tipicidad, en cambio hay otros que piensan se debe verificar además la
antijuricidad y la culpabilidad. En definitiva se ha estimado que permite una mejor garantía de los
derechos del imputado el verificar la concurrencia de todos los elementos del delito, pues el juez
puede comprobar de una manera más completa la concurrencia de la medida cautelar.34
En cuanto a la participación del imputado como autor, cómplice o encubridor, cabe
mencionar que la norma habla de antecedentes que permitan presumir fundadamente, lo cual
genera la interrogante acerca de qué grado de convicción se requiere. En la anterior regulación,
este requisito se desenvolvía en un contexto de prueba legal, en donde se discutía si debía cumplir
con lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, el cual establecía lo
necesario para que la presunción judicial pueda constituir una prueba. Actualmente este régimen
no existe y se cambió por un sistema de libre valoración de la prueba lo que obliga a realizar una
33
Marín González, J. C., Ob. Cit., p. 37.
34
Cfr. Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Ob. Cit., pp. 400-407.
Página | 22
recontextualización de este requisito para entender qué es lo que exige. Es así como la doctrina ha
comprendido que lo que la norma refiere en este punto es a un estándar de convicción que no está
llamado a ser definitivo, sino que debe tratarse de un juicio de probabilidad respecto a la
participación del individuo en el delito.35 El motivo para mantener estas expresiones tradicionales
“fue conservar un estándar conocido y utilizado diariamente por los actores del sistema procesal
penal y que significa la exigencia de la existencia de cargos serios, debidamente fundamentados,
que justifican la realización de un proceso para su apropiado juzgamiento. Por eso es que más allá
del significado que las palabras utilizadas pueden llegar a tener en un contexto distinto, es
necesario entender su sentido, y este nos indica que lo que se requiere es que el juez frente a la
solicitud de medidas cautelares por parte del fiscal verifique primero la seriedad de los cargos.”36
Finalmente, el artículo 140 exige que existan antecedentes que permitan justificar la
concurrencia de la prisión preventiva en alguno de los supuestos ahí mencionados, cuales son el
que ella resulte indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la
investigación; que la libertad del imputado contituya un peligro para la seguridad de la sociedad o
del ofendido; o que existe un peligro de que el imputado se de a la fuga. De esta forma, en la
audiencia en que se solicite la aplicación de la medida cautelar, el solicitante deberá fundar su
procedencia en alguno de estos supuestos de modo que permita al juez percibir la necesidad de
cautela en el caso concreto.
La regulación que se plantea respecto al éxito de la investigación habla de diligencias
precisas y determinadas. Esta forma de redactar usada por el legislador tendría como objeto evitar
los excesos en que incurría el juez en el sistema antiguo por medio de los cuales mantenía privada
de libertad a una persona fundada en la existencia de diligencias pendientes que podían ser o no
diligencias de importancia, permitiendo sobre esta base a los tribunales disponer de la persona del
inculpado desde el inicio del proceso. El beneficio que trae el referir en la norma a diligencias
precisas y determinadas es que una vez realizadas ellas, se habilita a solicitar el término de la
prisión preventiva por no subsistir los motivos que la hubieren justificado, tal como lo menciona
el artículo 152 inciso 1°.
Por su parte, el supuesto de peligro de fuga del imputado fue incorporado al CPP por la
ley 20.253 del año 2008. A su respecto, “la finalidad de evitar la fuga del imputado es,
ciertamente, la que más se acerca a la función cautelar de la prisión provisional. Ahora bien,
evitando la fuga del imputado se puede, en realidad, estar persiguiendo dos fines distintosaunque no excluyentes: de una parte, mantener la presencia del imputado durante el proceso
35
Cfr. Maturana Miquel, C. y Montero López, R., Ob. Cit., pp. 492, 493.
36
Riego Ramírez, C., “Prisión preventiva y demás medidas cautelares en el nuevo proceso penal”, Colección
informes
de
investigación,
N°
9,
Año
3,
Santiago,
(2001),
p.
6.
[en
línea]
<http://enj.org/portal/biblioteca/penal/medidas_cautelares_proceso_penal/25.pdf> [consulta: 10 de septiembre de
2012].
Página | 23
declarativo, para que pueda servir a las necesidades probatorias y para evitar que el proceso deba
suspenderse en el caso de que esté excluido realizarlo en rebeldía; de otra parte, asegurar su
presencia para el momento en que dictada sentencia firme, deba procederse a la ejecución de una
pena corporal”37.
Por último, nos encontramos con los supuestos en donde se plantea un peligro, sea este
para el ofendido o para la sociedad. El primero de ellos es aceptado como un fin válido a ser
perseguido por el proceso penal, teniendo presente que quien se ve protegido aquí solo es el
ofendido, su familia o sus bienes. No cabe acudir al artículo 108 del CPP para comprender la
extensión del término ofendido, pues no existe una relación de identidad entre la víctima y el
ofendido, debiendo por lo tanto concebir a este último solamente como aquel que fue
directamente afectado por la comisión del delito. Sin embargo, en cuanto al peligro para la
seguridad de la sociedad, este supuesto no goza de la misma suerte que el anterior, pues ha sido
objeto de diversas críticas al considerar que no persigue una función cautelar38, sino que más bien
permite la consecusión de fines extraprocesales que resultarían ilegítimos, dando origen a una
controversia en la doctrina que se pasará a revisar acontinuación.
37
Ortells Ramos, M., “Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal”, Revista de
Legislación y Jurisprudencia, (1978), Madrid, p. 445 citado por Maturana Miquel, C. y Montero López, R., Ob. Cit.,
p. 495.
38
Cfr. Aguilar Bailey, M., Ob. Cit., p. 145, 155, 156.
Página | 24
CAPÍTULO III
EL PELIGRO PARA LA SEGURIDAD DE LA SOCIEDAD
COMO SUPUESTO DE NECESIDAD DE CAUTELA EN EL
SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO.
3.1
Evolución legislativa de esta hipótesis de peligro.
La positivación del requisito referido al peligro para la seguridad de la sociedad
contemplado actualmente en el artículo 140 letra c) del CPP, encuentra su origen con la
promulgación del Decreto Ley n° 1.552 el año 1976. Este Decreto Ley, que se dictó con el objeto
de establecer y reforzar una serie de derechos del hombre, garantizaba en su artículo 1 n° 6 la
libertad personal y la seguridad individual a todas las personas, estableciendo de manera expresa
en la letra d) que la libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisión preventiva y
ella procederá siempre, a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el
juez como estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. Es de esta manera como dicho Decreto Ley vino a instaurar el peligro
a la seguridad de la sociedad como una circunstancia que pemitía al juez poder denegar la
libertad personal (establecida como regla general) y lo facultaba a decretar la detención o la
prisión preventiva cuando fuese estrictamente necesario.
Esta noción más tarde se plasmó en el Decreto Ley n° 3.464 de 1980 que estableció la
nueva Constitución Política de la República, modificando de esta forma la Carta Fundamental de
1925 que hasta ese momento se encontraba vigente. Esta nueva Constitución en lo pertinente
continuó con los lineamientos previstos por el Decreto Ley 1.552 consignando en el artículo 19
n° 7 letra e) que la libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva
sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad, dejando a la ley el establecimiento de los requisitos y modalidades
necesarios para su obtención. La redacción que utiliza aquí el constituyente varía un tanto de lo
previsto en el cuerpo normativo que le sirve de sustento pues, se puede apreciar que el
constituyente ya no alude expresamente a la calidad de derecho de que goza la libertad personal
no obstante mantiene la concepción de que ella constituye la regla general. Además se rebaja el
nivel de exigencia para poder declarar procedente la detención o la prisión preventiva, pues ya no
se exige que estas formas de restricción a la libertad sean estrictamente necesarias sino que solo
se consigna que ellas sean necesarias para la investigación o para la seguridad del ofendido o de
la sociedad, manteniéndose de esta manera las hipótesis que sirven de fundamento para decretar
la prisión preventiva o la detención.
Junto con estos cambios a nivel Constitucional, se registraron modificaciones también a
nivel legislativo, las cuales tuvieron por objeto lograr una armonía dentro del sistema procesal
Página | 25
penal que fuera de la mano con las nuevas consagraciones realizadas por el poder constituyente.
Es así como en lo que respecta a la hipótesis en cuestión, el artículo 363 del Código de
Procedimiento Penal, referido a las circunstancias que permiten denegar la libertad provisional,
fue modificado por la ley 2.185 del año 1978. Esta ley se dictó teniendo en cuenta la inclusión de
un concepto nuevo al sistema cual era el de seguridad de la sociedad y por lo tanto vino a
determinar su contenido con el fin de “proporcionar al instructor de la causa las directrices de
juicio adecuadas a una aplicación homogénea e igualitaria del espiritu de dicha norma
fundamental”39 refiriéndose por tal norma al artículo 1 n° 6 letra d) mencionado en su
oportunidad. Este cuerpo normativo vino a modificar el, hasta ese momento, vigente artículo 363
disponiendo ahora que no se concederá la libertad provisional al detenido o preso, cuando la
detención o prisión sea considerada por el juez, en resolución someramente fundada,
estrictamente necesaria: a) para las investigaciones del sumario; b) para la seguridad de la
persona del ofendido o c) para la seguridad de la sociedad, por haber antecedentes graves de que
tratará de eludir la acción de la justicia o continuará su actividad delictiva. En general, y para los
efectos de lo dispuesto en la letra c), el juez tomará en cuenta la sanción legal probable, el
número de delitos atribuidos, si ha sido condenado antes por sentencia ejecutoriada, el carácter y
gravedad de las infracciones correspondientes y el tiempo transcurrido desde que se cometieron,
los antecedentes penales del procesado, si se encontraba en libertad provisional o condicional o
gozaba del beneficio de la remisión condicional de la pena al cometer el delito, si tiene pendiente
el cumplimiento de una condena anterior, si se ha fugado o intentado evadirse o ha sido declarado
rebelde, si carece de residencia y si cabe atribuirle especial peligrosidad al hechor.
