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EL FORTALECIMIENTO
de las leyes contra la explotación sexual infantil
Una guía práctica
Esta publicación ha sido producida con la ayuda económica del Ministerio de Asuntos Exteriores del
Gran Ducado de Luxemburgo, el Ministerio de Asuntos Exteriores de Francia, Groupe Développement,
ECPAT Luxemburgo, la Agencia Sueca de Cooperación para el Desarrollo Internacional (ASDI) y
también Irish Aid. Las opiniones expresadas reflejan únicamente aquéllas de ECPAT International.
La ayuda recibida por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores del Gran Ducado de Luxemburgo,
el Ministerio de Asuntos Exteriores de Francia, Groupe Développement, ECPAT Luxemburgo, la
Agencia Sueca de Cooperación para el Desarrollo Internacional (ASDI), así como Irish Aid no
significa que estas instituciones necesariamente compartan las opiniones aquí vertidas.
EL FORTALECIMIENTO de las leyes contra la explotación sexual
infantil Una guía práctica
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Este informe no pretende ser exhaustivo. La información presentada ha sido recopilada de varias
fuentes de materiales y documentación pública disponible al público en general. Aunque se han
tomado recaudos para garantizar la exactitud de la información brindada, es posible que ésta no
sea exacta. ECPAT International no expresa declaración ni garantía alguna de que este informe
se encuentre libre de errores u omisiones. Se advierte a los lectores que las distintas legislaciones
citadas en esta publicación pueden haber sido enmendadas o derogadas luego de la publicación
de esta guía. Existen enlaces que vinculan la información aquí presentada con sitios Web externos
sobre los cuales ECPAT no ejerce ningún control y por los cuales ECPAT no asume ningún tipo de
responsabilidad.
EL FORTALECIMIENTO
de las leyes contra la explotación sexual infantil
Una guía práctica
ÍNDICE
Agradecimientos Glosario de siglas y abreviaturas
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Prólogo
2
6
7
SECCIÓN 1: MARCO JUDICIAL INTERNACIONAL
Instrumentos de Derechos Humanos
• La Convención sobre los Derechos del Niño
• Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños,
• la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía
10
13
13
Otros tratados internacionales relevantes
• El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños
• Tratados de la Organización Internacional del Trabajo: El Convenio
sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y el Convenio sobre
la Edad Mínima
21
Compromisos e iniciativas en el plano internacional
• La Declaración y Programa de Acción de Estocolmo y el Compromiso
Global de Yokohama
• Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía
• Relator Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños
• Un mundo apropiado para los niños: La declaración y plan de acción
• Representante Especial sobre la Violencia contra los Niños
24
Compromisos e iniciativas en el plano regional
• Europa
• África
• América
• Asia del Sur
• Sureste Asiático
29
Lista de las reformas judiciales 40
Lista de las instrumentos regionales e internacionales
sobre Derechos Humanos concernientes al abuso
sexual y la explotación infantil. 41
45
¿Qué es la explotación sexual comercial de niños,
niñas y adolescentes? Diferencias entre el abuso y
la explotación 46
Tratamiento del abuso sexual infantil y la explotación
sexual comercial de niños, niñas, y adolescentes en las
legislaciones nacionales: el establecimiento de normas
internacionales 48
La trata como un proceso que conduce a la explotación
49
¿Quiénes son responsables de los niños?
Obligaciones de los padres y tutores legales
55
¿Quién es un niño? La Convención sobre los Derechos del
Niño y la importancia de definiciones concordantes
dentro y entre sistemas judiciales • La edad de consentimiento sexual
• La edad para el matrimonio
• La edad de responsabilidad penal
• La edad mínima para trabajar
• Definiciones basadas en la sexualidad, el género o la etnia
• Los certificados de nacimientos
55
Lista las reformas judiciales
63
SECCIÓN 3: LA PROSTITUCIÓN INFANTIL
65
La prostitución infantil y la necesidad de contar
con soluciones judiciales estratégicas • Prostitución infantil vs. prostitución de adultos: la necesidad de
establecer delitos separados
• Prostitución infantil, pornografía infantil y trata de menores:
tres fenómenos interrelacionados
65
3
Evitar la penalización de los niños involucrados
en la prostitución
74
Lista de las reformas judiciales
78
SECCIÓN 4: LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y OTROS
MATERIALES DE ABUSO INFANTIL
79
Pornografía infantil: materiales de video, audio y
escritos que reproducen el abuso infantil • La pornografía infantil dentro del contexto de la explotación sexual
comercial de niños, niñas y adolescentes
• El vínculo existente entre la utilización de la pornografía infantil y los
delitos cometidos contra niños
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
SECCIÓN 2: DEFINICIONES QUE REFLEJAN UN
ENTENDIMIENTO EN COMÚN
79
3
• El impacto de las tecnologías de la información sobre la utilización y
difusión de la pornografía infantil
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Las acciones judiciales internacionales en
respuesta a la pornografía infantil
• Marco penal internacional
4
La Definición De Lo Que El Protocolo De La CDN
Entiende Por Delito Internacional De Pornografía
Infantil Y Sus Elementos Constitutivos
• Entendiendo la definición del Protocolo Facultativo de la CDN: toda
representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines
primordialmente sexuales
Hacia una definición de pornografía infantil fundada en la
protección y la tipificación como delito de toda conducta
delictiva, desde la producción hasta la posesión
• Elaborar una definición penal efectiva de lo que se entiende por
pornografía infantil
• Conductas delictivas
• Defensas disponibles para el acusado en las causas de
pornografía infantil
82
84
87
Denunciar la pornografía infantil: un deber universal
•¿Quiénes deben estar sujetos a la obligación de realizar denuncias?
• Una mirada general a las leyes que imponen obligaciones de denuncia
por sobre los proveedores de Internet y las empresas financieras
102
Lista las reformas judicials
112
SECCIÓN 5: EL TURISMO SEXUAL CON NIÑOS
113
El turismo sexual con niños: una mirada general
• Definir al turismo sexual con niños
• Causas subyacentes y razones que sustentan la problemática
•¿Quiénes son los turistas sexuales que abusan de niños? Una clasificación
de los agresores sexuales de niños en el contexto del turismo sexual
114
La legislación extraterritorial: un instrumento para la
lucha contra el turismo sexual con niños
• Principios básicos de la jurisdicción penal
La legislación extraterritorial referida a delitos contra
niños tal como es aplicada en jurisdicciones nacionales
seleccionadas 119
127
• La extraterritorialidad como principio general aplicable
a ciertos delitos graves
• La extraterritorialidad tal como es aplicada específicamente
sobre delitos sexuales contra niños
• La extraterritorialidad aplicada incluso a la tentativa de delito
La responsabilidad de la industria del turismo: lograr
la toma de responsabilidades por parte de operadores
turísticos y agencias de viajes • Publicitar o promover el turismo sexual con niños
• La organización de actividades de turismo sexual con niños
• El transporte de una persona con la intención de participara
en turismo sexual con niños
• La responsabilidad corporativa
• Iniciativas de normas no vinculantes: el Código de Conducta para la
• Protección de la Niñez contra la Explotación Sexual en la industria
del turismo y los viajes
Lista de verificación de la reforma judicial
SECCIÓN 6: LA EXTRADICIÓN Y LA ASISTENCIA
JUDICIAL RECÍPROCA COMO HERRAMIENTAS
EN LA LUCHA CONTRA EL TURISMO SEXUAL
CON NIÑOS Los tratados de extradición
131
147
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Algunos obstáculos a la aplicación de la jurisdicción
extraterritorial • Dificultades prácticas
• Dificultades de procedimiento para la aplicación de la
jurisdicción extraterritorial
• La applicación de la ley menos & evera de las dos legislaciones nacionales
147
5
139
146
Asistencia judicial recíproca • Tratados
• Otras medidas
151
Lista de verificación de la reforma judicial
158
EL FORTALECIMIENTO DE LAS LEYES PARA EL
PERFECCIONAMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE
LA NIÑEZ CONTRA LA EXPLOTACIÓN SEXUAL 159
5
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
AGRADECIMIENTOS
6
ECPAT International desea agradecer a todos aquéllos que han contribuido a esta guía,
en especial a Catherine Beaulieu por la coordinación y redacción de la guía y a Muireann O’Briain por su ayuda, asistencia técnica y correcciones. También deseamos expresar nuestro agradecimiento a todos los grupos miembros de ECPAT y a sus expertos locales por el valioso suministro de información y las observaciones recibidas. Sin su ayuda
esta publicación no hubiera sido posible. ECPAT International también desea agradecer a
los practicantes en pasantía María Fernández y Marie-Pierre Grenier por su labor investigativa y contribuciones y a Terra Nevitt por sus observaciones y el trabajo de revisión y
corrección del manuscrito.
GLOSARIO DE SIGLAS Y
ABREVIATURAS
ACC:
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (sus siglas en inglés)
ACHPR:
Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos (sus siglas en inglés)
AFP:
Policía Federal Australiana (sus siglas en inglés)
Programa de acción: Declaración de Estocolmo y Programa de Acción
ASEAN:
Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (sus siglas en inglés)
Carta de Banjul:
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (sus siglas en inglés)
CCT:
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
PIDCP:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
CEPC:
Comité Europeo para los Problemas Criminales
CEDAW:
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (sus siglas en inglés)
CERD:
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (siglas en inglés)
PIDESC:
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
IGC:
Imágenes generadas por computadora
Código de Conducta: Código de Conducta para la Protección de la Niñez contra la Explotación Sexual en la industria del turismo y los viajes
CoE:
Consejo de Europa
CDN:
Convención sobre los Derechos del Niño CRIN:
Red de Información sobre los Derechos del Niño (sus siglas en inglés)
ASNNA: Abuso sexual de niñas, niños y adolescentes
ESCNNA:
Explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
(NB: para muchas de las siguientes siglas existe consenso sobre sus abreviaturas en castellano; para términos o
nombres que no cuenten con siglas reconocidas en español, se utilizan las correspondientes siglas internacionales en inglés en el presente glosario y en la publicación que le sigue)
7
7
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
8
TEDH:
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ECPAT:
Eliminemos la prostitución, la pornografía y la trata de niños, niñas y adolescentes con fines sexuales (sus siglas en inglés)
FDIC:
Corporación Federal de Seguros de Depósitos (sus siglas en inglés)
FWLD:
Foro para la Mujer, el Derecho y el Desarrollo
GRETA:
Grupo de Expertos sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos (sus siglas en inglés)
CIDH:
Corte Interamericana de Derechos Humanos
ICE:
Servicio de Inmigración y Control de Aduanas del Departamento de Seguridad Nacional de Estados Unidos (sus siglas en inglés)
ICMEC:
Centro Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados (sus siglas en inglés)
TIC:
Tecnologías de la información y la comunicación
OIT:
Organización Internacional del Trabajo
PSI:
Proveedores de servicio de Internet
TI:
Tecnología de la información
Convención MW:
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (sus siglas en inglés)
NCMEC:
Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (sus siglas en inglés)
ONG:
Organización/es no gubernamental/es
OEA:
Organización de Estados Americanos
OUA:
Organización de la Unidad Africana
OCC:
Oficina del Contralor de la Moneda
OACDH:
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Protocolo Facultativo:Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía
PCTI:
Proyecto sobre Cortes y Tribunales Internacionales
Ley PROTECT:
Ley de recursos penales y otras herramientas para terminar hoy con la explotación de niños, de 2003
SAARC:
Asociación del Asia Meridional para la Cooperación Regional (sus siglas en inglés)
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Convenio de la SAARC: Convenio para la Prevención y la Lucha contra la Trata de Mujeres y Niños con Fines de Prostitución de la SAARC
SCIP:
La protección de los niños que participan en la prostitución (Reino Unido)(sus siglas en inglés)
SITA:
Acta de Bangladesh para la Represión de la Trata Inmoral (sus siglas en inglés)
RESG:
Representante Especial del Secretario General de la ONU sobre la violencia contra los niños
Protocolo contra la Trata: Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños
ONU:
Organización de las Naciones Unidas
ACNUDH:
Alto Comisionado de las naciones Unidas para los Derechos Humanos
UNICEF:
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (sus siglas en inglés)
ONUDD:
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
EE.UU.:
Estados Unidos de Norteamérica
9
9
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
PRÓLOGO
10
Es de fundamental importancia contar con leyes sólidas que sean acordes y sensibles a
las necesidades de los niños. Es importante que estas leyes se cumplan y que protejan
a niños y niñas contra todas las variadas formas de explotación sexual. Por explotación
sexual debe entenderse prostitución infantil, pornografía infantil, la trata de niños
con fines sexuales y el turismo sexual con niños. Si bien es cierto que se han logrado
progresos gracias al establecimiento de normas regionales, internacionales y dentro de
las legislaciones nacionales, el trabajo realizado por ECPAT International ha demostrado
que las implementaciones vigentes resultan inadecuadas. Las disposiciones penales
fundamentales, que prohíben la explotación infantil y que tipifican cómo debe ser
entendida y definen sus variadas manifestaciones, continúan ausentes en todo el mundo.
Cuando sí se encuentran en funcionamiento, lograr su cumplimiento aún representa un
desafío.
Esta guía ha sido creada para contribuir a lograr una transición profundamente
necesaria que va de la aspiración, a la acción. También intenta consolidar y extender
las experiencias acumuladas por la red ECPAT en la supervisión y evaluación sistemática
de las obligaciones internacionales contraídas y sus correspondientes implementaciones,
tales como la Declaración y Programa de Acción de Estocolmo, de 1996, y el Protocolo
Facultativo de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía. A través de su trabajo ECPAT ha identificado grandes fallas en los sistemas
de protección y realizado recomendaciones tendientes a lograr cambios. La red ECPAT
también ha iniciado y apoyado iniciativas de reformas judiciales en todo el mundo, lo
que proporciona una fundación sólida a partir de la cual continuar construyendo.
ECPAT se encuentra comprometida a brindar todo su apoyo para lograr reformas
judiciales que garanticen no sólo el cumplimiento de las legislaciones nacionales en
concordancia con las disposiciones internacionales vigentes, sino asimismo para que
estas legislaciones sean verdaderamente implementadas y para que realmente logren
proteger a la niñez. A fin de materializar su mandato, ECPAT continuará colaborando
con organismos gubernamentales y no gubernamentales, con profesionales y con todos
aquellos involucrados en el trabajo de protección y de promoción del derecho de la
niñez a una vida libre de abuso y explotación sexual en cualquiera de sus formas.
Con este contexto como base de partida, esperamos que esta guía sirva como una
herramienta práctica destinada al fortalecimiento de las legislaciones relacionadas con
la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, de manera de que podamos poner
fin a estas atroces violaciones.
La labor de ECPAT International en la lucha contra la explotación sexual comercial
de niños ha revelado que existe la necesidad de contar con mejor asesoramiento y
orientación sobre cómo deben aplicarse las normas penales internacionales; más
específicamente en referencia a legislación que aborde las diferentes manifestaciones
de la explotación sexual infantil. Aunque sí existen varios instrumentos internacionales,
sus disposiciones no son entendidas ni aplicadas de manera uniforme y las legislaciones
nacionales varían considerablemente. Por consiguiente, esta guía examina los marcos
penales internacionales y ofrece ejemplos de implementaciones en distintos países.
También sugiere cuáles son los elementos claves dentro de la legislación nacional que
son eficaces en lograr la eliminación de la explotación sexual comercial de niños, niñas
y adolescentes.
La guía ha sido elaborada para ser utilizada por organizaciones internacionales y
organizaciones no gubernamentales, instituciones gubernamentales, profesionales y
por todos aquéllos que trabajan para la eliminación de la explotación sexual de niños.
Tiene tres objetivos: (1) servir como una herramienta práctica para la evaluación de los
marcos nacionales de protección infantil; (2) ilustrar e informar sobre los procesos de
armonización y fortalecimiento de la legislación; y (3) apoyar el trabajo de promoción
para lograr reformas judiciales que puedan perfeccionar los sistemas de protección
infantil. ECPAT International espera que esta guía genere un diálogo fructífero entre
todas las partes involucradas en esta problemática y que este diálogo consolide aún
más la acción contra la explotación sexual de niños.
Algunas limitaciones
Los marcos jurídicos generales que buscan perfeccionar la protección infantil contra el
abuso y la explotación incluyen varios elementos interconectados, tales como leyes que
reglamentan la provisión de asistencia social a menores y otras leyes que establecen
sistemas penales para menores. Esta guía se centra principalmente en el derecho penal
como un elemento clave que pone freno y castiga a los actos de explotación sexual
infantil y se sitúa dentro del marco más general de la protección de menores. Con esta
perspectiva en mente, la guía intenta complementar a otras herramientas y recursos
existentes y debe ser leída conjuntamente con ellos.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Los objetivos de esta guía
11
11
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La utilización de definiciones y la terminología
12
Existe en la actualidad un debate en la comunidad internacional acerca de la utilización
de términos tales como pornografía infantil y prostitución infantil. Se ha sugerido
reemplazarlos con otros términos que interpretan mejor la naturaleza abusiva y
explotadora de delitos tales como las imágenes de abuso sexual o la explotación de
niños en la prostitución. Si bien ECPAT es partidaria de este debate, en la presente guía
y para mantener una cierta coherencia general, se hará referencia a términos que han
sido acordados internacionalmente a través de las principales convenciones, convenios,
acuerdos, tratados y pactos existentes.
Cómo utilizar esta guía
La guía se divide en seis secciones que pueden ser consultadas en forma independiente:
• la sección 1 ofrece una visión general de los instrumentos jurídicos regionales e
internacionales más relevantes;
• la sección 2 intenta clarificar conceptualmente algunos términos básicos como
“niño”, “abuso sexual de niños” y “explotación sexual de niños”, y destaca la
importancia de definiciones jurídicas precisas de lo que se entiende por estos
términos;
• las secciones 3, 4 y 5 tratan, respectivamente, sobre a la prostitución infantil, la
pornografía infantil y el turismo sexual con niños como violaciones a los derechos
humanos;
• la sección 6 examina brevemente algunas medidas fundamentales para la
cooperación internacional, tales como la extradición y la asistencia judicial
recíproca.
Cada sección propone una “Lista de verificación de reformas judiciales”; se alienta a los
distintos países a tenerla en consideración. Hacia el final de la guía se ofrece una “Lista
de verificación mundial” que no pretende ser exhaustiva o aplicable a cada sistema
penal en particular, sino más bien brindar directrices generales.
