Documento - Procuraduría General de la Nación

80112
Bogotá, D.C.
Doctor
FERNANDO ALARCÓN ALARCÓN
Carrera 15 No. 104-30
Bogotá, D.C.
ASUNTO:
INMUNIDAD. Noción; clasificación; principios.
CONTROL FISCAL.- Contratos suscritos con organismos multilaterales.
En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales
se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie
de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del
ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control
fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos
multilaterales.
Respetado doctor Alarcón:
1.- ANTECEDENTES
Recibimos el 08 de marzo de 2013 el oficio fechado el día 07 del mismo mes y
año, remitido por la Secretaría Privada de la Contraloría General de la República
–CGR, radicado con el número ER0020810, donde nos consulta lo siguiente:
“1.- Un Organismo Internacional de Derecho Público reconocido por
Colombia en virtud de Tratado Internacional aprobado por una Ley Vigente
en nuestra República, sin reserva de especie alguna, es sujeto de
responsabilidad fiscal?
2.- Si se aprobó y autorizó sin reserva de especie alguna, por Ley aprobada
por la República de Colombia que los bienes del Organismo Internacional de
Derecho Público gozan de inmunidad de jurisdicción, puede la Contraloría
ejercer medidas cautelares sobre sus activos?
3.- Si se aprobó y se autorizó por Ley aprobada por la República de Colombia
sin reserva de especie alguna, que los bienes del Organismo Internacional de
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Derecho Público gozan de inmunidad de jurisdicción, puede la Contraloría
producir fallos con responsabilidad fiscal contra este?
4.-Si se aprobó y autorizó por Ley aprobada por la República de Colombia sin
reserva de especie alguna, que los bienes del Organismo Internacional de
Derecho Público gozan de inmunidad de jurisdicción, puede la Contraloría en
caso de producir un fallo con responsabilidad fiscal contra este iniciar un
proceso ejecutivo por vía de jurisdicción coactiva?
5.- Si se aprobó y se autorizó por Ley aprobada por la República de Colombia
sin reserva de especie alguna, que los bienes del Organismo Internacional de
Derecho Público gozan de inmunidad de jurisdicción, puede la Contraloría
ordenar su reporte en el Boletín de Responsables Fiscales?
6.- Qué norma dispone que un Organismo Internacional de Derecho Público
es sujeto de vigilancia y control de la Contraloría General de la República a su
buen cargo?
7.- Puede la Contraloría condenar al Organismo Internacional de Derecho
Público y, en consecuencia, imponer a los países miembros del mismo, pagos
por daños al patrimonio estatal o a los recursos públicos?
8.- En qué términos procedería la renuncia expresa a su inmunidad del
Organismo Internacional de Derecho Público para los efectos de la Ley 610 de
2000.
9.- Existe alguna excepción aplicable a la Contraloría, en cuanto la República
de Colombia está obligada a observar la inmunidad del Organismo
Internacional de Derecho Público pactada y aprobada por Tratado y por Ley,
teniendo en cuenta que este país como Estado parte de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969 y
aprobada mediante la Ley 32 de 1985, artículo 26, se sometió al principio del
derecho internacional “Pacta Sunt Servanda” según el cual “Todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. ...”.
2.- FUENTE FORMAL
Ley 80 de 1993.
Ley 610 de 2000.
Ley 1150 de 2007.
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Auto de fecha 13 de
enero de 2007. Radicación 32096. Magistrado Ponente, Doctor Camilo Tarquino
Gallego.
Corte Constitucional, Sentencia C-137 de 1996.
Consejo de Estado, Sentencia del 25 de agosto de 1998, Ponente Jesús María
Carrillo Ballesteros. Actor: Vitelvina Rojas Robles.
Corte Constitucional, Sentencia C-249 de 2004.
3.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS
3.1.- En primer término, estimamos pertinente traer a colación diversas sentencias
y fallos expedidos por las Altas Cortes, donde exponen varios argumentos
relativos a la INMUNIDAD.