A continuación, el legislador dispone que se estimará que la libertad provisional del
inculpado o reo constituye un peligro concreto para la seguridad de la sociedad cuando 1°.- el
delito o alguno de los delitos de que se trata está sancionado por la ley con presidio o reclusión
mayores en su grado máximo u otra pena superior; 2°.- el preso ha sido condenado a una o más
penas que, separadamente o en conjunto, sean superiores a cinco años de presidio o reclusión, a
menos que, condenado en la forma antedicha por sentencia de primera instancia, la de segunda le
imponga una sanción menor a tres años y un día o cualquiera no privativa de libertad; 3°.- el
inculpado o reo se hubiere fugado o evadido y es nuevamente aprehendido; 4°.- la pluralidad o
reiteración de delitos, las condenas anteriores y los demás antecedentes conocidos del procesado
o detenido revelen habitualidad o profesionalidad en la comisión de hechos delictuosos. En
cualquiera de los casos precedentes, el juez podrá conceder la excarcelación por resolución
fundada y siempre que existieren motivos muy calificados que así lo determinen.
Y finaliza el artículo consignando que no se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo (es decir, los 4 casos en que se estima que existe peligro para la seguridad de la sociedad)
39
Considerando segundo de la ley 2.185 de 06 de mayo de 1978, Biblioteca del Congreso Nacional, [en línea]
<http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6847>. [Consulta: 18 de octubre de 2012].
Página | 26
a los delitos respecto de los que sea procedente la libertad provisional sin caución. Tampoco se
aplicará desde que se dicte sentencia absolutoria o de sobreseimiento en favor del reo, ni cuando
se encuentra cumplida la pena impuesta en primera instancia o ésta le sea remitida
condicionalmente, ni cuando tenga cumplido un tiempo de privación de libertad igual o superior
al mínimo que le correspondería al delito o delitos imputados, según las reglas del concurso real.
Este nuevo artículo que se introduce por la ley al Código de Procedimiento Penal
modificando la regulación que contemplaba el artículo 363, tuvo como objeto entregar al juez los
criterios orientativos que le permitan entender cuándo las circunstancias fácticas configuran un
peligro para la seguridad de la sociedad, facilitando de esta forma la toma de decisión en torno a
conceder la libertad provisional o mantener la privación de la libertad.
Sin embargo, la modificación que aquí se da cuenta no fue la única, sino que se siguieron
otra serie de cambios sobre esta norma “originadas por contingencias políticas y de seguridad
ciudadana, con la finalidad última de lograr el justo equilibrio entre el derecho del imputado a
permanecer en libertad mientras no se dictare sentencia condenatoria en su contra y el derecho de
la sociedad a exigir al Estado la eficaz represión de la criminalidad”40.
Estas posteriores alteraciones a la redacción de la norma se registran, primero, con la
dictación del Decreto Ley n° 2.621 del año 1979, en cuyo artículo 4° se dispone la inclusión de
un numeral 5° al inciso tercero de la norma en comento, referida a los casos en que se estima que
existe un peligro concreto para la seguridad de la sociedad. Este nuevo numeral consigna que
cuando se trate de los delitos contemplados en el artículo 5° a) y b), y 6° letras c), d), e) y g) de la
ley n° 12.927 de Seguridad del Estado (delitos relativos a la alteración del orden constitucional o
del orden o seguridad pública); en el artículo 58° del DFL n° 221 del año 1931 sobre Navegación
Aérea (conductas que pongan en peligro la vida humana); en el inciso primero del artículo 8° de
la ley n° 17.798 sobre Control de Armas (relativo a la organización, financiación, ayuda de
grupos paramilitares); o cuando se trata de los delitos previstos en los artículos 293 (asociación
ilícita), 323 a 326 (crímenes y simples delitos relativos a los ferrocarriles, telégrafos y
conductores de correspondencia), 474 a 476 y 480 (incendio y estragos) del Código Penal
cometidos con el objeto de atentar contra el orden social, se estimará que existe un peligro para la
seguridad de la sociedad.
Luego, la ley 18.857 del año 1989 sustituyó el acápite primero del inciso primero del
artículo 363, suscribiendo ahora que no se concederá la libertad provisional al detenido o preso,
cuando la detención o prisión sea considerada por el juez, en resolución someramente fundada,
como necesaria. El cambio aquí consistió en dejar de requerir que la detención o la prisión sea
considerada como estrictamente necesaria, pues con este nivel de exigencia se limitaba en gran
medida la aplicación de estas formas de privación de libertad, de modo que al solo requerir una
40
Durán Fuica, R., Ob. Cit., p. 192.
Página | 27
necesidad y ya no una estricta necesidad, se le permite al juez poder aplicar la prisión o la
detención de manera más expedita.
Posteriormente, con la ley 19.047 publicada el año 1991, se impone un mayor cambio en
la norma, pues el artículo 5 n° 10 de dicha ley ordena la sustitución de la redacción vigente del
artículo 363 estableciendo al efecto que solo podrá denegarse la libertad provisional, por
resolución fundada, basada en antecedentes calificados del proceso, cuando la detención o prisión
preventiva sea estimada por el Juez estrictamente indispensable para el éxito de diligencias
precisas y determinadas de la investigación, o cuando la libertad del detenido o preso sea
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido. Adicionalmente se incluye un inciso
donde se indica cuándo se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro, y otro
referido a la constancia que se debe dejar respecto de aquellos antecedentes calificados que hayan
obstado a la libertad provisional, eliminando todas las demás referencias a que aducía la norma.
A primera vista, resulta evidente los efectos de esta modificación toda vez que el contenido del
artículo se redujo sustancialmente. En esta nueva redacción el legislador ya no comienza el
precepto diciendo “no se concederá la libertad provisional cuando”, sino que ahora inicia
estableciendo que “solo podrá denegarse la libertad provisional cuando”, lo cual permite captar
una intención de taxatividad respecto a los supuestos que permiten fundar una denegación en la
concesión de la libertad provisional. Por otro lado, la resolución que la deniega, debe ser fundada
y no solo someramente fundada como se disponía antes, para lo cual se requiere de la existencia
de antecedentes calificados que permitan sustentar dicha resolución. Adicionalmente, esta nueva
ley elimina aquellos criterios que debía tomar en cuenta el juez para determinar si existe peligro
para la seguridad de la sociedad, así como también aquel inciso que contemplaba elementos con
los que el juez podía estimar que se constituía un peligro concreto para la seguridad de la
sociedad, con lo cual la aplicación de este supuesto de peligro queda entregado completamente a
la interpretación judicial pues la ley ya no le proporciona aquellos elementos que constituían un
marco orientador para determinar la concurrencia de él, sino que ahora queda en manos del
sentenciador la completa función de verificar, de manera más libre, si en el caso concreto éste se
configura o no.
La anterior modificación se complementa unos años más tarde con la ley 19.385 del año
1995 que incorporó unos incisos a la norma, por medio de los cuales se facultó al juez para poder
requerir al Servicio de Registro Civil e Identificación aquellos antecedentes que estime como
necesarios de conocer para decidir sobre la procedencia de la libertad provisional.
Más tarde, el año 1997 se promulga la ley 19.503 que de manera curiosa vino a
reestablecer los criterios que la ley anterior había derogado. Es así como se incorpora un inciso
segundo al artículo 363, el cual dispone que el juez podrá estimar que la libertad del imputado
resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad tomando en consideración alguna de las
siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le
Página | 28
imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de
encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de
alguno de los beneficios contemplados en la ley n° 18.216, y la existencia de condenas anteriores
cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que se
trataren. El primer punto a tener en cuenta aquí es que las circunstancias introducidas resultan
similares a las que ya se contemplaban en el inciso primero del artículo 363 luego de la reforma
sufrida por la ley 2.185, solo variando en lo que respecta a la redacción que les da el legislador. Y
lo segundo que se puede mencionar es el hecho de que, en virtud de esta redacción normativa, se
puede entender que el juez podrá estimar que se configura una hipótesis de peligro para la
seguridad de la sociedad teniendo en vista las circunstancias descritas en la norma, sin ser
necesario que concurran todas ellas en el caso concreto, como tampoco es imperante que el juez
logre estimar la existencia del peligro únicamente a raíz de tener en consideración dichas
circunstancias, pues de ser así, el legislador debería haber expresado que se podrá estimar el
peligro tomando en consideración sólo alguna de aquellas circunstancias. Como no se dispuso de
esta manera en la norma, entonces resulta facultativo tener en cuenta aquellos criterios, pudiendo
el tribunal por lo tanto basarse en otros distintos.
El año 2000 se registró otro cambio con la ley 19.661. Dentro de los artículos que se
introdujeron, el precepto 1 n° 4 sustituyó el inciso segundo del artículo 363 estipulando que para
estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el juez
deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena
asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la
existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar
personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios contemplados en la ley n°
18.216; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente,
atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el haber actuado en grupo o pandilla. Lo
relevante aquí, es que con esta ley se elimina el término “podrá” de la norma anterior,
sustituyéndose por un “deberá” con lo cual resulta obligatorio para el juez tener en vista de
manera especial alguna de las circunstancias descritas para evaluar si se configura una hipótesis
de peligro para la sociedad. El otro aporte de la ley es que se incluye una nueva circunstancia cual
es el haber actuado en grupo o pandilla, circunstancia que no había tenido mención legislativa
con anterioridad. Cabe mencionar que tanto esta ley como la anterior (n° 19.503) tuvieron por
objeto “evitar la excesiva discrecionalidad de los jueces, quienes utilizaban los más diversos
criterios para determinar si la libertad del individuo era o no peligrosa para la seguridad de la
sociedad”41.
Con la dictación del nuevo CPP (ley 19.696 del año 2000) se registró la mayor
modificación legislativa en el sistema procesal penal, pero que en la materia que nos convoca
41
Fuica Durán, R., Ob. Cit., p. 218.
