SENTENCIA núm. 714/2008 ILMOS. Señores: Presidente: D

SENTENCIA núm. 714/2008
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. JAVIER SEOANE PRADO
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ
En ZARAGOZA, a veintiséis de diciembre de dos mil ocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTOS por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de
ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO
695/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a
los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 596/2008, en los
que aparece como parte apelantes-demandantes D. RAUL IBAÑEZ ASENSIO y
Dª ROSA SIMON CASAMIAN, representados por la procuradora Dª BEATRIZ
GARCIA ESCUDERO y asistidos por el Letrado D. JESUS AVELLANA DOMINGO;
y como parte apelada-demandada “LANDSCAPE EBROSA S.L.”, representada
por el procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO y asistida por el
Letrado D. LUIS TOMAS GARCIA MEDRANO; siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 29 de
septiembre
de
2008,
cuyo
FALLO
es
del
tenor
literal:
“FALLO.-
Desestimando la demanda interpuesta por DON RAUL IBAÑEZ ASENSIO Y
DOÑA ROSA SIMON CASAMIAN contra LANDSCAPE EBROSA S.L. debo absolver y
absuelvo a esta última con imposición de costas a la actora”.
SEGUNDO.-
Notificada
dicha
sentencia
a
las
partes
por
la
representación procesal de los demadnantes se interpuso contra la
misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria
se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección
Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-
Recibidos
los
Autos
y
cinta
de
video,
y
una
vez
personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación
con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y
fallo el día 15 de diciembre de 2008.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Los demandantes entablaron relaciones jurídicas con la
demandada.
Los
primeros
como
adquirentes
de
una
vivienda
en
construcción y la segunda como promotora de la obra. Así suscribieron
un contrato privado de compraventa, de fecha 27 de octubre de 2006,
en el que se detallaba el piso adquirido y sus anexos, así como el
precio
y
forma
de
pago.
Todo
ello
en
un
folio
encabezado
como
“Condiciones particulares del Contrato de Compraventa”. A esta hoja
iban unidas otras siete, intituladas “Condiciones Generales”. Aquí se
recogían
una
serie
de
estipulaciones,
entre
las
que
conviene
destacar, a los efectos del litigio que nos ocupa, la séptima y
octava.
Dicen así:
“SEPTIMA.- Resolución del Contrato a instancia del COMPRADOR.
El COMPRADOR podrá instar la resolución del presente contrato,
en el caso de que la entrega de la finca se demorase más de TRES (3)
MESES sobre la fecha prevista en el primer párrafo de la estipulación
CUARTA,
VENDEDOR.
siempre
que
dicho
retraso
sea
por
causa
imputable
al
Para el caso de que el COMPRADOR instase la resolución de este
contrato por las causas indicadas, las cantidades recibidas que se
ingresarán en cuenta especial, le serán devueltas al adquirente, en
unión de sus intereses legales correspondientes.
OCTAVA.- Resolución del contrato a instancia del VENDEDOR.
La falta de pago por parte del COMPRADOR de cualquiera de las
cantidades que integran el precio, o el incumplimiento por aquél de
cualquiera de las obligaciones que contrae por el presente documento,
facultará al VENDEDOR para dar por resuelto el presente contrato con
las siguientes condiciones:
a)
Bastará
para
dar
por
resuelta
la
compraventa,
el
requerimiento de resolución previsto en el artículo 1.504 del Código
Civil, si bien en todo caso se concederá al COMPRADOR un plazo de
gracia de quince días naturales a contar desde el requerimiento, para
que
haga
efectiva
la
cantidad
adeudada,
o
para
que
realice
el
cumplimiento de la obligación incumplida.
b) En caso de resolución, el VENDEDOR retendrá de las cantidades
entregadas a cuenta, un importe equivalente al 5% del precio total de
la vivienda objeto del presente contrato, todo ello en concepto de
pena por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios.”
Si bien la estipulación octava recoge dos supuestos más (letras
c)
y
d)),
no
tienen
la
relevancia
que
los
precedentes
para
la
solución de la cuestión litigiosa, ni han sido objeto de litigiosidad
concreta.
SEGUNDO.-
Como
consecuencia
del
problema
económico
de
los
compradores, negocian con la promotora-vendedora el cambio del objeto
de la compra. De forma que adquieren una vivienda más barata en la
misma
promoción,
a
cuyo
pago
se
aplicarán
las
cantidades
ya
entregadas a cuenta (85.867,50 euros). Este pacto novatorio es de 11
de octubre de 2007 y consta –al igual que el anterior- de unas
“Condiciones particulares”, que recogen los datos del nuevo piso y
anexos y el nuevo precio. Asimismo, de unas “Condiciones Generales”
exactamente iguales que las del contrato inicial.
En ambos casos la fecha prevista de la entrega del piso y
consiguiente elevación a público del contrato privado es el mes de
noviembre de 2007.