Para mayor información sobre la labor de ECPAT, por favor visite nuestra página Web,
www.ecpat.net o contacte con nosotros a través de: [email protected]
SECCIÓN 1:
EL MARCO JUDICIAL INTERNACIONAL
•
•
•
Proporcionar una visión general de los principales instrumentos jurídicos
internacionales y regionales sobre derechos humanos, en especial aquéllos que tengan
que ver con la explotación sexual infantil
Brindar una descripción de sus disposiciones más importantes, así como también de los
mecanismos de supervisión y presentación de informes con los que cuentan
Proporcionar una breve descripción de cómo funcionan los tribunales de derechos
humanos
INSTRUMENTOS DE DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos universales son aquellos derechos considerados inherentes a
todos los seres humanos, sin importar la nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen
étnico o nacional, color de piel, religión, edad o cualquier otra condición. Muchos de
estos derechos están garantizados por las legislaciones nacionales e internacionales
a través de tratados y del derecho nacional, así como también por medio de otros
instrumentos jurídicos.
Los tratados son documentos que representan acuerdos jurídicamente vinculantes entre
estados1. Los instrumentos internacionales vinculantes pueden también denominarse
convenciones, convenios, protocolos, acuerdos y pactos. Las declaraciones
y resoluciones también son instrumentos jurídicos. Sin embargo, no son jurídicamente
vinculantes sino que afirman las aspiraciones de sus Estados Partes.
Los tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas (ONU) constituyen el núcleo
del sistema internacional para la promoción y protección de los derechos humanos.
Existen nueve tratados fundamentales sobre derechos humanos:
• Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (CERD, sus siglas en inglés);
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y sus dos Protocolos
Facultativos;
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (PIDESC);
• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, (CEDAW, sus siglas en inglés) y sus Protocolos Facultativos;
1
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Objetivos:
13
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.” Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 26. Entró en vigor el 27 de enero de
1980. Visitado el 3 de octubre de 2008 en: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf. (en
inglés), versión en español: http://www.oas.org/XXXVGA/espanol/doc_referencia/Convencion_Viena.pdf
13
• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (CCT);
• Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y sus dos Protocolos;
• Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
•
14
•
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Convención MW, sus siglas en
inglés);
Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas;2y
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidades.
Muchos de estos tratados cuentan con una amplia aceptación por parte de los estados.
Desde la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948,
todos los estados miembros de la ONU han ratificado al menos uno de estos tratados
fundamentales de derechos humanos y el 80% han ratificado cuatro o más.3
EL LENGUAJE DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES
1. Adopción se refiere al acto formal de determinar el lenguaje del tratado. Esto
generalmente se realiza por consenso entre los estados que negocian el tratado.
2. Mediante su firma, un estado expresa su intención de ratificar, aceptar o aprobar un
tratado en el futuro, pero no brinda su consentimiento a verse jurídicamente obligado
a cumplirlo. Una vez que un estado ha firmado un tratado, se encuentra obligado a
abstenerse de actuar en modos contrarios a los objetivos y fines del tratado.
3. La ratificación es el proceso por el cual un estado acepta su compromiso jurídico
de cumplir las obligaciones dispuestas en el tratado. Los estados ratifican los tratados
de diferentes maneras y según sus propios sistemas jurídicos. La ratificación puede ser
efectuada a través de la emisión de un decreto, la enmienda de la leyes existentes para
que estén en concordancia con las obligaciones del tratado o introduciendo nueva
legislación al convertir al tratado en parte de la legislación nacional.
4. Cuando un estado acepta estar judicialmente obligado a cumplir con las obligaciones
de un tratado pero no ha participado de la negociación, se dice que ha adherido al
tratado y no que lo ha ratificado. La adhesión puede efectuarse del mismo modo que la
ratificación.
2
3
4
Esta Convención aún no ha entrado en vigor.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, OACNUDH. Derechos Humanos de las
Naciones Unidas: Órganos de Derechos Humanos. Visitado el 3 de octubre de 2008 en: http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/
Pages/HumanRightsBodies.aspx
Compilación de Tratados de la ONU. Tratados Multilaterales Depositados en poder del Secretario General. Visitado el 7 de octubre
de 2008 en: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=135&chapter=4&lang=en
La Convención sobre los Derechos del Niño
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) fue el primer instrumento
internacional vinculante que estableció los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales de los niños. Fue el resultado de una década de negociaciones
entre gobiernos e instituciones ONG. Entró en vigor en septiembre de 1990 y en la
actualidad cuenta con 193 Estados Partes. Todos los estados miembros de las Naciones
Unidas han ratificado o adherido a la CDN, menos Somalia5 y los Estados
Unidos6.
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
5. Se dice que un tratado ha entrado en vigor cuando un número específico de estados
lo han ratificado o han adherido al tratado. Los requisitos puntuales para la entrada en
vigor a menudo se detallan en el tratado mismo.
6. Cada tratado cuenta con un comité de expertos u “órgano de vigilancia” encargado de
supervisar que los Estrados Partes ejecuten las disposiciones del tratado. Los órganos
de vigilancia de tratados también se encargan de aceptar y considerar reclamos o quejas
y otras comunicaciones relativas al tratado que supervisan.
7. Una reserva es una declaración unilateral, bajo cualquier nombre o calificativos en que
sea efectuada, realizada por un estado en el momento de la firma, ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión al tratado y a través de la cual da a entender que excluye o
modifica los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado sobre la manera en
la cual sus disposiciones serán entendidas en ese estado. Por ejemplo, al ratificar el
Protocolo Facultativo de la CDN, Suecia declaró que interpretaba el término “pornografía
infantil” como restringido a representaciones visuales4.
15
5
6
En la actualidad, Somalia no cuenta con un gobierno central en funciones. Sin embargo, ciertas componentes de la estructura del
gobierno se han comprometido a firmar y a ratificar a la CDN una vez que la situación se normalice
En el caso de Estados Unidos, barreras políticas y de procedimiento juegan un papel importante en la falta de ratificación de
tratados en general. Los EE.UU. tienen la política de evaluar minuciosamente la constitucionalidad y potencial impacto de los
tratados antes de dar su consentimiento para la ratificación. Procesos de reconsideración extensos pueden retrasar la ratificación
de tratados por muchos años y, si el tratado es polémico, puede politizarse, haciendo que el proceso de ratificación se demore aún
más.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La CDN establece cuatro principios fundamentales de derechos humanos referidos a los
niños que los estados miembros deben respetar. Estos principios son:
16
•La no discriminación: todo niño o niña cuenta con los derechos
establecidos en la CDN y los estados deben esmerarse de manera activa
en la identificación, tanto individual como colectiva, de aquellos niños
para los cuales el reconocimiento de estos derechos y su materialización
requiera de medidas especiales7
•El interés superior del niño es considerado como prioritario en todas
las medida que se tomen relacionadas con los niños8
•El derecho inherente del niño a la vida y la obligación de los
Estados Partes de garantizar, en la mayor medida posible, la
supervivencia y el desarrollo del niño9
•Los derechos del niño a la participación: los niños tienen derecho
a expresar su opinión y a participar en el fomento, la protección y la
supervisión de sus derechos10
La CDN establece los derechos de los niños en 54 artículos y dos Protocolos
Facultativos. Reconoce que los niños poseen el derecho inherente a la vida y a la
supervivencia, a una identidad, una nacionalidad, a ser escuchados, a la libertad de
pensamiento, conciencia y religión, a la salud y a la educación.
El artículo 2 de la CDN establece: 1. “Los Estados Partes deben respetar y asegurar los derechos establecidos en la presente
Convención para cada niño dentro de su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase, independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra índole, el origen nacional, étnico o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición suya, o de sus padres o tutores legales”. 2. “Los Estados Partes tomarán todas
las medidas que sean necesarios para asegurar que se protege a los niños de cualquier forma de discriminación o castigo basado
en su condición social, actividad, opiniones, creencias de su padres, de sus tutores legales o de cualquier miembro de la familia”.
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2. Entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. Visitado el 26 de septiembre de
2008 en: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm; ver también Comité de los Derechos del Niño. Comentario
General No 5 (2003): Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4, 42 y 44, párr.
6), p. 4. Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU. 27 de noviembre de 2003. Visitado el 3 de octubre de 2008 en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(symbol)/CRC.GC.2003.5.Sp?OpenDocument
8
El artículo 3(1) de la CDN establece:“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño. (2) “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. (3) “Los Estados
Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños
cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. Convención sobre los Derechos
del Niño, art. 3(1). Entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www.unhchr.
ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm
9
El artículo 6(1) de la CDN establece: “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”. (2) “Los
Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. Ibíd. Art. 6(1).
10
El artículo 12 de la CDN establece: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. (2) “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad
de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. Ibíd. Art. 12(1).
7
Los artículos 34 y 35 de la CDN obligan en forma directa a los estados a proteger a los
niños contra todas formas de explotación sexual, entre ellas la prostitución infantil, la
pornografía infantil y la trata de niños, niñas y adolescentes. Estos artículos constituyen
el principio fundamental de la protección jurídica internacional de la infancia contra el
abuso y la explotación sexual.
“Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas
las formas de explotación y abuso sexual. Con este fin, los Estados
Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
(a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a
cualquier actividad sexual ilegal;
(b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales
ilegales;
(c) La explotación del niño en espectáculos o materiales
pornográficos.”
Artículo 35 de la CDN
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro,
la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.”
El Protocolo Facultativo de la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Artículo 34 de la CDN
17
El Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía (en adelante, el Protocolo Facultativo de la CDN)11 fue el primero de los dos
Protocolos Facultativos de la CDN en entrar en vigor. El Protocolo Facultativo de la CDN
fue adoptado en mayo de 2000 y entró en vigor en enero de 2002. Hasta septiembre
de 2008 había sido ratificado por 129 países miembros de la ONU.
11
Protocolo Facultativo a la Convención de las Naciones Unidas sobe los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Entrada en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 de
septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
17
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El Protocolo Facultativo de la CDN es un instrumento clave, ya que define y prohíbe
las distintas formas de explotación sexual infantil, tales como la venta de niños, la
prostitución infantil y la pornografía infantil12. De esta manera, el Protocolo Facultativo
de la CDN exige que estos delitos sean tratados como prácticas delictivas por sus
Estados Partes13.
18
El Protocolo Facultativo de la CDN también exige a los Estados Partes a garantizar
que cuentan con jurisdicción por sobre estos delitos; a facilitar la extradición de
delincuentes; promover la cooperación internacional entre países para la captura
de delincuentes; y proporcionar apoyo a los niños víctimas de la explotación sexual
comercial, incluida la ayuda durante procesos penales.
La Convención de las Derechas del Niño y el Protocolo Facultativo a
la Convención de los Derechos del Niñ relativo a la venta de Niños, la
Prostitución Infantil y la Utilización de los niños en la Pornografia.
El Comité de los Derechos del Niño es el organismo de vigilancia encargado
de la supervisión de la implementación de la CDN y sus dos Protocolos Facultativos. El
Comité consta de 18 expertos que examinan en forma periódica el progreso logrado
por los Estados Partes en sus obligaciones asumidas bajo la CDN14.
Los Estados Partes deben presentar informes iniciales exhaustivos ante el Comité antes
de concluir los dos años de la entrada en vigor de la CDN y el Protocolo Facultativo de
la CDN, en los cuales se detallan las implementaciones relacionadas con cada uno de
estos instrumentos15. Una vez se hayan presentado estos informes iniciales, los estados
deben presentar informes sobre la implementación de la CDN y el Protocolo Facultativo
de la CDN cada cinco años. Luego de considerar los informes presentados por los
estados, el Comité hace públicas sus recomendaciones bajo la forma de Observaciones
Finales, las cuales destacan aspectos positivos en la implementación y además sugieren
modos de mejorar las condiciones de los niños en los respectivos países.
La presentación de informes periódicos por parte de los estados es importante, ya
que ellos ejercen presión para que los países adecuen su legislación y políticas a
fin de cumplir con las disposiciones de la CDN. Las ONG pueden jugar un papel
12
13
14
15
Ibíd. art. 2.
Ibíd. art. 3.
Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 43(1) & 43(2). Entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. Visitado el 26 de
septiembre de 2008 en: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm
El Protocolo Facultativo a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño relativos a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía Entrada en vigor el 18 de junio de 2002. Visitado el 29 de
septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm. Unicef ha publicado una guía para la implementación
de la CDN en la que se facilitan referencias detalladas de la aplicación de la ley, las políticas y las prácticas que promueven
y protegen los derechos del niño. Examina cada artículo a la luz de los exámenes del Comité de los Derechos del Niño de los
informes de los estados y de sus Observaciones Finales. Hodgkin, Rachel & Newell, Peter. Manual de implementación de la
Convención sobre los Derechos del Niño – Edición revisada, Unicef, septiembre de 2007. Visitado el 3 de octubre de 2008 en:
http://www.unicef.org/spanish/publications/index_5598.html
En los últimos años, las ONG han jugado un papel importante dentro de los
mecanismos de presentación de informes ante la CDN.16 Aunque el Protocolo
Facultativo de la CDN no contiene una disposición en este sentido, se ha convertido en
práctica común que el Comité acepte “informes alternativos” de distintas ONG relativos
al Protocolo Facultativo de la CDN.17 Los grupos ECPAT cuentan y han contado con un
papel muy activo en la elaboración y la presentación de informes alternativos18.
Fallas destacadas por el Comité de los Derechos del Niño
Hacia septiembre de 2008, el Comité ya había examinado informes iniciales sobre la
implementación del Protocolo Facultativo de la CDN en 26 países. Se juzgó que ningún estado
contaba con marcos legislativos adecuados para enfrentar a la explotación sexual infantil. Dos
de las fallas más comúnmente observadas son:
• la falta de una legislación adecuada que especifique qué se entiende por
explotación sexual infantil y que prohíba todas sus formas. Resulta especialmente
insuficiente la legislación relativa a la prostitución infantil, la trata de niños con
fines sexuales y la pornografía infantil; y
• el tratamiento de las víctimas infantiles como delincuentes, en
contravención con sus derechos a la protección.
Otras faltas incluyen la ausencia de organismos gubernamentales específicos para la
coordinación de la supervisión e implementación del Protocolo Facultativo de la CDN;
la falta de mecanismos para la recolección de datos y sus análisis; y la falta de difusión y
capacitación sobre el Protocolo Facultativo de la CDN.
16
17
18
Para más información acerca de los procesos de información, ver ECPAT International. Una Guía de ECPAT sobre Elaboración de
Informes Alternativos sobre el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, prostitución infantil y la pornografía infantil. 2007.
Theytaz-Bergman, Laura. Guía para las organizaciones no gubernamentales que presentan informes al Comité de los Derechos del
Niño, p. 19. Grupo de las ONG para la Convención sobre los Derechos de Niño. Ginebra, 2006. Visitado el 3 de octubre de
2008 en: http://www.crin.org/docs/ngo_group_reporting_ed3_sp.pdf
Los consejos de ECPAT sobre Elaboración de Informes Alternativos están disponibles en la Secretaría Internacional de ECPAT.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
importante en este proceso, al facilitar información y brindar recomendaciones
durante el transcurso de la supervisión y seguimiento. La CDN es el único tratado
internacional sobre derechos humanos que otorga expresamente a las
ONG un papel en la supervisión de las implementaciones.
19
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Lamentablemente, no existen mecanismos que obliguen a los estados a llevar a cabo
las recomendaciones y conclusiones del Comité en relación a la falta de cumplimiento
de las disposiciones de la CDN y el Protocolo Facultativo de la CDN. La CDN pronto se
convertirá en el único tratado internacional sobre derechos humanos con suministro de
informes obligatorios que aún no cuenta con un mecanismo que aborde las violaciones
a las disposiciones que ha estipulado19.
En la actualidad se está llevando a cabo una campaña para la elaboración y adopción
de un borrador que establezca tal mecanismo. Éste permitiría que las personas,
grupos o sus representantes cuyos derechos han sido violados por parte de un estado
miembro, puedan presentar comunicados ante un comité, siempre y cuando el estado
en cuestión haya reconocido a ese comité como un órgano competente para recibir
tales denuncias20. ECPAT motiva a los países a apoyar la campaña para la
creación de un procedimiento oficial para denuncias dentro de la CDN.
El Protocolo Facultativo de la CDN en pocas palabras:
• Se trata del primer instrumento internacional que prohíbe y define qué debe ser
entendido por venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil.
• Ciento veintinueve ratificaciones hasta septiembre de 2008
• Requiere a los Estados Partes la toma de medidas en las áreas de prohibición,
procedimientos penales, prevención, protección y cooperación internacional
• La ejecución de sus disposiciones está supervisada por el Comité de los Derechos
del Niño
• Las ONG pueden participar en el proceso de presentación de informes
• Para obtener información sobre los países que han ratificado el Protocolo Facultativo
de la CDN véase: http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/11_c.htm
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11c&chapter=4&lang=es&clang=_en (sólo en inglés)
• Para consultar los informes de los estados y el cronograma de inspección del
Comité: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/sessions.htm (sólo en inglés)
• Para consultar los informes alternativos de las ONG: http://www.crin.org/docs/
resources/treaties/crc.25/annex-vi-crin.asp (sólo en inglés)
20
19
20
Tal mecanismo está actualmente siendo desarrollado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
todas las demás herramientas tienen uno.
Red de Información sobre los Derechos del Niño (CRIN, sus siglas en inglés). Campaña para un mecanismo de denuncia en la
CDN: ¡Firme la petición! (Campaign for a complaints procedure under the CRC: Sign the petition!) Visitado el 3 de octubre de
2008 en: http://www.crin.org/petitions/petition.asp?petID=1007 (sólo en inglés).
OTROS TRATADOS INTERNACIONALES RELEVANTES
El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente
Mujeres y Niños (el “Protocolo contra la Trata”)21 es un complemento a la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el cual
es el principal instrumento internacional en esta área. El Protocolo contra la Trata fue
adoptado en noviembre de 2000 y entró en vigor en diciembre de 2003. Hasta abril de
2008, había sido ratificado por 116 estados miembros de la ONU.