Página | 29
mantuvo la regulación que se contemplaba en el régimen anterior. Así, el peligro para la
seguridad de la sociedad continuó considerándose como una hipótesis que justifica la procedencia
de la prisión preventiva, manteniéndose los términos en que el legislador consideraba que éste se
configuraba. Sin embargo, y siguiendo la tendencia que se venía observando, la ley 20.074 del
2005, entre otras modificaciones, reemplaza el inciso segundo del artículo 139 estableciendo que
la prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas
por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del
ofendido o de la sociedad. El objeto en sí de esta ley fue eliminar aquellas reglas de contenido
restrictivo que regulaban a la prisión preventiva las cuales, si bien solo eran criterios
orientadores, se había tendido mucho a su aplicación de manera automática obstaculizándo la
concesión de esta medida. Sin embargo, estas modificaciones no lograron generar un mayor
aplacamiento de las críticas que se hacían al nuevo sistema procesal penal, tanto en los medios de
comunicación como dentro de la clase política, producto de casos en que se generaban
situaciones de impunidad debido al trato excesivamente garantista que contemplaba la nueva
regulación y que se representaba con la imagen de una puerta giratoria. Es por esto que se
comienza a gestar una nueva modificación la cual culmina con la dictación de la ley 20.253 el
año 2008 y que reemplazó completamente la norma por la redacción que actualmente se conserva
en el artículo 140, agregándo como hipótesis de necesidad de cautela el peligro de fuga.
Probablemente lo que más se destaque de esta reforma sea la inclusión de un nuevo inciso cuarto
en que se contemplan varias hipótesis donde se entiende especialmente que la libertad del
imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, pudiéndose pensar que por este
medio se buscó reintroducir el régimen de inexcarcelabilidad que existió antes de las reformas de
los años 70 y 80, lo cual ha generado muchas críticas por parte de la doctrina.42
3.2
Problemas reconocidos por la doctrina al supuesto de peligro para
la seguridad de la sociedad.
El peligro para la seguridad de la sociedad, entendido como uno de los supuestos legales
sobre el cual el juez puede fundar la necesidad de cautela en el caso concreto, ha sido el centro
para la crítica doctrinal durante mucho tiempo, y esto ha ocurrido tanto bajo el alero del antiguo
sistema como en el contexto del actual régimen procesal penal.
Los constantes cambios registrados a la redacción de la norma que regulaba la prisión
preventiva durante la vigencia del Código de Procedimiento Penal, y especialmente las
modificaciones verificadas a los incisos que contenían los elementos configurativos de esta
hipótesis de peligro, no lograron instaurar un manto de claridad sobre su contenido. Y es por esto
que, frente a dicha situación, hubo primeros intentos por concretar este contenido proponiendo al
42
Duce, M. y Riego, C., Ob. Cit., p. 28-32.
Página | 30
respecto que el peligro para la seguridad de la sociedad no se refería a la seguridad de la sociedad
en abstracto, en cuanto persiguiese defender las bases fundamentales del orden jurídico
(Constitución y las leyes) o los valores en que ellas se sustentan tales como el bien común, el
orden o la justicia, ni tampoco pretendía defender la seguridad nacional en el sentido de
integridad del territorio, del normal desarrollo de la actividad ciudadana o la institucionalidad de
la República, sino que por el contrario esta hipótesis aludía a un peligro jurídico para la sociedad
derivado del incumplimiento de las finalidades fundamentales del proceso penal, el cual para este
efecto debía ser grave, en el sentido de que el riesgo se represente como capaz de causar al
cuerpo social un daño en relación con el sistema; pero además éste debía ser concreto, exigiendo
que provenga de la situación específica del imputado ya que siempre existirá el riesgo de que el
imputado libre intente sustraerse de sus obligaciones procesales; y debía ser notorio, esto es que
se desprenda de datos e indicios que permitan emitir el juicio de probabilidad.43
A pesar de estos intentos por conseguir fijar un sentido claro al supuesto, no se logró
superar el problema y de hecho, ni la redacción de la norma, ni sus antecedentes y posteriores
interpretaciones permitieron establecer un contenido completamente preciso para esta expresión
de peligro. No obstante ello, a partir de la redacción original del artículo 363 del Código de
Procedimiento Penal como también en virtud de la práctica de los tribunales, fue posible entender
que uno de los criterios evaluados por el juez a la hora de aplicar o excluir este supuesto era la
posibilidad de que el procesado vuelva a incurrir en la comisión de posteriores delitos, lo cual
sugería la realización de un juicio de peligrosidad. Esto resultó problemático para algunos autores
quienes consideraron que el realizar aquel juicio de peligrosidad implicaba una distorsión en el
proceso puesto que lo transformaba en un instrumento de política criminal con fundamentos y
objetivos distintos a sólo determinar la responsabilidad del sujeto sometido a proceso.44De esta
forma se discernía que este propósito consistente en que el sujeto no continúe delinquiendo
configuraba más bien un objetivo de prevención especial, propio de la pena o de una medida de
seguridad.
Al revisar la doctrina actual, es fácil darse cuenta de que las críticas que pesan sobre esta
hipótesis de peligro aún se mantienen. Lo que ellas plantean dicen relación con la dificultades
que todavía existen para determinar el contenido de este peligro como también para definir los
mecanismos precisos para su determinación en cada caso concreto. En lo que respecta a esto
último, la doctrina ha reconocido una situación preocupante con la introducción del inciso 4° del
artículo 14045, pues al parecer con este inciso se estaría volviendo a la técnica de describir casos
43
Cfr. Mohor Abuauad, S., La libertad provisional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, (1978), pp. 127, 128.
44
Cfr. Riego, C., El proceso penal chileno y los derechos humanos, volúmen I, aspectos jurídicos, Ediciones Diego
Portales, Santiago, (1994), p. 95-98.
45
El inciso en cuestión dispone que se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro
para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los
consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor
Página | 31
en que el juez estaría obligado a presumir que el sujeto imputado constituye un peligro para la
seguridad de la sociedad, y ello sin considerar que los elementos ahí descritos, podrían ser
interpretados en diversas direcciones. Frente a este inconveniente, la forma como se ha intentado
dar solución es de manera interpretativa, diciendo al efecto que el legislador no ha querido volver
a establecer criterios de inexcarcelabilidad por la vía de presunciones obligatorias para el juez,
pues tanto la Constitución como el CPP disponen con claridad que la procedencia de las causales
deben ser establecidas por el juez en cada caso individual. Por esto, entender que el legislador
quizo arrogarse dicha facultad con el propósito de suprimir la discrecionalidad del juez sería una
forma de comprender las cosas que resultaría contraria a la Constitución. De esta manera, se
plantea que una correcta forma de apreciar el inciso 4° es como una manifestación de la voluntad
política del Congreso de restringir al máximo la posible liberación de una persona en las hipótesis
descritas, sin embargo, el juez siempre podrá llegar a una solución diferente a partir de las
circunstancias específicas del caso.
Adicionalmente a lo anterior, también se ha expresado el inconveniente que representa el
adecuar este supuesto a los tratados internacionales que Chile ha ratificado, principalmente frente
a la Convención Americana de Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, pues estos instrumentos internacionales a los que ha adherido Chile solo justifican la
prisión preventiva como un medio de asegurar la comparecencia del imputado a los actos del
procedimiento46 y no contemplan el propósito de proteger la seguridad de la sociedad. Es por esto
que los tribunales y la doctrina han venido limitando su interpretación, entendiendo que esta
causal solo tiene lugar en los casos en que hubiese un peligro de fuga por parte del imputado. Sin
embargo, esta línea argumentativa ya no tiene sustento desde que el año 2008 se estableció el
peligro de fuga como una necesidad de cautela distinta a la del peligro para la seguridad de la
sociedad, con lo cual queda claro que esta última incluye objetivos adicionales a los de asegurar
la comparecencia del imputado.
pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar
personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas
privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
46
La Convención Americana de Derechos Humanos dispone en el artículo 7 n° 5 (relativo al Derecho a la Libertad
Personal) que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o
a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye
en su artículo 9 n° 3, de manera similar a lo anterior, que toda persona detenida o presa a causa de una infracción
penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales,
y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. De la redacción de ambas normas, queda claro que cuando estos
instrumentos internacionales aceptan la limitación de la libertad a través de la prisión preventiva, lo hacen sólo
poniéndose en el caso de garantizar que el imputado comparezca a las audiencias y que en definitiva no pueda
sustraerse a la acción de la justicia.
Página | 32
Frente al anterior dilema, y como una forma de solucionar este inconveniente, se ha
indicado que, aún cuando el legislador haya establecido el peligro de fuga de manera autónoma
en la ley, su constitucionalidad queda condicionada a que se la continúe vinculando con la
hipótesis de peligro para la seguridad de la sociedad, debido a que el peligro de fuga no se
encuentra reconocida expresamente por la Constitución, y como ella no la contempla, se ha
expresado que málamente el legislador podría introducir una limitación adicional a la libertad de
las personas que no esté autorizada por el texto de nuestra Carta Fundamental.
Sin embargo, este ejercicio interpretativo no consigue superar las dudas en torno a qué es
lo que se encuentra contenido en esta hipótesis de peligro que vaya más allá de la sola idea de
peligro de fuga. Es por esto que frente a dicha inquietud algunos autores han intentado dar una
respuesta que se podría sistematizar en dos postulados.
Por un lado, cuando el juez decreta la prisión preventiva por estimar que el sujeto resulta
un peligro para la seguridad de la sociedad, estaría buscando con ello evitar el peligro de
reiteración, es decir, impedir que el imputado cometa nuevos delitos durante el desarrollo del
proceso si es que es dejado en libertad. El problema que plantea esta proposición es que el
objetivo que considera resulta tremendamente debatible, primero que todo porque se trata de una
causal que dejó de formar parte del contenido de peligro para la seguridad de la sociedad con la
reforma del año 1991, la cual vino a eliminar el desarrollo que comprendía la norma y en el que
se contemplaba expresamente este objetivo. Pero además resulta conflictivo porque se ha dicho
que fundar esta medida de coerción contra el imputado en el propósito de neutralizar el peligro de
reiteración delictiva implicaría configurar algo distinto a una medida cautelar, por la razón de que
este objetivo resultaría algo ajeno al proceso. Es por esto que se ha estimado el surgimiento de
una verdadera medida de seguridad cuando se priva de libertad al sujeto con la finalidad de evitar
el riesgo de reincidencia, lo cual sería dictado con objetivos de prevención especial resultando en
una flagrante vulneración al principio de presunción de inocencia. Además, el hecho de que la
prisión preventiva abandone su naturaleza de medida cautelar y se asimile más bien a una medida
de seguridad implicaría suponer una equiparación entre el imputado de un proceso penal con una
persona cuya peligrosidad social ya hubiera sido declarada, lo cual no se considera admisible
pues la adopción de la prisión provisional no resulta como consecuencia de un procedimiento con
las constitucionalmente imperativas posibilidades de contradicción, ni va precedida de unas
actuaciones técnicamente adecuadas para determinar la peligrosidad de un sujeto.
