Testar a la navarra. Luis Ignacio Arrechedera Aranzadi

LUIS IGNACIO ARECHEDERRA ARANZADI
Catedrático de Derecho Civil
TESTAR A LA NAVARRA
Derecho consuetudinario guipuzcoano o descodificación
(Aportación con ocasión de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
julio de 1984)
A Telesforo de Aranzadi, de su sobrino-nieto y
a la Villa de Bergara, raíz común de ambos.
SUMARIO
1.
n.
111.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
XV.
Introducción.
La sentencia de 6 de octubre de 1981 del Juzgado de Primera Instancia de Bergara.
La sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona de 21
de octubre de 1982.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984.
La gradualidad del proceso.
La prescripción de la acción ejercitada.
Nulidad de la donación y comunidad hereditaria.
El derecho consuetudinario guipuzcoano.
El derecho consuetudinario guipuzcoano como costumbre contra ley.
El «allí donde existan» consuetudinariamente considerado.
La costumbre contra ley como problema político.
La ordenación voluntaria de la sucesión «mortis causa» en Guípúzcoa.
La sociedad familiar guipuzcoana: ¿donación o aportación a sociedad?
1. El perjuicio de la legítima.
2. La sociedad familiar.
3. Atipicidad negocial y norma imperativa.
Los sistemas legitimarios y el derecho interregional.
La descodificación.
l. INTRODUCCION
Esta sentencia del Tribunal Supremo , declara no haber lugar al recurso de
casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territo­
rial de Pamplona de 21 de octubre de 1982. Esta , estimó el recurso de apelación y, en
cons ecuencia revocó la sentencia del Juez de Primera Instancia de Bergara de 6 de
octubre de 1981. Se trata de un confl icto de int ereses familiares -como sucesorio­
planteado en una zona de aplicación del Código Civil. Prefiero expresarme así , a
referirme a Guipúzcoa como un territorio de derecho común . No deja de ser llamati­
vo que una población que inequícovamente rechaza el Tratado del Atlántico Norte,
sea escasamente reivindicativa en materia de Derecho privado .
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Caro Baraja -perplej o ante tal manifestación colectiva- recuerda que «para unas
cosas el País Vasco es muy rebelde y para otras muy aficionado a ciertos lujos, por lo
que hay una contradicción entre la obra y el acto. Desde las películas que ven , hasta
en los trajes que llevan demu estran su servidumbre por el mundo norteamericano y
angl osaj ón »!. La reivind icación foral tendrá en el País Vasco un claro carácter
público . Vístas las cosas desde la óptica del Derecho privado la situación de Derecho
foral no deja de ser al men os paradójica. Sobra con ponderar este dato : Bilbao, San
Sebasti án y Vitoría son ciud ade s «de Código Civil». Quien esto escribe, -nacido en
Guecho- sufrió un con siderable impacto al analizar la Resolución de la D .G .R . y N .
de 6 de mayo de 19773 , que ente ndió como no inscribible una escritura de modifi ca­
ción del régimen econ ómico de matrimonio en tanto se mantuviese en vigor el artícu­
lo 41 del texto compilado : los implicados en el recurso qued ab an sometidos, po r
«infanzones», a dicha anacrónica norma. Dich os infanzones pertenecían a ese sec tor
social, pr óximo a Bilba o , francamente evolucionado en materi a de costumbres. Ju st a
correspondencia , tal vez , al dato no meno s real , de la vecindad ayalesa mantenida
por notables familias , para , entre otras cosas, gozar de la libertad de testar que -de
ese modo- resulta de su ley personal.
En este cont exto no puede extraña r que sea preci sam ente aquella zona del Pa ís
Vasco , donde la etni a propia se manifiesta de forma más rotunda , la que preci samen­
te carezca de cualquier referencia a un derecho privativo . La utilizaci ón del término
de referencia es intencionada . No se tr ata de negar la hipotét ica existencia de un
arraigado y vigoro so modo de entender propio los asuntos civiles. Simplemente se trata
de indicar que, así como en Vizcaya hay qu e discernir donde se aplica un derecho
vizca íno y donde se ap lica el derecho castell ano , y en Alava delimitar la tierra de
A yala, en Guipúzcoa tal operación es innecesaria: se apl ica el Código Civil. Cabe qu e
exista un derecho consuetudinario guipuzcoan o. Pero se entiende que compatible con
el C. Civil. Porque el C . Civil exige respect o de la costumbre comp atibilidad . Y si en
Guipúzcoa existe un a salvedad a esa compatibilidad, existe una salvedad consuetudi­
naria al C. Civil. En ese sentido el der echo con suetudinario guipuzcoano consistiría ,
más o meno s, en el principio -lógicam ente no formulado , sino vivido- según e l cual el
Código Civil se apli ca salvo cuando no se aplica .
Descon ocer se mej ante sutil eza debió de ser el error capital en el que incurrió el
titular del Juz gad o de Primera Instancia de Bergara: aplicó el Código Civil.
11. LA SENTENCIA DE 6 DE OCTUBRE DE 1981 DEL JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA DE BERGARA
D. José Ez kur ra Urrutia y D .' Juana Zubizarreta Idígoras tuvieron cinco hijos.
Un varón : D . Pablo. Y cuatro hembras : D .' Concepción , D : Justa, D ." María Luisa y
D .' María Pilar. Lo que comenzó en el calor del hogar famili ar terminó en la gelitud
del Juzgad o . D em andantes las cuat ro hermanas . Demandado el hijo varón .
El 17 de octubre de 1951 D. José Ezkurr a Urrutia y D: Ju ana Zubrzarreta
Idígoras formalizaron testamentos abiertos ante el not ari o de Mondrag6n , por los
que instituían herederos por partes iguales a sus hijo s. El mismo día, y ante el mismo
notario D. Jos é y D.' Juana hicier on donación de todos sus bienes a su hijo D . Pablo ;
donación consolidada más tarde en el pleno dominio de los bienes, el 3 de febrero de
1959, por escritura , en la que la madr e , fallecido , el 27 de julio de 1954, el padre , «da
1. CA RO B ARaJA . JULI O: Caro Baro]a renuncia a comp rende r a los vascos, San Sebasti áu (Efe) . El
Diario Vasco , 14 de marzo de 1986, pág. 5.
2. F'ERNÁ NDEZ R ODRí GU EZ . T OM ÁS R AMÓN ; L os derechos históricos de los territorios fo rales. Bases
constitu cionales y estatuarías de la adm inistración f oral vasca. Madrid , 1985.
C LA VERO, B ARTOLOMÉ : Fueros vascos. Historia en tiempo de Constitucion, Ed it. Ariel. Barcelona ,
1985.
3. G IMENO GÓME2.·LAFUENTE . J . L.; A nuario de Derecho Internacional. 1979 , 1980, pág. 93 1.
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por cumplida la condición de convivencia qu e su hij o D . Pablo tení a con ella , para la
plena efectividad de las do nac iones realizadas en su favor». En 1964 falleci ó la
madre, D. " Juan a .
EL 26 de julio de 1979, las cuatro hermanas interpusieron demanda de juicio
declarativo de mayor cuan tía, solcitando «se conden e al demandado a restituir lo
nece sario hast a cubrir el valor a que , por la legítim a en las herencias de D . José
Ezkurra y D. ' Ju an a Zubizarreta les correspo nden».
En la co ntes tac ión a la demanda D . Pabl o har á not ar como la ausencia de su
esposa en la litis - fruto del planteamiento hecho en la dem anda- puede acarrea r el '
insubsanable defecto de su irregular con stitución, aleg ando la doctrina jurispruden­
cial del litis consorcio pasivo necesario.
El transcurso de tiempo discurrido , con sider able se compute como se compute ,
es otra circunst anci a qu e el Juez deberá tener en cuent a para medir la atendibilidad
de la pretensión .
D iversas escrituras, qu e desde un punto de vista formal explican la complej a
situ ación creada , constituyen e l apoyo más sólido para sostener la regularidad de la
configuración jurídica -re almente compleja y en cierto modo contradictoria- creada
por los padres, de los litigantes. El dem andado trat ará de protegerse en esa complej a
configuraci ón suceso ria para eludir la pretensión de las demand antes .
En tr ámit e de répli ca , esta s últim as, volverán a señalar la perplejidad qu e les
produce qu e el mismo día en que se otorg a testamento por ambos padres los mismo s
realicen la donación de todos sus bien es, qu e es la que en definitiva ha mostrado
-hasta el momento- una cierta op erativ idad sucesoria , frente a la irrelevancia de los
testamentos.
El dem andado , en el trámite de dupli ca , explica que dicha donaci ón debe enten­
derse «dentro de las costumbres vascas de contratos de alarge y otras modalidad es
pra cticadas con un con sentimiento general en las familias ».
El Ju ez , en su sentencia , en el prim er considerando rechazará las excepci on es de
litisconsorcio pasivo necesario y de prescripción . El análisis de esta últim a supondrá
la ponderación de los diversos plazos hipot éticamente concurrentes, pa ra concluir
resolutivam ente que «no prescribe entre herederos -todos los hermanos lo 50n- la
acción para pedir la partición de la herencia" (ar tículo 1965).
En el supuesto considerando , se aprecia «que del análisis conjunto de la prueba
practicada en los autos, se puede llegar a las siguientes conclusiones por vía de
deducción : 1) En los testamentos de D. José y D. " Juana , ambos de fecha 17 de
octubre de 1951, se instituye herederos a los cinco hijos del matrim onio por partes
iguales, rog ando los padres a los hijo s que, mientras no fallezca el cónyuge sobrevi­
viente , le permitan disfrutar de toda [a herencia sin reclamar su haber. 2) Que no
consta que dicha reclamación se haya promovido de parte de ninguno de los hijos . 3)
Que D . José falleció el año 1954 y D .' Juana el año 1964, por 10 que la fecha desde la
cual se podría proceder a la partici ón era ese último año y por tanto , es adecuado que
el perito Sr. L.c.J. haya hecho una valoración del juicio de los bienes relictos referi­
do al año 1964 y al de 1980, sobre todo para examinar la importancia que pueda tener
a los efectos de liquidar la legítim a la entrega a las herman as demandantes de la
cantidad global de 200.000 pta s. en tal concepto , como sostiene el demandado . 4)
Que no se ha probado que el demandado haya entregado la antecitada cantidad
glob al de 200.000 ptas. en tal concepto. 5) Que se ha presentado por el perito Sr. L.
una valoración de los terrenos de que hoy figura como propietario el demandado que
se pu ede resumir de la siguiente forma: Parcelas n." 3, 8 Y 10 de la certificación del
registro , valor global en pr ecio s de 1964 = 6.192.765 ptas. y valor pr ecios de 1980 =
92.887.291,20 ptas . Parcelas rústi cas números 1, 2,4 ,5 ,6 y 7 , valor en precios de
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1964 = 101.603,30 ptas .; valor en precios de 1980 = 2.813.542,90 ptas. En total en
precios de 1964, 6 .294,40 ptas. En precios de 1980 = 95.700.834,10 ptas . 6) Que
incluso en el caso de que el demandado hubiese abonado 200.000 ptas. , no cubriría ,
en absoluto, la legítima estricta , que entonces podría estar cifrada en 2.098 .123,10
por cada tercio, y se dividiese esta cifra entre cinco hijos, tenemos que la legítima
corta de cada hijo, en precios del año 1964, sería de 419.621 ptas. cada uno, lo cual
convierte en ridícula la cantidad global de 200.000 ptas. para todas las hijas, es decir
50.000 ptas. cada una. Estas consideraciones evitan mayores comentarios».
Tal vez, para que el contraste sea mayor, el cálculo realizado se hace sobre .la
toma en consideración de legítima estricta. Lo que no impide al Juez subrayar como
los padres testaron , «instituyendo herederos por partes iguales a sus cinco hijos, sin
dejar el tercio de mejora , ni el de libre dispo sición a D . Pablo , que hubiera sido lo
lógico después de una donación de casi la totalidad -la totalidad- de los bienes del
matrimonio ».
Sobre estas bases fácticas y jurídicas precisas es de notar en el razonamiento del
Juez lo siguiente :
1) No se le escapa la finalidad , posiblemente arraigada en la zona, de mantener
indiviso el caserío . Ocurre que en el testamento «no se hace referencia alguna a la
forma de liquidar la legítima de los que no habrían de quedar en el caserío».