El Protocolo contra la Trata ha proporcionado la primera definición internacional de lo
que debe entenderse por “trata de personas”22, además de un sistema integral para
lograr el cumplimiento y la ejecución de sus disposiciones23. Por “trata de menores” el
Protocolo entiende la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción
de personas menores de 18 años de edad con fines de explotación, tales como, la
prostitución, los trabajos o servicios forzados o la esclavitud, entre otros24. El Protocolo
contra la Trata obliga a sus Estados Partes a tipificar estas acciones como delitos en
sus legislaciones nacionales25. Procura servir de modelo para las leyes nacionales,
detallando qué tipos de conducta deben ser penadas, la severidad adecuada para la
condena y las medidas eficaces que deben tomarse para combatir y prevenir la trata.
Los mecanismos de supervisión y presentación de informes del Protocolo
contra la Trata
Aunque el Protocolo contra la Trata crea un consenso común para la lucha contra la
trata de personas, carece de mecanismos para lograr su cumplimiento o para que
sus disposiciones sean supervisadas de manera efectiva. No obstante, el Comité de
los Derechos del Niño ha señalado que los informes sobre la implementación del
Protocolo Facultativo de la CDN que los estados deben presentar, deben asimismo incluir
información sobre la trata de niños. De esta manera, el Comité hasta cierto punto también
supervisa la implementación del Protocolo contra la Trata.
21
22
23
24
25
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños que complementa la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Entrada en vigor el 25 de diciembre de 2003. Visitado el
26 de septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/pdf/protocoltraffic_sp.pdf
El artículo 3 del Protocolo contra la Trata establece lo siguiente: “Por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto,
al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación[…]” Ibíd. art. 3.
Ibíd. pt III.
Ibíd. art. 3.
Ibíd. art. 5.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños
21
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El Protocolo contra la Trata en pocas palabras:
22
• Ciento veintitrés ratificaciones hasta septiembre de 2008
• Intenta lograr un consenso internacional para establecer una definición de lo
que debe entenderse por “trata de seres humanos”, con disposiciones específicas
cuando se trata de víctimas infantiles
• Carece de mecanismos para lograr el cumplimiento efectivo de sus disposiciones
y de mecanismos de supervisión. No obstante, el Comité de los Derechos del Niño
acepta y examina información sobre la trata a través del seguimiento que realiza
sobre el Protocolo Facultativo de la CDN
• Para informarse sobre qué estados han ratificado el Protocolo contra la
Trata véase: http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CTOC/countrylisttraffickingprotocol.html (sólo en inglés)
Tratados de la Organización Internacional del Trabajo: el Convenio
sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y el Convenio sobre la
Edad Mínima
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) -el organismo de las Naciones Unidas que
congrega a gobiernos, empleadores y trabajadores de sus estados miembros con el fin
de promover condiciones de trabajo decentes- cuenta con dos convenciones de particular
relevancia sobre la explotación infantil.
El Convenio número 182 de la OIT (Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo
Infantil) (Convenio 182 de la OIT)26 fue adoptado unánimemente por los 174 estados
miembros de la OIT en junio de 1999. Entró en vigor en noviembre de 2000. Hasta
septiembre de 2008 había sido ratificado por 169 signatarios.27
El Convenio 182 de la OIT define los tipos de trabajos en los cuales los niños menores
de 18 años no deben tomar parte. Define las “peores formas de trabajo infantil”
e incluye todas las formas de esclavitud, trata de personas, prostitución infantil,
pornografía infantil, utilización de niños para la realización de actividades ilícitas (como
la producción y el tráfico de estupefacientes) y la utilización de niños en todo tipo de
26
27
Convenio 182 de la OIT (Peores Formas de Trabajo Infantil). Entrada en vigor el 19 de noviembre de 2000. Visitado el 29 de
septiembre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=011999182@ref&chspec=01
Ver OIT. ILOLEX: Ratificaciones por Convenio. Visitado el 3 de octubre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/
newratframeS.htm
El otro convenio relevante, el Convenio número 138 de la OIT (Convenio sobre la
Edad Mínima, o simplemente Convenio 138 de la OIT)29, fue adoptado por la
Conferencia General de la OIT en junio de 1973 y entró en vigor en junio de 1976.
Hasta septiembre de 2008 había sido ratificado por 150 estados miembros de la OIT30.
Establece en forma expresa que la edad mínima de admisión a todo tipo de empleo
o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en las que se realiza pueda resultar
peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, no deberá ser
inferior a 18 años de edad31.
Los mecanismos de supervisión y presentación de informes de los
convenios de la Organización Internacional del Trabajo
Los Convenios 182 y 138 de la OIT tienen dos procesos internacionales para supervisar
que sus disposiciones sean ejecutadas: supervisión regular y procedimientos especiales.
La supervisión regular incluye a los informes suministrados por los estados sobre las
medidas que han tomado para cumplir con las obligaciones contraídas a través de los
distintos convenios. Los Estados Partes deben presentar tales informes en forma regular
ante la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, un
organismo independiente que examina los informes y otras informaciones disponibles.
Si la Comisión considera que las obligaciones de estos Convenios no se cumplen, puede
realizar una solicitud directa para obtener mayor información al respecto o publicar
una observación a tal efecto en su informe.
En caso de existir problemas graves o constantes incumplimientos a un convenio
ratificado, la Constitución de la OIT establece procedimientos especiales a fin de
permitir la presentación de denuncias. Las denuncias son examinadas por organismos
designados para tal fin y tienen como resultado una serie de recomendaciones. Si estas
recomendaciones son ignoradas en forma persistente, la OIT puede decidir denegar
su relación y asistencia a ese país; no sería extraño que tal proceder llevara a la
comunidad internacional en general a actuar en igual sentido. Esto ha sucedido tan sólo
una vez, en el caso del incumpliendo de obligaciones por parte de Birmania bajo el
Convenio número 29 de la OIT (trabajos forzados).
28
29
30
31
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en las que se lleva a cabo, es
probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños28.
23
Convenio 182 de la OIT (Peores formas de trabajo infantil), art. 3. Entrada en vigor el 19 de noviembre de 2000. Visitado el 29 de
septiembre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=011999182@ref&chspec=01
Convenio de la OIT Núm. 138 (Convenio sobre la Edad Mínima). Entrado en vigor el 19 de junio de 1976. Visitado el 26 de
septiembre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=011973138@ref&chspec=01.
Ver OIT. ILOLEX: Ratificaciones por Convenio. Visitado el 3 de octubre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/
newratframeS.htm
Convenio Núm. 138 de la OIT (Convenio sobre la Edad Mínima), art. 3. Entrada en vigor el 19 de junio de 1976. Visitado el 26 de
septiembre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=011973138@ref&chspec=01
23
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Los Convenios 138 y 182 de la OIT en pocas palabras:
24
• Definen las “peores formas de trabajo infantil”, entre ellas a la esclavitud, la venta y
trata de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil
• Establecen a los 18 años como la edad mínima para ser empleado en un trabajo
que cuente con probabilidades de ser perjudicial
• Existen algunos mecanismos de supervisión y procedimientos de presentación de
informes en vigencia
• Para informarse sobre qué países han ratificado estos convenios, véase: http://
www.ilo.org/ilolex/spanish/newratframeS.htm
COMPROMISOS E INICIATIVAS EN EL PLANO
INTERNACIONAL
La Declaración y Programa de Acción de Estocolmo y el Compromiso
Global de Yokohama
En 1996, la red ECPAT, en colaboración con Unicef y el Grupo de ONG para la
Convención sobre los Derechos del Niño, organizó el Primer Congreso Mundial contra la
Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes (ESCNNA) en Estocolmo,
Suecia. Durante el Congreso, 122 países adoptaron la Declaración de Estocolmo y
Programa de Acción (Programa de Acción), en donde se realiza un llamamiento para
que todos los países, los sectores de la sociedad y organizaciones internacionales,
nacionales y regionales tomen medidas efectivas contra la ESCNNA. Acentúa de manera
categórica la necesidad de que los estados creen planes de acción nacionales contra
la ESCNNA e implementen el Programa de Acción en seis áreas: la coordinación,
cooperación, prevención, protección, recuperación y la reintegración y participación
de los niños. Los planes de acción nacionales ofrecen la posibilidad de que distintos
organismos gubernamentales y aquéllos que brindan cuidados a menores cooperen entre
sí para la creación de estrategias nacionales tendientes a eliminar la ESCNNA y para la
promoción de los derechos de la niñez32.
32
Se puede obtener información sobre la Declaración y Programa de Acción de Estocolmo y el Compromiso Global de Yokohama
en la página Web de ECPAT International. ECPAT International. Incidencia Internacional: Declaraciones. Visitado el 6 de octubre de
2008 en: http://www.ecpat.net/EI/Global_declarations.asp?action=set_language&language=es
El Programa de Acción y el Compromiso Global de Yokohama en pocas
palabras:
• Son los primeros instrumentos internacionales destinados a erradicar la ESCNNA
• 122 estados se comprometieron en Estocolmo; 159 lo hicieron en Yokohama
• Cuentan con mecanismos jurídicos débiles que no son jurídicamente vinculantes
para los estados participantes
• Para consultar los informes globales de seguimiento de ECPAT, véase: http://www.
ecpat.net/A4A_2005/index.html (sólo en inglés)
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
En diciembre de 2001 el gobierno de Japón acogió al Segundo Congreso Mundial
contra la ESCNNA en la ciudad de Yokohama. Durante el Congreso, 159 países
reafirmaron su compromiso con el Programa de Acción mediante la adopción del
documento final Compromiso Mundial de Yokohama. Los participantes reconocieron y
dieron su conformidad con los progresos logrados desde el Primer Congreso en 1996,
entre ellos el perfeccionamiento en la implementación de la CDN y el aumento del
interés de los gobiernos nacionales y la comunidad internacional en la adopción de
leyes, normas y programas para proteger a los niños contra la ESCNNA33. Aunque el
Programa de Acción y el Compromiso Mundial de Yokohama representan compromisos
gubernamentales sólidos que deberían ser respetados, éstos no son jurídicamente
vinculantes. Uno de los objetivos de ECPAT es precisamente supervisar la implementación
del Programa de Acción, identificar áreas en las cuales existen fallas y otras en donde
el cumplimiento sí es adecuado, realizar recomendaciones a los gobiernos y crear y
desarrollar estrategias adecuadas para implementar las obligaciones contraídas. En
2006, ECPAT elaboró un compendio de informes titulado Informe global de monitoreo
de las acciones contra la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes en
el cual se incluye a más de 60 informes individuales de distintos países que analizan las
medidas que se han tomado para contrarrestar a la ESCNNA34.
25
Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía
A principios de la década de 1990, la toma de conciencia internacional acerca del
problema había crecido hasta tal punto que la Comisión de Derechos Humanos de la
ONU creó el puesto de Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y
la utilización de niños en la pornografía.
33
34
Ibíd.
Estos informes pueden encontrarse en la página Web de ECPAT International. ECPAT International. Informe Global del seguimiento
de las Acciones contra la Explotación Sexual Comercial Infantil. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.ecpat.net/
A4A_2005/index.html.
25
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
26
Desde entonces, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha
nombrado a distintos Relatores Especiales en forma regular, la última vez en marzo de
2008 y por un período de tres años. El Consejo de Derechos Humanos es el organismo
que reemplazó a la Comisión de Derechos Humanos en 2005. Se trata de un órgano
subsidiario de la Asamblea General de las Naciones Unidas y es responsable del
fomento de los derechos humanos, el tratamiento de las violaciones de los derechos
humanos y el suministro de recomendaciones a la Asamblea General. Tiene también la
tarea de llevar a cabo un examen periódico universal sobre el cumplimiento de cada
país en relación con sus obligaciones y compromisos sobre derechos humanos.
En su resolución de 2008, el Consejo de Derechos Humanos resolvió que el Relator
Especial cumpliría, entre otras, las funciones relativas al análisis de las causas profundas
relacionadas con la venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil; la
identificación de patrones emergentes en estos temas; la identificación, intercambio y
fomento de las mejores prácticas relativas a las medidas destinadas a combatir cada
problemática; y el suministro de recomendaciones sobre la promoción y la protección
de los derechos humanos de las víctimas infantiles de la venta de personas, prostitución
y pornografía, y sobre las medidas para su rehabilitación. El Relator Especial tiene
también competencia para recibir información sobre presuntas violaciones al Protocolo
Facultativo de la CDN por parte de gobiernos, instituciones ONG o personas35.
La Sra. Najat M’jid Maalla fue nombrada Relatora Especial en mayo de 2008. Sus
predecesores fueron el Sr. Vitit Muntarbhorn (1991-1994), la Sra. Ofelia CalcetasSantos (1994-2001) y el Sr. Juan Miguel Petit (2001-2008).
Relator Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y
niños
En 2004, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas nombró, por un
período de tres años, a un Relator Especial sobre la trata de personas, especialmente
mujeres y niños. La Comisión invitó al Relator Especial a presentar informes anuales a la
Comisión, junto con recomendaciones sobre medidas necesarias para el mantenimiento
y la protección de los derechos humanos de las víctimas de la trata de personas, para
enfrentar la violencia contra las mujeres y para que las contribuciones de la Comisión
sean tomadas plenamente en cuenta. La Sra. Joy Ngozi Ezeilo fue nombrada Relatora
Especial en julio de 2008.
35
Se puede obtener más información sobre este tema en la página Web del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
(ACNUDH). Cuestionarios modelo para los procedimientos de comunicaciones/quejas. Visitado el 6 de octubre de 2008 en:
http://www2.ohchr.org/English/issues/children/rapporteur/model.htm (sólo en inglés). Para una versión más limitada en
español, véase: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/question.htm.
El Relator Especial cuenta con competencias para aceptar denuncias sobre violaciones
contra víctimas de la trata de personas y sobre situaciones en las cuales sus derechos
humanos no han sido protegidos. Las denuncias pueden ser realizadas electrónicamente
al Relator Especial a través de la página Web del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos36.
En mayo de 2002, tuvo lugar en Nueva York una sesión especial de la Asamblea
General de las Naciones Unidas sobre la infancia. Este encuentro inédito estuvo
dedicado a los niños y adolescentes del mundo. Congregó a líderes de gobiernos
y a jefes de estado, organismos ONG y defensores de niños y jóvenes. Esta sesión
especial tuvo la intención de materializar los objetivos establecidos en la Cumbre
Mundial en Favor de la Infancia37, de 1990, y lograr que los derechos de la infancia
tengan mayor relevancia a nivel mundial. También revisó los progresos realizados
desde la Cumbre Mundial y renovó el compromiso y la promesa de emprender
acciones concretas destinadas a la infancia en la próxima década. Produjo asimismo
un plan de acción mundial para la infancia y la juventud llamado Un mundo
apropiado para los niños38. Se realizó una declaración en la cual se describen
distintos objetivos y un plan de acción que garanticen un comienzo propicio en la vida
de los niños, una educación elemental de calidad y que todos los niños, en especial
los más jóvenes, cuenten con la posibilidad de participar de manera realmente
significativa en el trazado de las políticas en sus propios países.
Con respecto a la explotación sexual, la declaración compromete a los líderes a
proteger a la infancia contra todas las formas de explotación sexual y a “tomar las
medidas necesarias, a todos los niveles, según proceda, para tipificar como delito y
sancionar efectivamente, de conformidad con todos los instrumentos internacionales
pertinentes y aplicables, todas las formas de explotación sexual y abuso sexual de
los niños, incluso en la familia o para fines comerciales, la prostitución infantil, la
pedofilia, la pornografía infantil, el turismo sexual con participación de niños, la
trata, la venta de niños y de sus órganos y la utilización de niños en trabajo forzoso
y cualquier otra forma de explotación, asegurándo se que en el caso del, en el
tratamiento por parte delsistema de justicia penal hacia los niños que son víctimas, la
consideración primordial sea el interés supremo del niño.”39
36
37
38
39
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Un “Mundo apropiado para los niños”: declaración y plan de acción
27
ACNUDH Relator Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños. Comunicaciones/quejas. Visitado el 6 de
octubre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/english/issues/trafficking/complaints.htm. (sólo en inglés)
Los días 29 y 30 de septiembre de 1990 tuvo lugar la mayor reunión de líderes mundiales en la historia en la ONU para asistir
a la Cumbre Mundial a Favor de la Infancia. Liderada por 71 jefes de Estado y de Gobierno y 88 altos cargos, sobre todo a nivel
ministerial, la Cumbre Mundial adoptó la Declaración sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño, así como
también un Plan de Acción para su aplicación en la Declaración en los años noventa.
Resolución S-27/2 de la Asamblea General de la ONU (Un mundo apropiado para los niños). 10 de mayo de 2002. Visitado el
06 de octubre de 2008 en: http://www.unicef.org/specialsession/docs_new/documents/A-RES-S27-2S.pdf
Ibíd. párr. 45.
27
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
28
En diciembre de 2007, tuvo lugar en Nueva York una sesión plenaria conmemorativa
de alto nivel de la Asamblea General y una mesa redonda con el objetivo de evaluar
los resultados de la sesión especial a favor de la infancia de 2002. En este encuentro,
el Secretario General de las Naciones Unidas presentó su informe sobre los progresos
logrados tendientes a alcanzar los objetivos del documento ‘Un mundo apropiado
para los niños.’ En ese mismo encuentro, más de 140 países adoptaron una nueva
declaración sobre la infancia en la que reafirmaron su “compromiso con la plena
aplicación de la Declaración y el Plan de Acción que figuran en el documento final de
la 27ª sesión especial de la Asamblea General sobre la infancia titulado ‘Un mundo
apropiado para los niños’, reconociendo que su implementación y el cumplimiento
de las obligaciones de la CDN, sus Protocolos Facultativos y otras herramientas
internacionales relevantes se fortalecen mutuamente a la hora de proteger los
derechos y fomentar el bienestar de todos los niños. En todas nuestras acciones, el
interés superior del niño debe ser nuestra consideración prioritaria.”40
Representante Especial sobre la violencia contra los niños
El Estudio sobre la violencia contra los niños41 del Secretario General de la ONU ha
sido realizado bajo la dirección del Profesor Paulo Sérgio Pinheiro. El estudio analiza la
naturaleza, alcance y causas de la violencia contra los niños, entre ellas la explotación
sexual, y propone recomendaciones sobre cómo prevenirla y cómo brindar respuesta.
Recomienda “que la Asamblea General pida al Secretario General que designe un
Representante Especial sobre la violencia contra los niños que actúe como promotor
mundial prominente de los derechos del niño para alentar la prevención y eliminación
de toda forma de violencia contra los niños, alentar la cooperación internacional y
regional y garantizar la supervisión de las recomendaciones.”42 En noviembre de 2007,
la Asamblea General de las Naciones Unidas pidió al Secretario General que designe a
un Representante Especial de la violencia contra niños por un período de tres años, pero
hasta septiembre de 2008 tal designación aún no había sido realizada.