Adicionalmente se alude que el enjuiciamiento de la peligrosidad se realizaría por un órgano
jurisdiccional que no es especializado, siendo que este enjuiciamiento debiera atribuirse a
órganos jurisdiccionales cuyos titulares estén específicamente preparados para desempeñar con
eficacia aquella función.
No obstante lo anterior, también es posible encontrar a quienes hablan de que esta
circunstancia conllevaría a la aplicación ya no de una medida de seguridad sino que de una pena
Página | 33
anticipada, expresando que al asignarle este objetivo a la prisión preventiva, se la estaría
utilizando como un medio para combatir la delincuencia, es decir, como un instrumento de
control social, lo cual afectaría su legitimidad, pero además, al hacer recaer sobre el imputado
una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido,
equivaldría de hecho a una presunción de culpabilidad. Y al fijar a esta custodia preventiva los
mismos fines además del mismo contenido aflictivo de la pena, dejaría de ser una medida
cautelar para convertirse en una pena ilegítima que se aplicaría sin haber observado la realización
de un juicio previo.
Sin embargo, las críticas no solo se han hecho sentir en esta primera propuesta de
contenido, sino que también sobre la segunda, la cual ha venido en señalar que cuando el juez
concede la prisión preventiva sobre la base de proteger la seguridad de la sociedad, estaría
buscando con ello evitar la alarma pública que representa dejar en libertad a un sujeto al cual se
le imputa un delito de gran connotación, impidiendo de esta forma que la liberación del imputado
derive en una situación de crisis al sistema. Esta noción se sustenta en que la función de los
jueces no se puede alejar de las expectativas que tiene la población al grado de generar una
completa deslegitimación del sistema, por lo que en este punto, la función de la prisión
preventiva sería la de dar satisfacción inmediata a un sentimiento social de indignación por el
hecho delictivo. Al respecto se ha manifestado que este objetivo resulta rechazable desde un
punto de vista ético pero también jurídico, porque no se debe olvidar que la persona sometida a
prisión preventiva no es aún declarada culpable, sino que se está frente a una persona respecto de
la cual solo recién se ha podido afirmar el presupuesto de fumus boni iuris, de modo que aplicar
la prisión preventiva como forma de responder a las exigencias de castigo que exclama la
población resulta infundado por el hecho de que, más alla que la sociedad vea al imputado como
culpable, él aún es inocente frente al proceso.
Por lo tanto, son estas razones las que han permitido expresar que la alarma social o el
orden público, la peligrosidad de un sujeto o la posibilidad de que éste continúe cometiendo
delitos en el futuro no pueden constituir la finalidad de la prisión preventiva por sí solas, sino que
a lo más podrían ser indicadores a ponderar junto con otros para evaluar la existencia de peligros
procesales. Lo anterior sin considerar el hecho de que resulte discutible que el proceso penal este
llamado a proteger estos fines, pues ellos se encuentran propiamente dentro del ámbito de
responsabilidad de la propia sociedad, por las cuales ninguna persona debiera pagar con su
libertad.47
47
Las críticas aquí expuestas son el producto de una sistematización de lo que han planteado diversos autores sobre
el tema. Al respecto Cfr. Duce, M. y Riego, C., Ob. Cit., pp. 50-63. En el mismo sentido ver Aguilar Bailey, M., Ob.
Cit., pp. 149-155; Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Ob. Cit. pp. 413-416; Nogueira Alcalá, H., “La libertad
personal y las dos caras de Jano en el ordenamiento jurídico chileno”, Revista de Derecho (valdivia), Volúmen XIII,
(2002),
pp. 178-180, [en línea] <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502002000100011&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950 [consulta:12 de abril de 2012] ; Matías Pinto, R., “Los
motivos que justifican la prisión preventiva en la jurisprudencia extranjera”, Revista Latinoamericana de Derecho,
Página | 34
Tal como expone Jaime Salas, “no nos cabe duda que la inclusión del peligro social como
criterio de necesidad de cautela obedece a la creciente presión de los sectores sociales y políticos
ante una mayor sensación de inseguridad ciudadana, motivada por el mayor nivel de violencia
con la que se ejecutan algunos hechos punibles y por el trato sensacionalista que se da a estos
mismos por la prensa nacional. Por muy legítima que sea esta preocupación, el problema es que
se ha hecho uso del sistema de enjuiciamiento penal y de la prisión preventiva, en particular,
como medio de seguridad ciudadana, lo que conlleva asignarle a esta medida cautelar personal ya
no un carácter procesal, sino más bien, uno de orden preventivo penal.”48 Es por esto que resulta
relevante poner atención en la forma cómo aplican los jueces esta medida cautelar, pues en
definitiva queda en sus manos la consideración final sobre si la libertad del imputado constituye o
no un peligro para la seguridad de la sociedad.
3.3
Prisión preventiva: ¿medida de seguridad o pena anticipada?
Dentro de las críticas expuestas anteriormente es preciso poner atención en dos de los
puntos aludidos por ellas, principalmente dada las implicancias que generaría en la prisión
preventiva el verificar que lo que se plantea es cierto, toda vez que conllevaría desvirtuar su
naturaleza jurídica y causaría un conflicto con el principio de presunción de inocencia. Es por
esto que en primer lugar se tratará la factibilidad de que la prisión preventiva se transforme en
una medida de seguridad al ser utilizada como instrumento para anular el peligro de reiteración
delictiva. Y en segundo lugar, se revisará la admisibilidad de que esta medida cautelar en realidad
constituya la aplicación de una pena que, por su aplicación de forma anticipada genere un
menoscabo al principio de presunción de inocencia.
3.3.1 ¿Constituye la prisión preventiva una medida de seguridad?
Como ya se ha enunciado en reiteradas ocasiones, muchos autores exponen esta supuesta
alteración de la naturaleza jurídica de la prisión preventiva cuando ella se emplea para evitar el
peligro de reincidencia. Sin embargo, sobre este punto es válido cuestionarse ¿En qué se basa la
doctrina para formular esta afirmación? ¿Qué características poseería la prisión preventiva en este
punto que la harían asimilable a una medida de seguridad? Son algunas interrogantes que
permitirán avanzar en este punto de la investigación.
Año
IV,
núm.
7-8,
enero-diciembre
de
(2007),
pp.320-335.
[en
línea]
<www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/7/.../cnt11.pdf> [consulta: 12 de abril de 2012]; Vial
Alamos, J., “Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 29, N°
2, (2002), pp. 240, 241. [en línea] <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2650244> [consulta:12 de abril
de 2012].
48
Salas Astraín, J., Problemas del proceso penal. Investigación, estapa intermedia y procedimientos especiales,
Librotecnia, Santiago, (2011), p. 308.
Página | 35
3.3.1.1 Consideraciones generales sobre las medidas de seguridad en
Chile.
Las medidas de seguridad, dogmáticamente, se las ha podido definir como “una
consecuencia jurídica del delito, distinta de la pena, consistente en la privación o restricción de
bienes jurídicos, fundada en la peligrosidad criminal del sujeto, con exclusiva función de
prevención especial.”49 Como se puede apreciar en este concepto, la aplicación de una medida de
seguridad no presupone necesariamente la comisión de un delito previo, sino que constituye una
forma de enfrentar el peligro que significa la potencial comisión de delitos futuros. Es por esto
que no sólo nos podemos encontrar frente a medidas de seguridad posdelictuales (que sustentan
la existencia del peligro sobre la base de que el sujeto ya ha delinquido con anterioridad) sino que
también pueden existir medidas de seguridad de tipo predelictuales, las cuales no requieren de la
existencia previa de delitos perpetrados por el sujeto para sostener la peligrosidad, pues se basan
en un análisis de las características personales del individuo tales como su estado psíquico, su
estilo de vida o el entorno que lo rodea, las que permiten formular a su respecto un diagnóstico y
a la vez un pronóstico en el sentido de que con esas condiciones es probable que cometerá delitos
o que volverá a delinquir. Sin embargo, cabe mencionar que este último tipo de medidas ha
perdido la anuencia de la doctrina contemporánea, toda vez que han sido abiertamente rechazadas
por ella propugnando su eliminación del ordenamiento jurídico por considerarlas ilegítimas, ya
que como se argumenta, infringirían el principio de legalidad de los delitos y las penas, pero de
manera específica, la exigencia de determinación que este principio importa. Además, se ha
señalado que el hecho de aplicar una medida de seguridad por considerarse que existe una
supuesta peligrosidad sin que ella se haya manifestado a través de la comisión concreta de algún
hecho ilícito, constituye una afectación a la seguridad jurídica y los principios garantistas del
derecho penal pues no existiría un hecho puntual que sustente la existencia de peligrosidad, sino
que esta se fundaría en una consideración subjetiva del sujeto relativa al análisis de su persona.
De esta forma, hoy en día solo resultan aceptables las medidas de seguridad posdelictuales como
reacción frente a un peligro de repetición delictiva, por encontrarse objetivadas en un hecho
específico que permite constituir un indicio de peligrosidad.
En lo que se refiere al fundamento de la medida de seguridad, como ya se habrá podido
observar, este lo constituye la peligrosidad del sujeto. Merece dejar en claro aquí que el
fundamento radica en el peligro de que el sujeto vuelva a cometer un delito y no en el delito
perpetrado en sí, el cual puede constituir para este efecto la condición de aplicación de ella si es
que nos encontramos frente a una medida de tipo posdelictual.
En relación con este último punto, configura un aspecto importante el mencionar que,
para efectos de aplicar una medida de seguridad, la doctrina considera al delito como aquel
49
Falcone Salas, D., “Una mirada crítica a la regulación de las medidas de seguridad en Chile”, Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIX, Valparaíso, 2° semestre de (2007), p. 237.
Página | 36
hecho típico y antijurídico sin pasar a examinar la culpabilidad del sujeto, toda vez que una de las
características de las medidas de seguridad es que pueden ser impuestas tanto a sujetos
imputables como inimputables. Ello es así pues, si la culpabilidad fuese considerada, surgiría el
problema de que frente a un sujeto inimputable pero peligroso no habría respuesta penal alguna
que aplicar, pues no resultaría procedente en este supuesto ni una pena ni una medida de
seguridad.
