Poder Judicial de la Nación

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Sala II- Causa n/ 27.680
“Lucero Tevez, José H. s/
procesamiento y embargo”
Juzg. Fed. 6; Secret. 11
Expte. n/ 14.403/2008/2
Reg. n/ 29.769
//////////////////////////nos Aires, 21 de abril de 2009.Y VISTOS: YCONSIDERANDO:
Los Dres. Horacio Cattani y Martín Irurzun dijeron:
I. Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del
Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 45/47 por el Dr. Juan
Martín Hermida, defensor oficial de José Humberto Lucero Tevez, contra el resolutorio
obrante a fs. 40/42 en el que se decretó el procesamiento del nombrado por el delito
previsto en el art. 12, inciso b de la ley n/ 23.737 y se mandó trabar embargo sobre sus
bienes hasta cubrir la suma de tres mil pesos ($3.000).
II. Lucero Tevez se hallaba fumando un cigarrillo de
marihuana en el interior de una formación férrea situada en el andén n/ 4 de la Estación
Once de Septiembre de esta ciudad, cuando fue sorprendido por el Sargento Primero
Llorens y el Cabo Primero Tula, quienes solicitaron al nombrado que apague el
cigarrillo y sin desprenderse de él, descienda de la formación. Una vez en el sector de
andenes de la estación mencionada, los preventores solicitaron la presencia de dos
testigos, delante de los cuales procedieron al secuestro del cigarrillo semiconsumido
y de un envoltorio de nylon conteniendo una sustancia vegetal que resultó ser
marihuana, que se encontraba en la parte delantera de su ropa interior (ver fs.1,3,4,
6,7,8, 30/30vta.y 31).
III. Asiste razón a la defensa respecto de que el hecho
imputado a Lucero Tevez no reúne los extremos exigidos por el art. 12 inc. b de la ley
de drogas. En efecto, el citado tipo penal requiere que el uso de estupefacientes se
efectúe con “ostentación y trascendencia al público”. Se sostiene que “la trascendencia
implica que la acción haya sido percibida por terceras personas, y toda vez que la
norma hace referencia al público, los sujetos receptores deben ser indeterminados”
(Mahiques, Carlos A., “Leyes Penales Especiales”, ed. Fabián Di Plácido, Bs.As., 2004,
tomo I, pág.195/6). Ahora bien, cabe señalar que no se desprende de las probanzas del
legajo que la referida circunstancia se haya concretado en el hecho imputado. Nótese
que los preventores procedieron a convocar a los testigos firmantes del acta de secuestro
luego de descender del tren y en la zona de andenes, lo que permite dudar de la
existencia del público -en los términos del art. 12, inc. b de ley citada- en el interior de
la formación férrea, dónde según la declaración del personal policial, Lucero Tevez fue
sorprendido consumiendo estupefacientes.
En esta línea de pensamiento, cabe señalar que, la
circunstancia destacada por el magistrado, de que el imputado “se encontraba
utilizando marihuana en una unidad férrea, siendo las cinco y media de la tarde”, no
resulta suficiente para fundamentar la calificación escogida en el auto en crisis. Ello
así por cuanto, el tipo penal mencionado, exige la efectiva trascendencia al público, no
bastando a tales efectos que el uso de la droga se produzca en lugares expuestos al
público o privados, pero con probable trascendencia a terceros (ver Mahiques, Carlos
A., obra citada, pág.196).
Los argumentos expuestos conducen a descartar la
subsunción de la conducta imputada a Lucero Tévez en el art. 12, inciso b de la ley
23.737.
Sentado ello, el análisis del hecho bajo estudio conduciría
a su recalificación en el art. 14, segundo párrafo de la ley citada, toda vez que,
contrariamente a lo señalado por la defensa, la tenencia del estupefaciente no se adecuó
a una actividad privada e individual, sino que se enmarcó en una situación de consumo
potencialmente dañosa o de posible difusión indeterminada del estupefaciente (ver de
Poder Judicial de la Nación
esta Sala, causa n/ 23.667, rta el 9/5/2006, reg. n/25.072).