Sin embargo, los compradores no obtienen el préstamo hipotecario
necesario, a consecuencia de lo cual tiene lugar entre las partes un
cruce de burofaxes. La vendedora instando a los compradores para que
procedan a la firma de la escritura pública, con apercibimiento –en
otro caso- de aplicar la cláusula penal contenida en la estipulación
octava de las Condiciones Generales; y los compradores exponiendo sus
dificultades económicas
5%
del
precio
total
y calificando como desmesurada la pena del
de
la
vivienda,
aludiendo
a
su
nulidad
por
inequitativa y ausente de la exigible reciprocidad.
En esta situación la promotora ofrece una nueva posibilidad a
los compradores: retrasar la escritura pública hasta diciembre de
2008, aumentando el precio en 18.000 euros, aproximadamente. Dando
por resuelto –en el caso contrario- el contrato de compraventa.
Todo ello sucedido a finales de 2007, enero y febrero de 2008.
No habiendo existido concurrencia de intereses, el contrato se
da por
resuelto y la promotora hace efectiva la cláusula penal,
quedándose
con
el
5%
del
precio
del
inmueble
vendido
(23.742,98
euros).
TERCERO.-
Reaccionan
los
compradores
presentando
la
demanda
inicial de este pleito y solicitando la declaración de nulidad de la
estipulación octava, en base a lo dispuesto en los arts. 10
y 10 bis
de la L.G.D.C. y U. 26/84, de 19 de julio y 82 y 83 del actualmente
vigente R.D. leg. 1/07, de 16 de noviembre, que aprueba el T.R. de la
Ley
General
para
la
Defensa
de
los
Consumidores
y
Usuarios.
Y,
consecuentemente, instan la devolución de la cantidad retenida en
concepto de cláusula penal.
Subsidiariamente
piden
que
la
nulidad
de
la
cláusula
vaya
acompañada de la integración del contrato y la pertinente moderación
de la pena, conforme permite el Art. 10 bis de la L.G.D.C.y U. y 83
del R.D. ley 1/07.
La promotora demandada se opone por cuanto que considera que la
citada
cláusula
no
es
abusiva,
que
ha
sido
individualizadamente
negociada y que responde a daños económicos reales sufridos por la
Promotora, que ha quedado con una vivienda sin vender y con los
gastos propios de financiación, Comunidad de propietarios, costes
indirectos,
publicidad
y
marketing
para
nueva
venta
y
coste
de
oportunidad, al carecer de un dinero al que tenía derecho y que no
puede rentabilizar. Suponiendo todo ello perjuicios superiores a la
cuantía retenida.
Así lo entiende la sentencia de primera instancia, que desestima
la demanda. Presentando recurso de apelación los compradores-actores.
CUARTO.- El marco jurídico en el que se desenvuelve la presente
litis es el de la legislación de defensa de los consumidores. La
causa de pedir de la demanda habla –en síntesis- de una cláusula
impuesta,
prerredactada
y
no
negociada
que
constituye
un
notorio
“desequilibrio” para los compradores.
Es un procedimiento de connotaciones eminentemente jurídicas,
puesto que en la Audiencia Previa las partes mostraron su conformidad
con los hechos, no proponiendo más prueba que la documental que
recoge los avatares narrados en los precedentes fundamentos.
Centrada así la materia a
decidir, hay que entender que la
legislación aplicable es la L.G.D.C. y U. 26/84, puesto que
los
compradores (2 personas físicas que pretenden un piso para residir en
él) son “consumidores” en el estricto sentido del término (art.1). Y,
además, el 1 de diciembre de 2007 (fecha de entrada en vigor del R.D.
leg. 1/07: D.F. Segunda) ya estaba plenamente vigente la cláusula
discutida y cuya nulidad radical se pretende. Principio “Tempus regit
actus”.
En todo caso, el R.D. leg. 1/2007 recoge esencialmente la misma
terminología y efectos que la Ley que deroga (L.G.D.C. y U.), en esta
concreta materia.
QUINTO.-
El
art.
10
citado
señala
que
“1.-
Las
cláusulas,
condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción
de
productos
o
servicios,
y
las
cláusulas
no
negociadas
individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos
los que faciliten las Administraciones públicas y
empresas
de
requisitos:
obligaciones
ellas
dependientes,
C)Buena
de
las
fe
y
justo
partes,
lo
utilización de cláusulas abusivas”
deberán
equilibrio
que
en
las entidades
cumplir
entre
todo
los
los
caso
y
siguientes
derechos
excluye
y
la
Y el Art. 10 bis recoge los elementos definitorios de éstas:
“1.- Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones
no
negociadas
individualmente
y
todas
aquéllas
prácticas
no
consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena
fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato.
En
todo
caso,
se
supuestos
de
estipulaciones
considerarán
que
se
cláusulas
relacionan
en
abusivas
la
los
disposición
adicional primera de esta Ley”
Dentro
de
ese
elenco
de
cláusulas
abusivas
explícitamente
reconocidas por la ley está la recogida como 16 en la D.A. Primera de
la L.G.D.C. y U., dentro del apartado III (“Falta de reciprocidad”),
y que dice: “La retención de cantidades abonadas por el consumidor
por
renuncia,
sin
contemplar
la
indemnización
por
una
cantidad
equivalente si renuncia el profesional”.