2) «A la vista de las normas contenidas en el artículo 825 del Código Civil y el
contenido de los testamentos del matrimonio, se puede entender y deducir, sin duda
que la intención de los padres es mejorar a D. Pablo , pero ello no obsta para que,
necesariamente , se deban respetar los derechos que las demandantes tienen como
legitimarias a una cuota del caudal hereditario relicto por los comunes ascendientes
de todos ellos ».
3) Las donaciones tienen un volumen tal que excede lo que D. Pablo podría
haber percibido por testamento, siendo de aplicación la norma del artículo 636 del
Código Civil que prevé que , para tal caso «la donación será inoficiosa en todo lo que
exceda de esta medida» .
4) En consecuencia se ha infringido el artículo 813 , párafo primero del Código
Civil, sin que la dispensa de colacionar establecida en los mentados testamentos,
impida [a aplicación del inciso último del artículo 1036 del C. Civil: «salvo el caso en
que la donación deba reducirse por inoficiosa».
5) La pretensión de las hermanas demandantes -reducción de donaciones por
inoficiosidad para pago de legítimas- no puede verse enervada por una hipotética
«transacción familiar»- alegada y no cumplidamente probada por el demando- ya
que incluso de haberse celebrado conculcaría desde un punto de vista legitimario lo
prescrito por el artículo 816 del Código Civil, y, en términos sucesorios generales, la
básica norma contenida en el artículo 1271, párrafo segundo.
Por todo , estimando la demanda interpuesta, «de bo condenar y condeno al de­
mandado D . Pablo E. Z. a abonar lo necesario hasta cubrir el valor a que , por la
legítima en las herencias de D. José y D .' Juana , corresponde a las demandadas».
111. LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DE LA AUDIENCIA TERRITORIAL
DE PAMPLONA DE 21 DE OCTUBRE DE 1982
Para la Sala «no se está ahora ante una acción de partición de herencia , por la
razón de que al fallecer los padres donantes aparece, el menos de lo probado en el
pleito, que no dejaron nada, porque habían donado todo . El demandado no posee o
está en poder de los bienes que eran de los padres en virtud de título hereditario
compartido con las hermanas demandantes, sino que lo está con título propio exclusi­
vo» .
---------------------~--------------- «Tampoco se puede afirmar que lo que se actúa en la demanda es una acción de
petición de her encia, porque el demandado, como ya se ha dicho , no viene poseyen­
do los bienes en virtud de testamento».
En base a estos razonamientos, la Sala rechaza la aplicación al conflicto del
artículo 1965 que declara imprescriptible la acción para pedir la división de la heren­
cia y el plazo de 30 años del artículo 1963, que entraría en juego si la acción ejercitada
fuese la de petición de herencia.
Rechazada la imprescriptibilidad , y el plazo -largo- de 30 años, la Sala pondera­
rá la aplicación del plazo de 15 años , establecido en el artículo 1964, para las acciones
personales que no tienen señalado plazo.
Muerta la madre , ya viuda , en 1964 y presentada la demanda el 26 de julio de
1979, la Sala tratar á de establecer si ha transcurrido dicho plazo; teniendo en cuenta,
para ello , que «las demandantes no han presentado, con lo fácil que les hubiera sido
hacerlo , una certificación de la defunción de la madre, que probase había sido la
defunción , si en el año 1964, pero en fecha posterior a la de la presentación de la
demanda , es decir pasado el día 26 de julio de 1964 para que entre esa fecha y la de la
presentación de la demanda, 26 de julio de 1979, no hubiera habido posibilidad de
transcurrir esos 15 años; no pudiendo prevalecer el hecho también cierto de que el
demandado, por ser el que la alegó en su favor , no probó y tenía la obl igación de
probar la fecha exacta del fallecimiento de su madre ... porque no se puede exigir al
demandado que pruebe una cosa que no le contradice la otra parte, no habiendo pu es
discrepancia, y limitándose a alegar unos plazos mayores de prescripción aplicables a
otras clases de acciones».
Plazo , que según la Sala , no fue interrumpido, lo que resulta «evidente por las
propias confesiones absueltas por las actoras y del hecho de que el acto de reconcilia­
ción no se celebró hasta después de la vista en esta segunda instancia».
De esta forma la Sala , «con estimación de recurso de apelación interpuesto por
D . Pablo, fallamos , con revocación de la sentencia recurrida, que debemos declarar y
declaramos no haber lugar a la pretensión de la demanda interpuesta, por prescrip­
ción de la acción en ella ejercitada».
La pretensión ejercitada por los demandantes es «la de previa declaración de
inoficiosidad de la donación ... se reduzc an los efectos económicos de la misma en
perjuicio del demandado y a favor de las actoras, con la consecuencia de reintegrar O
de restituir aquel valor necesario para que estas puedan percibir, al menos, lo que por
legítima les debía de corresponder en la herencia de sus padres».
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE JULIO DE 1984
El Tribunal Supremo declarará en su sentencia no haber lugar al recurso de
casación, haciendo suyas en alguna medida las razones de la sentencia recurrida,
aunque Jos matiza, y añade otras -argumentaciones- tan interesantes como llamati­
vas. En sus considerandos más interesantes razonará de la siguiente manera:
«La sentencia contra la cual se,I asesta el recurso, dictada por la Audiencia de
Pamplona el 21 de octubre de 1982, aprecia la excepción de prescripción de la acción
(expresamente opuesta por la parte demanada) por el transcurso del plazo de quince
años del artículo 1964 del Código civil, aunque este plazo se cuente sólo desde o a
partir del fallecimiento de la madre en el año 1964 (pues el padre había fallecido
exactamente el 27 de julio de 1954); razonando a este propósito que la demanda se
presentó (sin antecederle acto de conciliación el cual tuvo efecto, pendiendo el juicio
en segunda instancia, ell3 de octubre de 1982), el 26 de julio de 1979, no constando
que - dentro del año 1964- el fallecimiento ocurriese, antes o después del 26 de julio,
imprecisión que debe perjudicar a la parte demand ante según el juicio de la AudienTESTAR A LA NAVARRA '
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cia y no al demandado pues éste alegó unos mayores plazos de prescripción, aplica­
bles a otras clases de acciones .
Identificada la acción ejercitada, sin discrepar de la naturaleza de la misma se
articul a contra el fallo estim at orio de la excepción de prescripción un único motivo al
amparo del número primero del artículo 1962 de la Ley de Enjuici amiento Civil por
interpretación errónea del artículo 1965 del Código Civil; y debe ser desestimado este
únic o motivo y el recurso qu e constituye, ya que A) el invocado artícul o no concierne
a la acción ciertamente e jercitada que se endereza a la reducción de las donaciones
que perjudiquen a la legítima pues indudablemente las del artículo invocado , tradi­
cionalmente denominad as acciones mixta s, so n las que tienen por obje to , netamente
dif er enciable del de aquéll a, 'pedir la participación de la herencia' (fin alidad bien
distinta de la de reducir o suprimir la liber alidad inoficiosa y siendo históricamente
conocida denominándol a 'a ctio famiJiae erc iscundae') y la división de la cosa tenida
en común o el deslinde de las propiedades contiguas ('communi dividundo' y 'finium
regundorum ') , las cuales tres son efect ivamente imprescriptibles por la paladina pre­
visión de la ley fundad a acaso e n ser más bien fac ultades inherentes a los resp ectivos
der echos y sujetas por ello al principio ' in facultativis non datur pr ecr iptio; B) el
plazo para la prescripción de la acción cierta mente ejercita da no es con segurida d el
de quince años que la Audi encia le reconoce ap oyándose en la gene ralida d del mismo
según los términos del a rtículo 1964 ('las per son ale s que no tengan señalado términ o
especial de prescripción '), cabiendo pensar en otro plazo men or , así el de un año del
artículo 652 , o acas o mej or el de cuatro años del 1299 y más pr óximamente aún el de
cinco a ños del 646 qu e contempla un supuesto seme jante al caso litigioso y entre los
que se aprecia identidad de razón por lo qu e procedería su aplicación analógic a
(número uno del artícul o cuarto del Código Civil); tesis esta última que reforzaría el
fundamento desestim atorio por hacer ya incu estionable a todas luce s el efecto de la
prescripción; pero es C) por razones aún más radicales que procede mantener el
rechazo de la pretensión ya que propiamente las combatidas no so n donacion puras
e n perjuicio de la legítima de las demandantes-recurrentes sino que ofrecen la dife­
rente natural eza qu e les resulta de las escri tur as que las instrumenta, pues, en efecto ,
con antecedente en un 'sociedad o mancomunid ad a uso del país' qu e fue constituida
en la de 24 de abril de 1947 y disuelta en la de siete de febrero de 1950 (folio s 47 a 51) ,
la de 17 de octubre de 1951 (59 a 67) evidencia junto con la de tres de febrero de 1959
(19 a 28), que las fincas no fueron donadas puramente sino más bien aportadas por
los causantes padres de los litigantes a otra sociedad familiar const ituida en la escritu­
ra de 1951 la qu e se denomina 'd e constitución de sociedad familiar y donación'
(vue lto del 59) y de la cual son estipulaciones , entre otras men os significativas, las de
hab er de convivir el matrimonio form ad o por los padres y el del donatorio e n el
caserío Ergüin del barrio de Uribarri trabaj ando todos los miembros en beneficio de
la casa dentro de la medida de sus posibilid ades , asistiéndose y ayudándose recíproca­
mente todos sus miembros tanto en salud como en enfermedad y achaques, alim en­
tándose de las ganancias qu e o bte ngan, de las que sufragrarán todos los gasto s;
llevándose [a administración conjuntamente por el padre y el hijo ; y bajo tal condi­
ción o sea no interrumpiéndose la manc omunidad famili ar pactada es com o tuvo
efecto la don ación de la nuda propiedad de las fincas ahora reclamandas , constituyen­
do cond iciones expresas las de vivir el donatario en el caserío familiar , ayud ando y
asistiendo a los padres hasta el falle cimiento ; y, haciéndose constar que mientras no
resulte de documento aut éntico la separación de las partes de la socied ad familiar
deberá entenderse subsistente ésta y en pleno vigor la don ación re alizada , se mantu­
vo ciertamente la convivencia durante los años 1952 a 1958 íntegramente o sea por
más de siete añ os completos y cuando, fallecido el padre el 27 de julio de 1954 , se
otorga la escritura de tres de fe brero de 1959 (rectificada en la de 30 de junio de
1959) , es par a dejar estipulado la madre que teniendo en cuenta el fallecimiento del
marido y su avanzada edad y el tiempo transcurrido desde la donación , 'da por
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - 1 1 I I I cumplida la obligación de convivencia que su hijo Pablo tenía con ella , para la plena
efectividad de las donaciones realizadas en su favor'; siguiéndose que , de no aplicarse
el artículo 622 sin distinción alguna, lo cual excluiría por su base toda pretensión de
reducción o supresión , siempre se toparía con una donación impropia exigente de que
se demostrara , en su caso , la medida en que lo donado excedía del gravamen, lo que
ni siquiera se ha intentado».
V. LA GRADUALlDAD DEL PROCESO
Con el término gradualidad no pretendo referirme al carácter normalmente
evolutivo -desde un punto de vista procesal- de todo «iter» procedimental. Pretendo
más bien , subrayar el giro , que cabe observar, en la forma de enfocar el conflicto .
El Juez de Primera Instancia dicta una sentencia «de Código Civil». Parece claro
el significado que quiere darse al entrecomillado . En ese sentido, es llamativo como
el titular del Juzgado de Bergara , con el Código Civil en la mano «hace números»
como si estuviese en un pueblo castellano . Cuando decimos llamativo no queremos
decir clamorosamente equivocado;' por el contrario se trata de poner de manifiesto el
carácter paradigmático de su proceder: aplicar el Código Civil a un conflicto suceso­
rio producido en un territorio , en el cual, en principio , no tenemos noticia -a menos
inequívoca- de que sea otro el derecho aplicable.
Frente a la sencillez y clarid ad del proceder del Juez de Primera Instancia desta­
ca el carácter salomónico de la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona .
Aplica el Código Civil, pero en materia de prescripción . No entra en valoración
alguna acerca del curioso entramado jurídico «legado» por los padres ante el notario
de Mondragón. Simplemente ocurre que la pretensión rectificadora de lo allí hecho
ha prescrito.
El argumento de la prescripción es la frontera entre la «caste llanizaci ón» dada al
problema por el Juez de Primera Instancia , y la «foralización» que del mismo hace el
Tribunal Supremo . Este , ciertamente retiene el argumento de la prescripción ofreci­
do por la Audiencia Territorial; pero, partiendo de esa base, llega más lejos al
ponderar la complejidad y atipicidad de la donación, y dándole por tanto cierto
relieve sucesorio .