En cuanto a la función de las medidas, la doctrina ha manifestado que ella corresponde a
la prevención especial, es decir, impedir que el sujeto en cuestión continúe delinquiendo, lo cual
se obtendría ya sea mediante el aseguramiento, la corrección o cura del sujeto calificado como
peligroso.
Por último, en relación a los principios que resultan aplicables a las medidas de seguridad,
se ha planteado por los autores que estas medidas deben respetar el principio de legalidad y por lo
tanto solo puede imponerse una medida que este previamente contemplada en la ley y como
consecuencia de presupuestos establecidos preliminarmente por ella. Pero además debe observar
el principio de jurisdiccionalidad, de modo que únicamente debe ser impuesta por intermedio de
un órgano jurisdiccional en el contexto de un proceso que cumpla con todas las garantías
reconocidas en la Constitución; así como también resulta aplicable el principio de
proporcionalidad a la hora de determinar la duración de la medida teniendo en vista el hecho
cometido por el sujeto; y el principio de necesidad en virtud del cual se prohibe que la medida
tenga una extensión que supere el límite estrictamente necesario para prevenir la peligrosidad del
autor, de modo que si la necesidad que motivó el empleo de la medida de seguridad desaparece,
debe cesar la aplicación de ella también.50
3.3.1.2 Comparación de ambas instituciones.
Teniendo en vista todos los antecedentes expuestos hasta este punto, tanto en lo que dice
relación a la prisión preventiva como en lo relativo a las medidas de seguridad, es posible
desarrollar un análisis comparativo que permita visualizar cuánto de similar tienen ambas
instituciones y en qué se distancian.
3.3.1.2.1 Aspectos en común.
Respecto a los ámbitos en común que se pueden advertir, el que resulta más evidente y
que la doctrina plantea de manera recurrente es el hecho de que ambas figuras son empleadas con
el propósito de evitar el peligro de futuras comisiones de delitos por parte del sujeto a quien ella
se le aplica. De esta forma, la prisión preventiva y las medidas de seguridad tiene el efecto de
50
En relación a los aspectos generales de las medidas de seguridad planteados Cfr. Falcone Salas, D., Ob Cit., pp.
237- 247; Guzmán Dalbora, J., La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legalpublishing, Santiago,
(2008), pp. 62-70; Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, (2004), pp. 554-561; Garrido Montt, M., Derecho Penal Tomo I Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, (2005), pp. 343-351.
Página | 37
privar o restringir la libertad de una persona con la intención de reducir a su más mínima
expresión el ámbito de posibilidades de que el individuo vuelva a reincidir.
Junto con lo anterior, aparece como aspecto común la realización de un ejercicio de
pronóstico respecto de la conducta del sujeto, es decir, de un juicio prospectivo. Esto es así pues,
como se dijo, ambas medidas buscan evitar la potencial comisión de nuevos delitos para lo cual
resulta necesario efectuar un analisis tendiente a determinar si existen circunstancias que
permitan preveer la posibilidad de reincidencia en el futuro, caso en el cual, resultaría factible
hacer procedente estas medidas.
Además, ambas medidas se fundan en la existencia de una peligrosidad emanada de una
persona en particular, la cual de concretarse, derivaría en la afectación de bienes jurídicos de
terceros. Es por esto que tanto la prisión preventiva como las medidas de seguridad constituyen
una forma de reacción estatal frente al sujeto peligroso con el propósito de impedir las eventuales
nuevas lesiones a los derechos de otros que éste pudiera causar.
Y también en ambos casos existe la intervención de un órgano jurisdiccional quien se
encarga de aplicar estas medidas a un sujeto en específico y dentro del contexto de una audiencia
en la que se observen todas las garantías reconocidas constitucionalmente. Para estos efectos, el
juez deberá observar fielmente los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad que
resultan aplicables tanto a las medidas de seguridad como a la prisión preventiva.
3.3.1.2.2 Aspectos en que difieren.
Respecto a las divergencias que es posible observar, se pueden mencionar las siguientes:
En cuanto a la prisión preventiva, la ley exige en el artículo 140 que se presenten
antecedentes que permitan tanto justificar la existencia del delito como también presumir
fundadamente que el imputado ha tenido algún grado de participación en él. Tal como se indicó
en su oportunidad, la doctrina ha entendido que lo que el legislador aquí requiere es acreditar la
certeza de que el delito ocurrió y en cuanto a la participación, sólo exige acreditar su
verosimilitud o probabilidad. Esto es así pues el juicio que se realiza en esta instancia para aplicar
la prisión preventiva es sólo provisorio, sin implicar que por su medio se declare la culpabilidad
del sujeto, toda vez que este juicio está reservado para una instancia posterior del proceso. Si
revisamos los estándares de convicción aplicables a las medidas de seguridad necesarias para su
aplicación, se podrá observar que difieren con lo anterior, pues para dictar la sentencia “el
tribunal del juicio deberá adquirir convicción, más allá de toda duda razonable, de que se cometió
un hecho típico y antijurídico y que el imputado tuvo participación en él”51, de modo que se
requiere certeza en torno a la participación y no solo una probabilidad de ella, como lo es en el
caso de la prisión preventiva.
51
Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Ob. Cit., p. 572.
Página | 38
Otro de los puntos en que ambas medidas se distancian corresponde a los elementos del
delito que deben concurrir. Esto es así pues, en la prisión preventiva la doctrina ha estimado que
se deben verificar todos los elementos del delito con el objeto de garantizar de mejor manera los
derechos del imputado y de paso permitirle al juez comprobar de una forma más completa la
concurrencia de esta medida cautelar personal, en cambio en las medidas de seguridad solo
corresponde verificar la tipicidad y la antijuricidad del hecho, sin analizar el elemento de
culpabilidad. La razón de ello se encuentra en que las medidas de seguridad resultan procedentes
tanto respecto de sujetos imputables como de inimputables, por lo tanto pasar a revisar la
culpabilidad no es necesario, toda vez que, aún cuando el sujeto sea declarado inimputable, de
igual forma se podrá aplicar una medida de seguridad, lo cual no sucedería con la prisión
preventiva.
Así también sucede con la necesidad de que exista un delito previo. Tal como se pudo ver
anteriormente, la aplicación de una medida de seguridad puede o no requerir la existencia de un
delito que permita sustentar la idea de peligrosidad, dependiendo de si estamos frente a una
medida de seguridad de tipo predelictual o posdelictual. En cambio, la existencia de un delito
previo siempre es necesario para decretar la prisión preventiva por dos motivos: primero porque
el artículo 140 letra a) exige que se acredite la existencia del delito como uno de los requisitos de
procedencia de la prisión preventiva; y segundo porque el delito permitirá servir de base para la
formalización, lo cual también es requisito para la concesión de esta medida cautelar según el 229
y 230 inciso 2° del CPP.
Por último y quizá el aspecto más importante en esta diferenciación radica en cuanto a
que la prisión preventiva como tal está subordinada a asegurar la realización de los fines penales
del procedimiento, de modo tal que cuando esta medida cautelar se decreta con el objeto de
impedir que la libertad del sujeto constituya un peligro para la seguridad de la sociedad, y de
manera específica, se destine a neutralizar el peligro de reiteración delictiva, ello se realizaría con
un fin procesal y no de prevención especial propio de las medidas de seguridad. Si bien esta
afirmación da lugar a muchas críticas fundadas principalmente en la interrogante de ¿cuál sería
aquí el fin procesal?, es preferible realizar una interpretación armoniosa con el sistema , pues de
este modo se evita desvirtuar la naturaleza jurídica de la prisión preventiva y de paso se impediría
crear una confusión innecesaria en cuanto a qué reglas la regirían en este punto. Por lo demás, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (órgano de la Organización de los Estados
Americanos, de la cual Chile es parte) ha reconocido en el informe 2-97 como razón legítima
para justificar la prisión preventiva el riesgo de comisión de nuevos delitos, para lo cual precisa
que este peligro de reiteración debe ser real y debe tener en cuenta la historia personal del sujeto
como también una evaluación profesional de la personalidad y del carácter del mismo, resultando
Página | 39
importante además constatar si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas
similares, tanto en su naturaleza como en gravedad.52
3.3.1.3 Postura ante la interrogante planteada.
Del ejercicio comparativo realizado, fue posible advertir la existencia de aspectos en los
que ambas instituciones resultan coincidentes como también ámbitos en que ellas no lo son,
dando a entender que la respuesta que se pueda ofrecer en ningún caso resultará absoluta ni
definitiva como se quisiera pues va a depender más que todo de la perspectiva con que se desee
mirar el problema.
Desde mi punto de vista, considero el hecho de que la prisión preventiva adquiera
semejanzas con las medidas de seguridad, sobre todo al tener puntos de contacto con su finalidad
de prevención especial, como insuficiente a la hora de poder sustentar esta transformación. Si
bien, tanto la prisión preventiva como las medidas de seguridad implican una privación a la
libertad de sujetos peligrosos con un propósito preciso cual es evitar que se puedan afectar
nuevamente los bienes jurídicos de terceros, el fin último que persiguen es el que permite
diferenciarlas y calificar su naturaleza jurídica de forma, a mi juicio, decisiva.
Como ya se ha aludido, mientras las medidas de seguridad sigue un fin de prevención
especial a través de mecanismos de aseguramiento o reeducación del sujeto peligroso, la prisión
preventiva persigue un fin relativo a la garantización de los fines del procedimiento, siendo ésta
su razón de ser dentro del sistema procesal penal. Si bien es válido cuestionarse que el peligro
para la seguridad de la sociedad en el sentido analizado implica garantizar algún objetivo
procesal (lo cual en este trabajo no será abordado por no constituir el tema central), es posible
afirmar que mientras no se presenten razones concluyentes que permitan excluir esta finalidad de
aquellas relacionadas con el proceso, creo resultará aconsejable seguir visualizando a la prisión
preventiva como una medida cautelar, pues con esto se evita desvirtuar la prisión preventiva
como una institución procesal.
3.3.2 ¿Es la prisión preventiva una pena?¿Existe afectación al principio
de presunción de inocencia con su aplicación?
Antes de abordar de lleno esta temática, es preciso realizar un breve esbozo sobre el
principio de presunción de inocencia del imputado regulado en nuestro sistema.
3.3.2.1 Consideraciones generales sobre el principio de presunción
inocencia en nuestra regulación.