40
41
42
Resolución 62/88 de la Asamblea General de la ONU (Declaración del encuentro plenario de alto nivel conmemorativo dedicado
a ahondar en los resultados de la Sesión Especial en favor de la infancia). 13 de diciembre de 2007. Visitado el 6 de octubre de
2008 en: http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?Open&DS=A/RES/62/88&Lang=E.
Secretario General de la ONU. Violencia Contra los Niños: Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas. Visitado el 7 de
octubre de 2008 en: http://www.unviolencestudy.org (seleccionar “español” en el costado superior derecho)
Pinheiro, Paulo S. Informe Mundial sobre la Violencia contra los Niños. Estudio sobre la Violencia contra los Niños del Secretario
General de la ONU. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.violencestudy.org (sólo en inglés). Para ver algunos de los
documento del estudio véase: http://www.violencestudy.org/IMG/pdf/Spanish-2-2.pdf y http://www.violencestudy.org/IMG/pdf/
Nuestros_Derechos.pdf,
Además de los tratados y mecanismos anteriormente mencionados, existen también
mecanismos que promueven y protegen a los derechos humanos a nivel regional. En
la segunda mitad del siglo veinte, se crearon tres tratados regionales de derechos
humanos: el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, del Consejo de Europa43, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos44 y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los
Pueblos45. Estos tratados establecieron derechos humanos fundamentales y crearon
órganos de supervisión a los cuales las víctimas de presuntas violaciones pueden apelar
en circunstancias especiales. El establecimiento de estos tres órganos de derechos
humanos representa un avance importante, ya que los mismos proveen de medios a los
cuales recurrir cuando los estados no han cumplido con sus obligaciones contraídas en
los tratados de derechos humanos a los que se subscribieron46.
Dentro del marco más amplio de los instrumentos regionales de derechos humanos,
también se han creado convenciones y convenios regionales dedicados a abordar el
abuso y la explotación sexual infantil, en especial en Europa. De hecho, el Consejo de
Europa (CoE) ha jugado un papel fundamental en la negociación y desarrollo de tres
tratados clave: El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños
contra la Explotación y el Abuso Sexual, el Convenio del Consejo de Europa contra la
Trata de Seres Humanos y el Convenio sobre la Ciberdelincuencia.
Otros foros regionales también han abordado el tema -si bien de forma incompletacon algunos acuerdos sobre la trata de personas. Por ejemplo, la región de Asia
del Sur cuenta con el Convenio para la Prevención y la Lucha contra la Trata de
Mujeres y Niños con Fines de Prostitución, de la Asociación del Asia Meridional
para la Cooperación Regional (SAARC, sus siglas en inglés)47; la Organización de
Estados Americanos (OEA) ha adoptado la Convención Interamericana sobre Tráfico
Internacional de Menores48; y la Organización de la Unión Africana, (OUA) ha
promulgado la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño49.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
COMPROMISOS E INICIATIVAS EN EL PLANO REGIONAL
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44
45
46
47
48
49
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad con
el Protocolo Nº 11, completado por los Protocolos Nº 1, 4, 6, 7 y 13. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.echr.coe.
int/NR/rdonlyres/D5CC24A7-DC13-4318-B457-5C9014916D7A/0/EnglishAnglais.pdf (sólo en inglés). Véase el texto castellano
con sólo los protocolos 1 y 6 en: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/
SpanishEspagnol.pdf
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://
www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.achpr.org/
english/_info/charter_en.html (sólo en inglés).
La Corte Penal Internacional se ocupa de los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra y los genocidios. Aunque se
ha discutido la posibilidad de definir los delitos de ESCNNA como crímenes contra la humanidad, no hay a fecha ningún acuerdo
formal a tal efecto.
Convención sobre la Prevención y la Lucha contra la Trata de Mujeres y Niños con fines de Prostitución de la AAMCR. Visitado el 6
de octubre de 2008 en: http://www.humantrafficking.org/uploads/publications/SAARC_Convention_on_Trafficking___Prostitution.
pdf. (sólo en inglés)
Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.oas.org/
juridico/spanish/tratados/b-57.html
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.africa-union.org/
official_documents/Treaties_%20Conventions_%20Protocols/A.%20C.%20ON%20THE%20RIGHT%20AND%20WELF%20OF%20
CHILD.pdf. (sólo en inglés)
29
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
EUROPA
30
El instrumento principal de derechos humanos en Europa es el Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo
de Europa que fue finalizado en 1950 bajo el patrocinio del CoE para proteger los
derechos humanos y las libertades.50 El Convenio estableció el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) con el objetivo de supervisar que los estados miembros
cumplan con sus disposiciones. Todos los estados miembros del CoE son también
signatarios del Convenio.
El TEDH acepta denuncias de toda persona, ONG o grupo de personas que aleguen
ser víctimas de una violación de los derechos establecidos en el Convenio causada por
uno de los Estados Partes.51 También cuenta con competencia para entender en casos
entre estados.52 En concordancia con el derecho internacional, el TEDH sólo acepta
aquellos casos en los cuales todas las otras instancias judiciales nacionales hayan sido
agotadas53.
Cuando el TEDH comenzó sus funciones las personas particulares no contaban con
acceso directo al Tribunal, sino que tenían que dirigirse a la Comisión Europea de
Derechos Humanos a fin de solicitar una demanda de reparación. El Protocolo Nº 11
del CoE, que entró en vigor en 1998, abolió la Comisión y estableció el acceso directo
de todas las personas al Tribunal.
El TEDH es el tribunal internacional más grande y ha desarrollado la jurisprudencia más
completa en materia de protección de derechos humanos54.
Derechos y libertades primordiales establecidas bajo el Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del
Consejo de Europa.
Artículo 1 – Obligación de respetar los derechos humanos establecidos en el Convenio
Artículo 2 – Derecho a la vida
Artículo 3 – Prohibición de la tortura
50
51
51
53
54
Proyecto sobre Cortes y Tribunales Internacionales, PCTI. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Visitado el 6 de octubre
de 2008 en: http://www.pict-pcti.org/courts/ECHR.html. (sólo en inglés) Para más información sobre este Convenio en castellano
véase: http://www.aprensa-cantabria.org/Legislacioninternacional.htm
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa, revisado
de conformidad con el Protocolo Nº 11, completado por los Protocolos Nº 1, 4, 6, 7 y 13, art. 34. Visitado el 6 de octubre de
2008 en: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D5CC24A7-DC13-4318-B457-5C9014916D7A/0/EnglishAnglais.pdf. o véase
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/SpanishEspagnol.pdf
Ibíd. art. 33.
Ibíd. art. 35(1).
PCTI. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.pict-pcti.org/courts/ECHR.
html.
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños
contra la Explotación y el Abuso Sexual
En julio de 2007, el Comité de Ministros del CoE adoptó el Convenio del Consejo
de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual,
también conocido como “Convenio Lanzarote”, el nombre de la ciudad española
en donde tuvo lugar55. A la fecha de octubre de 2008, ya existían 30 estados
signatarios. El Convenio entrará en vigor una vez haya sido ratificado por cinco
estados, de los cuales al menos tres deben ser estados miembros del CoE56. Los
objetivos de este Convenio son la prevención y la lucha contra la explotación y
el abuso infantil, la protección de los derechos de las víctimas de explotación y
abuso sexual, y la promoción de la cooperación nacional e internacional contra
la explotación y el abuso sexual de niños57. El Convenio proporciona definiciones
precisas de lo que entiende por los términos “abuso sexual infantil” y “explotación
sexual infantil” y exige que las diferentes manifestaciones de estos actos sean tratadas
como delitos penales. El Convenio reconoce, asimismo, los vínculos existentes entre las
diferentes formas de delitos sexuales contra niños y los agrupa bajo el mismo marco.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Artículo 4 – Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado
Artículo 5 – Derecho a la libertad y a la seguridad
Artículo 6 – Derecho a un proceso equitativo
Artículo 7 – No hay pena si ley
Artículo 8 – Derecho al respeto de la vida privada y familiar
Artículo 9 – Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
Artículo 10 – Libertad de expresión
Artículo 11 – Libertad de reunión y de asociación
Artículo 12 – Derecho a contraer matrimonio
Artículo 13 – Derecho a un recurso efectivo
Artículo 14 – Prohibición de discriminación
31
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la
Explotación y el Abuso Sexual representa un progreso importante en el fortalecimiento
de las normas de protección infantil contra el abuso y la explotación sexual. Varias
de sus características serán analizadas en esta publicación y presentadas como
ejemplos que otros países bien podrían emular. Este Convenio también acepta
ratificaciones por parte de países no europeos y ha proporcionado una
sólida base para la armonización de las leyes a nivel internacional.
55
56
57
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual. Visitado el 26 de
septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm .
Se puede consultar qué estados han ratificado el Convenio en la página Web del CoE. CoE. Convenio del Consejo de Europa para
la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual CETS No.: 201. 6 de octubre de 2008. Visitado el 6 de octubre
de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=201&CM=8&DF=&CL=ENG (sólo en inglés).
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 1. Visitado el 26
de septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en inglés)
31
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Los mecanismos de supervisión y presentación de informes
32
El Convenio de Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la
Explotación y el Abuso sexual será supervisado por el Comité de las Partes, el cual
está compuesto por representantes de los participantes en el Convenio. El Comité será
convocado por primera vez por el Secretario General del CoE dentro del plazo de un
año de la entrada en vigor del Convenio. El Comité a continuación se reunirá cuando
un tercio de las partes o el Secretario General del CoE así lo soliciten. Las funciones del
Comité incluirán la presentación de propuestas tendientes a facilitar o perfeccionar la
utilización e implementación efectiva del Convenio y brindar asesoramiento general a
través de la expresión de sus opiniones sobre todo tema concerniente a la aplicación del
Convenio58.
El Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de
Seres Humanos
El Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos59
comenzó a aceptar signatarios en mayo de 2005 y entró en vigor el primero de febrero
de 2008. Hasta octubre de 2008, había sido ratificado por 18 estados miembros.60 Este
tratado exhaustivo se centra en la protección de las víctimas de la trata de personas y
en el amparo de sus derechos. También tiene como objetivo prevenir la trata y procesar
judicialmente a los tratantes. Tiene competencias sobre todas las formas de trata de
personas, ya sea trata nacional o transnacional, relacionada o no relacionada con el
crimen organizado, independientemente de que la víctima sea un adulto o un niño y
de si la explotación se manifiesta a través de la explotación sexual, trabajos o servicios
forzados u otras prácticas61.
Los mecanismos de supervisión y presentación de informes
El Convenio será supervisado y monitoreado por el “Grupo de expertos sobre la
lucha contra la trata de seres humanos” (GRETA, sus siglas en inglés) y el Comité de
las Partes. GRETA será un organismo técnico de expertos independientes y altamente
cualificados. El Comité de las Partes será un organismo político, compuesto por los
58
59
60
61
Ibíd. art. 41.
Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://
www.coe.int/t/dg2/trafficking/campaign/Docs/Convntn/CETS197_en.asp#TopOfPage (sólo en inglés). Para leer una versión en
español no oficial véase: http://www.coe.int/t/dg2/trafficking/campaign/Source/PDF_Conv_197_Trafficking_Spanish.pdf )
Se puede consultar qué estados lo han ratificado en la página Web del CoE. Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha
contra la Trata de Seres Humanos CETS No.: 197. 6 de octubre de 2008. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://conventions.
coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=197&CM=8&DF=&CL=ENG (sólo en inglés)
Convenio del Consejo de Europa para la Acción contra la Trata de Seres Humanos, art. 2, 4(a). Visitado el 6 de octubre de 2008
en: http://www.coe.int/t/dg2/trafficking/campaign/Docs/Convntn/CETS197_en.asp#TopOfPage (sólo en inglés). Para leer una
versión en español no oficial véase: http://www.coe.int/t/dg2/trafficking/campaign/Source/PDF_Conv_197_Trafficking_Spanish.
pdf )
Este mecanismo de seguimiento deberá ponerse en marcha dentro del plazo de un año
de la entrada en vigor del Convenio, ocurrida el primero de febrero de 2008. El CoE
parece estar avanzando hacia el establecimiento efectivo del GRETA. El 11 de junio de
2008 adoptó normas de procedimiento para la elección de los miembros del GRETA.
El Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa.
El Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa63 es el único instrumento
internacional vinculante que intenta hacer frente al crimen cibernético. Fue adoptado en
Budapest en 2001 y entró en vigor en julio de 2004. Hasta octubre de 2008 había sido
ratificado por 23 países64. El Convenio sobre la Ciberdelincuencia, que fue elaborado
por un grupo de expertos del CoE trabajando conjuntamente con los Estados Unidos,
Canadá, Japón y otros países que no son miembros del Consejo, representa un logro
importante en la protección infantil contra la pornografía, ya que reconoce una nueva
forma de explotación sexual desencadenada a raíz de la utilización cada vez más
extensa de Internet como el principal medio para la comercialización de materiales
pornográficos. Brinda una definición amplia de lo que entiende por pornografía infantil,
esto es: materiales pornográficos que muestran no solamente a menores realizando
actos sexuales explícitos, sino también a personas que aparentan ser menores, así
como también imágenes realistas que personifican a niños65. Asimismo moderniza las
disposiciones penales para circunscribir en forma más efectiva la utilización de sistemas
informáticos durante la comisión de delitos sexuales contra la infancia66.
62
63
64
65
66
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
representantes del Comité de Ministros de los participantes en el Convenio. GRETA
deberá elaborar un informe y emitir conclusiones sobre las implementaciones realizadas
por cada uno de los países que son partes en el Convenio. El Comité de las Partes
podrá elaborar recomendaciones a partir de los informes y las conclusiones del GRETA
y podrá dirigirse directamente a alguna de las partes para abordar temas concernientes
a las medidas que deban ser tomadas en base a las conclusiones del GRETA62.
33
CoE. Nombramiento de candidatos para el GRETA por parte de los gobiernos de los Estados Partes. Visitado el 6 de octubre de
2008 en: http://www.coe.int/t/dg2/trafficking/campaign/Docs/Monitoring/Nomination_en.asp (sólo en inglés)
Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.coe.int/t/dg1/
legalcooperation/economiccrime/cybercrime/Documents/Convention%20and%20protocol/ETS_185_spanish.PDF. Este Convenio
ha sido complementado por un protocolo adicional que tipifica como delito la publicación de propaganda racista o xenofobia a
través de redes informáticas.
Como en el caso de otras herramientas del CoE, la Convención está abierta a la ratificación no sólo por parte de los estados
miembros del CoE sino también por aquéllos que han participado en su elaboración. De éstos últimos, sólo los EE.UU. la ha
ratificado. Se puede consultar qué países han ratificado la Convención en la página Web del CoE. CoE. Convenio. CENTS.
No.: 185. 6 de octubre de 2008. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.
asp?NT=185&CM=8&DF=&CL=ENG (sólo en inglés).
Convenio sobre la Ciberdelincuencia, art. 9(2). Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/
EN/Treaties/HTML/185.htm (sólo en inglés). Para leer en español su version no oficial, véase: http://www.coe.int/t/dg1/
legalcooperation/economiccrime/cybercrime/Documents/Convention%20and%20protocol/ETS_185_spanish.PDF
Ibíd. art. 9.
33
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Los mecanismos de supervisión y presentación de informes
34
El artículo 46 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia crea un marco para que las
partes puedan efectuar consultas en forma periódica a fin de facilitar su utilización y
aplicación efectiva y para intercambiar información sobre novedades jurídicas, políticas
o técnicas relativas o indirectamente relacionadas con delitos cibernético, así como
también la obtención de pruebas en formato electrónico y la posibilidad de ampliar
o enmendar el Convenio cuando así sea necesario67. El Comité Europeo para los
Problemas Criminales (CEPC) será informado regularmente sobre el resultado de estas
consultas68. El procedimiento es flexible y queda a merced de las partes decidir cómo y
cuándo se reunirán.
ÁFRICA
El principal instrumento de derechos humanos en África es la Carta Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos (también llamada la Carta de Banjul), de 1981,
finalizada bajo el padrinazgo de la Organización de la Unidad Africana (OUA), la
cual fue reemplazada por la Unión Africana. La Carta crea la Comisión Africana de
los Derechos Humanos y de los Pueblos, establecida en 1987 y cuya sede central se
encuentra actualmente en Banjul, Gambia.
En 1998, se adoptó un protocolo a la Carta de Banjul para crear el Tribunal
Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos (ACHPR, sus siglas en
inglés). El Tribunal supervisa el cumplimiento de la Carta de Banjul por parte de los
estados miembros de la Unión Africana. El protocolo por el cual se estableció el Tribunal
entró en vigor en 2004. Hasta ese momento, era la Comisión Africana de los Derechos
Humanos y de los Pueblos, un organismo cuasi jurídico sin poderes vinculantes, la que
supervisaba el cumplimiento de la Carta de Banjul. El Tribunal se encuentra en proceso
de fusionarse con el Tribunal Africano de Justicia luego de la decisión a tal efecto por
parte de los estados miembros durante la Cumbre de la Unión Africana realizada en
junio de 2004 en Arusha, Tanzania. En enero de 2006, la octava sesión ordinaria del
Consejo Ejecutivo de la Unión Africana eligió a los primeros once jueces del Tribunal
Africano de los Derechos Humanos y de los Pueblos69.
67
68
69
El Artículo 46 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia estipula que: “Las Partes se consultarán, según sea necesario, con el fin de
facilitar: (a) la utilización y aplicación efectiva del presente Convenio, incluida la identificación de cualquier problema al respecto,
así como las repercusiones de toda declaración o reserva formulada de conformidad con el presente Convenio; (b) el intercambio
de información sobre novedades jurídicas, políticas o técnicas importantes observadas en el ámbito de la delincuencia informática
y la obtención de pruebas en formato electrónico; (c) el estudio de la posibilidad de ampliar o enmendar el Convenio”. Ibíd. art.
46.
Ibíd. art 46(2).
PCTI. TADHP: Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.pict-pcti.
org/courts/ACHPR.html (sólo en inglés).
Un aspecto prometedor de este Tribunal es que el inicio de causas ante el tribunal puede
basarse en cualquier instrumento, incluidos los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por el estado en cuestión. En otras palabras, el Tribunal podría
convertirse en el medio judicial a través del cual encuentran expresión un conjunto de
acuerdos sobre derechos humanos.