Puede decirse que en 1984, a un lustro del centenario del Código Civil , el
Tribunal Supremo hace suyo un razonamiento, así sea de modo. implícito, que supone
dejar de lado la estructura del fenómeno sucesorio según el modelo establecido por el
Código. y todo ello, sin que se nos advierta que su aplicación es cuestionable . En
ningún momento se plantea la cuestión del derech o aplicable . Unicarnente se le hace
decir al Código Civil , sucesivamente , cosas distintas sobre idéntica cuestión. Cuando ,
por lo que se nos alcanza , el Código Civil no tiene más que una palabra acerca de la
cuestión planteada . Y esa palabra es la pronunciada por el Juez de Bergara; que es
precisamente la que no prosperará . Y todo ello sin dejar sentado la no aplicabilidad
del Código Civil. Tal vez, el tiempo transcurrido y la experiencia acumulada sea el
factor decisivo -tanto o más que la existencia de un derecho consuetudinario guipuz­
coano-, al dejar de lado planteamientos -como los castellanos- que ya han perdido el
vigor de su primera juventud, tras constatar que las cosas son más complejas, que lo
que pretendió la mentalidad codificadora.
VI.
LA PRESCRIPCION DE LA ACCION EJERCITADA.
Abordaremos este punto, teniendo en cuenta , la multiplicidad de enfoques que
admite esta cuestión, como -en definitiva- el problema en su conjunto .
1. En primer lugar, y con una óptica estrictamente castellana , no es ocioso
examinar las consecuencias que para este punto , pueden suponer el traer a colación el
TESTAR A LANAVARRA
94 LUIS IGNACIOARECHEDERRA ARANZADI
artículo 1271, párrafo segundo. El Juez de Primera Instancia, aun aplicando -correc­
tamente- al Código Civil, tal vez no llevó las cosas hasta sus últimas consecuencias .
Probablemente porque en la demanda no se adujo este artículo, y todo se plantea
sobre la base del carácter inoficioso de la donación . De todas formas, en la sentencia ,
saliendo al paso de la alegación hecha por el demandado, de la existencia de una
«transacción familiar», el Juez subraya la inviabilidad de la pretendida transacción
por incompatible con el artículo 816 -que priva de valor a la transacción que afecta a
derechos legitimarios-, «insistiendo sobre este punto, la norma contenida en el párra­
fo segundo del artículo 1271 del Código Civil». Vemos, pues, como el Juez -con un
alcance limitado: relativizar el alcance de la pretendida transacción familiar- utiliza
en su argumentación este precepto. Queda en el aire, si todo el planteamiento suce­
soriamente establecido conjugando el testamento con una donación universal de
bienes , no podrá ser alanzado por dicha norma. ¿Puede afirmarse que el acuerdo
-que para el Tribunal Supremo no es una donación pura o simple , sino algo más­
entre el demandado y sus padres no es un pacto sucesorio') Si así fuese -dejamos para
más adelante la contestación- cabría aplicar -no sólo a esa transacción familiar- sino
a todo el conjunto negocial la prohibición del párrafo segundo del artículo 1271.
Prohibición que conllevaría, caso de ser infringida , -corno así puede ocurrir en autos­
la correspondiente reacción por parte del ordenamiento jurídico; es decir , la oportu­
na sanción civil: en este caso, la nulidad de lo realizado en contravención de la
norma . y sabemos porque así lo recuerda el Tribunal Supremo -sentencia de 10 de
noviembre de 1964- que este supuesto, párrafo segundo del artículo 1271, es uno de
los supuestos en los cuales dicha reacción prevista antes en el artículo 4, y ahora
-desde 1974- en el artículo 6.3 del Código Civil no admite relativización . Es decir ,
que la sanción se produce con todo su rigor .
Pues bien, la conclusión es clara: «quod nullum est nullum effectum producit» , y
por tanto estamos ante un negocio insanable, y como insanable, no sujeta a prescrip­
ción la posibilidad de accionar para que los tribunales declaren -meramente decla­
ren- dicha nulidad .
Carecería de todo sentido, si nos encontramos en los aledaños de un pacto
sucesorio, plantearse el tema de la prescripción, para impedir establecer la nulidad de
tal pacto. Salvo que -claro está- no sea de aplicación al caso el Código Civil. Pero
ésta es otra cuestión . Aunque si conviene recordar que el argumento de la prescrip­
ción también admite un uso alternativo .
Primera posibilidad: no cabe hablar de prescripción por nulidad absoluta de lo
realizado . Argumento que perjudica al demandado ya los que configuraron la suce­
sión de esa singular manera .
Segunda posibilidad : no cabe hablar de prescripción, porque «entre cohederos
no prescribe la acción, para partir la herencia. Idéntico argumento , basado en otro
fundamento legal y que favorece , aunque sólo en parte -y no términos absolutos- a
las hermanas demandantes. En el primer caso habría que repartir la herencia entre
los cinco hermanos; en el segundo únicamente completar la legítima estricta. «Groso
modo » la diferencia en dinero podría estribar en que cada demandante recibiese
20.000.000 ptas ., o simplemente la diferencia entre las 50.000 ptas. recibidas y las
400.000 ptas. a que tienen derecho, porque 400.000 ptas . representan la legítima
estricta en 1964, que da el límite de la inoficiosidad . Pero de partirse «ex novo», en
1980, la herencia por nulidad del hipotético pacto sucesorio, se recibiría , en valor de
1980, 115 de la herencia : prácticamente 20.000.000 ptas . La diferencia no es sólo
juridicamente apreciable .
2. En segundo lugar, la Sala de la Audiencia Territorial desconecta -apartán­
dose del razonamiento del Juez de Primera Instancia-la reducción de donaciones por
inoficiosidad de las operaciones particionales . De esta forma rechaza la aplicación del
-------------------------------- 11III
artículo 1965 , en cu anto establece e l carácter no prescr iptible de la acción de partici­
paci ón entre cohederos.
Siendo consciente de que tanto la doctrina como la jurisprudenci a , establece
plazos -si bien diversos- por la acción de reducción de donaciones inoficiosas , como
para la acción de complemento de legítima, cabe sin embargo , preguntarse hasta que
punto puede desconectarse est as acciones del fenóm eno particional . Porque en un
sentido lato , qué duda cabe qu e reducir para reintegrar -entre cohederos- equivale a
partir. E ste podría ser el sentid o último del inciso final del artículo 1.0 36 del C. Civil.
Precepto este que se aplicó en el pleito , por e l Juez de Primera In stancia.
E s m ás , este incis o fin al del artículo 1.036 viene a ser el cierre del sistema
legitimario del Código Civil , y por tanto del modelo de distribución de la herencia
según el mismo. Si entre legit imarios la dispensa de colación fue se absolutamente
eficaz, en todo caso, cabrí a test ar al margen de las previsiones del C. Civil.
En es te sentido , reducción de clonaciones por inoficiosidad e ntre legitimarios, y
col aci ón no parecen fácilmente escindibles , y por ello , dicha pretensión , de las llama­
das op eraciones particion ale s.
Sin embargo, probablemente el con cepto de partición en sentido estricto esté en
conexión directa con la idea de indivisión , más que con la idea de redistr ibución. Por
ello, así como la indivisión exige imprescriptibilidad , inexi stencia de límite temporal
para poder salir de esa situación; la redistribución conlleva la exigencia de un tope
temporal" .
En este se ntido, nos parece correcta la no aplicación por la Sala del artículo
1.963 , aunque d iscrepemos de la radical idad de las afirmaciones allí vertidas, para
desconectar dicha reducción de la partición . La Sala se basa para ello en la inexisten­
cia de la situación de coherencia . Es decir , no ha y coherederos , a pesar de que hay
col egitimarios, porque todo el patrimonio pasó en vida del demandado , que posee los
bienes «por título propio y exclusivo». De ser esto posible , requiere la inexistencia de
legítimas en sentido material. Lo que no tiene sentido es dar validez y trascendencia
sucesoria a una donación universal de bienes en favor de uno de los hijos , y luego
establecer la reducción de dicha donación por inoficiosidad. Pero este es otro proble­
m a del que nos ocuparemos, también , más adelante.
3. Dando por supuesto que no s encontramos ante un supuesto norm al -por
relación al contexto; y no verdaderamente at ípico , extraño e incluso contradictorio­
de acción de reducción de donaciones por inoficiosidad, la discusión acerca del plazo
de prescripción aplicable a esta acción queda reducida a la discusión común. ¿Se trata
de una acción personal sin plazo señalado? ; ¿se trata de una acción rescisoria? ; ¿le
son de aplicación los plazos de revocación de donaciones por supervivencia o sobrevi­
vencia de hijos -5 años- o por ingratitud -1 año-? No es, el objeto de este comentario
pronunciarse acerca de este extremo . Unicamente cabe señalar que cualquiera de los
plazos, incluso el más amplio, sirve, en este caso , para dar por prescrita la acci ón. Por
ello tal vez, huelga cualquier comentario acerca de la discutible -en mi opinión­
aplicabilidad al caso del articulo 1964 del Código Civil. La aplicaci órsde otro precep­
to , robustecería la tesis del carácter prescrito de la acción.
Concluyendo, por tanto este epígrafe , podemos decir 10 siguiente. El tema de la
prescripción de la acción únicamente es abordable , dand o por supuestos dos extre­
mos que no quedan -en el discurso de la Sala , en ab soluto , y en el Tribunal Supremo
sólo en parte- debid amente justificados .
4. La Sen! T. S. de 2-X-1918 est ablece que "este artículo (654) sólo declara inoficiosas las donaciones
hecha s por los padres en lo que excedan de la legítim a deb ida a los hijos, pero no nulas, pues esta nulidad ,
cuando lo ha querid o el Cód igo lo ha declarado».
TESTAR A LANAVARRA
96 L.UIS IGNACIO ARECHEDERRA ARANZADI
En primer lugar, la posible absoluta irregularidad de la donación de bienes
compatibilizada con el o los testamentes. Cerrando los ojos y dando por bueno lo
dicho, la cuestión queda desplazada a otros parámetros.
En segundo lugar, aun desplazada la cuestión a otros parámetros, resulta para­
dójico que configure como problema legitimario, algo que en su misma entraña es
respetado con absoluta conculcación de las normas legitimarias del Código Civil.
En este sentido la gradualidad , antes advertida , es también observable en el
tema de la prescripción:
1) El Juez de Primera Instancia no aplica el párrafo segundo del artículo 1.271
del Código Civil, que conllevaría una imprescriptibilidad y un replanteamiento total
del fenómeno sucesorio. Para ello acude a otra imprescriptibilidad -Ia de la acción de
partición de herencia-, porque beneficia a las demandantes, corrigiendo el resultado
del pacto sucesorio, pero sin destrozar la situación creada a favor del instituido .
2) La Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial , abandona el terreno de la
imprescriptibilidad, porque en el fondo -y con la lógica del Código Civil- se da
cuenta que el problema es de nulidad absoluta, y opta por el mantenimiento de la
situación , el «statu qua» tal como se presenta , pero excluyendo el fantasma del pacto
sucesorio, por un lado , y el de la partición pendiente , por otro. Supuestos ambos
que justificarían la pervivencia de dos pretensiones antagónicas con el «statu qua»: la
de su nulidad , y la de su rectificación particional.
Situándose en el terreno, no sin cierta contradicción, de la acción de reducción,
por inoficiosidad -qué inoficiosidad en semejante marco, cabe preguntarse- basta con
aducir sin entrar, en mayores precisiones , el plazo -de los varios referibles a esta
acción- más aproblemático. En cualquier caso han transcurrido 15 años (ex artículo
1.964), y por supuesto 5 años (ex artículo 64), o 4 años (ex artículo 1299) , o 1 año (ex
artículo 652)5 . Ergo , ni siquiera por esta vía ha lugar a rectificar la situación creada.
Por tanto ni hay pacto sucesorio, ni operación particional pendientes, y de
proceder la acción por inoficiosidad de la donación, esta ha prescrito.