3.3.2.1.1 Reconocimiento normativo del principio en Chile.
Si buscásemos el reconocimiento expreso de este principio en nuestra Carta Fundamental
nos daríamos cuenta que ese reconocimiento no existe. Dentro del articulado de nuestra
52
Número 32 del informe 2-97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 11 de marzo de 1997. [en
línea] <http://www.cidh.oas.org/annualrep/97span/Argentina11.205.htm > [ consulta: 13 noviembre de 2012].
Página | 40
Constitución no es posible encontrar alguna norma que se refiera de manera directa al principio
de presunción de inocencia, sino que sólo podemos hallar una referencia en el artículo 19 n° 3
inciso 6° según el cual la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal.
Sin embargo, esta situación descrita no resulta insalvable, pues el exiguo reconocimiento
que da nuestra Constitución al principio se ve complementado con la alusión que realizan
algunos instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos, la Convención Americana de Derechos Humanos o la Declaración de Derechos
Humanos, todos los cuales expresan en términos generales la idea fundamental de que toda
persona tiene derecho a que se le presuma su inocencia mientras no se logre probar su
culpabilidad en conformidad a la ley, lo cual por vía del artículo 5° inciso 2° de la Constitución
se entienden formar parte de nuestro derecho vigente.
En lo que respecta al reconocimiento legal, cabe indicar que él es expreso. Nuestro CPP lo
menciona de manera explícita en el Libro I, dentro del título I relativo a los principios básicos, en
el artículo 4°, indicando al efecto que ninguna persona será considerada culpable ni tratada como
tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
3.3.2.1.2 Contenido del principio de presunción de inocencia.
En términos generales, la doctrina ha reconocido dos ámbitos de aplicación para el principio
de presunción de inocencia: una dimensión procesal y una dimensión extraprocesal. Esta última
dimensión no representa una mayor importancia para los efectos de abordar el punto que se
desea, toda vez que, desde esta perspectiva, el principio de presunción de inocencia se aplica a las
relaciones entre privados, con el propósito de evitar que entre particulares se produzca un
prejuzgamiento de culpabilidad.
Diferente situación acontece con la dimensión procesal del principio de presunción de
inocencia, pues en este punto él se manifiesta en el proceso a través de distintas formas que
resultan relevantes de tener en cuenta para lo que sigue. Estas distintas formas de materializarse
son: como un principio informador del proceso penal; como regla probatoria; como regla de
juicio y como regla de trato procesal.
El principio de presunción de inocencia como principio informador, considero, es la
manifestación más importante de todas, pues sirve de sustento para las demás manifestaciones del
mismo, toda vez que, al constituir la inocencia el concepto fundamental sobre el cual se
construyó el proceso penal, permite comprender por qué este principio luego se plasma en
aspectos más específicos como lo son el trato del imputado, la prueba y el juicio de la misma.
En cuanto a su extensión como regla probatoria, el principio de presunción de inocencia exige
que la sentencia que declare la culpabilidad se funde en la realización de un procedimiento
probatorio que sea respetuoso de todas las garantías procesales. Sin embargo, esto se
Página | 41
complementa a su vez con la exteriorización como regla de juicio, la cual resulta aplicable al
momento de valorar la prueba rendida. De esta forma, el principio impera que, si al valorar esta
prueba no se logra declarar la culpabilidad del imputado de manera concluyente, esto es, que el
juez no logre una convicción suficiente como para condenar, entonces ello implicará la necesaria
subsistencia de la inocencia del sujeto, debiendo proceder por lo tanto a la absolución del mismo.
Cabe precisar al respecto que, como regla de juicio, este principio exige un estándar de prueba
que, si bien no lo establece, lo presupone.
Finalmente su manifestación como regla de trato procesal. El contenido que aquí se le
atribuye al principio de presunción de inocencia radica en que el Estado no puede someter al
imputado a algún trato ni tampoco adoptar alguna resolución que suponga la anticipación de su
culpabilidad y por ende una anticipación de la aplicación de la pena. De esta forma, el imputado
debe poder gozar y ejercer, dentro del proceso penal, de los mismos derechos y garantías que
cualquier ciudadano que no se encuentre en tal contexto, ello mientras no se haya dictado una
sentencia condenatoria en su contra en la cual se haya declarado su culpabilidad más allá de toda
duda razonable.53
Esta última forma de concebir el principio de presunción de inocencia es la que debemos
utilizar para comenzar con la revisión, toda vez que la doctrina al formular la afectación que
sufriría el principio con la aplicación de la prisión preventiva, la está observando desde su faceta
como regla de trato.
3.3.2.2 Línea argumental sostenida por los autores para afirmar la
afectación al principio de presunción de inocencia.
Esta hipótesis esgrimida por algunos autores se ha sostenido sobre la base de ver a la
prisión preventiva como un instrumento ilegítimo e inadmisible, cuyos defectos se profundizan
con la transformación que experimenta al dejar de ser un instrumento exclusivamente procesal
para pasar a constituir un instrumento de prevención y defensa social, motivada en la necesidad
de impedir al imputado la comisión de otros delitos. En este sentido se argumenta que al hacer
recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del
delito cometido, ello equivale de hecho a una presunción de culpabilidad, y al asignar a la prisión
preventiva los mismos fines y además el mismo contenido aflictivo que la pena, entonces esta
institución pierde aquella máscara que la hace ver como una medida procesal para pasar a mostrar
su verdadera cara la cual refleja ser una sanción punitiva, cuya aplicación resulta ilegítima al
estar siendo impuesta sin la realización de un juicio previo.54
53
Cfr. Beltrán Ferrer, J., Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia, en Contribuciones
a la Filosofía del Derecho imperia en Barcelona 2010, Editorial Marcial Pons, Barcelona, (2012), pp. 137-155. En el
mismo sentido ver Montañés Pardo, M., La presunción de inocencia, Análisis doctrinal y Jurisprudencial, editorial
Aranzadi, Pamplona, (1999), pp. 37-44.
54
Cfr. Ferrajoli, L., Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, (1998), p. 553.
Página | 42
Se ha dicho que dentro de los fines del procedimiento no hay lugar al peligro para la
seguridad de la sociedad. El aplicar la prisión preventiva fundada en esta causal constituye
siempre y de manera inevitable una anticipación punitiva, esto pues, si le reconocemos a la pena
efectos preventivos generales o especiales, entonces se puede observar de manera evidente que lo
que se entiende por evitar el peligro para la seguridad de la sociedad configura en definitiva una
finalidad de la pena. De esta forma si se permite aplicar una finalidad de la pena de manera
anticipada durante el proceso, lo que se está haciendo en definitiva es anticiparla a ella también
sin existir una sentencia condenatoria que declare la culpabilidad del sujeto, lo cual implica una
abierta violación al principio de presunción de inocencia consagrado en la ley.55
3.3.2.3 ¿Constituye la prisión preventiva la aplicación de una pena?
Al parecer, en muchos casos se hace esta afirmación sobre la base de existir una similitud
fáctica entre la prisión preventiva y la pena, pues ambas implican una privación de libertad. Sin
embargo, es válido cuestionarse si esta similitud también existe desde la perspectiva jurídica.
Al respecto se pueden mencionar algunos argumentos que permitirían contradecir esta
transformación y demostrar que esta proposición es al menos, discutible. En primer lugar,
Valenzuela ofrece una visión del asunto sustentada sobre el hecho de reconocer que la resolución
del tribunal que decreta la prisión preventiva, supone la realización de un juicio distinto al que se
efectúa cuando se dicta la sentencia condenatoria que declara la culpabilidad del sujeto y que
impone una pena. En este sentido, se busca hacer patente la distinta lógica que está detrás de
ambos juicios. En el primer caso se desarrolla uno de tipo prospectivo, es decir, implica la
realización de un juicio que va hacia el futuro, requiriendo la ejecución de un análisis y
diagnóstico de la conducta futura del imputado que sirva de fundamento para concluir si es
necesaria o no la aplicación actual de la prisión preventiva. En cambio la sentencia que aplica una
pena conlleva la ejecución de un juicio retrospectivo, esto es, un juicio que se efectúa al pasado
teniendo como punto de referencia la conducta delictiva realizada. De esta forma y como afirma
el autor, la sentencia que impone la pena es dictada por el tribunal con el propósito de castigar
porque se cometió un delito y no con el objeto de que no se cometan delitos en el futuro.56
En segundo lugar y respecto a los antecedentes requeridos para presumir fundadamente la
participación del sujeto en el delito, cabe decir que estos deben ser entendidos en su sentido
natural, es decir, como una simple conjetura o suposición sobre la participación, acercándose más
bien a la configuración de un indicio. De esta forma, estas presunciones no requieren llegar a
constituir prueba, sino que deben lograr crear en el juez una convicción de que los antecedentes
presentados son suficientes y permiten justificar la realización de un juicio posterior.57 Es por ello
55
Cfr. Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Ob. Cit., Tomo I, pp. 86.
56
Cfr. Valenzuela Saldías, J., “Presumir responsabilidad: sobre una relación entre la prisión preventiva y la
presunción de inocencia en el derecho procesal chileno”, Revista de Estudios de la Justicia, n° 14, (2011), pp. 7-9.
57
Cfr. Aguilar Bailey, M., Ob. Cit., p. 95-103.
Página | 43
que resultaría insatisfactorio intentar fundar la existencia de una pena anticipada con la aplicación
de la prisión preventiva, sobre todo teniendo en vista que los antecedentes sobre los cuales ella se
fundaría no ofrecerían el suficiente sustento para constituirla, dado que dificilmente con ellos se
podría alcanzar el estándar de convicción establecido en la ley para tener por acreditada la
culpabilidad del imputado.
Por último, podemos recurrir al propio texto de la ley para argumentar, pues el artículo 20
del Código Penal sostiene claramente que no se reputan penas la restricción o privación de
libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva. Por dicha razón es que quienes sufren
la aplicación de esta medida cautelar personal, no lo verán inscrito en el registro general de
condenas ni tampoco se les considerará por tal hecho como reincidentes si es que cometen
nuevamente algún delito, sino que gozarán jurídicamente hasta ese momento de una conducta
irreprochable.58
En conclusión, es dable creer que resulta un ejercicio intelectual forzado el querer asimilar
la prisión preventiva a una pena, pues tal como se pudo exponer, existen diferencias que
impedirían una absoluta similitud desde una perspectiva jurídica. La consecuencia de entender así
las cosas es que la prisión preventiva mantendría su calidad de medida cautelar personal y no se
produciría la afectación al principio de presunción de inocencia tal como se indicó pues, según
los argumentos citados, para que ello tuviese lugar se requeriría que la prisión preventiva
constituyera una forma de pena, lo cual como se ha podido estimar, en esta oportunidad no
ocurre.