La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (ACC, sus siglas en inglés)
fue adoptada por la OUA en 1990. La Carta es el primer tratado regional africano
sobre derechos de la infancia. Las disposiciones de la Carta están en muchos aspectos
inspiradas en la CDN. La Carta hace un llamamiento a la protección contra el abuso
y el maltrato, las prácticas sociales y culturales negativas y contra todas las formas de
explotación o abuso sexual, entre ellas la utilización de niños en la prostitución y la
pornografía. Intenta, asimismo, prevenir la venta y la trata de menores, el secuestro de
niños y la mendicidad infantil.
Los mecanismos de supervisión y presentación de informes
La Carta establece la formación de un Comité Africano de Expertos de los Derechos
y el Bienestar del Niño, (ACERWC, por sus siglas en inglés), dentro de la OUA, para
promover y proteger los derechos y el bienestar de los niños. El Comité tiene la tarea
de recolectar y documentar información; brindar dictamines y recomendaciones a los
gobiernos; formular y determinar principios y reglas destinadas a proteger los derechos
y el bienestar de los niños en África. El Comité también supervisa la implementación
de esta Carta y garantiza la protección de los derechos en ella recogidos.71 Dentro del
plazo de los dos primeros años de la entrada en vigor de la Carta, los Estados Partes
deben presentar informes al Comité sobre las medidas que han adoptado para hacer
efectivas las disposiciones de la Carta y sobre el progreso realizado en la utilización de
dichos derechos.72 A partir de entonces, se deberán redactar informes regulares cada
tres años.73 En la sesión de informes previa a su 11º encuentro realizado en mayo de
2008 en Addis Ababa, Etiopía, la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar
del Niño analizó los informes presentados por Egipto, Nigeria, Mauritania y
Ruanda.
70
71
72
73
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño70
35
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.africa-union.org/
official_documents/Treaties_%20Conventions_%20Protocols/A.%20C.%20ON%20THE%20RIGHT%20AND%20WELF%20OF%20
CHILD.pdf (sólo en inglés).
Ibíd. art. 42.
Ibíd. art. 43.
Ibíd. art. 43.
35
AMÉRICA
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El principal instrumento de derechos humanos en América es la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 (también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”
o CADH) y realizada bajo el patrocinio de la Organización de Estados Americanos
(OEA). La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) fue creada
para supervisar el cumplimiento de las disposiciones de la Convención, tarea que lleva
a cabo conjuntamente con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Comisión Interamericana).
36
A diferencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), los particulares no
tienen acceso directo a la CIDH para presentar demandas penales por violaciones
a sus derechos. Deben, primeramente, interponer una demanda ante la Comisión
Interamericana, la cual a su vez solicita reparación a la CIDH. Esta forma de acceso
más limitada y condicionada explica por qué la CIDH tan sólo ha podido dictar
sentencia en el equivalente de una décima parte de los fallos judiciales que el TEDH ha
realizado74.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos es la única de las tres principales
convenciones regionales con competencias sobre asuntos de derechos humanos que
reconoce específicamente el derecho de la infancia a la protección.
El Artículo 19 de la Convención estipula que “todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad
y del Estado.”
La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de
Menores de la OEA
Adoptada durante la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre el
Derecho Internacional Privado, que tuvo lugar el 18 de marzo de 1994, la Convención
Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores entró en vigor en agosto de
1997 y, a la fecha de publicación de esta guía, cuenta con 11 Estados Partes y nueve
signatarios75. La Convención define la trata internacional de menores como la sustracción,
el traslado o la retención, o la tentativa de sustracción, traslado o retención, de un
menor con propósitos o medios ilícitos incluyendo la prostitución y la explotación sexual.
Estipula la obligación de los Estados Partes de instaurar un sistema de asistencia jurídica
recíproca dedicado a la prevención de la trata internacional de menores, el castigo de
74
75
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.pict-pcti.org/courts/IACHR.
html (sólo en inglés).
Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.oas.org/
juridico/spanish/tratados/b-57.html
sus perpetradores y a garantizar el rápido traslado de las víctimas menores a sus países
de residencia. También reconoce claramente la importancia del interés superior de los
niños76.
La Convención no estipula la creación de un organismo de supervisión y delega
la tarea de identificación de trata internacional a los tribunales nacionales de sus
estados miembros77. No se encuentra entonces ligada a ningún mecanismo regional
de cumplimiento de disposiciones. Esto resulta problemático, ya que la impunidad
es común en muchos países de la OEA. Sin embargo, ciertas decisiones de la CIDH
sí proporcionan una base para la presentación de demandas ante la Comisión
Interamericana y la CIDH en aquellos casos en los que un estado miembro deniegue
la protección necesaria a los menores del país78. De esta manera, las víctimas de la
trata podrían presentar una demanda ante la Comisión y la Corte a fin de obtener
reparaciones judiciales en aquellos casos en los que el gobierno no haya tomado las
medidas necesarias para garantizar que los menores no sufran la trata dentro de sus
fronteras o fuera de ellas79.
ASIA del Sur
No existen mecanismos de derechos humanos en Asia del Sur. Sin embargo, la
Asociación del Asia del Surpara la Cooperación Regional, (SAARC, sus siglas inglés)
ha adoptado la Convención sobre Arreglos Regionales para la Promoción del Bienestar
de la Infancia en Asia del Sur. En 2002, también adoptó la Convención Regional de
la SAARC sobre la Prevención y la Lucha contra la Trata de Mujeres y Niños con fines
de Prostitución (conocida como la Convención de la SAARC)80, que entró en vigor en
noviembre de 2005.
La Convención de la SAARC se creó para brindar respuesta a la incidencia cada vez
mayor de la trata de personas en toda la región de Asia del sur. Reconoce la naturaleza
76
77
78
79
80
Ibíd. art. 2.
Ibíd. art. 9.
Villagran-Morales et al. vs. Guatemala. CIDH. 19 de noviembre de 1999. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_63_esp.pdf ; ver también Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 18 (2003). University of
Minnesota Human Rights Library. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/S-series_A_OC18.html
Lo más probable es que esto fuera hecho recurriendo a los Artículos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad física), 7
(derecho a la libertad) y 19 (derechos de la infancia). Ver Villagran-Morales et al. vs. Guatemala, pp. 178-191. CIDH. 19 de
noviembre de 1999. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_63_esp.pdf. En
esencia, el tribunal resuelve que un menor privado de la protección de su familia queda bajo la protección del estado.
Convención sobre la Prevención y la Lucha contra la Trata de Mujeres y Niños con fines de Prostitución de la AAMCR. Visitado el 6
de octubre de 2008 en: http://www.humantrafficking.org/uploads/publications/SAARC_Convention_on_Trafficking___Prostitution.
pdf (sólo en inglés).
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Los mecanismos de supervisión y presentación de informes
37
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
internacional de la trata y la necesidad de la cooperación para la prevención,
protección y castigo de los delitos de trata. A pesar de contar con algunos aspectos
positivos, como la simplificación de los procesos de envió de las víctimas a sus países
de residencia, esta Convención ha recibido severas críticas por diferentes motivos, entre
ellos por contar con una definición muy estrecha de lo que entiende por trata que
limita la trata a aquellos casos con fines de prostitución. También por la ausencia de
disposiciones para la compensación a las víctimas y por su tipificación de la prostitución
como delito81.
38
Los mecanismos de supervisión y presentación de informes
La Convención de la SAARC ha sido también criticada por contar con un mecanismo de
supervisión inadecuado82. Ante la falta de un organismo establecido con poderes para
supervisar y presentar informes sobre la aplicación de la Convención por parte de los
estados, se pone en peligro a la coordinación regional. Por esta razón, es importante
la creación de un organismo independiente para garantizar una implementación
sistemática y efectiva83.
SUDESTE ASIÁTICO
Aunque existen cuatro instituciones nacionales de derechos humanos en el Sudeste
Asiático (en las Filipinas, Indonesia, Malasia y Tailandia), la región es
una de las pocas que aún no cuenta con un mecanismo de derechos humanos
intergubernamental. Aunque la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN,
sus siglas en inglés) ha sido considerada desde hace tiempo como un instrumento con
gran potencial para la supervisión y el fomento de los derechos de la niñez, existe
la impresión de que los derechos humanos aún no representan una prioridad en los
programas de la ASEAN.
En la 13º cumbre de la ASEAN, en noviembre de 2007, en Singapur, funcionarios
de la Asociación firmaron los estatutos de este organismo regional, pero no lograron
ponerse de acuerdo a fin de conseguir el establecimiento de un organismo de derechos
humanos84 y dejaron el tema para un futuro encuentro de Ministros de relaciones
81
82
83
84
Foro de la Mujer, la Ley y el Desarrollo (FWLD, por sus siglas en inglés). Relevancia del Problema. Katmandú. Información
encontrada el 20 de marzo de 2007 en: http://www.fwld.org.np/advsaarc.pdf (sólo en inglés).
Ibíd.
Ibíd.
La ASEAN firma un acuerdo histórico (ASEAN signs landmark charter). Associated Press, 21 de noviembre de 2007. Visitado el 6
de octubre de 2008 en: http://edition.cnn.com/2007/WORLD/asiapcf/11/21/asean.myanmar.ap/.
exteriores85. Desgraciadamente, la protección de la infancia y el cumplimiento de sus
derechos bajo el amparo de la ASEAN representan logros aún bastante lejanos, aunque
también es cierto se han obtenido algunos progresos desde que por primera vez se
planteara la posibilidad de un mecanismo de derechos humanos en 1993.
Es principalmente el estado quien tiene la tarea de proteger y dar impulso a los
derechos humanos de la infancia, tal y como han sido establecidos en numerosos
tratados y otros instrumentos existentes. Mediante la firma y ratificación de tratados
internacionales y regionales los países se comprometen a hacer realidad el derecho
de los niños a la protección contra toda forma de abuso y explotación sexual. Este
compromiso incluye la creación de marcos penales sólidos que definan jurídicamente y
prohíban tales violaciones. Lamentablemente, este es un elemento que continúa ausente
aún luego de haberse cumplido 18 años de la entrada en vigor de la CDN. Teniendo en
cuenta esta realidad, el resto de esta publicación examinará la creación y el desarrollo
de distintos marcos de protección.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
CONCLUSIÓN
39
85
Carta de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, art. 14. Visitado el 6 de octubre de 2008 en: http://www.aseansec.
org/ASEAN-Charter.pdf (sólo en inglés).
39
LISTA LAS REFORMAS JUDICIALES LAS
REFORMAS JUDICIALES
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Nivel Internacional
√ El gobierno ha firmado y ratificado:
40
√
√
√
√
La CDN
El Protocolo Facultativo de la CDN
El Protocolo contra la Trata
Los Convenios 182 y 138 de la OIT
√ El país ha presentado los informes correspondientes ante la CDN, el Protocolo
Facultativo de la CDN y la OIT Nivel Regional
√ El gobierno ha firmado y ratificado los instrumentos regionales relevantes (ver
página 36?? seba para una lista más completa), en especial:
Europa
√ El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la
Explotación y el Abuso Sexual
√ El Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres
Humanos
√ El Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa
África
√ Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
América
√ Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores
Asia Meridional
√ Convención de la SAARC sobre la Prevención y la Lucha contra la Trata de
Mujeres y Niños con fines de Prostitución
√ El gobierno ha cumplido con sus obligaciones de presentación de informes ante
los instrumentos regionales relevantes
√ Se han eliminado las reservas que restringen el alcance de los tratados sobre los
derechos de la niñez
LISTA DE LAS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Y REGIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS
CONCERNIENTES AL ABUSO SEXUAL Y LA EXPLOTACIÓN
INFANTIL.
Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas. No ha entrado todavía en vigor. http://untreaty.un.org/
English/notpubl/IV_16_spanish.pdf
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Entró en vigor
el 12 de mayo de 2008. http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/
tccconvs.pdf
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Entró en vigor el 1 de julio de 2003
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/c12563e7005d936d4125611e00445ea9/a0d
5b166ec404486c1256fe0004ad28a/$FILE/G0540821.pdf
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Entrada en vigor el 1 de julio de
2002. http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf
Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía. Entró
en vigor el 18 de enero de 2002. http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu2/
dopchild_sp.htm
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Instrumentos Internacionales
41
Convenio Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la
Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas
de Protección de los Niños. Entró en vigor el 1 de enero de 2002. http://hcch.evision.nl/index_es.php?act=conventions.text&cid=70
Convenio 182 de la OIT (Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil).
Entró en vigor el 19 de noviembre de 2000. http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/
convds.pl?C182
Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional. Entró en vigor el 1 de mayo de 1995. http://www.hcch.
net/index_es.php?act=conventions.text&cid=69
41
Convención sobre los Derechos del Niño. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes. Entró en vigor el 26 de junio de 1987. http://www.unhchr.ch/
spanish/html/menu3/b/h_cat39_sp.htm
42
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer. Entró en vigor el 3 de septiembre de 1981. http://www.un.org/
womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Entró en vigor el 1 de diciembre de 1983. http://www.hcch.net/index_
es.php?act=conventions.text&cid=24
Convenio de la OIT Núm. 138 (Convenio sobre la Edad Mínima). Entró en
vigor el 19 de junio de 1976. http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.
pl?query=011973138@ref&chspec=01.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Entró en vigor el 23 de marzo de
1976. http://www1.umn.edu/humanrts/instree/spanish/sb3ccpr.html
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Entró en vigor
el 3 de enero de 1976. http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_cescr_
sp.htm
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial. Entró en vigor el 4 de enero de 1969. http://www.unhchr.
ch/spanish/html/menu3/b/d_icerd_sp.htm .
Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena. Entró en vigor el 25 de julio de 1951. http://www.unhchr.ch/
html/menu3/b/33.htm (sólo en inglés). Para leer el texto del Convenio en español,
ver: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/spanish/sf4cstpepo.html)
Convenio de Ginebra Relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en
Tiempo de Guerra. Entró en vigor el 21 de octubre de 1950. http://www1.umn.
edu/humanrts/instree/Sgenevaconvcivilprotection.html
Instrumentos Regionales
África
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. Entró en vigor el 21
de octubre de 1986. http://www.achpr.org/english/_info/charter_en.html (sólo en
inglés).
América
Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores. Entrada en
vigor el 15 de agosto de 1997. http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-57.
htm
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Entrada en vigor el 18 de julio de
1978. http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
Asia
Convención sobre la Prevención y la Lucha contra la Trata de Mujeres y Niños con
Fines de Prostitución de la SAARC. Entró en vigor en noviembre de 2005.
http://www.humantrafficking.org/uploads/publications/SAARC_Convention_on_
Trafficking___Prostitution.pdf (sólo en inglés).
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño. Entró en vigor el 29 de
noviembre de 1999. http://www.africa-union.org/official_documents/Treaties_%20
Conventions_%20Protocols/A.% 20C.%20ON%20THE%20RIGHT%20AND%20
WELF%20OF%20CHILD.pdf (sólo en inglés).
43
Convención de la SAARC sobre Arreglos Regionales para la Promoción del Bienestar
de la Infancia en Asia del Sur. Firmada el 5 de enero de 2002. http://www.slmfa.
gov.lk/saarc/images/agreements/saarc_child_welfare_2002.pdf (sólo en inglés).
Europa
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la
Explotación y el Abuso Sexual. No ha entrado todavía en vigor. http://conventions.
coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en inglés)
43
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Convenio del Consejo de Europa para la Acción contra la Trata de Seres Humanos.
Entrada en vigor el 1 de febrero de 2008. http://www.coe.int/t/dg2/trafficking/
campaign/Docs/Convntn/CETS197_en.asp#TopOfPage (sólo en inglés). Para leer
una versión no oficial en castellano, véase: http://www.coe.int/t/dg2/trafficking/
campaign/Source/PDF_Conv_197_Trafficking_Spanish.pdf )
44
Convenio sobre la Ciberdelincuencia, del Consejo de Europa. Entrada en vigor el 1
de julio de 2004.
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm (sólo en inglés).
Para leer una versión no oficial en castellano, véase: http://www.coe.int/t/dg1/
legalcooperation/economiccrime/cybercrime/Documents/Convention%20and%20
protocol/ETS_185_spanish.PDF)
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales. Entrada en vigor como enmienda el 1 de noviembre de 1998.
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D5CC24A7-DC13-4318-B4575C9014916D7A/0/EnglishAnglais.pdf (sólo en inglés). Para leer el texto del
Convenio en castellano (sin algunos de sus protocolos) véase: http://www.
echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/
SpanishEspagnol.pdf)
SECCIÓN 2
DEFINICIONES QUE REFLEJAN UN
ENTENDIMIENTO EN COMÚN
•
•
Identificar las diferencias y las interconexiones entre el abuso sexual infantil y la
explotación sexual infantil
Destacar la importancia de las disposiciones penales que prohíben y definen
claramente lo que debe entenderse por las distintas formas de abuso sexual infantil,
•
explotación sexual infantil y trata de niños con fines sexuales
Majorar la comprensión de lo que la CDN define como un por niño y para la
protección contra el abuso y la explotación sexual
Disposiciones claves:
•
•
•
•
•
Artículos 1, 34 y 35 de la CDN
Artículo 3(d) del Protocolo contra la Trata
Artículo 2 del Convenio número 182 de la OIT
Párrafo 5 del Programa de Acción de Estocolmo
Preámbulo y artículos 3(b), 18 y 22 del Convenio del Consejo de Europa para la
Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual
A través de los años los países han intentado enfrentar el surgimiento de nuevos tipos
de delitos sexuales contra los niños y de lograr su identificación, tanto a través de
legislaciones nacionales como así también mediante la ratificación y aplicación de
distintos convenios internacionales. Se han abordado, por ejemplo, temas relacionados
con la trata de niños dentro del contexto de una convención contra la delincuencia
organizada internacional (ver la sección 1). El primer instrumento internacional en
abordar la pornografía infantil fue un convenio europeo contra la “ciberdelincuencia”.
Es decir que existen varios instrumentos jurídicos que establecen obligaciones hacia los
países para que protejan a los niños contra las diferentes formas de abuso y explotación
sexual. Sin embargo, algunos de estos instrumentos resultan redundantes o cuentan con
implementaciones que son insuficientes y que no incluyen todas las manifestaciones de
los delitos sexuales contra niños.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Objetivos:
45
Aunque esta publicación se centra en las disposiciones penales como un elemento
fundamental para lograr marcos de protección de la infancia más amplios, también
motiva a los estados a examinar todo tipo de legislación relativa a la infancia a fin de
45
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
garantizar que las disposiciones que prohíben y brindan definiciones sobre lo que debe
entenderse por abuso y explotación sexual infantil sean compatibles con las normas
internacionales y reflejan un entendimiento en común entre diferentes países sobre estos
temas.