3) El Tribunal Supremo da un paso más. En definitiva, no es necesario argu­
mentar en base al transcurso del tiempo. No está mal este apoyo; aunque no es
precisamente -planteándose el tema- el artículo 1.964 , puesto que serían de aplica­
ción plazos más breves , el único ni el más idóneo precepto para solucionar el conflic­
to . En resumidas cuentas - viene a informar el Tribunal Supremo- es la propia situa­
ción sucesoria , tal como se creó, la que se justifica en sí misma . No es necesario
apoyarse en líneas de razonamiento periféricas al núcleo problemático mismo : no es
necesario el argumento de la presupción .
En síntesis : para el Juez de Primera Instancia el punto de apoyo argumental será
el artículo 1.965, para la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial el artículo 1.964 ,
Y para el Tribunal Supremo ni uno ni otro -aunque este último parece no molestar­
sino el artículo 622. Y todos ellos del Código Civil. En todos los niveles se argumenta
en base a él. Pero en todos se elude el párrafo segundo del artículo 1.271 como
argumento central, que diagnostique y solucione , en su raíz , el problema.
5. Recientemente , Vid. ALBA LADEJO, M. ; La reducción de donaciones. Actualidad Civil. Número 1,
1985, pág . 4, se inclin a por el plazo del artículo 1964, siguiendo en esto los modelos francés e italiano, y
califica de «insegura » la analogía de la acción de reducción . con las revocatorias (646 , 652) o rescisitorios
(1.299) , no siguiendo -en esto-, aunque la recoge , la presente sentencia del T .S. de 12 de julio de 1984.
GARCIA CANTERO. G. Más sobre el derecho consuetudinario guipuzcoano , Ponencia en Jornadas de estudio
sobre la actualización de los Derechos Históricos Vascos. San Sebastián . Julio 1985 , p ág. 6 , parece preferir el
plazo de cinco años. «según un autorizado sect o r doctrinal ». es decir el del artículo 646 -que parece el
preferido por la sentencia del T.S. -y cuya analogía resul ta «inse gu ra» para Albaladejo. La diferencia no sólo
es de duración -15 y 5 años respectivamente- sino de régimen: prescripción en el primer caso , caducidad en
el segundo . Esta diferenci a de régimen puede dar luz en la polémica.
I
¡
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - VII.
..
NULIDAD DE LA DONACION y COMUNIDAD HEREDITARIA.
Del negocio jurídico concluído en escritura públi ca formalizada ante el notario
de Mondrag ón cabe afirmar lo siguiente: se tr ata de una donación universal. Com o
tal comprende los bienes futuros, y no consta que se reserven a los don an tes «lo
necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunsta ncias»; siendo los
hijos cinco, y el donatario uno de ellos , se tran sgrede el límite según el cua l, por
donación no se puede dar o recibir más que por testamento ; y se presenta de forma
inequívoca, como un modo de ordenar la sucesión , es dec ir que aun ten iend o eficacia
inmediata no está ausente de la misma la «corntemplatio morti s». Si esta donación , es
sostenible dentro del esquema del título 11, del libro 111 del Código Civil , quiere decir
que en realidad este no sirve para nada.
Examinadas así las cosas , alguien puede señalar que en realidad , es un negocio
matizado en un doble sentido. Primero , porque se trat a de mantener indiviso el
patrimonio familiar otorgando la continuidad en el mismo a uno de los des cendientes
posibles. Segundo, porque como tal donación no es pura , hay una cierta suerte de
correspectividad , en cuanto el hijo se compromet e a atend er a los don antes. En este
caso estamos ante un contrato sucesorio qu e , en mi opin ión, es lo que esconde o
solapa dicha donación , aunque , preventivamente , se simult anee con un testamento .
De est a manera , el párrafo segundo del artículo 1.271 , reconduce el ne gocio
jurídico al artículo 6, apartado ter cero , que sanciona lo hecho con la nulidad absolu­
ta. La acción para declararla no prescribe , y dejada sin efecto la donación la previsi ón
testamentari a cobraría tod a su fuerza : es dec ir , resultarían únicos y universale s here­
deros , por partes iguales, los cinco hijos . Los cuale s como cohered ero s se encontra­
rían en una situació n de comunidad he redit aria partible en cu alquier momento , según
resulta del artículo 1.965.
Partir, entre cinco , un patrimonio que en precios de 1980, supone 95.000.000 de
ptas. , significa la atribución de prácticamente' 20.000.000 de ptas. a cada hijo, a cada
heredero. La solución técnicam ent e correcta , es económic amente satisfactoria . Y
just a . Más .justa que contentar con 350.000 ptas. a cada hermana , por raz ón de
inoficiosidad , de lo que no es que sea inoficioso , es simpleme nte insostenible. Salvo
que sea otro el derecho aplicable .
VIII. EL DERECHO CONSUETUDINARIO GUIPUZCOANO
«Es por razon es aún más radicales (qu e las der ivadas de la prescripción) que
procede mantener el rech azo de la pretensión ya que propiamente las combatidas no
son donaciones puras en perjuicio de la legítima de las demandantes». Este pasaje de
la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984, nos sitúa en las antípodas
del razonamiento contenido en el epígrafe anterior. Ni pacto sucesorio vedado por el
artículo 1.271 , ni siquiera perjuicio de legítima . Es decir , ni Código Civil.
Aplicando el único derecho escrito .referible , se está aplicando en realidad otro
derecho. Derecho no escrit o, pero vivido : es decir derecho consuetudinario. Guip úz­
coa que no concurrió como territorio foral al proceso compilador, y que no halló -por
ello- refrendo alguno de sus instituciones , en la que pudo ser Compilación de Viz­
caya , Alava y Guipúzco a de 1959, que quedó limitada a las dos primeras, y con los
límite s conocidos, cuenta con un derecho propio configurado , vivido y transmitido
por vía consu etudinaria.
T al vez , sea ésa , una de las razones , por las cuales el artículo 10.5 del Estatuto
Vasco -al asumir la competencia ofrecida en el artículo 149.1.8- se refiere al Derecho
Civil Foral y especial , escrito o consuetudinario propio de los Territorios Históricos .
Es decir que claramente no se autolimita al contenido de la Compilación, ni territo­
rialm ente -Guipúzcoa queda englobada en la referencia genérica a los Territorios
TESTAR A LANAVARRA
98 LUIS IGNACIO ARECHEDERRA ARANZADI
Históricos-, ni textualmente, puesto que la referencia al derecho consuetudinario
emancipa la competencia -no por vía interpretativa- del conjunto de artículos de la
Compilación de Vizcaya y Alava de 1959.
En este sentido García Cantero es tajante. «La referencia al Derecho consuetu­
dinario se explica principalmente por el caso de la provincia de Guip úzcoa-". Para
Martínez de Aguirre, «acreditada la existencia de un derecho foral consuetudinario
guipuzcoano vigente en la actualidad, la Comunidad Autónoma del País Vasco osten­
taría la potestad legislativa sobre el mismo, en virtud del citado artículo 10.5 de su
Estatuto»?
IX. EL DERECHO CONSUETUDINARIO GUIPUZCOANO COMO COSTUMBRE
CONTRA LEY
De él cabe decir que vendría a ser una especificación de ese derecho consuetu­
dinario vasco -aunque no se le adjetive así en el Est atuto- previsto como actualiza­
ble por el artículo 10.5 de dicha Ley Orgánica.
En segundo lugar , que se trata de un derecho consuetudinario peculiar , específi ­
co, propio. Es decir foral o especial. Esto tiene cierta importancia. Porque no tanto
se trata de constatar la existencia de un venero jurídico, de cierta entidad , de existen­
cia consuetudinaria. Para eso , no necesitábamos la mención del artículo 10.5 del
Estatuto Vasco, ni el análisis de esta sentencia -12 de julio de 1984- del Tribunal
Supremo . Para establecer la posibilidad de la existencia de un derecho consuetudina­
rio basta con abrir el Código Civil. En su artículo primero, número primero, se nos
advierte que la costumbre es fuente del ordenamiento jurídico español.
En ese artículo una costumbre guipuzcoana, como una costumbre manchega o
riojana no es un fenómeno deslumbrante. Lo deslumbrante es que nos deslumbre­
mos: es decir, que elevemos estas manifestaciones jurídicas al rango de privativas,
por tanto extracodiciales.
Así las cosas, al enfrentarse con el fenómeno consuetudinario convendrá discer­
nir lo que tiene de norma, de fuente y de estatuto jurídico. Como norma jurídica,
poco tiene que añadir a lo ya sabido acerca de la norma en general, y de la norma
consuetudinaria en concreto. Presenta, para la mentalidad moderna, esos caracteres
en cierto modo estatales, que por conocidos es ocioso recrearse en los mismos. Hasta
aquí nada que añadir .
Admitir la costumbre como norma equivale a admitirla como fuente. Como
fuente , la costumbre presenta la interesante faceta de su inserción en un mundo
extraño: su catalogación en un elenco que en su misma concepción -la del elenco
mismo- es ajena al mundo consuetudinario , y plenamente estatal, en el sentido
culturalmente liberal del mismo . Esa inserción , forzada por antinatural, no supone
consideración sino supeditación . De ahí, que la costumbre sea un fenómeno esencial­
mente tolerado . Cualquier otro planteamiento sugiere una fisura del entramado so­
cial no concebible desde la óptica al uso . Eso queremos significar, cuando explica­
mos , que no se admite la costumbre contra ley. En ese sentido , el principio de
jerarquía normativa recogido en los apartados 1 y 2 del artículo 1 del Código Civil , es
tajante .
Pues bien , la costumbre aquí analizada es claramente una costumbre contra ley.
y cuando digo contra ley lo digo en un sentido muy amplio , pero no por impreciso .
6. GAR CfA CANTERO . G ; Para una interpretación del artículo JO, apartado 5 del Estatut o Vasco .
«Primer Congreso de Derecho Vasco : La actualización del Derecho Civil... Oñate, 1983, pág. 294.
7. M ARTrN"EZ DE AOUIRRE. C; Notas por la interpretaci ón del inciso ... «allí donde existan » del artículo
149.1.8 . de la Constitución, en «Primer Congreso Vasco ». pág. 238. El artículo 2.°, b) 1.0 del Estatuto
Vasco de 4-X-1936, se refer ía igualmente al dere cho consuetudinario .
--------------------------------------- !� �
Es contra ley, porque se aplica habiendo norma legal aplicable al caso controvertido:
el artículo 1.271, párrafo segundo del Código Civil y todo el cortejo de normas que
sirven el principio recogido en el mismo. Es contra ley, porque es contraria al orden
público . Las líneas maestras del sistema sucesorio, en sus más elementales rasgos,
prácticamente conculcadas todas en este supuesto , pertenecen a un modo de enten­
der las cosas que presenta, por básico , un corte institucional, por tanto conectado con
el orden público . Todo esto se dice en el malo bien entendido de que el Código Civil
se aplica en Guipúzcoa , como en Guadalajara. Yeso, por dos razones. Primera,
porque no hay noticia en contrario ; segundo, porque para el Código Civil-aunque
tolerado- el fenómeno consuetudinario no llega a alcanzar el caraéter de cuerpo
extraño : es un fenómeno jurídico previsto, aunque por extraño a la técnica codifica­
dora , supeditado. Supeditado , pero no incompatible . Es más la compatibilidad -en­
tendida como avenencia con la ley- viene exigida.
Si el Tribunal Supremo hace suya -como es el caso que nos ocupa- como fenó­
meno jurídico normalizado una costumbre contra ley, quiere eso decir -guste o no, se
diga o no-, que nos hemos desplazado del ambiente jurídico del Código Civil.
Eso da cuenta de esa otra vertiente de lo consuetudinario. La costumbre como
estatuto jurídico diferenciado. Es este un matiz diferenciador, sutil , difícil de captar,
pero necesario para comprender el fenómeno que nos ocupa. Aquí la costumbre
despliega un papel de singular relieve : crea un ámbito de pervivencia de contenidos
jurídicos diferenciados. Por eso si se adjetiva el derecho consuetudinario, como
guipuzcoano, no sólo se le localiza territorial mente -especificación común a la cos­
tumbre en general- sino que se le conecta con unos principios informadores singula­
res. Puede decirse que en este caso la costumbre no concurre en una tarea comple­
mentadora de las previsiones legales , sino que crea autónomamente --{) permite que a
través de ella perviva- un derecho diferenciado . Para este derecho diferenciado la
costumbre es algo más que un modo de producción de normas , incluso de sus normas.
Es su modo de estar, además de su modo de ser. Como modo de ser, nunca podría
enfrentarse con los principios que determinan su marco de estar. Cuando ella explica
no sólo su ser , sino su estar, no se enfrenta a nada, porque se explica ella misma,
porque no sólo explicita una norma, sino los principios en los cuales ésta se entiende .