De todas ellas, nos llamó profundamente la atención el Fallo producido por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar; Actor: Consorcio Intersidri,
(Integrantes Sociedades INGETEC S.A. ING., INGENIERIA S.A. e INFOGROUP LTDA.),
y el Demandado: Nación Colombiana –Ministerio de Agricultura –Fondo DRI;
Secretaria Ejecutiva del Convenio Andrés Bello –SECAB, de fecha marzo 26 de
2009, en donde se exponen varios temas en sus considerandos y conclusiones,
que apreciamos válidos y que además compartimos y son los siguientes:
INMUNIDAD DIPLOMÁTICA - Evolución histórica / TEORÍA DE LA
EXTRATERRITORIALIDAD - Noción. Inmunidad diplomática / TEORÍA
FUNCIONAL - Noción. Inmunidad diplomática
La primera de las construcciones teóricas que sirvió de fundamento a la
inmunidad diplomática fue la teoría de la extraterritorialidad que, grosso
modo, consistía en la ficción jurídica según la cual los órganos
diplomáticos se encuentran fuera del territorio ante el cual están
acreditados, pese a que físicamente sí lo estaban, derivándose la
correlativa ficción de encontrarse sustraídos de la jurisdicción del Estado
receptor. Dicha teoría tuvo gran éxito pero fue recogida por la cantidad
de vicisitudes que presentaba, pues condujo a situaciones insostenibles
que redundaban en arbitrariedades. Posteriormente surgieron varias
teorías secundarias y reduccionistas para fundamentar la inmunidad
diplomática, sin embargo, hoy día se encuentra en vigor - la teoría del
interés de la función y la reciprocidad o teoría funcional - que implica un
estudio restrictivo de las inmunidades para circunscribirse a la finalidad de
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la misma, es decir para resaltar los atributos de soberanía, independencia,
igualdad y reciprocidad.
La disyuntiva de las inmunidades surge, precisamente, de la conveniencia
de preservar la inmunidad sin sacrificar de modo absoluto los intereses
privados de los habitantes de un Estado.
INMUNIDAD - Noción / INMUNIDAD - Clasificación / INMUNIDAD - Principios
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN - Noción / INMUNIDAD DIPLOMÁTICA Noción / INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN - Principio procesal / INMUNIDAD
DE JUZGAMIENTO - Principio procesal. Inmunidad de jurisdicción /
INMUNIDAD DE EJECUCIÓN - Principio procesal. Inmunidad de jurisdicción/
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN - Renuncia / PRINCIPIO DE INMUNIDAD DE
JURISDICCIÓN - Excepción. Renuncia
Por inmunidad, de manera general, debe entenderse el conjunto de
privilegios, prerrogativas y exenciones del cual gozan algunos órganos de
derecho internacional, bien sea personales o en conjunto, por
consiguiente, las inmunidades de los órganos nacionales se denominan
inmunidades o privilegios diplomáticos y, por su parte, la inmunidad de la
cual gozan los agentes, funcionarios internacionales o los órganos
internacionales propiamente dichos, se ha denominado inmunidad
internacional o derecho de inmunidad internacional, el cual está
regentado por el derecho internacional organizacional.
Con base en los anteriores lineamientos puede decirse que existen
distintos tipos de inmunidad: inmunidad diplomática (que incluye a los
Estados), inmunidad consular e inmunidad internacional, no obstante, los
principios, estructura y funcionamiento siguen los lineamientos de la
inmunidad diplomática, pues es la que mayor desarrollo práctico ha
tenido en la historia.
Uno de los principios, quizá el más importante de las inmunidades, es el de
la inmunidad de jurisdicción, que consiste en la sustracción del órgano o
del sujeto de la relación internacional de la jurisdicción del Estado donde
se encuentra ubicado físicamente o donde ejerce funciones. Algunos
tratadistas afirman que se trata de un principio de carácter procesal que
particularmente se bifurca en dos nociones: la inmunidad de juzgamiento
(o de jurisdicción propiamente dicha) y la inmunidad de ejecución que,
como su nombre lo indica, impide ejecutar la decisión en caso de que se
hubiere juzgado la controversia.