46
¿QUÉ ES LA EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES? DIFERENCIAS ENTRE EL ABUSO Y
LA EXPLOTACIÓN
La explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes (ESCNNA)
es una violación de los derechos de la niñez que consiste en prácticas delictivas que
degradan y ponen en peligro la integridad física y psicológica del niño. El Programa de
Acción de Estocolmo entiende a la explotación sexual como:
Una violación fundamental de los derechos del niño. Ésta comprende
el abuso sexual por adultos y la remuneración en metálico o en
especie al niño o niña y a una tercera persona económica niño
es tratado como un objeto sexual y una mercancía. La explotación
sexual comercial de los niños constituye una forma de coerción y
violencia contra los niños, que puede implicar el trabajo forzoso y
formas contemporáneas de esclavitud.
Las principales formas de la ESCNNA, las cuales están interrelacionadas y constituyen
el foco de esta guía, son la prostitución infantil, la pornografía infantil, la trata de niños
con fines sexuales y el turismo sexual con niños.
Es importante incluir las transacciones en especie en la definición de la ESCNNA,
ya que existe la tendencia a creer que éstas implican un consentimiento por parte
del niño. Cuando la explotación sexual tiene lugar a cambio de protección, un lugar
para dormir, mejores calificaciones escolares o beneficios laborales, el niño no da su
“consentimiento” para la transacción sino que es víctima de manipuladores que abusan
de una posición de poder y responsabilidad sobre el menor.
La ESCNNA existe porque hay una demanda para ella. Sin embargo, existe una
cantidad de factores complejos que hacen vulnerables a los niños y que conforman las
fuerzas y circunstancias que permiten su explotación sexual comercial. Estos factores
El abuso sexual de niños, niñas y adolescentes (ASNNA) puede ser
entendido como los contactos o interacciones entre un niño y otro niño mayor o más
experimentado, o con un adulto, que puede ser un desconocido, un vecino o un
familiar, en los que el niño es utilizado como objeto de gratificación de las necesidades
sexuales del abusador. El abusador puede utilizar la fuerza, amenazas, sobornos,
engaños o presión. Los abusadores pueden también utilizar métodos de atracción
para preparar a la víctima y para entablar una relación amistosa con un menor para
lograr disminuir sus inhibiciones y “preparar” al niño para el abuso. En años recientes
se ha comenzado a prestar mayor atención a este fenómeno en Internet, en donde un
adulto utiliza salas de chat o redes sociales con la intención de atraer a un niño para
un encuentro real o virtual cuya finalidad o resultado será el abuso sexual del menor. El
internet también ha contribuido a la propagación del abuso sexual de niños en forma
organizada, permitiendo la creación de redes en donde se comparten imágenes de
abuso de menores y también gracias a la facilitación del acceso a futuras víctimas87.
Dondequiera que ocurra el comercio con imágenes o información, el abuso bien puede
ser definido como explotación sexual infantil.
Las actividades de abuso sexual no siempre implican un contacto físico entre el
abusador y el niño. Puede en cambio tratarse de exhibicionismo o voyerismo; por
ejemplo cuando un adulto observa cómo se desviste un niño o cuando se obliga o
motiva a menores a participar en actividades sexuales entre sí mientras el abusador
observa o filma esas actividades. Puede también incluir comentarios de tipo sexual
hacia un niño, exhibir partes privadas del cuerpo, tener una obsesión sexual por las
ropas o partes del cuerpo de un menor, utilizar señuelos para atraer a niños, llamadas
telefónicas sexuales, etc. Es por ello importante que el derecho penal aborde
todas estas conductas.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
incluyen, pero no se limitan, a: la tolerancia social hacia los abusos, la pobreza, la
violencia y negligencia familiar y la presencia de niños que viven y trabajan en la
calle86.
47
Los abusadores a menudo son personas que conocen a sus víctimas y cuentan con
algún grado de responsabilidad por sobre la seguridad y el bienestar del niño. De esta
manera, todo abuso de un menor significa tanto un abuso en la relación de confianza
como un atropello desde una posición de poder.
86
87
Para mayor información sobre los factores que hacen vulnerables a los niños, véase Preguntas y respuestas sobre la explotación
sexual comercial de niños, niñas y adolescentes. ECPAT International. 2001. Visitado en: http://www.ecpat.net.
Ibíd.
47
Tratamiento del abuso sexual infantil y la explotación
sexual comercial de niños, niñas, y adolescentes en las
legislaciones nacionales: el establecimiento de normas
internacionales
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La ESCNNA y el ASNNA son formas distintas de violencia sexual contra los niños y
requieren diferentes tipos de intervenciones para su erradicación. Sin embargo, también
comparten similitudes.
El factor de la remuneración distingue económico la ESCNNA de la ASNNA, ya
que el lucro o en especie se encuentra ausente en la última, aunque la explotación
sexual también representa un abuso. La ESCNNA convierte a los niños no sólo en
objetos sexuales, sino también en mercancías. La ESCNNA significa la utilización de
un niño con fines sexuales a través del intercambio de dinero, artículos o favores en
especie entre un explotador, intermediario o agente y otras personas que lucran con la
explotación sexual de niños.
Existen situaciones que son difíciles de categorizar estrictamente como ASNNA o
ESCNNA. Por ejemplo, los trabajadores domésticos infantiles –en su gran mayoría
niñas- son especialmente vulnerables al abuso sexual y, de hecho, son muy a menudo
víctimas de tales abusos. Se hace difícil categorizar tales situaciones como ASNNA
o ESCNNA, ya que el empleador a menudo cree que las tareas de la niña incluyen
la provisión de “servicios sexuales”, es decir que éstos son parte del acuerdo laboral.
Otro ejemplo de las dificultades en la clasificación está relacionado con la pornografía
infantil. Se puede, por ejemplo, crear imágenes de abuso sexual infantil para su
utilización comercial o no comercial. Sin embargo, la pornografía infantil inicialmente
producida con fines no comerciales puede después ser comercializada88.
48
El reciente Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra
la Explotación y el Abuso Sexual reconoce los vínculos entre el abuso sexual y la
explotación sexual de niños e incluye en sus disposiciones una gran variedad de delitos,
tales como la realización de actividades sexuales con niños que no han alcanzado
la edad de consentimiento sexual, la prostitución infantil, la pornografía infantil y la
provocación o incitación de menores para ser testigos de abusos o actividades sexuales.
El Convenio aborda también la problemática del abuso y explotación de niños de
forma bastante integral, ya que exige que las partes signatarias realicen actividades
de prevención, asistencia y medidas de protección, así como también tratamientos
médicos para las víctimas. Existe un informe explicativo complementario al Convenio
del CoE que resulta útil para interpretar sus objetivos y para ayudar a los países a
88
Ibíd.
implementarlos a nivel nacional. El Convenio autoriza explícitamente a los estados
a estipular reservas sobre la tipificación penal de ciertas conductas, lo que limita la
uniformidad de la aplicación del Convenio sobre el conjunto de países que lo ratifican90.
LA TRATA COMO UN PROCESO QUE CONDUCE A LA
EXPLOTACIÓN
Delitos de abuso sexual
a menores 91
Delitos de explotación sexual a
menores
• Participar en actividades sexuales con niños • Prostitución infantil: emplear u obligar a
que no cuentan con la edad mínima de
un menor a participar en prostitución o
consentimiento sexual
requerir los servicios sexuales de un menor
• Participar en actividades sexuales con niños
prostituido
utilizando la fuerza, coerción o amenazas
• Pornografía infantil: producir, ofertar,
• Participar en actividades sexuales con un
distribuir, poseer, adquirir o acceder a
niño a través de la trasgresión de una
posición de confianza, autoridad o influencia
pornografía infantil
sobre el menor, incluidas situaciones dentro
• Acciones pornográficas/poses sexuales:
de la familia
promocionar, emplear o explotar la
• Participar en actividades sexuales con un
participación de un menor en actos
niño aprovechándose de situaciones de
pornográficos/poses sexuales92
vulnerabilidad del menor, tales como una
discapacidad física o mental o una situación
de dependencia
• Incitar o alentar a que un niño observe
actos sexuales
• Solicitar los favores sexuales de un menor
La ayuda o asistencia en la perpetración de tales actos debe también ser entendida como un
delito imputable en todo sistema penal.
89
90
91
92
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El siguiente cuadro ofrece una lista de delitos que los países deben considerar incluir en
sus leyes penales.
49
CoE. Borrador del Convenio para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, párr. 143. Informe Explicativo
del CoE. 11 de julio de 2007. Visitado el 25 de septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co-operation/
fight_against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés).
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, arts. 20(3) & (4), 21(2),
24(3), 25(3). Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en
inglés).
Ibíd. arts. 18 y 22.
En abril de 2005 el Código Penal sueco fue enmendado para incluir un nuevo delito denominado “explotación de un niño para
realizar poses sexuales”. El Código convierte en delito promocionar o explotar la actuación o participación en poses sexuales de
un niño menor de 15 años de edad a cambio de compensación. Esta disposición se aplica también a estos actos contra un niño
que ha alcanzado los 15 años, pero no los 18, si las poses son, por su naturaleza, susceptibles de dañar la salud o el desarrollo
del niño. El delito se refiere a poses que ocurran en prostíbulos, círculos privados o para la producción de fotografía pornográfica.
Las poses sexuales en este contexto implican participar o actuar en una actividad sexual o exponer abiertamente el cuerpo a una
o más personas o delante de una cámara. De forma similar, el artículo 21 del Convenio del Consejo de Europa para la Protección
de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual incluye delitos “concernientes a la participación de un menor en actuaciones
pornográficas”.
49
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Existen varios acuerdos internacionales que intentan hacer frente a la trata de niños. El
artículo 35 de la CDN establece que “los Estados Partes tomarán todas las medidas de
carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro,
la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. Sin embargo,
el principal instrumento judicial internacional sobre la trata es el Protocolo contra la
Trata93, del cual se ofrece la siguiente definición:
Según la definición anterior, la trata:
• es un proceso (empleo, transporte personas, etc.)
• implica métodos engañosos/coercitivos/fraudulentos (excepto cuando la
víctima sea un niño)
• tiene como propósito la explotación
Artículo 3 del Protocolo contra la Trata
“Para los fines del presente Protocolo:
(a) “Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la
amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coección, al rapto,
al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo,
la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos forzados o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de
órganos;
50
(b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda
forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en
el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando
se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho
apartado
(c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
un niño con fines de explotación se considerará “trata de personas”
incluso cuando no se recurra a ninguna de los medios enunciados en el
apartado (a) del presente artículo;
(d) Por ‘niño’ se entenderá toda persona menor de 18 años”94.
En primer lugar, el Protocolo contra la Trata menciona expresamente una
serie de actividades dentro de toda la cadena de sucesos que conforman
la trata que deben ser tipificadas como delitos penales en las legislaciones
nacionales cuando el último propósito sea la explotación. Estas actividades
son: la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de adultos o niños. El
siguiente cuadro ilustra cómo los distintos elementos que conforman los delitos de trata se
aplican a los niños.
Acciones del Protocolo
contra la Trata
Interprétación
Captación
Se refiere a la búsqueda y conscripción física de uno o
más niños con el sólo propósito de ejercer la trata
para su explotación.
Transporte
Se refiere a los medios por los cuales los niños son
trasladados de un sitio a otro.
Traslado
Se refiere al proceso del desplazamiento de niños de
un lugar a otro. No implica necesariamente el uso
de vehículos.
Acogida
Se refiere al proceso por el cual se oculta a una víctima
infantil de la trata (en general por un período breve)
por parte de una persona o personas hasta que se
realizan los trámites para su traslado o transporte
por terceros.
Recepción
Se refiere al acto por el cual una persona accede
a estar en posesión de un niño que es víctima de trata.
93
94
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
A continuación se enumeran las características principales de lo que se entiende
internacionalmente por trata de personas bajo el Protocolo contra la Trata.
51
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual no aborda la trata de
niños, pues el CoE cuenta con otra convención sobre esta cuestión.
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, art. 3(a). Entró en vigor el 25 de diciembre de 2003.
Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/11session/4a3r7s.pdf
51
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Las disposiciones penales nacionales deben tipificar como delito cada
uno de los actos descriptos, de tal manera que toda acción dentro de esta cadena
de sucesos de la que el niño participa sea entendida como un acto de trata cuando el
último sea propósito la explotación. Pero lamentablemente existen muchos países en los
cuales aún no se han creado leyes que incluyan todas las manifestaciones de este tipo
de actividades descriptas en el Protocolo contra la Trata.
En segundo lugar, la definición de la trada según el Protocolo contra
la Trata, la cual ilustra el proceso que conduce a la explotación, es de
fundamental importancia (aún si el propósito último de explotación no
se concretara). Será necesario entonces tan sólo probar que existió la intención de
ejercer explotación para poder iniciar un proceso penal por trata de seres humanos.
De esta manera, la legislación redactada para cumplir con los requisitos del Protocolo
contra la Trata debe ser flexible al determinar la intencionalidad. De este modo, incluso
cuando la explotación real no logra ser confirmada, toda persona implicada en la
cadena de sucesos de la trata podrá ser considerada un cómplice necesario.
Es importante que la definición de la “explotación” incluya, como mínimo, la
explotación sexual. Una vez que los niños comienzan a sufrir la trata, pueden verse
sometidos a muchas formas de explotación, entre ellas el trabajo infantil, servidumbre
por deudas, tareas domésticas, mendicidad, participación en actividades delictivas
(tales como el tráfico de estupefacientes), adopciones, tráfico de órganos y matrimonios
ilícitos. Las formas de explotación tienden a reflejar los cambios en la demanda y las
posibilidades existentes. Las disposiciones penales deben entonces tener en cuenta las
diferentes formas de explotación a las que son susceptibles las víctimas, incluida la
explotación sexual.
52
La armonización de la legislación contra la trata en Australia
Previamente a la adopción del Protocolo contra la Trata, la legislación
australiana abordaba a la trata a través de sus leyes contra la esclavitud95, las
cuales fueron más tarde enmendadas para hacer frente al aumento de la trata
con fines de explotación como una actividad comercial internacional. Luego de
la entrada en vigor del Protocolo contra la Trata, se creó el Acta de enmienda al
Código Penal (delitos de trata de personas) de 2005, según la cual se estableció
un delito específico referido a la trata internacional de niños que cumple con
95
Enmienda al Código Penal Federal (Esclavitud y Servidumbre Sexual) 1999. Australia.
En tercer lugar, el Protocolo contra la Trata considera a los niños
como víctimas de trata desde el momento mismo en que son
captados, transportados, trasladados, acogidos o recibidos con el
fin de ser explotados. Mientras que en el caso de un adulto lo que se entiende
internacionalmente por trata establece la necesidad de que haya existido la utilización
de la fuerza o el engaño, esto no es aplicable cuando se trata de una víctima menor de
18 años. Es decir, el consentimiento de un menor o los medios empleados para obtener
tal consentimiento, no tienen relevancia en tanto el propósito general de la operación
sea la explotación del menor. Desafortunadamente, son pocos los países cuyas
disposiciones penales reflejan este principio. Existen, sin embargo, algunos avances
alentadores.
Ghana ha establecido expresamente, en su Acta contra la Trata de Personas de 2004,
que cuando los niños son victimas de la trata, el consentimiento del menor o el de sus
padres o tutores no podrán ser utilizados como argumento de defensa en una causa
judicial97. En cambio, Corea del Sur, Bielorrusia y Bolivia, entre otros, cuentan
con disposiciones penales que requieren se establezca que existieron “maniobras
fraudulentas”, lo cual representa una carga realmente difícil de probar. Un ejemplo
digno de ser imitado es el de Noruega, cuyo Código Penal establece que toda
persona que cometiera cualquier acto punible contra personas menores de 18 años de
edad, será considerada responsable de delito y encarcelada, independientemente de si
ha recurrido a la fuerza o amenazas, si se ha aprovechado de la vulnerabilidad de una
persona u otro tipo de conducta indebida.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
las normas internacionales de lo que se entiende por trata. El Acta estipula
que una persona comete delito de trata de menores si organiza o facilita la
entrada, recepción o salida de Australia de una persona menor de 18 años, con
el propósito de ofrecer servicios sexuales o cualquier otra forma de explotación
luego de aquella entrada, recepción o salida.96 Al mismo tiempo, el término
“servicios sexuales” es definido de una manera amplia para ser entendido como
la utilización o exposición del cuerpo de una persona que suministra servicios
para la gratificación sexual de otros.
53
En cuarto lugar, aunque el Protocolo contra la Trata no lo expresa en
forma específica, se debe entender que el ámbito del tratado abarca
tanto a la trata internacional como a la trata dentro de un país. El
96
97
Acta de enmienda al Código Penal (delitos de trata de personas), 2005, art. 271.4. Australia
Acta contra la trata de personas de 2004. Ghana.
53
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Protocolo contra la Trata ha sido muchas veces interpretado en un sentido estrecho que
limita su aplicación a delitos que hayan tenido un contexto internacional y que hayan
sido cometidos por redes delictivas internacionales. La consecuencia más inmediata de
esta interpretación estrecha es que la trata dentro de las fronteras de un país no siempre
es considerada como parte del ámbito del Protocolo98. ECPAT exhorta a todos los
países a garantizar que sus leyes cubran tanto a la trata dentro de sus fronteras como a
la trata internacional.
En quinto lugar, la definición del Protocolo contra la Trata hace una
clara distinción entre la trata y el tráfico ilícito de inmigrantes. Éste
último es abordado por otro protocolo de la Convención. En el caso de
adultos, la trata implica elementos de coerción, engaño, violencia y fuerza física
y/o psicológica contra personas que nunca consintieron con su desplazamiento o, si
inicialmente lo hicieron, tal consentimiento fue obtenido mediante engaños. El tráfico
ilícito, en cambio, involucra a inmigrantes que han consentido en ser transportados a
otro país. La diferencia es que, mientras el tráfico ilícito de inmigrantes corresponde a
una problemática relacionada con la inmigración, la trata es un problema relacionado
con los derechos humanos. Sin embargo, la vulnerabilidad de los niños involucrados en
el tráfico ilícito los convierte a menudo en víctimas de la trata: una vez que han cruzado
la frontera, pueden ser captados por redes de tratantes, sin poder escapar o acceder a
ningún tipo de asesoramiento o protección.