X. EL «ALU DONDE EXISTAN » CONSUETUDINARIAMENTE CONSIDERADO
El respeto foralista, como opción de la Constitución de 1978, tiene su pieza -no
suficientemente pensada- básica en la expresión «allí donde existan» del artículo
149.1.8 de la misma. Porque el derecho consuetudinario, como estatuto jurídico de
un derecho diferenciado , explicita un «allí) de tanta entidad como una Compilación .
Sobre todo, plantea el interesante tema del posible respeto a su autonomía
autonormativa. No sólo en el sentido de poder conservar, modificar o desarrollar,
por medio del correspondiente Parlamento autonómico, aquel derecho, sino si le
protege la previsión final del número 8, del artículo 149.1 en materia de autonomía de
fuentes . ¿Puede Guipúzcoa recabar para sí la costumbre contra ley como fuente?
La pregunta tiene sentido . Como hemos visto el Tribunal Supremo -sin decirlo
expresamente- acepta la existencia de una práctica contra ley. Tal vez sea preferible
explicarnos así: porque -repito- el fenómeno aceptado tiene carácter consuetudina­
rio , se opone frontalmente al Código Civil, y es localizable en una zona de aplicación
del Código Civil. A eso se llama costumbre contra ley. Podría objetarse el carácter
especialísimo del supuesto , que nos llevaría a hablar de una práctica tolerada. De esa
forma salvamos la realidad y los principios. La realidad por vivida; los principios
porque -en su propia lógica- únicamente subsisten en la medida que son respetados .
Práctica tolerada; compromiso, en zonas de cierta indefinición -Guipúzcoa, Asturias,
Cantabria- donde no podría esperarse que el planteamiento arbitrado por la Ley de
TESTAR A LA NAVARRA
100 LUISIGNACIO ARECHEDERRA ARANZADI
Bases de 11 de mayo de 1888 se produjese con absoluta nitidez. Y ello , por ser
prácticas , que aún estando muy analizadas no gozaban de un entorno jurídico defini­
do que al inco rporarlas la conviertiera en derecho foral conocido -con estatuto
político-social de tal-, y por tanto no conservasen esa virulencia que por falta de
arropamiento, ahora presenta . Piénsese , que de quedar enmarcadas, -estas pr ácti­
cas-, en alguno de los derechos forales conocidos, hubiesen sido una excepción
conocida y normalizada al Código Civil.
Por ello tal vez más que de una propia costumbre contra ley, quepa hablar de
una práctica -praxis-, de inspiración diversa a los planteamientos del Código Civil,
tolerada y descontextualizada como fenómeno jurídico.
Tal vez sea esa la razón por la que -3 mi juicio- más que especificar un «allí
donde existan » consuetudinario considerado , suponen , o extroversiones de «otros allí
donde existan» (p.e ., Navarra respecto de Guipúzcoa), o vestigios aislados , que no
tanto se perfilan por su enfrentamiento con el Código Civil , corno por su falta de un
contexto en el que explicarse, lo que hace que su relación inmediata con el Código
Civil se plantee como conflictiva . Y así es formalmente; pero se trata de un enfrenta­
miento residual: son vestigios de lo que pudo ser otra forma de entender las cosas,
que por vitales -continuidad de la casa- perviven cuando otras prácticas ya han
perdido consistencia como para constituir un derecho específico . Repito, no por ello
dejan de ser costumbres contra ley, pero también es captable , sin dificultad, que su
existencia y sentido es otro que el de desviarse del Código Civil.
Por ello creo , que si bien son auténticas manifestaciones consuetudinarias , las
más genuinas -riorrna , fuente , estatuto jurídico diferenciado- no dan pie, para hablar
de un todo orgánico en conexión con otros principios, que permita hablar de un
ordenamiento jurídico, y por tanto tomar estas manifestaciones como supuestos de
costumbre contra ley que permita generalizar ésta como fuente principal y prioritaria
de un determinado contexto jurídico .
Se trata de manifestaciones consuetudinarias demasiado pr ecisas . Por precisas y
toleradas se explica su compatibilidad fáctica con ese Código Civil que las enmarca
como Derecho . Por precisas no explicitan un modo normalizado de producción. He
aquí la raíz de la complejidad y atipicidad del fenómeno.
¿Se puede , por tanto, al amparo del artículo 10.5 el Estatuto del País Vasco -que
delimita. con amplitud , la competencia legislativa en materia de derecho privado- y
sobre la base de la experiencia guipuzcoana recabar -en relación al artículo 149,1.8
de la Constitución- la costumbre contra ley como fuente del ordenamiento jurídico
vasco? Pienso que no.
Con mayor claridad puede afirmarse esto de los derechos consuetudinarios astu ­
riano y murciano, así mencionados y recogidos en los artículos 16 y 35.1. a) de los
respectivos Estatutos, Leyes Orgánicas 7/1981 y 4/1982. Ambos son mencionados
-para su subsistencia como tal fenómeno consuetudinario no lo precisaban- a deter­
minados efectos. En un caso, el murciano, porque su mención es a los únicos , aunque
importantísimos, efectos del recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad. Ello, hace entrever una jurisprudencia que lo explicite , pero no
-tal vez- una reordenación orgánica del derecho privado murciano. Con ello una
pregunta acerca de una hipotética fuente del ordenamiento murciano queda despro­
vista de sentido .
La competencia que recaba para sí -en el artculo 16 de su Estatuto- el Principa­
do de Asturias viene inequívocadamente matizada por la progresiva transformacón
que ha sufrido el contenido de dicho precepto. Basta contrastar la vigente -« E l
Principado de Asturias impulsará la conservación , y en su caso , compilación del
derecho consuetudinario asturiano»>, para advertir una notable diferencia con la
redacción definitiva del precepto en el Proyecto : «conse rvación , desarrollo y en su
-------------------------------------� �
caso , compilaci ón del derecho consuetudinario asturiano y la fijac ión de su ámbito
territorial y personal de vigen cia».
D estaca , en pr imer lugar , ver que la actual redacción pr escind e del término
«desarrollo» , punto de partida de cualquier renovación legi slat iva y de una posible
configuraci ón de lo que podría ser el derecho civil asturiano como ordenamiento
diferenciado . T ambi én se abdica -con cierta coherencia- de la fijación del ámbito
territorial y personal del. mismo.
Ahora bien , el a rtículo 16 es un punto de partida qu e sitúa lo que podría ser el
derecho civil asturiano en una tesitura política similar al Congreso Nacional de Zara­
goza de 1946. Tal vez , baste que «conservando» y «compilando la comuña, la ería, la
casería , el toro- " se obt en ga como primer result ad o una Compilación Asturiana .
Dado ese paso, ¿no s encontraríamos con un «allí donde existan» en el sentido exigido
por el art ícu lo 149.1.8 de la Constitución ? Tal vez sí. El tiempo lo dirá. Aunque
remitirse al tiempo es rem itirs e a la ine xorable solución de tod o : un a descomprometi­
da apel ación al futuro .
En cua lquier caso desd e 1963, Ley 147 de dicho año -2 de dicíembre- fecha de
apro bació n de la Compilación Gallega , el artí cul o 1 de la mism a prevé que en «aque ­
llas comarcas de las provincias limítrofes de Oviedo , León y Zamora se aplicarán las
disposiciones de los títulos 1 YII de esta Ley cuando se acredite la existencia y uso de
las instituciones a que los mismos se refieren ». Convi ene resaltar que en el titulo II se
re gula la Compañía familiar gallega.
En el chocante pl ant e amiento asturiano , hay un ciert o gradualismo digno de
elogio . Supone una reserva y una apertura ha cia el futuro medido y menos compro­
met ed or que el que resulta del artículo 31.2 del Estatuto valenciano . Este último , sin
med iación alguna , lleva a establecer como competencia de la Generalidad Valencia
«la con servación , mod ificación y desarrollo del D e recho Civil Valenciano». Precepto
que mer ecerá desde la estigmación com o inconstitucional por Rodrigo Bercovitz",
hasta posible modo de recup eración de un der echo hist óri co , no vigente , a través de
la Di sposición Adicional Primera de la Co nstitución , como apunta Sancho
R ebullida!".
T al vez, el «allí donde existan» no compilado que menos problemas plantea es el
que resulta aludido por el artículo 45.1 del Estatuto extremeño . Por dos razones. Una
primer a , y de planteamiento: si se alude al Derecho foral extremeño es a efectos del
re curs o de casación, en materias conexas con el mismo, como competencia del co­
rrespondiente Tribunal Superior de Justicia. En segundo lugar, porque «cabría pen­
sar que.la Comunidad Autónoma de Extremadura se reservase la potestad legislativa
civil para la conservación , modificación y desarrollo del Fuero de Baylío 11. O qu e las
. respectivas co mu nidades de Asturias y Castilla-León se reservasen tal potestad res ­
pecto del Derecho foral vigente en las mismas, de conformidad con el artículo 1 de la
Compilación gallega». El planteamiento de Martínez de Aguirre es el más abierto de
los qu e conozco. Para dicho autor , el artículo 31.2 del Estatuto Valenciano resulta
aproblemático 12 .
8 . Para un a crítica del art ículo 16 del Estatut o de Asturias, vid . SERRANO ALONSO. E ; La relación
derecho civil com ún-derecho civil f oral en la Cons titución Española yen los Estatutos de Au ton om ía, en Libro
H omenaje al Profesor J. Beltrán de Heredi a y Castañ o , Sa lama nca, 1984, pág. 675.
9. BERCOVITZ. R; La s compe tencias de las com unidades autónomas en materia de Derech o Civil.
Prim er Co ngreso de Derecho V asco : la actualizaci ón del D er echo Civil. Oñate, 1983, pág . 105.
10. SANC HO REBULLID A. F. DE Asís; El Fuero es de todos . Estud io de las fuentes del Derecho navarr o.
Madri d , 1985, pág. 15.
11. M ARTIN EZ DE A OUTRRE. C; Notas para la interpretación del inciso '. ..allí donde existan' del artículo
149.1.8. de la Constitución . Prime r Congre so de Der ech o Vasco ... pág . 238 .
n . M ARTÍ NE Z DE A OUTRRE . C; Ob . cit . , pág . cito
TESTAR ALA NAVARRA
102 LUIS IGNACIO ARECHEDERRA ARANZADI '
Por todo ello , creo que la praxis, pacíficamente asumida , por la sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de julio de 1984, supone la indudable constatación de una
práctica tolerada -no costumbre contra ley- que constituye derecho consuetudinario
«desarro llable» institucionalmente al amparo del artículo 10.5 del Estatuto Vasco ,
pero que no legitimaría a dicho ordenamiento para recobrar como fuente la costum­
bre contra ley, como podría pensarse . La costumbre guipuzcoana es un «allí donde
existan» integrado en el artículo 10.5 del Estatuto Vasco. Tal vez por ello , ya no
requiere de la costumbre como modo de pervivencia . De dicho precepto resulta una
potencial protección y futura incardinación en un derecho orgánicamente considera­
do y claramente diferenciado. Precisamente por ello pierde la virulencia que suponía
su irregular subsistencia. Irregular respecto a los principios enunciados y según los
cuales -en principio- jurídicamente nos entendíamos. Es ésta precisamente la razón
que excluye ese modo de pervivencia -ya innecesario- como hipotética costumbre
contra ley, como regular fuente del ordenamiento jurídico vasco. De igual modo,
nadie lo recabaría como modo de producción normativa para Asturias, Murcia o
Extremadura . E~ caso valenciano plantea a mi juicio un problema diverso, y de más
difícil explicación: la pervivencia de lo constitucional. Pero ése es otro problema.
XI. LA COSTUMBRE CONTRA LEY COMO PROBLEMA POLITICO
Ciertas prácticas toleradas, o meramente inventariadas como hipotéticas en la
Compilación Gallega, en cualquier caso subsistentes en el marco de aplicación del
Código Civil «more» consuetudinario, nos ha obligado a reflexionar sobre la costum­
bre contra ley.
Su importancia actual resulta , tal vez más como afirmación que como efectivo
modo de producción normativo . Bajo este concepto viene respetada -para Navarra ,
pienso- en el inciso final del artículo 149.1.8 de la Constitución . De ahí, que para
entendernos, me parezca arriesgado «foralísticame nte» hablando, predicar la no apli­
cación de dicho precepto en Navarra 13.