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Como consecuencia de la inaplicabilidad de la teoría de la inmunidad
absoluta, surgió la teoría de la inmunidad relativa, de manera que para
delimitar el ámbito de inmunidad se optó por diferenciar la condición con
la cual actúa el órgano de las relaciones internacionales, distinguiendo
entre los actos que realiza revestidos de -imperium - o funcionalmente, es
decir, los que realiza en función del poder público –iure imperii- o ceñido a
la función para la cual fue creado (en el caso de la inmunidad
internacional), de los actos de gestión - iure gestionis-, que son los
desarrollados por el órgano con fines que no se acompasan con el
desarrollo de su función propia en el ámbito internacional, sino que son
desarrollados en el mismo plano que los actos de los particulares, de
manera que la prerrogativa no surte efectos en este último evento, pues
debe recordarse que las inmunidades no deben ser de orden absoluto.
Sin embargo, la aplicación de uno u otro criterio ofrece cierto grado de
dificultad, no sólo porque puede existir actos de gestión que
verdaderamente reviertan en actos funcionales, sino porque deja en
manos del poder jurisdiccional del Estado receptor la calificación de la
actuación para determinar el carácter de la misma, pudiendo
desconocer desacertadamente la prerrogativa ante la inexistencia de
excepciones -ratione materiae-, que ofrezcan seguridad al respecto, de
manera que sólo cuando sea evidente la ausencia de relación del acto
con la función, podrá restringirse la aplicación de la prerrogativa de
inmunidad de jurisdicción.
Algún sector de la doctrina sostiene que fuera de las excepciones -ratione
materiae- existe una excepción general al principio de inmunidad de
jurisdicción, fundamentada en el consentimiento del beneficiario de la
inmunidad, ora de manera expresa, ora de manera tácita. La forma
expresa no ofrece dificultad alguna, pues se trata de la renuncia
manifiesta por parte del órgano de derecho internacional que redunda
en la aceptación de sometimiento a la jurisdicción interna del Estado
receptor. La renuncia tácita, por su parte, opera cuando el beneficiario
de la inmunidad despliega actuaciones procesales ante la jurisdicción
interna, omitiendo alegar la circunstancia que lo ampara, de manera que
implícitamente admite someterse a la jurisdicción local, no obstante,
podría decirse que no opera cuando el instrumento a través del cual se
concede la inmunidad señala inequívocamente que la renuncia sólo
procede cuando es expresa, escrita y notificada al Estado que pretende
ejercer la jurisdicción.
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El concepto de inmunidad de ejecución, evoluciona paulatinamente con
el de inmunidad de jurisdicción, lo cual significa que también se ha
relativizado aparejado de ésta, con todo, cuando tiene aplicación la
excepción general, la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no conlleva
automáticamente a la renuncia de la inmunidad de ejecución, de suerte
que en uno y otro caso deberá expresarse la intención de renunciar a la
prerrogativa. Nota de Relatoría: Sobre TEORÍA DE LA INMUNIDAD RELATIVA
ASUNTOS DE CARÁCTER LABORAL: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral. Auto de fecha 13 de enero de 2007. Radicación 32096.
Magistrado Ponente, Doctor Camilo Tarquino Gallego; sobre
PRERROGATIVAS DIPLOMÁTICAS: Sentencia C-137 de 1996.