Le trafic des migrants désigne le fait s’assurer, afin d’en tirer,
clandestinamente a una persona en un estado para obtener, directa
o indirectamente un beneficio económico o de otro tipo […] Si bien
el tráfico ilícito no conlleva una explotación inherente, las personas
objeto de contrabando corren a menudo riesgo de lesiones o de
muerte. En la trata, por otro lado, las víctimas son objeto expreso de
explotación, lo que implica una inherente violación de los derechos
humanos99
54
98
99
Scarpa, Silvia. La trata de niños: la cara inhumana del mundo (Child Trafficking: the worst face of the world). Global Migration
Perspectives, No. 40, septiembre de 2005. Global Commission on International Migration. Génova, Suiza. Visitado el 26 de
septiembre de 2008 en: http://www.gcim.org/attachements/GMP%20No%2040.pdf (sólo en inglés).
Stefánsson, Gudmundur Árni. La lucha cpontra la trata de niños (The Fight Against Children Trafficking). Committee Report, SubCommittee on Democratic Governance. NATO Parliamentary Assembly. November 2004. Visitado el 26 de septiembre de 2008
en: http://www.nato-pa.int/Default.asp?SHORTCUT=501 (sólo en inglés).
¿QUIÉNES SON RESPONSABLES DE LOS NIÑOS?
OBLIGACIONES DE LOS PADRES Y TUTORES LEGALES
Como se ha mencionado anteriormente, los delincuentes sexuales de menores son a
menudo personas que conocen a sus víctimas y tienen algún grado de responsabilidad
por sobre el menor. Puesto que los padres y los tutores legales tienen responsabilidades
fundamentales en la educación y el desarrollo de los niños a su cargo,101 es importante
que la legislación nacional defina claramente las obligaciones de los padres y tutores a fin
de proteger a los menores a su cargo contra toda forma de abuso y explotación sexual.
En algunas jurisdicciones, si un padre sabe que otra persona está abusando de su
hijo y no toma medidas para detener el abuso, puede ser procesado penalmente. La
ley también podría exigir que las personas que se desempeñan en ciertas profesiones
tengan la obligación de denunciar las sospechas de abuso sexual. Estas profesiones
serían, entre otras, las de docente, médico y trabajador social. En cualquier caso, la
realización o facilitación de abusos sexuales y explotación sexual infantil que contara con
la participación de padres o tutores debería siempre recibir condena en las leyes penales
nacionales.
¿QUIÉN ES UN NIÑO? LA CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO Y LA IMPORTANCIA DE DEFINICIONES
CONCORDANTES DENTRO Y ENTRE SISTEMAS JUDICIALES
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La declaración anterior está basada en la definición de contrabando de migrantes
perteneciente al Artículo 3(a) del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por
Tierra, Mar y Aire,100 de 2000, que complementa a la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Éste proporciona a los
estados que lo ratifican una herramienta para combatir y prevenir el tráfico ilícito de
personas.
55
La CDN establece un conjunto de derechos de la niñez, pero permite que sean los
propios estados los que decidan quién es un niño. De manera más precisa, la CDN
define a un “niño” como toda persona menor de 18 años de edad, pero a su vez deja
100
101
Entrada en vigor el 28 de enero de 2004, de acuerdo con el Artículo 22. El Protocolo fue adoptado en la resolución A/RES/55/25
el 15 de noviembre de 2000 en la 55ª sesión de la Asamblea General de la ONU
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 18. Entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. Consultado el 26 de septiembre de
2008 en: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm
55
a los estados la posibilidad de determinar una mayoría de edad más temprana. La
mayoría de edad es generalmente entendida como un concepto judicial que define la
edad en la cual una persona se convierte en un adulto pleno102.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Según la CDN entonces, por niño debe entenderse: “todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad.”103
En términos prácticos, se considera que cuando una persona ha alcanzado la mayoría
de edad está facultada para realizar ciertas acciones, tales como contraer matrimonio
sin el consentimiento de terceros, votar o firmar contratos legales. Las leyes nacionales
establecen mayoría de edades que varían significativamente entre jurisdicciones e
incluso dentro de una misma jurisdicción.
Cuando un país establece una mayoría de edad temprana -por ejemplo a los 14 añosuna de las consecuencias más directas es que las personas entre 14 y 18 años pueden
ser consideradas como excluidas del alcance de la protección de la CDN, ya que no
serán considerados “niños” en sus jurisdicciones nacionales. El tema ha sido destacado
por el Comité de los Derechos del Niño, el cual ha expresado en repetidas ocasiones
que las disposiciones de la CDN deben beneficiar a todas las personas menores de 18
años edad, tal como ilustra la cita a continuación:
Le Comité constate de nouveau avec une vive préoccupation que e
la mayoría de edad se fije en la edad predefinida de la pubertad,
15 años para el sexo masculino y 9 para el femenino, ya que esto
supone que los adolescentes de 15 a 18 años y las adolescentes de
9 a 18 no están amparados por las disposiciones y principios de la
Convención.”104.
56
En sus Observaciones Finales, el Comité urge al gobierno de Irán a que examine su
legislación de manera que la mayoría de edad se establezca en 18 años105.
Al intentar la armonización de las leyes nacionales con las normas internacionales a fin
de perfeccionar la protección infantil contra el abuso y la explotación sexual, los estados
deben tener como objetivo lograr la concordancia de todas las leyes que contengan
referencias de edades para así reducir la vulnerabilidad de los niños. Esto incluiría un
examen de los siguientes puntos:
102
103
104
Definición de “mayoría” de la Real Academia Española disponible en: www.rae.es.
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 1. Entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. Visitado el 26 de septiembre de
2008 en: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales: La República Islámica de Irán, Párr. 22. Convención de la ONU sobre
los Derechos del Niño. 31 de marzo de 2005. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www.unhchr.ch/TBS/doc.nsf/
e121f32fbc58faafc1256a2a0027ba24/f6b2f98103a6d169c125700d0049aae6/$FILE/G0540875.DOC.
La edad de consentimiento sexual
En la práctica, la edad de consentimiento sexual puede variar de acuerdo con el contexto.
Por ejemplo, en muchos países la edad de consentimiento sexual es distinta según se
trate de un hombre o una mujer. En otras jurisdicciones, se puede aplicar la llamada
“prerrogativa por cercanía de edad”, según la cual un niño que cuenta con una edad
menor a la edad de consentimiento sexual, aún así puede participar en actividades
sexuales con otra persona que cuente con una edad similar106. Por ejemplo, en algunos
estados de Estados Unidos se aplica una edad menor si la diferencia de edades entre
ambas partes es mínima o cuando el implicado de mayor edad se encuentra por debajo
de una cierta edad (en general los 18 ó 21 años). Por otro lado, las leyes referidas a la
edad de consentimiento sexual pueden no ser aplicables cuando los participantes son un
matrimonio constituido.
Como se podrá apreciar en el cuadro que sigue, no existe consenso sobre qué constituye
una edad “adecuada” para el consentimiento sexual. La cuestión ha generado un amplio
debate a nivel mundial, a veces dejando al descubierto ciertas discrepancias entre la
edad de mayoría legal aplicable a diferentes situaciones (por ejemplo el acto de votación,
de unirse en matrimonio o conducir un automóvil) y la edad de consentimiento para
actividades sexuales.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La edad de consentimiento sexual se refiere a la edad en la cual se considera que una
persona se encuentra legalmente en condiciones de participar y consentir en tener
actividad sexual con otra persona (lo que podría abarcar desde el acto de besar al coito).
La edad de consentimiento sexual de un determinado país puede a menudo ser deducida
al leer sus disposiciones penales sobre delitos sexuales.
57
105
106
107
108
109
110
111
112
Ibíd. Párr. 23.
Tal es el caso de Finlandia o Noruega.
Compilación de edades de consentimiento a través del mundo disponibles en la página Web de la Interpol. Interpol. Legislación de los
estados miembros de la INTERPOL en lo relativo a delitos sexuales contra menores. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://
www.interpol.int/Public/Children/SexualAbuse/NationalLaws/ (sólo en inglés).
Crimes et Delits et Leurs Sanctions [Código Penal], art. 334. Argelia. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www.lexinter.
net/DZ/crimes_et_delits_et_leurs_sanctions.htm (sólo en francés).
Código Penal, art. 179. Angola. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www.angola-portal.ao/PortalDoGoverno/
LegislacaoD.aspx?Codigo=76.
Código Penal, art. 151. Canadá. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://laws.justice.gc.ca/en/showdoc/cs/C-46/boga:l_V//en#anchorbo-ga:l_V (sólo en inglés y francés). La edad de consentimiento sexual se elevó a 16 años en 2008. Sin embargo
el Código extiende la protección de los niños hasta los 18 años en casos de explotación sexual.
Ley 599 de 2000 (julio 24) por la cual se expide el Código Penal, arts. 208-209. Colombia. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en:
http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/Min/l5992000.htm.
Interpol. Legislación de los estados miembros de la Interpol sobre delitos contra menores: El Salvador. Actualizado en 2006. Visitado el
26 de septiembre de 2008 en: http://www.interpol.int/Public/Children/SexualAbuse/NationalLaws/csaElSalvador.pdf.
57
EDAD DE CONSENTIMIENTO SEXUAL107
Argelia108
16 años
Angola
14 años
109
Canadá
Colombia
111
El Salvador
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Egipto
58
16 / 18 años
110
113
112
14 años
18 años
18 años
114
Fiyi
16 años
Japón115
13 años
España116
13 años
En aquellos países en donde la edad de consentimiento es temprana, los niños que
han alcanzado esa edad son particularmente vulnerables al abuso y la explotación, en
especial cuando no existen disposiciones penales que definan claramente y prohíban las
distintas formas en que se manifiesta la explotación sexual de niños.
Los estados, al examinar sus leyes, deberían tener en cuenta las diferencias entre: (1) las
actividades sexuales que tienen lugar dentro del contexto del desarrollo sexual del niño
y durante el transcurso de las cuales el consentimiento es importante; y (2) actividades
sexuales que son de explotación por su propia naturaleza.
En este respecto, Canadá ha promulgado dos edades diferentes de consentimiento
sexual: los 18 años de edad representan el límite por debajo del cual la actividad sexual
implica una actividad de explotación, como la prostitución, la pornografía, o a través
de una relación de confianza, autoridad o dependencia. Pero para otras actividades
sexuales, la edad de consentimiento se incrementó de los 14 a los 16 años en 2008117.
El Comité de los Derechos del Niño ha expresado su preocupación al gobierno de
Islandia, lamentando que:
113
114
115
116
117
Interpol. Legislación de los estados miembros de la Interpol sobre delitos contra menores: Egipto. Actualizado en 2006. Visitado el
26 de septiembre de 2008 en: http://www.interpol.int/Public/Children/SexualAbuse/NationalLaws/csaEgypt.pdf (sólo en inglés).
Código Penal], arts. 155-156. Fiyi. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www.itc.gov.fj/lawnet/fiji_act/penal_code.
html (sólo en inglés).
Código Penal (Act. No. 45 de 1907), art. 177. Traducción no oficial al inglés. Japón. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en:
http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/PC.pdf (sólo en inglés). Se nos ha comunicado, sin embargo, que ésta es la edad
federal de consentimiento y que es más elevada en las prefecturas (divisiones territoriales japonesas).
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, art. 181(2). España. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t8.html#c2.
Código Penal], art. 153 (2). Canadá. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://laws.justice.gc.ca/en/showdoc/cs/C-46/
bo-ga:l_V//en#anchorbo-ga:l_V (sólo en inglés y francés).
El principio por el cual se debe brindar protección a todos los menores de 18 años
contra la explotación no sólo se ve expresado en las disposiciones de la CDN, sino que
también se ve claramente reflejado en otros instrumentos internacionales, tales como el
Protocolo contra la Trata, en donde específicamente se amplía la protección hacia todo
niño menor de 18 años de edad119 y el Convenio 182 de la OIT, según el cual toda
persona menor de 18 años, sin excepción, debe ser considerado niño120.
La edad para el matrimonio
Cuando se entrega a un niño en matrimonio a cambio de dinero, bienes o
beneficios en especie, la transacción puede ser considerada una forma de
ESCNNA. Esto ocurre cuando los padres o familiares con autoridad sobre un menor
lo entregan en casamiento a otra familia con el fin de obtener algún beneficio o
sustento para la propia familia del menor121.
En algunos países, la edad en la cual las leyes autorizan a las personas al
matrimonio es muy baja. A veces la edad mínima para el matrimonio es diferente
a la edad de consentimiento sexual. Tal es el caso en Tanzania, en donde la
edad en la cual se permite el matrimonio es de hecho menor que la edad de
consentimiento sexual.122 Puede también darse el caso de que las leyes sobre la
edad para el matrimonio se vean invalidadas a raíz del derecho consuetudinario o
de la tradición123.
Es probable entonces que sea necesario revisar qué se entiende por niño y la edad
adecuada para el matrimonio.
118
119
120
121
122
123
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Le Comité s’est dit préoccupé par l’âge relativement bas du “la edad
lños), lo cual podría dejar a los niños mayores de 14 desprotegidos
frente a la explotación sexual”.118
59
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales: Islandia, Párr. 13. Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño.
21 de junio de 2006. Visitado el 26 de septiembre.09.08 en: http://www.google.co.th/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=1&url=ht
tp%3A%2F%2Fwww.universalhumanrightsindex.org%2Fdocuments%2F829%2F908%2Fdocument%2Fes%2Fdoc%2Ftext.doc&ei=T4xj
SvrIGYTG6APD6vWrDw&usg=AFQjCNHhMcgBkAljn-qcqrPCGc_WZ9Ru-g&sig2=18hp1pV4XlQs19Bg7EpPyA
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la
Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, art. 3(d). Entrada en vigor el 25 de diciembre de 2003. Visitado el
26 de septiembre de 2008 en: http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/11session/4a3r7s.pdf
Convenio Núm. 138 de la OIT (Convenio de la Edad mínima), art. 2. Entrada en vigor el 19 de junio de 1976. Visitado el 26 de
septiembre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=011973138@ref&chspec=01
Subgrupo Contra la Explotación Sexual Infantil, Grupo del ONG para la Convención sobre los Derechos del Niño. ¿Semántica
o sustancia? Hacia una comprensión compartida de la terminología que refiere al abuso y a la explotación sexual de la infancia
(“Semantics or Substance? Towards a shared understanding of terminology referring to the sexual abuse and exploitation of
children”), p. 22. Enero de 2005. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www.crin.org/docs/resources/publications/
Subgroup_Sexual_Exploitation_Semantics.pdf (sólo en inglés) Para una breve introducción a esta publicación en español, ver
Boletín Encuentros, de la OIT en: http://white.oit.org.pe/ipec/alcencuentros/interior.php?notCodigo=1158)
Foro Africano para las Políticas de la Niñez, En nombre del interés superior del niño: la armonización de las leyes en África del este
y del sur (The African Child Policy Forum. In the best interests of the child:
Harmonising laws in Eastern and Southern Africa), p. 4. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.africanchild.info/
documents/Report%20(Harmonising%20Laws).pdf (sólo en inglés).
Ibíd. p. 75.
59
La edad de responsabilidad penal
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
En todo el mundo los niños son a menudo tratados como delincuentes como resultado
de su participación en actividades tales como la prostitución. El problema se ve
acentuado cuando la mayoría de edad para la responsabilidad penal es baja; en tales
casos, los menores corren el riesgo de ser tratados como delincuentes por el sistema
judicial o policial, cuando en realidad se trata de víctimas que necesitan cuidado y
protección124.
60
La edad mínima para trabajar
Los niños también pueden ser victimas de la explotación sexual comercial a través de la
servidumbre doméstica o el trabajo forzoso. Es posible que un niño sea empleado como
personal de servicio doméstico, pero el empleador puede asimismo creer que podrá
hacer uso del menor con fines sexuales. Los niños son especialmente vulnerables en
los países en los cuales la edad mínima para el empleo es muy baja. Todos los países
deben cumplir con los estándares de edad mínima que estipula la OIT.
Definiciones basadas en el sexo, el género o la etnia de las personas
A pesar del principio fundamental de no discriminación de la CDN, en muchos países
los niños son tratados de manera diferente en base a su sexo, género o etnia. En
algunos casos, las leyes sólo reconocen la violación, explotación sexual o la prostitución
de niñas, dejando a los niños varones sin protección penal. Algunos tipos de legislación
tipifican como delito las relaciones sexuales con menores “con miembros del sexo
opuesto”, lo que significa que cuando el acto sexual es llevado a cabo con niños del
mismo sexo que el agresor, el niño queda desprotegido.
La falsa percepción de que los niños varones no pueden convertirse en víctimas
de la prostitución se ve reflejada en las legislaciones nacionales que cuentan con
disposiciones penales de protecciones diferentes para niños que para niñas. En
Bangladesh, la legislación no sólo no cumple con las expectativas mínimas
establecidas por el derecho internacional, sino que además el margen de protección
124
El Comité de los Derechos del Niño ha expresado repetidamente su preocupación al respecto. Ver por ejemplo las Observaciones
Finales del Comité de los Derechos del Niño, Lituania, Doc. O.N.U. CDN/C/15/Add.146 (2001). Reimpresión del documento
disponible en la Biblioteca de Derechos Humanos de la Universidad de Minesota. University of Minnesota Human Rights Library.
Visitado el 5 de marzo de 2007 en: http://www1.umn.edu/humanrts/crc/spanish/Slithuania2001.html
Los certificados de nacimientos
El artículo 7 de la CDN establece que todo niño tiene derecho a ser inscripto
inmediatamente después de su nacimiento. La falta de un certificado de nacimiento
puede impedirle a un niño recibir asistencia médica, suplementos nutricionales y
servicios de asistencia social, e impedirle asimismo asistir a la escuela. Más tarde,
durante el desarrollo de la infancia, los documentos de identidad también resultan
útiles para la protección del niño contra el trabajo infantil, la conscripción militar
prematura y, si es acusado de un delito, lo protegerá de ser juzgado como adulto.