Incluso aceptando la versión más restringida de la misma --costumbre contra ley
foral navarra 14_, no dejar de ser una excepción al artículo 1, apartado 1 del Código Civil.
No tendría, en otro caso, sentido que, subrayado el carácter de competencia exclusiva­
mente estatal -en el «en todo caso », del artículo 148.1.8 de la Constitución-, se
recalque el «respeto», en cuanto a determinación de las fuentes del Derecho, «a las
normas de derecho foral o especial» .
La constitucionalízación de la costumbre contra ley en Navarra -obsesionados en
la afirmación de la preconstitucionalidad- creo que ha sido algo que ha pasado
desapercibido para el jurista navarro . A mi entender este acontecimiento tiene mayor
entidad política que lo ocurrido en 1841. Aquello fue paccionado -para mí en el
sentido que apunta Mina Apat 15_ , esto asumido por el texto constitucional. Y lo
asumido constitucionalmente -por mucho que quiera minimizarse- no es cualquier
cosa. Porque repito, la transcendencia de la costumbre contra leyes mayor como
afirmación, como principio, que como modo de producción . Desde este punto de
vista es minimizable, desde el otro incomprensible . Incomprensible pero asumido.
Alguien pensará : Derecho privado . Pero , ¿desde cuándo el problema de las
fuentes del Derecho ha sido un problema de Derecho privado? Por el contrario es un
13. SANCHO REBULLIDA. F. DE As ís. El Fuero... pág. 11.
14. DIEZ PICAZa. L; GULLÓN . A ; Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Madrid, S .' Edición , 1984.
pág . 88.
lS . MINA APAT. M. c.; Fueros y revolución liberal en Navarra . Madrid, 1981. Ciertamente, hoy , dicha
ley paccionada se encuentra significativamente recogida en el artículo 2 del Arnejorarniento como parámetro
actualizador de los derechos históricos, pero junto a la Constitución; lo que entre otras cosas explica -a mi
juicio- el alcance que debe darse a la disposición adicional primera de la Constitución.
-------------------------------------
EE
problema radicalmente político. Por eso , muy poco importa el relieve que se le dé
como modo de producci ón normativa : costumbre contra ley foral ; muy bien, pero
costumbre contra ley. La intensidad política del fenómeno no es como tal modo de
producción, sino como quiebra -en su raíz- de todo el ordenamiento jurídico español
(así reza el artículo primero , apartado primero del Código Civil) . La constitucionali­
zación de dicha quiebra nunca la entendí. Ahora lo comprendo. Mi óptica era jurídi­
ca, y lo que reconoce el inciso final del artículo 148.1.8 es un hecho político.
Aliado de esto , otras afirmaciones comunitarias --catalana, aragonesa- hablando
de los ordenamientos jurídicos catalán o aragonés, son menos que nada. Retórica, de
relativo valor. La constitucionalización de la costumbre contra ley, por el contrario,
supone una auténtica fragmentación jurídico-política.
El jurista navarro, en vez de situarse al margen de la Constitución o resguarde­
cerse en la Disposición Adicional Primera y en la historia , debe asumir la constitución
-que por otras vías inexorables se le irnponen-; y partir de ella como último dato de
su historia jurídica. La fisura que supone la costumbre contra ley, además de la
historia que la avale , es un dato políticamente reconocido, un punto de reflexión de la
realidad jurídico-política navarra más firme, que un acontecimiento político, objeto
-en su valoración- de transmisi6n oral. Con todo lo que de contingente y manipula­
ble tiene ello .
En el inciso final del artículo 149.1.8 de la Constitución tiene el jurista navarro
un filón en el que nunca se cansará de ahondar. Otra cosa es que lo haga . La
apelación a la historicidad de los derechos , es una apelación dirigida a recuperar lo no
vigente ; apel ación innecesaria en Navarra por la efectividad de su diversificación, que
tiene su piedra angular en ese punto relativo a las fuentes del Derecho . Punto de una
gran capacidad expansiva para explicar, con acomodo político consolidado y no
conjeturado , la singularidad del status jurídico navarro.
Pido excusas, pero en 1978, el respeto a lo foral en materia de fuentes del
Derecho, sólo es explicable desde la más profunda ignorancia de lo que son las cosas.
O tal vez la Constitución la redactaron tradicionalistas: lo cual no deja de ser una
broma de mal gusto. Tal vez sin saberlo practicaron la «destrucci6n metodológica de
raíz hideggeriana » a la que recientemente se refería Herrero R. de Miñ6n 16 . Autor
éste, que incurre, sin embargo, en todos los vicios que denuncia. Tal vez porque
fluctúa con excesiva facilidad. Yo jamás entendí, ni entiendo lo foral. Lo que no me
impide reconocer su constitucionalización en el tema más delicado y de mayor relieve
político : el de las fuentes del Derecho . Esto si que es fragmentar el Estado . El
monopolio de las fuentes del Derecho es al Estado, como la resurrección de Jesús
para los cristianos. Sin ello vanas son las respectivas fes.
Puede argumentarse en contra aduciendo que la Constitución de 1978 es un hito
en la historia de Navarra, y que ésta no puede quedar comprometida en la suerte de
aquélla . Es cierto. Como no menos cierto que la Constitución de 1978 pertenece a esa
historia. yen cuanto incorporada a la misma pierde su natural contingencia. Tal vez ,
por ello, convenga delimitar aquello que de permanente -por suponer incremento del
acervo navarro- hay en la Constitución .
La Constitución ha hecho suyo en el artículo 148.1.8 la raíz -la piedra angular­
de lo que es el ordenamiento jurídico navarro: un ordenamiento que, aún vigente, no
reconoce la nota esencial del estado liberal, en lo que éste tiene de contingente : la
supremacía de la ley sobre la costumbre. Esta nota ocupa hoy el máximo nivel dentro
del total ordenamiento jurídicoespañol, y supone el momento histórico de mayor
realce para Navarra . Jamás su ideosincrasia recibió tamaño refrendo. Como hecho
16. HERRERO R. OE MI ÑON. M ; Territorios históricos y fragmentos de Estado (sobre el libro de T. R.
Fernández) . Revista Española de Dere cho Constitucional. Mayo-Agosto 1985, pág. 349.
TESTAR A LA NAVARRA
104 LUIS iGNACIOARECHEDERRA ARANZADI
políti co , pienso que se ind ep endiza de la Con stitución misma y de su suerte . Es ésta la
razón , por la que tal vez Navarra deba mir ar ho y más a 1978 que a 1841.
Este reconocimiento se produce - y ello puede parecer contra dictorio- con la
gene ra lización de un régimen político qu e no sólo incorpora el planteam iento demo­
crítico liberal, sino co mo expe rie ncia polít ica más madura , rectifica alguno de
sus errores iniciales: ot or ga una efectiva descentrali zación del pod er polít ico . T al vez
lo devu elve a su justo pun to . Puede por ello , ser algo más que una mer a coin ciden cia ,
que sea la misma Constitución , la que asuma la costumbre contra ley , y la que
devuelva cotas de a utogo bierno a aquellas instancias que lo reclaman según su pecu­
liar y propio ser. Es en este punto , en el que la fisur a navarra , adem ás de expresar su
propi o se r, adqui er e un valor paradigmático de aquella aludida fragmentación del
Estado . Y téngase en cuenta esto: dich a fisur a no es pa ctad a , es norm ativamente
asumida . Tal vez no me equivoque , si afirm o qu e el «sta tus» jurídico navarr o ha sido
me jorad o .
Navarra , conocedo ra de su histori a , pero profundizand o e n este dato debe de
aprende r a mov erse , con comodida d , dentro de un a Constitución qu e le favore ce y
hace viable -por otro lad o- una situación política , qu e no se suste nta sólo en la
historia, pu esto qu e , a pes ar de ell a, hast a hace relativam ente poc o era impensable .
XII. LA ORDENACION VOLUNTARIA DE LA SUCESION «MORTIS CAUSA» EN
GUIPUZCOA
Junto a un a pacífica aplicación del Có digo Civil -pién sese en los núcleos urbanos
industria lizados- Guipúzcoa se enfrent a , como cualqu ier otro territori o, con el pro­
blema de la transmisión de la explotación familiar agra ria. E sta últim a expre sión sirve
par a referirse al núcleo del problema con mayor precisión y univer salid ad: es, lo qu e
en definitiv a , encontram os siempre tras las expresiones sucesión en la casa , en el
case r ío, etc .
Nava jas Laporte no hace mucho tiempo dedic ó un a mono grafía al estudio de
este probl em a en Guipúzcoa 17 . Ad em ás de un a documentación muy int eresante y de
una visión histór ica enco miable, proporci on a el actual estado de las cosas , a tr avés de
una encuesta en la que recaba la opinión y experiencia de juristas .
«Tod os los qu e h an contestado a la encuesta coinciden en el uso cada vez men or
de las capitul acion es matrimoniales, qu e han sido suplidas co n la mej ora en el te sta­
mento y la ut ilización del benefi cio del artículo 1.056.2." del Códi go Civil.
En cua nto a la orde nación eco nómica familiar de la casa , se sigue utili zando , aun
cuando aho ra lo es ge ne ralme nte en docum ento privado , el mism o tipo de sociedad
familiar , co n reparto igual de gan ancias, esta bleciéndose una s cláusul as de disolución
de la socieda d, con indemnizaciones muy detalladas , al igual qu e antes . Al cón yuge
viud o , en este caso, el del matrim oni o viejo, se le asegura el futuro con la adjudica­
ción del tercio de libre disp osición en el testamento , y con el mantenimiento del
contrato de sociedad , en cuanto a la ordenación econ ómica de la casa.
Una vez más puede decirse qu e la formulación práctica , la plasmación de la idea,
es obra de not ari os y abo gados. El casero guipuzcoano sólo pide , cuando va a un
de spacho profesion al que se le hagan las cosas -las del caserío-, a la navarrawt'' ,
«La unid ad e indivis ibilid ad del case río tendría vida efíme ra si sólo hubieran de
se r respectados en las tr an smision es «inte r vivos». Sucumbirían al producirse una
sucesión «mortis caus a" . El siste ma de legítimas no se aco mo da a aquella un idad.
17.
1975.
L8.
N AVAJAS LA PORTE.
A; La orden ación consuetudinaria del caserio en Guipúzco a. San Seb asti án,
NAVAJAS L APO RTE. A ; Ob .
cit., pág. 229.
---------------------------------------- Hoy, de hecho, se salvan las dificultades derivadas de esta incompatibilid ad med iante
fórmul as en que las disp osiciones del Derecho escrito se aplican con alguna
violenciav' ".
Es esta violencia -practic ad a durante largo tiempo , con una apelación al proce­
der navarro- la que recoge la sentencia del Tribunal Supremo que analizam os. La
recoge y la asume , porqu e a tr avés de un razonamiento discutible el Tribun al Supre­
mo parece querer llev arn os a la conclusión de qu e estamos ante un supuesto normal,
en el que el Código Civil no ha sufrido ninguna «viole ncia». Puede decirse que la
fuerza expansiva de ese acuerdo tácito , según el cual-como señalábamos al comien­
zo- en Guipúzcoa se aplica el Código Civil sa lvo cuando no se aplica , alcanza a dicho
Tribunal.
En es te se ntido no le falta razón a García Cantero cuando afirma que «aquí
interesa menos el razo namie nto técn ico que utiliza el T .S. para rechazar el recurso .
H a sido una paciente recon st rucci ón de las vicisitudes jurídicas por parte de la senten­
cia del T .S. la que ha permitid o con st atar, una vez más , la existencia de un derecho
consuetudinario guipuzcoano so bre la con servación familiar del caserío . De aquí la
urgencia que a mi jui cio se da para que , con apl icación del artículo 10 apartado 5 del
Estatuto Va sco , se recoja en debida forma la norma consuetudinaria , y, eventu al­
mente, se transforme en norm a legislativa de la propia Comunidad Autónorna -'". Lo
que Aranzadi y Echegaray , en 1929 , calificaban de «algun a violencia» es hoy rec ogida
pacíficamente por la do ctrina y la juri sprudencia como norma consuetudinaria .