Siguiendo este razonamiento, debe distinguirse la valoración
de las circunstancias en que el imputado fue sorprendido consumiendo estupefecientes
-sin acreditarse la existencia de público, pero en un tren y a las cinco y media de la
tarde- en el marco de las exigencias del tipo objetivo del art. 12, inc. b de la ley 23.737,
de la practicada en aras de constatar la potencial afectación del bien jurídico protegido
por dicha ley, que habilite en el caso la intervención punitiva del Estado. Es decir, que
los pormenores que rodearon el accionar atribuido a Lucero Tevez resulten
objetivamente insuficientes para su encuadre en el art. 12, inc. b, según los argumentos
expuestos, no implica que en el caso no se haya configurado la situación de peligro para
la salúd pública, propia del ámbito de protección de la ley 23.737.
IV. No obstante ello, no procederán los suscriptos a la
recalificación de la conducta bajo los parámetros expresados en el considerando
anterior, por los motivos que se desarrollarán seguidamente.
En primer lugar, en el informe pericial de fs. 30/30 vta. se
concluyó que el contenido de tetrahidrocannabinol (THC) del cigarrillo semiconsumido
incautado, es inferior a la dosis umbral media de 3.500 microgramos para el logro de
efectos psicotóxicos. Tiene dicho este Tribunal que si el peritaje químico comprueba
la presencia del componente activo de la droga, pero establece que no llega a la cantidad
mínima suficiente para el logro de tales efectos, esta sustancia no puede considerarse
estupefaciente en los términos del art. 77 del Código Penal y de la ley 23.737, dada la
falta absoluta de determinación de su poder toxicomanígeno (ver de esta Sala , causa
n/ 20.514, rta. el 9/10/03, reg. n/ 21.612 y causa n/ 22.553, rta. el 28/6/05, reg. n/
23.850).
En segundo término y con relación a la sustancia contenida
en el envoltorio de nylon secuestrado, cabe destacar que la falta de cuantificación de su
componente psicoactivo (THC), a cuya valoración se llega sólo mediante deducción por
vía bibliográfica (ver informe señalado), compromete la acreditación del cuerpo del
delito (ver de esta Sala, causa n/ 9775, rta. el 27/12/93, reg. n/ 10.459 y sus citas, entre
otras). En virtud de ello, corresponde que una vez devueltas las actuaciones, el juez de
grado ordene la realización del estudio pericial pertinente, bajo las pautas aquí
señaladas.
Como corolario de las consideraciones expuestas
precedentemente, se impone adoptar, respecto de Carlos H. Lucero Tevez, el
temperamento previsto en el art.309 del Código Procesal Penal de la Nación.
El Dr. Eduardo Farah dijo:
Coincido con el voto que antecede en punto al rechazo de
la calificación jurídica del hecho, escogida por el a quo (art. 12, inciso b de la ley
23.737).
Sin embargo, independientemente del resultado que arroje
un nuevo peritaje, conforme con mi decisión en la causa n/ 41.228, caratulada:
“Velardi, Damián J. y otro s/sobreseimiento”, resuelta el 17 de abril de 2008, a cuyos
fundamentos me remito por razones de brevedad, entiendo que corresponde declarar la
inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737 y, en consecuencia,
revocar la resolución recurrida y disponer el sobreseimiento del imputado conforme a
lo dispuesto por el art. 336 del C.P.P.N., lo que así voto.
En virtud del acuerdo que antecede el Tribunal
RESUELVE:
I. REVOCAR el punto dispositivo I de la resolución de fs.
40/42, y DECLARAR que en estas actuaciones no existe mérito para procesar o
sobreseer a José Humberto Lucero Tevez en orden al hecho por el que fue indagado
(art.309 del C.P.P.N.), DEBIENDO el a quo proceder de la manera indicada en el
considerando IV.
II REVOCAR el punto dispositivo II del auto citado en
cuanto manda trabar embargo sobre los bienes y/o dinero del nombrado hasta cubrir la
suma de tres mil pesos ($3.000).
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase,
debiendo el a quo efectuar las restantes notificaciones a que hubiere lugar.
Fdo: Horacio Rolando Cattani- Martín Irurzun- Eduardo
G. Farah.Ante mi: Guido S. Otranto. Secretario de Cámara.-