CLÁUSULA DE INMUNIDAD JURISDICCIONAL - Interpretación / INMUNIDAD
JURISDICCIONAL - Criterio objetivo / INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Interpretación finalista
Esta Corporación, acoge el criterio objetivo - finalista adoptado por la
Corte Constitucional, en cuanto a la interpretación de las cláusulas de
inmunidad jurisdiccional, extendidas, específicamente, a favor de los
órganos internacionales, de manera que la simple inclusión de la
prerrogativa en el instrumento de derecho internacional no implica que se
encuentre excluida absolutamente de la jurisdicción interna del Estado,
por cuanto la inmunidad debe entenderse concedida en el contexto de
la finalidad para la cual fue creada, que no es otro distinto que permitir al
organismo desarrollar las funciones que le son inherentes, con autonomía
e independencia, para evitar que agentes externos entorpezcan su
objeto, de suerte que cuando la cláusula se torne ambigua, abstracta o
abarque supuestos indeterminados, el juez deberá interpretarla
atendiendo los criterios expuestos y la lógica de lo razonable para
establecer el alcance de la misma y evitar así la mengua indirecta e
innecesaria de derechos fundamentales de los habitantes del territorio
colombiano, como el acceso a la administración de justicia y de atributos
inherentes al Estado como la soberanía e independencia ya que, de
hecho, la simple concesión de las inmunidades implica la cesión de éstos
en alguna proporción. Nota de Relatoría: Sobre rompimiento de la
igualdad frente a las cargas públicas por inmunidades de jurisdicción:
Sentencia del 25 de agosto de 1998, Ponente Jesús María Carrillo
Ballesteros. Actor: Vitelvina Rojas Robles.
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SECAB - Cláusula de inmunidad de jurisdicción. Relatividad / SECRETARÍA
EJECUTIVA DEL CONVENIO ANDRÉS BELLO - Cláusula de inmunidad de
jurisdicción. Relatividad / CLAUSULA DE INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Secab. Relatividad / CONTRATO - Cláusula de inmunidad de jurisdicción /
PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA - Inmunidad de jurisdicción
… Por otra parte, cabe anotar que el Convenio Matriz de Cooperación y
el Contrato celebrado con el Consorcio Intersidri, fueron ejecutados con
dineros del Estado colombiano, razón que aunada a la anterior, reafirma
la inaplicabilidad de la prerrogativa de inmunidad de jurisdicción. En
efecto, la simple celebración del negocio jurídico con un contratante
amparado con dicha prerrogativa sitúa a su co-contratante en un plano
de desigualdad relativo, porque puede verse comprometida la eficacia
del principio –pacta sunt servanda- en la medida en que un contrato
válidamente celebrado obliga a las partes intervinientes a cumplirlo y, en
este evento, una de las partes no podría ser conminada a cumplirlo,
afectándose eventualmente la conmutatividad que, por regla general,
informa los contratos. No obstante, la situación de desigualdad es de
mayor proporción cuando la relación negocial se ejecuta en su totalidad
con dineros del Estado colombiano y se impide a éste ejercer el poder
jurisdiccional sobre la controversia que se suscita en torno al contrato,
porque en este caso, dada la relación funcional y el contenido
obligacional del negocio, el organismo internacional debe someterse al
derecho interno y a la jurisdicción interna. Lo contrario implicaría una
cesión desproporcionada de los atributos de independencia y soberanía
del Estado, traducida en el completo desconocimiento de la plenitud,
autonomía y exclusividad del ordenamiento jurídico, sin que medie
justificación válida. En conclusión, la inmunidad de jurisdicción que
ampara a la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello, reconocida
por el Estado colombiano mediante la Ley 122 de 1985, no es aplicable en
el asunto sub - lite y, por ende, el Estado colombiano puede ejercer
jurisdicción sobre el organismo. Nota de Relatoría: Ver de la Corte
Constitucional Sentencia C-249 de 2004.
(…)
Por otra parte, cabe anotar que el Convenio Matriz de Cooperación y el
Contrato celebrado con el Consorcio Intersidri, fueron ejecutados con
dineros del Estado colombiano, razón que aunada a la anterior, reafirma
la inaplicabilidad de la prerrogativa de inmunidad de jurisdicción.