SEXTO.-
Habremos
de
aplicar,
pues,
estos
criterios
en
la
interpretación de la litigiosa cláusula octava.
En
primer
lugar,
no
se
trata
de
una
estipulación
negociada
individualmente. Sin duda que estamos ante unas Condiciones Generales
preparadas por la Promotora y que se aplican a todos los pisos de la
promoción. No consta ni negociación individual de las mismas, ni
carácter particularizado.
Como explicita la S.A.P. Madrid, Sección 14, de 10 de abril de
2007, al analizar el contenido de la ley 7/98, de 13 de abril de
Condiciones Generales de la contratación, una cláusula es condición
general –no por ello necesariamente abusiva- cuando está predispuesta
e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de
las partes. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o
ciertas cláusulas aisladas hayan sido negociadas individualmente no
excluye la consideración del contrato prerredactado y destinado a una
pluralidad de destinatarios, como contrato de “adhesión”, dice el
Art. 1 de la ley 7/98. Y esto es lo que –sin duda- sucede en nuestro
supuesto.
SEPTIMO.- En segundo lugar, si la estipulación octava origina
desequilibrio importante para el consumidor, la cláusula será abusiva
y, por ende, será nula de pleno derecho (art. 10-bis-2 de la L.G.D.C.
y U.).
Considera
disposición
este
de
la
tribunal
ley.
En
que
tal
efecto,
si
desequilibrio
el
comprador
existe
por
incumple,
el
vendedor puede dar por resuelto el contrato haciendo suyo el 5% del
precio
de
la
(estipulación
venta.
Sin
embargo,
SEPTIMA),
el
comprador
si
el
vendedor
puede
resolver
el
incumple
contrato,
recuperando las cantidades recibidas con sus intereses legales.
En un caso hay cláusula penal, a favor del vendedor y en otro
únicamente se recogen las consecuencias naturales o automáticas de
toda resolución o nulidad contractual: la devolución de lo entregado
a la otra parte con sus frutos o intereses, puesto que éstos siguen
al principal por título de accesión (arts. 1124 y 1303 del Código
Civil en relación con los artículos 353 a 355 del Código Civil).
La
desproporción
y
el
desequilibrio
es
manifiesto.
Si
el
comprador incumple, el vendedor (oferente del contrato de adhesión)
tiene
a
su
automática.
favor
Si
una
el
importante
vendedor
cláusula
incumple,
penal,
de
eficacia
hay
tal
derecho
no
indemnizatorio pactado a favor del comprador.
Es el supuesto expresamente contemplado en el apartado 16 de la
D.A. Primera de la L.G.D.C. y U.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia en asuntos similares. Ss.
A.P.
Madrid,
Sección
20,
de
25
de
septiembre
de
2007,
Sevilla,
Sección 2ª, de 10 de febrero de 2006, Alicante, Sección 8ª de 3 de
noviembre de 2005, Zaragoza, Sección 4ª, de 20 de diciembre de 2002 y
Las Palmas, Sección 3ª, de 28 de diciembre de 2007.
Más recientemente, la S.T.S. de 3 de junio de 2008 mantiene la
calificación
de
nula
por
abusiva
de
la
cláusula
que
permite
al
vendedor si el comprado desiste, quedarse con la “reserva”; pero si
desiste
el
vendedor,
sólo
tendrá
que
devolver
al
comprador
la
“reserva” que éste efectuó.
Por lo tanto, procede declarar la cláusula nula por abusiva.
OCTAVO.- Esta afirmación no supone negar que hayan existido
perjuicios para la vendedora; ni calificar el comportamiento de la
promotora en los avatares de la ejecución del contrato como de mala
fe. Estos datos carecen de trascendencia a la hora de analizar el
posible “desequilibrio” que pueda producir una determinada cláusula
contractual. Lo que constituye el objeto de esta litis.
Por
lo
tanto,
sin
otros
datos
que
los
expuestos
(pues
los
cálculos de perjuicios que hace la promotora en la contestación, no
dejan de ser afirmaciones unilaterales), no procede sino estimar la
petición principal de la demanda; accediendo al recurso de la parte
actora. Con los pertinentes
pronunciamientos en materia de costas
(arts. 394 y 398 de la L.E.C.).
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general
aplicación.
F A LL O
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal
representación de D. Raúl Ibáñez Asensio y Dª Rosa Simón Casamián,
debemos revocar la sentencia ya reseñada. Y estimando la demanda,
declarar la nulidad de la cláusula octava del contrato suscrito entre
las partes (en la redacción recogida en esta sentencia, al ser la
única
que
ha
configurado
el
objeto
litigioso).
Condenando
a
la
demandada “Landscape Ebrosa, S.L.”, a que devuelva a los actores la
cantidad de 23.742,98 euros de principal e intereses de esa cantidad
del art. 576 de la L.E.C., desde la fecha de esta sentencia. Con
condena
a la parte demandada al pago de las costas de la primera
instancia. Sin condena en las de esta segunda instancia.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con
testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio
al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.