3.3.2.4 ¿Es posible afirmar algún grado de afectación en el principio de
presunción de inocencia con la aplicación de la prisión preventiva
en tanto medida cautelar?
Al respecto se podría afirmar válidamente que no, pues el principio de presunción de
inocencia entendida como regla de trato y la prisión preventiva son dos instituciones cuyos
ámbitos de juego dentro del proceso penal resultan distintos, lo que conllevaría a la imposibilidad
de que el surgimiento de una produzca un menoscabo en la otra. “La inocencia es un dato que
debe ser tenido en cuenta en tanto expresión de las cuestiones sobre fundamentación de la pena,
en cambio en la prisión preventiva deben satisfacerse estándares prospectivos de racionalidad
propios de las medidas cautelares”59, de modo que mientras se continúe sosteniendo que la
prisión preventiva no constituye una pena, no habría lugar a las opiniones que sugieren una
vulneración en el principio de presunción de inocencia producto de la concesión de esta medida.
Como complemento a lo anterior, se puede tener en cuenta también el hecho de que el
principio de presunción de inocencia entendido como principio informador de nuestro sistema
58
Cfr. Guzmán Dalbora, J., Ob. Cit., pp. 102, 103.
59
Valenzuela Saldías, J., Ob. Cit., p. 9.
Página | 44
procesal penal, sirvió de fundamento para el rediseño de la estructura y regulación de las medidas
cautelares personales que se contemplaban en el antiguo régimen. De este modo, con el
reconocimiento que se hizo al principio de presunción de inocencia, la prisión preventiva pasó a
constituir una medida de última ratio, sujeta a una serie de exigencias para su procedencia
relativas a legalidad, instrumentalidad, proporcionalidad, excepcionalidad y subsidiariedad, todo
lo cual fue expresión de la intención del legislador por dar a esta medida cautelar una regulación
que resultara respetuosa con el nuevo principio instaurado, lo cual, desde esta perspectiva, nos da
cuenta de una relación que se podría delinear entre ambos, en donde el principio tiene un rol
importante en la nueva construcción de esta medida y que está lejos de dar pie a algún grado de
conflicto entre uno y otro.
De esta manera se puede estimar que el principio de presunción de inocencia y la prisión
preventiva constituyen dos instituciones que resultan perfectamente compatibles dentro del
proceso penal, de modo que la aplicación de una no conllevaría a la supresión de la otra.
3.3.2.5 Postura frente al dilema.
A partir de lo que se ha expuesto, en lo particular pienso que la idea relativa a que la
prisión preventiva constituya una pena encubierta no resulta procedente. Es fácil advertir que
entre ambas instituciones existe una semenjanza toda vez que ellas implican privar de libertad al
imputado, sin embargo, considero que eso no es argumento suficiente para sostener esta
afirmación. Más allá de las líneas argumentales que existan y que se puedan llegar a construir en
el futuro tendientes a demostrar lo contrario, estimo que resulta preferible seguir viendo a la
prisión preventiva como una medida cautelar personal, pues con esto se evita efectuar una
deformación de la institución y de paso se impide dar pie a nuevos problemas como sería la
afectación ilegítima que se produciría al principio de presunción de inocencia.
3.4 Reflexión sobre el rol que juega la prisión preventiva en la
legitimación del sistema judicial que efectúa la ciudadanía.
La crítica social que se origina hacia el sistema de justicia cada vez que es dejado en
libertad un sujeto al cual se le ha imputado un delito de gran connotación social, no resulta nada
nuevo. Simplemente como ejemplo podemos recordar el bullado caso del barrista de Colo Colo,
Pablo Ávila Méndez, quien pese a haber confesado ser el autor del disparo que causó la muerte
de Claudio Andrés Lincaqueo, no fue dejado en prisión preventiva por estimar el tribunal que el
procedimiento realizado por investigaciones tendiente a obtener dicha confesión resultaba
cuestionable, además de tener en cuenta que el imputado no presentaba antecedentes delictuales y
había cooperado con la investigación.60 Este hecho generó gran revuelo mediático que llegó hasta
60
Cfr. La Nación, Homicida confeso de “El escombro” quedó en libertad por segunda vez”, Diario online
“Nación.cl”, edición de 2 de octubre de 2012. [en línea] <http://www.lanacion.cl/homicida-confeso-de-el-escombroquedo-en-libertad-por-segunda-vez/noticias/2012-10-02/182135.html> [consulta: 13 de noviembre de 2012] .
Página | 45
el mismo gobierno, donde el Subsecretario de prevención del delito, Cristobal Lira, criticó
fuertemente el proceder de la Jueza estimando que la actuación realizada había sido
impresentable y violentaba todo sentido común y de justicia,61 lo cual fue compartido por gran
parte de la opinión pública quienes reprocharon la decisión del tribunal y pusieron en duda la
forma como se aplica la justicia en Chile. ¿Qué denota esto?
En primer lugar, esta forma de reacción por parte de la ciudadanía se podría interpretar
como una exigencia de seguridad. Al parecer, el hecho de saber que el sujeto se encuentra libre
genera una sensación de miedo en la población pues las personas se sienten indefensas ante él y
vulnerables ante la idea de poder ser eventuales futuras víctimas. De esta perspectiva, la prisión
preventiva se percibiría como un instrumento protector de la población al impedir nuevas
afectaciones a los derechos de terceros, lo cual generaría una legitimación del sistema ante los
ojos de la ciudadanía, pues verían, con la aplicación de esta medida cautelar, una respuesta ante
sus exigencias de seguridad.
En segundo lugar, se podría interpretar como un deseo de que las autoridades, en este caso
los jueces, hagan justicia frente al delito cometido, de modo que la privación de libertad que
genera la prisión preventiva sería vista por la población como una retribución al daño causado, y
es por esta razón que, cuando queda en libertad el imputado, se produce tanto descontento pues se
alojaría una sensación generalizada en las personas de que los jueces no han hecho nada frente al
delito. El problema que surge tanto aquí como en la percepción anterior, es que se parte de un
supuesto errado cual es que el imputado privado de libertad es culpable. De este modo, la
calificación que adquiere este sujeto ante la sociedad difiere de aquella con que goza mientras se
sustancia el proceso, pues ante la sociedad el sujeto será culpable mientras que en el proceso se lo
mira como inocente. “Este divorcio, entre la concepción propia del lenguaje ordinario y la
concepción estrictamente procesal suele ser caldo de cultivo para una serie de críticas en torno a
la utilidad, en términos sociales, del proceso penal. Suele acusarse a los jueces de ser “blandos”
cuando, entre otros, deciden que el imputado (presumido inocente, pero concebido
ordinariamente como presunto culpable) es puesto, por ejemplo, en libertad y no se determina a
su respecto la medida cautelar personal de prisión preventiva.”62
Sin embargo, pese a esta aparente presión social porque el imputado quede privado de
libertad mediante la aplicación de la prisión preventiva, se puede apreciar una tendencia en los
tribunales a disminuir su concesión, lo cual resulta constatable con las estadísticas del Ministerio
Público, las cuales señalan que el año 2010 se decretaron a nivel nacional 20.389 prisiones
61
Cfr. Cooperativa.cl, Gobierno: Libertad de asesino de barrista es “impresentable”, Diario online “Cooperativa.cl”,
edición de 2 de octubre de 2012. [en línea] <http://www.cooperativa.cl/noticias/deportes/futbol/barrasbravas/gobierno-libertad-de-asesino-de-barrista-es-impresentable/2012-10-02/103258.html > [consulta: 13 de
noviembre de 2012].
62
Valenzuela Saldías, J., Ob. Cit. p. 2.
Página | 46
preventivas, en cambio el año 2011 se aplicaron sólo 19.241 y hasta septiembre de este año se
llevan registradas 14.847 casos en que se ha aplicado.63 Ahora bien, estos datos se contrastan con
el aumento de la población carcelaria, ya que en los últimos diez años esta población del país “ha
aumentado notablemente, pasando de poco más de 65.000 atendidos para el año 2002 a más de
105.000 en 2011, pasando por un peak superior a 108.000 individuos en 2010. Ello implica un
alza del 61,4% para el período”64, lo cual nos permite rememorar lo que se dijo en un comienzo
al iniciar la revisión de la prisión preventiva, en donde se aludió al hecho de que era importante
tener en cuenta la forma cómo ella era regulada, pues si esta regulación era restrictiva,
concentraría la actividad persecutoria en la obtención de un juicio para la imposición de una pena
y no en la obtención de la prisión preventiva. Nuestro sistema procesal penal plantea una
regulación estricta de esta medida cautelar personal lo cual permitiría explicar esta baja en su
aplicación y el aumento de las personas encarceladas, pues los fiscales concentrarían su actividad
ya no tanto en la obtención de la prisión preventiva sino que en la obtención de un castigo por el
delito cometido.
63
Boletín estadístico año 2010, p. 45; Boletín estadístico año 2011, p. 46 y Boletín estadístico enero-septiembre año
2012, p. 45, Ministerio Público. [en línea]< http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do> [consulta:
13 de noviembre de 2012].
64
Larenas, S., y García, L., Informe Biblioteca BCN Evolución población penal en Chile, últimos 10 años, (2012), p.
1.[en
línea]
<http://www.google.cl/url?sa=t&rct=j&q=la%20poblaci%C3%B3n%20penal%20est%C3%A1%20integrada%20por
%20quienes%20se%20encuentran%20al%20interior%20de%20un%20establecimiento%20penitenciario%20y%20p
or%20quienes%20est%C3%A1n%20cumpliendo%20condena%20bajo%20una%20medida%20alternativa%20a%20l
as%20penas%20privativas%20de%20libertad.&source=web&cd=3&cad=rja&ved=0CDkQFjAC&url=http%3A%2F
%2Ftransparencia.bcn.cl%2Fpublicaciones%2Fobtienearchivo%3Fid%3Drepositorio%2F10221%2F14063%2F1%2
F94303_GRID_E_SIIT_20120410_GF_MSL_LG_Uso-de-la-carcely.doc&ei=II6uUMLFD8i60QHylIHgCg&usg=AFQjCNEh-qRTAnNkX5BDJSHzeqNFBBkGHQ> [consulta:13 de
noviembre de 2012 ].