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En efecto, la simple celebración del negocio jurídico con un contratante
amparado con dicha prerrogativa sitúa a su co-contratante en un plano
de desigualdad relativo, porque puede verse comprometida la eficacia
del principio –pacta sunt servanda- en la medida en que un contrato
válidamente celebrado obliga a las partes intervinientes a cumplirlo y, en
este evento, una de las partes no podría ser conminada a cumplirlo,
afectándose eventualmente la conmutatividad que, por regla general,
informa los contratos. No obstante, la situación de desigualdad es de
mayor proporción cuando la relación negocial se ejecuta en su totalidad
con dineros del Estado colombiano y se impide a éste ejercer el poder
jurisdiccional sobre la controversia que se suscita en torno al contrato,
porque en este caso, dada la relación funcional y el contenido
obligacional del negocio, el organismo internacional debe someterse al
derecho interno y a la jurisdicción interna.1 Lo contrario implicaría una
cesión desproporcionada de los atributos de independencia y soberanía
del Estado, traducida en el completo desconocimiento de la plenitud,
autonomía y exclusividad del ordenamiento jurídico, sin que medie
justificación válida.
En conclusión, la inmunidad de jurisdicción que ampara a la Secretaría
Ejecutiva del Convenio Andrés Bello, reconocida por el Estado
colombiano mediante la Ley 122 de 1985, no es aplicable en el asunto sub
- lite y, por ende, el Estado colombiano puede ejercer jurisdicción sobre el
organismo.
Es de anotar que la SECAB tiene capacidad para ser parte dentro del
proceso, por cuanto el artículo vigésimo de la Ley 122 de 1985, le
reconoció personería jurídica como organismo intergubernamental, razón
por la cual está facultada para ejercer actos jurídicos en Colombia.2
(Negrillado y subrayado nuestro).
A este respecto resultan ilustrativas las razones esgrimidas por la Corte Constitucional al analizar la
constitucionalidad de la norma contenida en el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
Sentencia C-249 de 2004.
1
VIGÉSIMO. El Gobierno reconoce la personería jurídica de la Secab como organismo
intergubernamental y por lo tanto su capacidad legal para ejercer en Colombia los actos jurídicos
necesarios para el ejercicio de sus funciones.
2
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3.2.- Por otro lado, estimamos viable traer a colación el artículo 13 de la Ley 80
de 1993, como también algunos apartes de la Sentencia C-249 de 2004,
Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, con base en la cual se definió lo
que sigue:
1.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del segundo inciso del artículo 13 de la ley 80 de
1993.
2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del tercer inciso del artículo 13 de la ley 80 de
1993, en el entendido de que tanto la celebración como la parte de la
ejecución que se haga en Colombia se someten a la ley colombiana.
3. Declarar la EXEQUIBILIDAD del cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 de
1993, en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede
ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos
percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con
contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación
celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos
internacionales.
ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS
ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente
reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por
las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban
cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse
en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de
crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u
organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con
procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de
ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
SENTENCIA C-249 DE 2004 –FRAGMENTOS.
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… Pues bien, con fundamento en el artículo 150-25 de la Constitución el
Congreso de la República expidió la Ley 80 de 1993, contentiva del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual se
caracteriza por disponer las reglas y principios que rigen los contratos de
las entidades estatales. A estos efectos el Estatuto Contractual relaciona
en su artículo 2 las entidades estatales; señala los fines de la contratación
en su artículo 3; y define el contrato estatal en su artículo 32, destacando
a título enunciativo algunos de los contratos que se subsumen en esta
categoría. Asimismo, atendiendo a la presencia de elementos extranjeros
en el contrato, el Congreso estipuló las hipótesis en que la ley 80 de 1993
puede inaplicarse.
El Estatuto de Contratación Pública se edifica sobre la noción de negocio
jurídico, con dos extremos que hacen parte de una misma ecuación, a
saber: de un lado aparece un amplio margen de autonomía e
independencia en cabeza del ordenador del gasto, y de otro, el cúmulo
de responsabilidades correlativas. A esa autonomía e independencia
concurre el control posterior y selectivo que le compete a los contralores,
el cual retroalimenta la gestión fiscal en procura de la materialización de
los fines del Estado; la responsabilidad por su parte se desdobla en lo
disciplinario, penal, fiscal y civil, actualizando el mandato constitucional
conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución y las leyes, al igual que por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.