Personalmente me felicito. Pe ro no puedo dejar de se ñalar que el camino segui­
do por muchos estudiosos y pr ácticos del dere cho ha consi stido en cerrar los ojos ante
lo que puede constituir un supues to de costumbre contra ley . Curiosa metodología
esa; consistente en no darse por e nte rados . En cualquier caso ello evidencia varias
cosas : la primera , que efectivam ente el Derecho está para solucionar problemas más
que para cre arlo s a través de un a puritana aplicación del mismo; segunda, el Tribunal
Supremo más que intuir lo justo ha respetado lo privadamente establecido -tal vez
como lo presuntivamente más justo- y en ar as.de ese respeto ha forzado el razona­
miento técnico , que «aquí -como señala G arcía Canter0 2 1- interesa menos»; tercero ,
qu e una vez má s el D erecho civil se muestra como «un conjunto de problemas
pr ivados pri vadamente entendidos- " , si bien , e n este caso , la concurrencia de nor­
ma s imperativas , relativizadoras de dicha privatividad, ha sido poco tenida en cuenta;
cuarto , que lo consuetudinario ad emás de raíz de la norma , muestra su capacidad de
crear un ámbito de pervivencia de pr ácticas que difícilmente podría subsistir de otro
modo 23 ; quinto , que en efecto, urge utilizar la capacidad legislativa recogida en el
art ículo 10.5 del Estatuto Vasco , que apela expresamente al desarrollo de un derecho
consuetudinario en los Territorios Históricos, si bien dicha urgencia no debe impedir
una buena técnica legislativa qu e recoja lo mucho y complejo allí localizable ; sexto ,
qu e de nuevo, se planteara junto con el difícil problema técnico, el derivado del
ámbito de aplicación de dicha praxis suces ori a , en ese sentido creo que va siendo hora
de afrontar el tema de la justificación sociológica del sistema legitimario castellano en
toda la comunidad -obviamente me refiero al área de aplicación del Código Civi¡24 .
19. Inf orme de los Srs. D . Tele sforo de Aranzadi y D. Bon ifacio de Echegara y a la Comi sión sobre
despobl ación de los case rios, reuni ón en la Diputación de Vizcaya , en se ptiembre de 1929 (Bo le tín de la
Socied ad de Estudios Vascos) , recogid a en la citad a mon ografía de Navaja s Laporte , A. pág. 373.
20. G ARCíA CANTERO. G ; Más sob re el derecho consuetud inario guipuzcoano . (Comunicación a las
Jornadas de E studio sobre Ac tua lización de los Derechos Histór icos Vascos) . San Sebasti án, julio 1985.
21. GARCfA CANTERO , G ; «Más sob re ... », pág . 5.
22. A RECHEDERRA. L; Memoria sobre concepo, m étod o y f uentes del Derecho Civil. Inédita, pág . 58.
23. Artículo 1 de la Compilación de De recho Civil espec ial de Gal icia de 2 de diciembre de 1963.
24. Vid . La refo rma de la Compilación : el sistema successori. Materials III Jornades de Dret Catala a
T ossa, Tossa de mar , 26·29 de sete mbre , 1984.
TESTAR A LA NAVARRA
106
LUISIGNACIO ARECHEDERRA ARANZADI
XIII. LA SOCIEDAD FAMILIAR GUIPUZCOANA: ¿DONACION O APORTACION
A SOCIEDAD?
Con la mejor intención la sentencia de 12 de julio de 1984, del Tribunal Supre­
mo, nos advierte que «las fincas no fueron donadas puramente sino más bien aporta­
das por los causantes padres de los litigantes a otra sociedad familiar constituida en la
escritura de 1951», por tanto, «no son donaciones puras en perjuicio de legítima ...
sino que ofrecen diferente naturaleza .. . siguiéndose que , de no aplicarse el artículo
622 sin distinción alguna, lo cual excluiría la conceptuación de donación y así claudi­
caría por su base toda pretensión de reducción o supresión, siempre se toparía con
una donación impropia exigente de que se demostrara , en su caso , la medida en que
lo donado excedía del gravamen , lo que ni siquiera se ha intentado», puesto que «son
estipulaciones -de la constitución de sociedad-, e ntre otras menos significativas las de
haber de convivir .. . etc».
1. El perjuicio de la legitima
Parece claro que es un resultado, y no efecto característico y exclusivo de un tipo
negocial , de manera que excluido el tipo negocial queda excluido el perjuicio de
legítima. Resultado apreciable por la imposibilidad de hacer efectiva -en toda su
integridad- la espectativa que, a los incluidos en la enumeración del artículo 807 del
Código Civil -desde 1981 sin distinción en base a el principio de familia legítima-, se
les reconoce en el artículo 806 de dicho cuerpo . Por tanto el legitimario , es esto. Lo
que debe probar , como así lo hacen y resulta del análisis, recogido del perito , que
hace la sentencia del Juez de Primera Inst ancia ; que , tal vez, y a estos efectos , y
respecto de este aspecto del problema, debiera considerarse como hecho probado,
acerca del cual es soberano el tribunal «a qua». Por el contrario , la inversión que
resulta de cargar la prueba de que el tipo negocial empleado es el idóneo para causar
tal perjuicio, aparece como aventurada. Por otro lado, ¿es técnicamente correcto
subsumir la sociedad familiar descrita en la figura de la donación con causa onerosa
del artículo 622? O nos mantenemos en el área de la donación pura o no, y nos vamos
a otras figuras diversas. Pero ese ir - impuesto por la necesidad de eludir la reducción­
para volver -obligado por el artículo 1271- , y una vez de vuelta , exigir la prueba de en
qué «medida lo donado excedía del gravamen», cuestionando -así- la mismísima
donación , parece excesivo circunloquio.
2. La sociedad familiar
2.1. Aún hoy , el artículo 1677 del Código Civil, establece que «no pueden
contraer sociedad universal entre sí las personas a quienes está prohibido otorgarse
recíprocamente alguna donación O vent aja ». Tras la redacción dada en 1981, por el
legislador, al actual artículo 1323» -«el marido y la mujer podrán transmitirse por
cualqu ier título bienes y derechos y celebrar entre sí tod a clase de contratos»- , la
subsistencia del artículo 1677 si no es meramente formal, al menos ha perdido parte
de su contenido más significativo. Pero en 1951, Y en el período que va de 1951 a
1964, estuvo vigente con el alcance -obviarnente- anterior a 1981. ¿Alcanzaba esta
prohibición a algunos de los que constituyeron la sociedad familiar? Cabe una doble
objeción . Primera, la que resulta de reducir el alcance de la prohibición al empeño
societario conyugal , quedando excluido del supuesto la concurrencia de los cónyuges
con terceros en dicho empeño . Segunda, no estamos ante una sociedad universal. Lo
primero no me parece aceptable; respecto de lo segundo, es difícil concluir de los
hechos establecidos en la sentencia, el carácter no universal de esa sociedad «sui
generis ».
2.2.
La dimensión sucesoria de dicha sociedad familiar.
Dando por supuesto el propósito societario, nadie puede negar que las configu­
radas como aportaciones rebasen en su finalidad , el mero cumplimiento de la obliga­
-------------------------------------- ci ón que contrae el socio. Es más, cubriendo formalmente esa finalidad, la realidad es
que esas aportaciones suponen una preadjudicación societaria y sucesoria de bienes.
Empleando la palabra testar en sentido amplio --como disposición voluntaria mortis
causa- que duda cabe que dichas aportaciones además de parte del contrato societa­
rio, so n auténticas disposiciones testamentarias, o si se prefiere del negocio jurídico
sucesorio.
2.3.
La exclusión de cuatro de los cinco hijos de la sociedad familiar.
Dicha exclusión, como no participación en un negocio «ínter vivos», no presenta
el menor relieve . Son muy libres de elegir con quien contratan. Pero si dicha sociedad
familiar encierra una clara pretensión sucesoria, la exclusión de la sociedad equivale a
una exclusión de la herencia, en base a un contrato . Lo que queda de lleno alcanzado
por el artículo 1271, punto segundo del Código Civil, y explica que pueda con toda
propiedad -en el caso de dejar subsistente tal sociedad familiar- hablarse de perjuicio
de legítimas. Ocurre que se quedaron cortos, y en vez de alegar perjuicio de legítima ,
debieron instar la declaración de nulidad de dicha sociedad, y la distribución del
patrimonio según la previsión testamentaria : por partes iguales .
2.4. Las estipulaciones societarias. No sabemos si las obligaciones que con­
traen el matrimonio demandado son aportaciones a sociedad , carga modal o simples
facetas del conocido vitalicio. Pero dado el importe actualizado del patrimonio -prác­
ticamente 100.000.000 de ptas.- nunca explicarían ni por proporción un reparto socie­
tario , ni por equilibrio un contrato, ni como modo o carga tendrían relieve como para
desnaturalizar una donación. La obligación de convivencia resulta ridícula -en térmi­
nos patrimoniales; nunca morales, familiares , afectivos, etc.- como para plantearse
«en que medida lo donado excedía del gravamen ». Ello por varias razones: siempre
subsistiría un margen de gratuidad contrastable con la medida que establece el Códi­
go Civil en el artículo 636; por ello , el carácter no puro de la donación conceptual­
mente no desvirtúa necesariamente la pretensión de reducción por inoficiosidad,
aunque pueda hacerla más problemática -no por cierto en este caso-; en cualquier
caso a lo que asistimos es a la transmisión en bloque del patrimonio familiar -heren­
cia por posterior muerte de sus titulares-, negocio nulo --con nulidad radical o insana­
ble- respecto del cual el resto de los hijos algo tienen que decir. Parece correcto que,
por complejas razones , el Tribunal Supremo respete lo que hemos venido en denomi­
nar práctica tolerada . Pero de ahí, a que se nos explique el porqué del fenómeno con
el Código Civil en la mano media un abismo, francamente insuperable .
3. Atipicidad negocial y norma imperativa
Cuando Aranzadi y Echegaray" advierten que -dadas las dificultades que pre­
senta el sistema legitimario del Código Civil- «las disposiciones del Derecho escrito
se aplican con alguna violencia», se están refiriendo a un fenómeno -que dejando al
lado su carácter y pervivencia consuetudinarias- ofrecen el rasgo de lo muy frecuente
en el derecho civil : la atipicidad'". Jordano Barea , a propósito de una atipicidad
negocial muy concreta, que además conlleva una cierta anomalía - negocío fiduciario­
hablara, precisamente, del «ius vivens»27. El tratamiento jurisprudencial de estas
manifestaciones negociales atípicas, que encubren junto a una necesidad social senti­
da una cierta anomalía negocial , ha sido un tanto fluctuante . No es este el momento
de ocuparse de materia tan extensa . Unicamente señalar que los límites que han
confinado esa área de fluctuación, ha venido delimitado .- como es lógico- por el
25.
26.
27.
Informe... ob . cit . , pág . cit.
CASTRO. F. DE ; El negocio jurídico. Madrid, 1967, pág. 205 ,
JORDANü B AREA; Perspectiva histórica de la fiducia . Foro Gal/ego
X. pág . 11.
TESTAR A LA NAVARRA
108 LUIS IGNACIO ARECHEDER~A ARANZADI
respeto a las normas de carácter imperativo. Normas que las más de las veces recogen
determinados intereses en juego que no admiten daño. En ese sentido , la posición del
legitimario ha sido siempre una posición privilegiada. Pién sese en el tratamiento
dado por el Tribunal Supremo al problema de la legitimación para impugnar negocios
simul ados 2S. En la misma obvia línea de argumentación, se halla el reciente trata­
miento positivo -1981- dado a la confesión de privatividad en el actual artículo 1324:
«tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante , ni a
los acreedores , sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges». La flexibilidad
que requiere, el poner el Derecho al servicio de la solución de las necesidades
sentidas, no pasa por la lesión de expectativas creadas o intereses legítimos en juego ,
de pr otección inderogable . Cosa diversa -por expresarme de algun a manera- es que
deje de haber legitimarios. Pero eso es un problema de política legislativa. En ese
sentido , si el Tribunal Supremo se hubiese contentado con mantener -en base a la
argum entación de la prescripción- la solución salomónica de la Audiencia Territorial
de Pamplona , suficiente para proteger la situación jurídica atípicamente creada-,
probablemente no se hubiese visto en la nece sidad de argumentar - sobre la base de
una costumbre contra el Código Civil: articulo 1271- lo difícilmente justificable. Y
menos partiendo del propio Código Civil, del cual en ningún momento se aparta el
Tribunal Supremo .