Página | 47
CONCLUSIONES.
De la investigación doctrinal realizada, se puede concluir lo siguiente:
1. La regulación que contemplamos hoy sobre la prisión preventiva ha sido el fruto de
múltiples modificaciones registradas a lo largo de nuestra historia legislativa, las cuales
han tenido por objeto hacer más o menos restrictiva su aplicación. Si bien en un principio
la prisión preventiva constituía la regla general dentro del proceso penal, hoy en día
configura una medida de orden excepcional y subsidiaria, reservándose su utilización sólo
para aquellos casos en que las demás medidas cautelares personales sean estimadas por el
juez como insuficientes.
2. A pesar de registrarse un gran número de reformas sobre la regulación de la prisión
preventiva, subsiste el problema relativo a la determinación del contenido en la hipótesis
de peligro para la seguridad de la sociedad, lo cual constituye un gran inconveniente a la
hora de intentar aplicar correctamente esa hipótesis de peligro. Frente a esta
incertidumbre, la doctrina a hecho esfuerzos por intentar delinear este contenido y definir
qué es lo que se cautela cuando se aplica la prisión preventiva fundada en la existencia de
un peligro para la seguridad de la sociedad.
3. Si bien el legislador planteó una serie de circunstancias con la finalidad de orientar al juez
a la hora de determinar la existencia de peligro para la seguridad de la sociedad, ellas
resultan interpretables en diversos sentidos, no contribuyendo en gran medida a la labor
del juez. Por lo demás, son fácilmente reconducibles a la hipotesis de peligro de fuga, la
cual, al ser instaurada como una hipótesis independiente dentro del CPP el año 2008,
reinció la tarea en orden a establecer un contenido preciso para esta hipótesis de peligro.
4. Las dos respuestas que se han planteado frente a este vacío de contenido han sido
considerar que el peligro para la seguridad de la sociedad busca evitar un peligro de
reiteración delictiva por parte del imputado, y por otro lado evitar la alarma pública que
genera su liberación, todo lo cual ha constituido motivo de críticas por parte de la
doctrina.
5. No es posible concebir a la prisión preventiva como una medida de seguridad cuando ella
es utilizada con el objetivo de evitar un peligro de reiteración delictiva. Si bien es cierto,
al perseguir esta finalidad alcanzaría semejanzas con este tipo de medidas, esas
similitudes no serían suficientes ni determinantes a la hora de calificar la naturaleza
jurídica de la prisión preventiva. El hecho de que los efectos de esta medida se asimilen a
la prevención especial, no quiere decir que ella pase a constituir su nueva finalidad, sino
que sólo constituye un alcance, lo cual no resulta determinante para estimar la conversión
sugerida. El fin que persigue esta institución es lo decisivo y mientras continúe con su
Página | 48
tarea de garantizar los fines del procedimiento, estimo no debería variar su carácter de
medida cautelar personal, más allá de los argumentos que se puedan construir para
demostrar lo contrario.
6. Similar conclusión se obtiene frente a la estimación de que la prisión preventiva
constituye una pena anticipada. Quedó claro que existen argumentos doctrinales que
permiten desvirtuar esta idea, y además la propia ley desconoce esta transformación, pues
es clara al establecer que la prisión preventiva no constituye una forma de pena. Como no
hace distinción alguna, entonces se puede entender que, con independencia de cuál sea la
finalidad que se le atribuya a esta medida, mientras ella esté ligada con el proceso, no
constituiría una manifestación punitiva.
7. No es posible afirmar una afectación al principio de presunción de inocencia con la
aplicación de la prisión preventiva, pues los ámbitos de acción de estas dos figuras son
distintos. La consideración de la prisión preventiva entra en juego al momento de dictar
una sentencia condenatoria y no antes, de modo que resulta difícil concebir la
probabilidad de que se vulnere el principio de presunción de inocencia al momento de
practicarse esta medida cautelar personal.
8. En relación a la legitimación social del sistema de justicia, se puede afirmar que la prisión
preventiva juega un rol importante en el cómo evalua la ciudadanía la actuación de los
operadores jurídicos. Es apreciable el descontento que se produce en las personas cuando
un sujeto, al cual se le ha imputado un delito grave, queda en libertad por no aplicársele
esta medida cautelar, dando lugar a diversas críticas sobre cómo actúan los jueces y sobre
cómo están dispuestas nuestras leyes. El problema es que todos estos reproches se ciernen
sobre un error, cual es visualizar al imputado ya como un culpable siendo que desde una
perspectiva procesal, ello aún no se ha comprobado y mientras esto no suceda, él seguirá
siendo inocente para todos los efectos legales.
9. Simplemente a modo de propuesta, se podría sugerir una corrección en la redacción de la
norma, que implique concebir expresamente el peligro de reiteración delictiva y ya no el
tan genérico peligro para la seguridad de la sociedad. Este cambio se ha efectuado en la
legislación de otros países como es el caso de España, y seguir este ejemplo en nuestro
país permitiría poner fin a varias de las discusiones que ha seguido la doctrina sobre este
punto.
Página | 49
BIBLIOGRAFÍA.
 Aguilar Bailey, M., La prisión preventiva en el nuevo sistema procesal penal, La Ley
ediciones jurídicas, Santiago, (2004).
 Beltrán Ferrer, J., “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de
inocencia”, en Contribuciones a la Filosofía del Derecho imperia en Barcelona 2010,
Editorial Marcial Pons, Barcelona, (2012).
 Boletín estadístico año 2010, Boletín estadístico año 2011 y Boletín estadístico eneroseptiembre año 2012, Ministerio Público.
 Calamandrei, P., Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares,
Librería EL FORO, Buenos Aires, (1996).
 Castro Jofré, J., Introducción al derecho procesal penal chileno, LexisNexis, Santiago,
(2006).
 Chahuán Sarrás, S., Manual del nuevo procedimiento penal, LexisNexis, Santiago,
(2002).
 Cooperativa.cl, Gobierno: Libertad de asesino de barrista es “impresentable”, Diario
online “Cooperativa.cl”, edición de 2 de octubre de (2012).
 Duce, M. y Riego, C., La prisión preventiva en Chile: análisis de los cambios legales y su
impacto, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, (2011).
 Durán Fuica, R., Las medidas cautelares en el nuevo proceso penal, Librotecnia,
Santiago, (2003).
 Falcone Salas, D., “Una mirada crítica a la regulación de las medidas de seguridad en
Chile”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIX,
Valparaíso, 2° semestre de (2007).
 Ferrajoli, L., Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid,
(1998).
Página | 50
 Garrido Montt, M., Derecho Penal Tomo I Parte General, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, (2005).
 Guzmán Dalbora, J., La pena y la extinción de la responsabilidad penal, Legalpublishing,
Santiago, (2008).
 Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, (2002).
 Horvitz Lennon, M. y López Masle, J., Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, (2004).
 Informe 2-97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 11 de marzo de
(1997).
 Jorquera Lorca, R. y Herrera Fuenzalida, P., Curso de derecho procesal penal chileno,
LA LEY ediciones jurídicas, Santiago, (1993).
 La Nación, Homicida confeso de “El escombro” quedó en libertad por segunda vez”,
Diario online “Nación.cl”, edición de 2 de octubre de (2012).
 Larenas, S., y García, L., Informe Biblioteca BCN Evolución población penal en Chile,
últimos 10 años, (2012).
 López, O., Derecho procesal penal chileno, Ediar editores LTDA., Santiago, (1983).
 Maier, J., Derecho procesal penal argentino, editorial Hammurabi, Argentina, en Del Río
Ferretti, C. y Rojas Rubilar, F., De la reforma procesal penal en especial de la etapa de
instrucción e intermedia, Editorial jurídica ConoSur Ltda., Santiago, (1999).
 Marín González, J. C., “Las medidas cautelares personales en el nuevo código procesal
penal chileno”, en Revista de Estudios de la Justicia, n° 1, (2002).
 Matías Pinto, R., “Los motivos que justifican la prisión preventiva en la jurisprudencia
extranjera”, Revista Latinoamericana de Derecho, Año IV, núm. 7-8, enero-diciembre de
(2007).
Página | 51
 Maturana Miquel, C. y Montero López, R., Derecho Procesal Penal, Tomo I,
Legalpublishing, Santiago, (2010).
 Mohor Abuauad,
S., La libertad provisional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
(1978).
 Montañés Pardo, M., La presunción de inocencia, Análisis doctrinal y Jurisprudencial,
editorial Aranzadi, Pamplona, (1999).
 Nogueira Alcalá, H., “La libertad personal y las dos caras de Jano en el ordenamiento
jurídico chileno”, Revista de Derecho (valdivia), Volúmen XIII, (2002).
 Ortells Ramos, M., Las medidas cautelares, LA LEY , Madrid, (2000).
 Ortells Ramos, M., “Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso
penal”, Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, (1978).
 Paillas, E., Derecho procesal penal volúmen I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
(1984).
 Paillas, E., Derecho procesal penal volúmen II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
(1986).
 Riego Ramírez, C., “Prisión preventiva y demás medidas cautelares en el nuevo proceso
penal”, Colección informes de investigación, N° 9, Año 3, Santiago, (2001).
 Riego, C., El proceso penal chileno y los derechos humanos, volúmen I, aspectos
jurídicos, Ediciones Diego Portales, Santiago, (1994).
 Salas Astraín, J., Problemas del proceso penal. Investigación, estapa intermedia y
procedimientos especiales, Librotecnia, Santiago, (2011).
 Segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el
proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal, Boletín n° 163007-2.
Página | 52
 Valenzuela Saldías, J., “Presumir responsabilidad: sobre una relación entre la prisión
preventiva y la presunción de inocencia en el derecho procesal chileno”, Revista de
Estudios de la Justicia, n° 14, (2011).
 Vial Alamos, J., “Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal”, Revista
Chilena de Derecho, Vol. 29, N° 2, (2002).
Página | 53