2.3.1. En consonancia con el libre ejercicio de la actividad económica y la
iniciativa privada el primer inciso del artículo 13 de la ley 80 establece un
orden de precedencia normativo para la celebración de los contratos por
parte de las entidades estatales, fijando al efecto la regla general según
la cual los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa
ley. De lo cual se sigue que en cada hipótesis contractual el ordenador
del gasto deberá indagar primero sobre la eventual existencia de reglas
especialmente previstas en el Estatuto de Contratación Pública para el
mejor desarrollo de su gestión, para luego sí, en caso positivo, aplicar los
respectivos dispositivos de este Estatuto, y sólo de manera subsidiaria y
residual, las normas comerciales y civiles. De este modo el Legislador
estableció un Estatuto mixto que a un tiempo le da cabida tanto a
principios y reglas protectoras de la gestión estatal como a dispositivos
abiertos a la iniciativa privada y la libre empresa.
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Así, nos encontramos con que nuestro ordenamiento jurídico provee a un
mismo tiempo disposiciones de derecho público y de derecho privado a
la contratación estatal, a cuyos efectos deben articularse
adecuadamente los respectivos contenidos normativos, en la perspectiva
de la legalidad, oportunidad y conveniencia del gasto.
Por
lo tanto, conforme al primer inciso del artículo acusado le
corresponde al operador jurídico realizar una labor de interpretación
sistemática en orden a la aplicación de las reglas pertinentes, que bien
pueden corresponder simultáneamente a las de la ley 80 de 1993 y a las
de los códigos de comercio y civil; sin que por otra parte ello pueda llegar
a propiciar algún tipo de intangibilidad o dispensa frente a los controles
estatales que la Constitución y la ley estipulan en torno al gasto público.
Consecuentemente, cada hipótesis contractual del Estado es susceptible
de gobernarse por principios y reglas tanto de orden público como de
orden privado, donde la intensidad de la preeminencia del primero sobre
el segundo dependerá del grado de regulación normativa que el Estatuto
Contractual Estatal establezca para el respectivo caso. Y al decir Estatuto
Contractual Estatal debe entenderse la ley 80 de 1993 junto con todas las
demás disposiciones que válidamente la complementan, modifican y
derogan. (Subrayado nuestro).
3.3.- Entretanto, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se
introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y
se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos
Públicos”, dispone:
Artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos
o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al
cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación,
asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de
tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos
establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a
estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho
público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo
de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y
convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que
se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos
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ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de
alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo
educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y
la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos
multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades.
Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la
administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les
asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia
o ayuda internacional.
Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras
de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.
Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la
información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de
los contratos a los que se refiere el presente artículo.
Parágrafo 3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos
estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie
de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente
nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los
proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales. (Negrillado
nuestro).
De una parte, observamos que el legislador no determinó de manera imperativa
la existencia de un régimen especial para estos contratos, por el contrario, lo
plasmó de forma facultativa al fijar que se “podrán” someter a las reglas de tales
organismos; y de otra, notamos la importancia del parágrafo 3º, al sujetar al
control y vigilancia fiscal, todos los proyectos y contratos celebrados con
organismos multilaterales; en ese orden, el ejercicio del control fiscal comprende
todo un andamiaje normativo que se debe desarrollar conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que implante la ley; así mismo, deberán las
contralorías, establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y
ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, en los
eventos que el operador jurídico así lo determine.
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4.- CONCLUSIONES
Reiteramos lo expresado a través del Concepto Jurídico No. IE65710 de octubre
29 de 2012, donde argumentamos que en lo que hace relación a si los
organismos internacionales disfrutan de inmunidad frente a la jurisdicción que
ejercen las autoridades nacionales, esa inmunidad no es total ni absoluta, pues
ningún Estado otorga plena inmunidad a todo representante de un organismo
de derecho internacional, respecto de cualquier actividad que desarrolle en su
territorio.