XIV. LOS SISTEMAS LEGITIMARIOS Y EL DERECHO INTERREGIONAL
De cumplirse las previsiones de García Cantero, en el sentido de que con urgen­
cia se regule el derecho consuetudinario guipuzcoano, al amparo de lo dispuesto por
el artículo 10.5 del Estatuto Vasco , nos encontraríamos a nivel de derecho escrito con
una nueva variante dentro del principio de libertad de testar. Por tanto y paradójica­
mente con un nuevo sistema legitimario -denominación uniforme , aplicable incluso
en aquellos casos en los cuales el rasgo definitorio del sistema , es la falta de virtuali­
dad de la legítima castellanadamente entendida-o
Es precisamente, esta pérdida previsible de una importante área de aplicación de
la legít ima castellana, la que pone sobre el tapete la nece sidad de unificar'? y me jorar
el Derecho lnterregional en esta materia. Como ya he apuntado en otro lugar 30 el
núm ero 8, del artículo 9 resulta un producto legislativo de difícil comprensión: no
porque su contenido sea de ardua captación -su contenido es nítido- , sino porque los
crit eri os all í recogidos son difícilmente aceptables , incluso desde la óptica más bené­
vola .
XV. LA DESCODIFICACION3 1
Con este término -más o meno s acertado- viene refiriéndose la bibliografía más
reci ente a la pérdida de sentido de la codificación. En ésta cabe distinguir lo que hay
28. Vid. El det allado examen que de dicha juri sprudencia hac e CASTRO. F. DE; El negocio ju ridico.
Madrid , 1967, pág s. 358 y 359.
29. Puede pens arse que a ello se refiere e l art ícul o 149.1.8 . de la Co nstitución al enum er ar como
co m pete ncia es pecí ficame nte estatal, «las norm as para resolver los confli ctos de leyes» , que no só lo deb e
alcan zar al Derecho Internacion al Privado, sino tambi én al Derech o Interrcgional , ya se a porque és te se
remite a aq uél y se da una concienci a práctica. ya sea porque así es de dese ar , ya sea -pienso que es así- que lo
pide el precepto .
30. ARECHEDERR A, L ; L os sistem as legitimarios y el Derecho Interregional. R. D . P. Juni o , 197ó , pág .
503 Y ss.
31. IRTf . N ; L'eta de/la decodificaccion e. Diritto e societa, 1978 , pág. 613 Y ss. , más tal vez como
monogr afía Giufre , Milano 1979. DE CUPTS, A ; A proposuo di Codice e di d ecodifica zion e. Revista di Diri tto
Civile . 1979 (N . 1) , pág . 47 Yss. PIGA. F; «T ra mo nto del Cod ice Civile ? Rivista di Diritto Civile 1980 (N . 1)
pág . 56 Yss . SCHELESTNGER. P; «Li tramonto del Codice Civile . Rivista di D iri tto Civile 1980 (N . 1) , pág. 80.
GALGANO, F ; «11diritto privato fra codice e constituzio ne ». Bolc gna 1980 ., «Diritto pr iva lo" (2.' Ed icione)
Padova 1983, p ág. 38 Yss. Entre nosotros se ha hecho especial eco del fenó meno. GIRÓNTENA. J ; Tendencias
generales en el Derecho Mercantil actual (E nsayo interd isciplinario) . Discurso de ingreso en la Real
Acad emi a de Juri sprudencia y Legislación. Madrid , 1985.
~-------------------------------------- de presupuestos ideológicos, de técnica, y de principios jurídicos que históricamente
coincidieron con la plasmación decimonónica de dichos cuerpos legales.
Ciertamente , hace tiempo que los presupuestos ideológicos que hicieran posible
la codificación han perdido vigencia. Añadir una línea más a d icha cuestión es ocioso.
Como técnica , (a cod ificación también ha perdido su valor absoluto , aunque conserva
un sano valor relativo . Pienso que la práctica totalidad de los que hoy hablamos de
Derecho en ningún momento hemos pensado encontrar en los códigos plasmaciones
inmutables de verdades eternas. Al mismo tiempo , todos hemos usado y seguimos
usando los Códigos como una herramienta cómoda , práctica y útil. Probablemente,
ésta última ha sido nuestra peculiar «recepción» de los productos de la codificación.
Que por otro lado es lo que de permanente ha arrojado com o saldo aquel movimien­
to : un a técnica.
Pero también hemos asistido a una pérdida de vigencia de los principios que
fueron ubicados en los Códigos , cuando estos fueron redactados. La reforma de 2 de
mayo de 1975 -a los que entonces ya habíamos termin ado la carrera- supuso una sana
insuflación de escepticismo . Todos habíamos estudiado -incluso explicado- el sacro­
santo principio de la inmutablidad del régimen económico del matrimonio . Cierta­
mente contrastado con la mutabilidad admitida en ciertas regiones forales, que se
convirtieron en progresistas cuando la disolubilidad patrimonial del matrimonio se
mostró como una exigencia social. Después se han precipitado las modificaciones y
reformas. La inspiración decimonónica del Código Civil ha ido perdiendo vigor,
amenanzando incluso su coherencia interna , no sólo desde el punto de vista de su
armonía técnica . Once años antes de alcanzar el siglo el Código , la Constitución
proclama el principio de libre investigación de la paternidad . Mucha ha sido la
influencia de la moral sexual napoleónica ; mucha y duradera . Pero a los que nos
toque celebrar el centenario del Código , nos vendrá impuesta la obligación de expli ­
car en qué medida quien cumple cien años los cumple como tal Código -producto
histórico concreto- o corno fórmula técnica . Por el contrario Cataluña no se apartó ,
como consecuencia de la codificación, del principio de libre investigación de la pater­
nidad.
La diferencia que media entre la consideración de la adopción en el Proyecto de
1851 , en la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 y en la redacción original del Código,
en las reformas de 1958, 1970 Y1981 Yel actual proyecto de ley de modificación de los
artículos 172 y ss., es un ejemplo acabado de lo que es un giro de ciento ochenta
grados.
En el ámbito sucesorio también están ocurriendo cosas. La redacción que en
1981 se da al artículo 831 se aviene mal con la enemiga a los poderes testa torios que
atraviesa el Código Civil y se plasma en el actual artículo 670 del mismo. Piénsese
-asimismo- en el pago en metálico de las legítimas .
Pero tal vez, no ya en el Código Civil , sino en el Derecho Civil estatal o castella­
no , en concreto en el «estatuto de la explotación familiar agraria y de los jóvenes
agricultores» de 24 de diciembre de 1981, en donde se encontrarán las más sorpren­
dentes novedades .
En él hallamos -con las limitaciones propias del ámbito jurídico en el que se
mueven- afirmaciones impensables hace uno s años por parte del legislador central.
Se utiliza la expresión y la técnica del pacto sucesorio, se admite el testamento
mancomunado y el testamento por comisario .
.
Siempre pensé que la explicación del artículo 733 -excepción expresa al principio
«locus regit actum» en materia de forma- se explicaba porque, siguiendo la anterior
redacción del título preliminar, dicho principio perdía operatividad al chocar con el
orden público español. Hoy el nuevo artículo 11 del Código Civil no es tan preciso .
Pero pienso que el planteamiento probablemente es el mismo. Esa era la explicación
TESTAR ALA NAVARRA
110 LUIS IGNACIO ARECHEDERRA ARANZADI
de por qué los españoles en el extranjero no podían testar mancomundamente. No
podían porque el artículo 699 se lo prohibía en Esp aña. Y dicha prohibición adquiría
una propagación proclamada por el propio Código en el artículo 773. Pensaba yo,
porque dicha prohibición debe pertenecer al orden público español. ¿Qué sentido
tiene hoy el art ículo 733 del Código Civil? Puede pensarse que el de siempre , puesto
que la norma que hoy admite en el áre a de aplicación del Código Civil el testamento
mancomunado , es una norma especial: los destinatarios de la misma probablemente
pueden testar mancomunadamente en E spaña y en el extranjero. Pero además de
esta exégesis de urgencia -por ello corta-, cabe preguntarse si la prohibición del
artículo 669 pertenece al orden público español , y por tanto -de ser cierta mi aventu­
rada explicación del artículo 733- pienso que la innovación legislativa señalada -pro­
ducida en 1981- desconectará dicha prohibición del orden público español y el artícu­
lo 733 en relación con el 11 del mismo Cuerpo legal , perdería su razón de ser .
¿Declararía nulo, hoy , un tribunal español un testamento mancomundado otorgado
en el extranjero cuya legislación admitiese dicha forma de testar? Tal vez , una
aplicación de la norma siguiendo los dictados del artículo 3 del Código Civil , no
llegase a tanto . Quedarían así algo más próximas la situaciones legales del castellano
y la del navarro . Por razones distintas : el primero , por acogimiento a la regla «lucus
regit acturn» en materia de forma y en el caso de que la forma mancomunada sea
recogida por esa legislación concreta ; el segundo , el navarro , por aplicación -en
cualquier lugar- de su ley personal (Ley 200 Compilación de Navarra) .
Pero lo significativo vendría a ser la aproximación de ambos planteamientos , de
ambos órdenes públicos -si para entendernos , y siguiendo en esto a Figa Faura'",
desviándonos del artículo del Código Civil, admitimos la existencia de órdenes públi­
cos locales-. Lo que no tiene mucho de exageración habida cuenta que las nuevas
reyes autonómicas hablan de ordenamientos jurídicos catalan o aragon és-".
Esta importantísima relativización de lo que antes eran lindes entre comparti­
mentos estancos, nos habla de una pérdida o progresivo vaciado de aquella inspira­
ción decimonómica, coincidente con la codificación, que era uno de los rasgos defini­
torios de aquel cuerpo legal -Código Civil- cuando se promulgó .
El artículo 16 del Estatuto de la explotación familiar agraria y de los jóv ene s
agricultores incorpora la sucesión contractual dentro del área de aplicación del Códi­
go Civil . Naturalmente los términos no son los radicales de una región en la que se
admita la absoluta libertad de testar. «E l titular de la explotación podrá convenir la
sucesión de dicha titul aridad con uno de los legitimarios que reúna la cualidad de
. colaborador». Se entiende sin perjuicio de los demás legitimarios. Pero, ¿cabe pensar
acerca del artículo 1.271, párrafo segundo del Código Civil, en los mismos términos
que hemos hecho con los artículos 669 y 773 del mismo cuerpo legal ? Si así fuese,
estamos asistiendo a una auténtica revolución en la forma de ordenar la sucesión
dentro del Código Civil. De forma inconsciente , ¿la sentencia del Tribunal Supremo
de 12 de julio de 1984, que hemo s analizado, no vendrá a proclamarlo? ¿Es pensable
esta sentencia hace veinte años?
Subtitulábamos este trabajo con la expresión «derecho consuetudinario guipuz­
coano o descodificación ». Ahor a estamos en condiciones de contestar. Las dos cosas:
como fenómenos convergentes , y coadyuvantes de una pérdida de rigidez de plantea­
mientos.
Quisiera terminar dejando en el aire un interr ogante. Desactivado el problema
foral al recuperar su capacidad autónoma de renovación -Ia cuestión foral es un
32. FIGA F AURA. L ; El nuevo titulo preliminar del Código Civil y el Derecho Catalán . Documentación
Jurídica . Octubre-diciembre . Madrid , 1974, pág. 275.
33. Vid . articulo I de la Ley 20 de marzo de 1984 del Parlamento Ca talán y art ículo de la Ley de 21 de
mayo de 1985 de las Cortes de Arag ón.
- - - - - - - - - - - - - - - - - -problema de fuentes, en expresión de VaIlet-, sometido el Código Civil a la llamada
descodificaci ón, habiéndose roto los diques que contenían lo foral y lo castellano y
siendo efectivo el tr ansvase de principios de un mundo a otro - «forali zación» del
Código Civil y constitucionalizaci ón de los derechos forales- , deb iendo el legislador
autonómico legislar atendiendo a las muy uniformes realid ades, sociales catalanas'",
aragonesas, etc. ¿no est aremos asistiendo al cumplimiento de algo que por no progra­
mado, ni exigido, result a real y efectivo como es una lenta , progresiva e inadvertida
unificaci ón del Derecbo Civil? Lógicamente esto merece una atención específica y
diferenciada. Por ahora, nos limitamos a señalarlo.
34. La exposición de Mot ivos de la Ley del Parl amento Catalán de 20 de marzo de 1984, se refiere a
un a segunda etapa, aún no abord ada , "para acomodar este cuerpo legal (la Compilación) a las actu ales
necesidade s sociales y a la realidad catalana». La Ley Ara gones a de 21 de mayo de 1985 no cont iene en la
Exposici ón de Motivos una declaración similar, pero el evento es deducible de la simple cap acidad de
legislar.
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