Ahora bien, creemos que en principio deben afrontar responsabilidad fiscal
todos los sujetos que administren recursos públicos, sean servidores públicos o
particulares o súbditos de otros Estados, cuando por su intervención dolosa o
gravemente culposa infieran daño al patrimonio público. Abstracción hecha de
la nacionalidad de quien protagoniza ese daño, suponen esos comportamientos
una injerencia directa en el patrimonio del Estado que origina grandes
perturbaciones en el cumplimiento de sus tareas al hacer que los dineros queden
indisponibles para satisfacer las necesidades colectivas, que se anteponen a los
intereses particulares.
En el documento Inmunidad de Organismos Internacionales, elaborado por la
relatoría de la Contraloría Delegada de Investigaciones de la CGR (N°.
2012IE43591 del 23 de julio de 2012), se concluyó lo siguiente:
“Así las cosas, le corresponde al operador jurídico analizar el caso y
determinar si la actuación específica del organismo internacional goza de
inmunidad de jurisdicción, para lo cual puede tener en cuenta:
1. El criterio objetivo – finalista, adoptado por la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, según el cual, la inmunidad debe entenderse concedida
en el contexto de la finalidad para la cual fue creada, que no es otra distinta
que permitir al organismo desarrollar las funciones que le son inherentes, con
autonomía e independencia, esa inmunidad debe resultar necesaria para el
desarrollo de las funciones y cumplimiento de los objetivos del organismo
internacional.
2. La inmunidad guarda estrecha relación con la finalidad intrínseca del
órgano de derecho internacional.
3. La ausencia de relación del acto con la función, caso en el cual podrá
restringirse la aplicación de la prerrogativa de inmunidad de jurisdicción.
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4. Si la actuación se realizó en el marco estricto de los objetivos previstos en los
tratados y convenios de creación de dichos organismos.
5. Si se comportó como un particular”.
Debe entonces cada dependencia competente de cada contraloría, analizar
los hallazgos y documentos referentes a las presuntas anomalías detectadas en
la labor auditora, si es el caso, para que posteriormente se esclarezca si opera
inmunidad para el organismo multilateral presuntamente comprometido en
determinados hechos.
Si por ejemplo, durante la ejecución de un convenio de cooperación
internacional, la unidad ejecutora del proyecto es la que lo dirige en calidad de
ordenador del gasto y además, suscribe las actas de entrega y las
modificaciones al objeto, entre otras decisiones, reflexionamos que esos actos
configuran gestión fiscal. 3
Se debe en cada caso en particular, valorar los elementos de la responsabilidad
fiscal, igualmente se debe estudiar que esa responsabilidad sea sobre un daño
causado con dolo o culpa grave a los bienes públicos con independencia de la
nacionalidad del gestor fiscal.
Al tener en cuenta la Sentencia C- 249 de de 2004 que declaró entre otros, la
exequibilidad del tercer inciso del artículo 13 de la ley 80 de 1993, sabemos que
la celebración de los contratos con organismos multilaterales, como la parte de
la ejecución de los mismos que se haga en Colombia, se someten a la ley
colombiana.
En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán
cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad,
organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano.
Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos
celebrados con organismos multilaterales.
Ley 610 de 2000, Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el
conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las
personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la
adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la
recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a
los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales.
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Con base en la anterior afirmación, el ejercicio del control fiscal comprende
todo un andamiaje normativo que se debe desarrollar conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que implante la ley; así mismo, deberán las
contralorías, establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y
ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, en los
eventos que el operador jurídico así lo determine.
Le expresamos que puede conocer y consultar los conceptos que, con relación
a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando nuestra página
Web www.contraloriagen.gov.co, Link - Portal Institucional – Link - Información al
Ciudadano, Link - Normatividad- .
La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, por lo tanto,
solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y
284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, Ley 1437 de 2011.
Cordial saludo,
ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO
Directora Oficina Jurídica
Proyectó:
Revisión formal:
NR:
Gloria Leonora Andeotti Caro, Profesional Universitario.
María Stella Romero Nieto.
2013IE0020810
Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las
autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución.
NOTA: Declarado INEXEQUIBLE (diferido hasta el 31 de diciembre de 2014) por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-818 de 2011.
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