Cuando no se cuenta con un sistema de registro de nacimientos en funcionamiento,
los niños también son generalmente más vulnerables al abuso y la explotación sexual,
ya que no es posible demostrar su edad. Las niñas que no cuentan con pruebas de
su edad, pueden ser víctimas de matrimonios forzados antes de haber alcanzado
la mayoría de edad, la cual es necesaria según la ley para poder consentir al
matrimonio126. Los proxenetas además pueden alegar que las niñas a las que explotan
a través de la prostitución son mayores de 18 años127.
125
126
127
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
para los niños varones es menor125. Las investigaciones de ECPAT también han revelado
que la prostitución de niños varones se encuentra en aumento en muchos países. Es
imperativo que estos vacíos judiciales sean cubiertos a través de disposiciones penales.
Mientras que el Código Penal en India prohíbe la introducción en el país de una niña
extranjera con fines sexuales ilícitos, esta disposición penal no ofrece protección alguna
a las niñas de nacionalidad india ni a los niños varones de la India o de cualquier
otro país. Por esta razón, las disposiciones del Código Penal sobre la trata de menores
necesitan ser inspeccionadas a fin de lograr la protección de las niñas indias (y no sólo
de las extranjeras) y de todos los niños varones, quienes no cuentan con ningún tipo de
protección.
61
Las únicas disposiciones que abordan a la prostitución de los niños varones son las secciones del Código Penal sobre el traslado
o posesión de una persona de menos de 18 años de edad con fines de prostitución o cualquier otro fin ilícito o inmoral (Código
Penal, Secciones 372 y 373) y el Acta de Prevención de la Represión contra las Mujeres y los Niños (WCRPA, por sus siglas en
inglés). Sección sobre la trata de niños (Acta Núm. VIII de 2000. El WCRPA fue promulgado en 2000 y enmendado en 2003).
UNICEF. Childinfo.org: estadísticas por áreas – Registros de nacimientos. Visitado el 26 septiembre de 2008 en:
http://www.childinfo.org/areas/birthregistration/
IRIN, Oficina para la Coordinación de los Asuntos Humanitarios de la ONU. Bangladesh: Hacia la universalización de los
registros de nacimiento. 15 de julio de 2008. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www.irinnews.org/report.
aspx?ReportId=79258 (sólo en inglés y francés).
61
CONCLUSIÓN
Quisiéramos recalcar, como observación final, la importancia de contar con definiciones
sobre delitos de abuso sexual y explotación sexual que sean consistentes a nivel
nacional e internacional:
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
• En primer lugar, las definiciones sobre las que sí existe consenso internacional
62
•
•
•
representarán un entendimiento compartido sobre un tema determinado.
En segundo lugar, el ámbito de un delito y sus alcances depende de cómo
se ha definido a ese delito. Las definiciones claras y consistentes llevan a un
cumplimiento más efectivo de las leyes.
En tercer lugar, dada la naturaleza transnacional de muchos delitos de
explotación sexual, es necesario contar con definiciones consistentes sobre qué
debe ser entendido por cada uno de los distintos tipos de delitos sexuales. Esto
facilitará la colaboración y la cooperación en la lucha contra tales delitos, por
ejemplo a través de la extradición y el suministro de asistencia recíproca. En
muchos países, la extradición por un delito determinado se ve condicionada por
el hecho de que el acto haya sido tipificado como delito en ambas jurisdicciones.
Finalmente, las definiciones penales en común entre distintos sistemas jurídicos
pueden ayudar a frenar lo que a veces se denomina como “fórum shopping”, es
decir la búsqueda de una jurisdicción conveniente en la cual las normas penales
vigentes sean más ventajosas para la demanda o defensa de un caso particular.
La armonización del derecho nacional interno de los estados es un modo efectivo
de desbaratar los intentos de los delincuentes para hallar jurisdicciones con leyes
menos severas, lo cual pareciera ser una tendencia en alza en el turismo sexual.
vigentes sean más ventajosas para la demanda o defensa de un caso particular.
La armonización del derecho nacional interno de los estados es un modo efectivo
de desbaratar los intentos de los delincuentes para hallar jurisdicciones con leyes
menos severas, lo cual pareciera ser una tendencia en alza en el turismo sexual.
La existencia de definiciones claras y precisas no es necesariamente, y en ningún país,
un indicador de que también existan programas eficientes de protección de menores; es
posible que existan disparidades entre las leyes escritas y su verdadero cumplimiento.
Sin embargo, ECPAT cree que las definiciones penales que sean armoniosas entre
distintas jurisdicciones brindarían una plataforma sólida desde la cual perfeccionar
la comprensión de los delitos sexuales contra niños y para lograr una respuesta más
adecuada. ECPAT hace un llamamiento a los gobiernos del mundo a que promulguen
leyes que definan penalmente y prohíban el abuso sexual, la explotación sexual de
niños, niñas y adolescentes en todas sus más diversas manifestaciones.
LISTA DE LAS REFORMAS JUDICIALES
√ La legislación nacional tipifica delitos y brinda condenas relacionadas con el abuso
sexual de menores
(1) la actividad sexual con un menor que aún no haya alcanzado la edad de
consentimiento sexual
(2) la actividad sexual con un menor de 18 años en la cual se haya utilizado la
coerción, fuerza o amenazas, o cuando el delincuente se aprovecha de una
situación de confianza, autoridad o influencia que tiene sobre el menor, o en la
cual el abuso se haya logrado gracias a una situación especialmente vulnerable
del menor
√ La legislación nacional aborda la conducta por la cual se obliga a un menor a
observar o participar de un acto sexual, lo cual puede resultar en perjuicio para la
salud psicológica de la víctima
√ La legislación nacional establece delitos y sanciones penales hacia la explotación
sexual de niños
√ La explotación sexual incluye:
(1) prostitución infantil
(2) pornografía infantil
(3) forzar/captar a niños para la participación en actos pornográficos/poses sexuales
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
√ El abuso sexual incluye:
63
√ La legislación nacional penaliza la cooperación o incitación y las tentativas de
cometer los delitos arriba mencionados
√ La legislación nacional tipifica como delito a la trata de menores con fines sexuales
como un proceso que conduce a la explotación sexual, en concordancia con el
Protocolo contra la Trata
√ Los países deben realizar un examen exhaustivo de su legislación existente para
garantizar que:
63
(1) La legislación contiene una definición de alcance nacional según la cual se
entiende por niño a toda persona menor de 18 años de edad
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
STRENGTHENING
(2) Las leyes relativas a la explotación sexual de niños protegen a todos los niños
hasta los 18 años de edad, independientemente de cuál fuere la edad de
consentimiento sexual
64
(3) La legislación establece una edad clara de consentimiento sexual con el
propósito de brindar seguridad jurídica. Los países que cuentan con una
edad temprana de consentimiento sexual deben enmendar sus leyes para
aumentarla
(4) A fin de evitar castigar la actividad sexual consensuada entre jóvenes de edades
semejantes, los países deben considerar el establecimiento de una cláusula de
excepción de la ley “por cercanía de edad”.
(5) La legislación establece las responsabilidades de padres y tutores legales
respecto de la debida protección contra el abuso y la explotación de los niños
bajo su amparo. Se debe establecer la obligación de denunciar las sospechas de
abuso/explotación sexual sobre todas aquellas personas que se encuentren en
una situación de responsabilidad hacia los menores.
√ Los estados deben examinar las edades mínimas que establecen para:
(1) el matrimonio
(2) la responsabilidad penal
(3) el empleo laboral
y, de ser así necesario, aumentar las edades según las normas estipuladas
internacionalmente
√ Los estados deben establecer sistemas obligatorios de registro de nacimientos
SECCIÓN 3:
LA PROSTITUCIÓN INFANTIL
Objetivos:
•
Definir la prostitución infantil de acuerdo con las normas internacionales establecidas e
identificar sus componentes a fin de lograr una definición más adecuada
Explicar qué tipo de personas y qué actos o conductas deben verse sujetas al derecho
penal
Disposiciones Clave:
•
•
•
Artículo 34 de la CDN y el Protocolo Facultativo de la CDN
Artículo 2(b) del Convenio 182 de la OIT
Artículo 19 del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra
la Explotación y el Abuso Sexual
LA PROSTITUCIÓN INFANTIL Y LA NECESIDAD DE CONTAR
CON SOLUCIONES JUDICIALES ESTRATÉGICAS
La prostitución infantil tiene lugar cuando alguien se beneficia con una transacción
comercial en donde un niño, niña o adolescente es ofrecido con fines sexuales. Es
posible que el menor sea sometido por un intermediario que realiza o supervisa la
transacción o por un abusador que negocia directamente con el niño.
Los niños también se ven involucrados en la prostitución cuando tienen relaciones
sexuales para cubrir necesidades básicas como comida, alojamiento o protección;
también a cambio de favores tales como mejores calificaciones escolares o dinero en
efectivo para comprar bienes de consumo. Los actos sexuales pueden ocurrir en sitios
muy variados, como burdeles, bares, clubes, casas, hoteles o en la calle. Aunque a
veces la prostitución de niños no se trata una actividad organizada, por lo general sí lo
es: ya sea a pequeña escala, a través de proxenetas o a gran escala, mediante redes
delictivas.
El Comité de los Derechos del Niño ha revelado que existe un número considerable
de países que aún no cuentan con disposiciones penales que definan lo que debe
entenderse por prostitución infantil ni que la penalicen en concordancia con la
definición brindada por el Protocolo Facultativo de la CDN.
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
•
65
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Prostitución infantil versus prostitución de adultos: la necesidad de
establecer delitos separados
Cuando se utilizan términos tales como “prostituta infantil” o “trabajador sexual
infantil”, se está sugiriendo que el niño ha de alguna manera escogido ejercer la
prostitución. Esta idea se contradice con la realidad de que son los adultos mismos
quienes crean la demanda de niños como objetos sexuales y quienes están dispuestos
a abusar de su autoridad y su afán de lucro en forma indebida. Todo estado
que haya ratificado la CDN debe tener en cuenta que tales niños son víctimas de
explotación sexual delictiva.
Las leyes nacionales deben reflejar esta distinción. En aquellos países en donde la
prostitución está legalizada o despenalizada, la legislación nacional debe incluir
disposiciones específicas que prohíban la prostitución infantil e impongan condenas a
aquéllos que explotan a los niños.
La prostitución infantil en una jurisdicción en donde la prostitución de
adultos ha sido despenalizada: el caso de Nueva Zelanda
Aunque la Reforma de la ley sobre prostitución de 2003 despenaliza a la
prostitución de adultos, todavía prohíbe la prostitución infantil, en cumplimiento
de las normas internacional. De acuerdo con la ley, los “servicios comerciales
sexuales” incluyen la participación física de una persona en actividades sexuales
con y para la satisfacción de otra persona a cambio de pago u otra remuneración
a la persona que proporciona los servicios sexuales o a terceros128. En lo que
respecta a la penalización de actividades, la ley tipifica como delito los actos
de “causar, asistir, facilitar, promocionar, contratar o tramitar” la prostitución de
toda persona menor de 18 años129. Ninguna persona tampoco puede recibir
pago o cualquier otro tipo de compensación que sea razonable sospechar
signifique una recompensa por los servicios sexuales, directos o indirectos,
proporcionados por una persona menor de 18 años de edad130. Es así mismo
ilícito recibir servicios sexuales comerciales de una persona menor de 18 años
de edad131.
66
128
129
130
131
Reforma de la ley sobre prostitución. Prostitution Reform Act 2003, s. 4(1). New Zealand. Visitado el 29 septiembre de 2008 de:
http://www.legislation.govt.nz/act/public/2003/0028/latest/DLM197815.html (sólo en inglés).
Ibíd. ss. 20 y 22(1).
Ibíd. s. 21.
Ibíd. s. 22(2).
En junio de 2006, se enmendó el Acta delictiva para incluir disposiciones sobre
explotación sexual infantil, entre ellas la prostitución infantil. Según el Acta
delictiva, toda persona que venda, compre, transfiera, trueque, arriende o de
cualquier otra forma participe en una transacción con fines de explotación
sexual que involucre a una persona menor de 18 años de edad, podrá verse
sujeta a un proceso judicial con penas de hasta 14 años de cárcel133. Los primeros
cargos presentados luego de la entrada en vigor de las nuevas disposiciones
del Acta delictiva tuvieron lugar en julio de 2008 cuando una proxeneta de
un prostíbulo en la ciudad de Christchurch fue acusada de explotar a dos
muchachas de 16 y 17 años de edad134.
Prostitución infantil, pornografía infantil y trata de menores: tres
fenómenos interrelacionados
La prostitución infantil y la trata de menores están íntimamente relacionadas. Es posible
que los niños terminen siendo prostituidos como resultado del proceso de la trata si son
transportados dentro de un país o entre distintos países con el propósito de ser explotados
sexualmente. La prostitución infantil puede ser también el objetivo final de la trata.
132
133
134
ECPAT International. Informe Global del Seguimiento de las acciones contra la explotación comercial de niños, niñas y
adolescentes: Nueva Zelanda, p. 17. 2006. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.ecpat.net/A4A_2005/PDF/
EAP/Global_Monitoring_Report-NEWZEALAND.pdf (sólo en inglés).
Ley del Código Penal 1961 Nº. 43 (a 26 de junio de 2008), Ley Pública, art. 90AA(1)(a)(i). Nueva Zelanda. Visitado el 29
de septiembre de 2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1961/0043/latest/DLM328588.html?search=ts_act_
Crimes+Act (sólo en inglés). La sección 98AA fue incluida por la sección 6 de la Ley del Código Penal de 2005. Ley del Código
Penal de 2005 Nº. 41 (a 26 de junio de 2008), Ley Pública. Nueva Zelanda. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://
www.legislation.govt.nz/act/public/2005/0041/latest/DLM346172.html?search=ts_act_Crimes+Act#DLM346172 (sólo en
inglés).
Steward, Ian & Calcott, Dean. Brothel madam on sex-slavery charges. The Press, 29 julio de 2008. Visitado el 29 de septiembre de
2008 en: http://www.stuff.co.nz/stuff/4634499a12855.html (sólo en inglés).
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Lamentablemente, el cumplimiento de esta legislación es muy débil. Durante
sus dos primeros años en vigencia, la Reforma de la ley sobre prostitución de
2003 dio lugar a 48 procesos judiciales por la utilización de menores de 18 años
en la prostitución, luego de los cuales sólo cinco personas recibieron sentencia,
con condenas que han variado desde los dos años de prisión hasta una multa y
la imposición de trabajos comunitarios. La primera condena de un delincuente
por prostitución infantil ocurrió en 2005. Distintas ONG, como ECPAT Nueva
Zelanda y STOP Demand Foundation, han criticado a las fuerzas policiales por
las escasas causas judiciales contra personas que realizan pagos por relaciones
sexuales con menores luego de que esta ley haya entrado en vigencia132.
67
Los menores explotados a través de la prostitución pueden ser así mismo utilizados para la
producción de material pornográfico o para la realización de actuaciones pornográficas.
LA RESPUESTA LEGAL INTERNACIONAL A LA PROSTITUCION INFANTIL
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Marco penal internacional
Existion una gran cantidad de leyes internationales sobre derechos humanos que
prohíben la prostitución infantil. La CDN exige que sus Estados Partes se comprometan
a proteger a la niñez contra la explotación en la prostitución135, pero no provee una
definición de lo que entiende por prostitución infantil (véase la página 15)
Otro instrumento internacional es el Convenio 182 de la OIT, el cual incluye a la
prostitución entre las peores formas de trabajo infantil y llama a sus Estados Partes
a dar prioridad a la lucha para su erradicación. El Convenio exige que los Estados
Partes condenen a la prostitución infantil y adopten sanciones penales para su
eliminación136. De manera similar, el Protocolo contra la Trata exige la eliminación de
la explotación en la prostitución ajena y en otras formas de explotación sexual137.
El Protocolo Facultativo de la CDN brinda la primera definición internacional de lo
que debe entenderse por prostitución infantil:
Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en
actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra
retribución138
68
135
136
137
138
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 34. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. Visitado el 26 septiembre de 2008
de: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm.
Convenio 182 de la OIT (Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil), art. 7. Entrado en vigor el 19 de noviembre
de 2000. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=011999182@
ref&chspec=01.
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la
Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, art. 3(a). Entrada en vigor el 25 de diciembre de 2003. Visitado el
26 de septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/pdf/protocoltraffic_sp.pdf.
Ibíd. art.2
Además, exige a sus Estados Partes a prohibir y penalizar la prostitución infantil139 y
garantizar que, como mínimo, los siguientes actos estén totalmente cubiertos en sus
códigos penales o leyes penales:
A continuación se considerarán distintos elementos que componen las disposiciones del
Protocolo Facultativo de la CDN mencionadas anteriormente y se explicará cómo están
compuestas. También se ofrecerán sugerencias sobre cómo fortalecer las legislaciones
existentes a de fin de lograr proteger a la niñez de una forma más efectiva.
Los elementos constitutivos del delito internacional de prostitución infantil,
ejemplos de legislaciones nacionales y otros asuntos de preocupación
La irrelevancia del consentimiento
Como ya se ha mencionado en la sección 2, la CDN define y entiende por niño a toda
persona menor de 18 años de edad. Sin embargo, en algunos países, se considera que los
niños que han alcanzado la edad de consentimiento sexual también están en condiciones
de ser empleados en actividades sexuales explotadoras, tales como la prostitución. Esto
lleva a una situación en donde las autoridades responsables del cumplimiento de la
ley pueden tener reparos a la hora de emprender acciones penales contra los clientes/
explotadores si el niño es mayor de la edad de consentimiento pero menor de 18 años
de edad140. En consecuencia, se hace necesario establecer una diferenciación en las
disposiciones penales entre la capacidad suficiente para emprender actividades sexuales
consentidas y la participación en actividades sexuales que por su propia naturaleza
resultan explotadoras. Se debe extender la protección contra la explotación
en la prostitución a todos los niños hasta los 18 años de edad y el
consentimiento debe ser irrelevante en tales circunstancias.
139
140
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de
prostitución
69
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía. Entró en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://
www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
Muntarbhorn, Vitit. Perspectivas internacionales y prostitución infantil en Asia (International Perspectives and Child Prostitution in
Asia), p. 10. En Forced Labor: The Prostitution of Children (p. 9). US Department of Labor, Bureau of International Labor Affairs.
1996. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://departments.bloomu.edu/crimjust/pages/articles/Child_Labor.pdf (sólo en
inglés).
69
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El concepto de “actividad sexual” en el Protocolo Facultativo de la CDN
70
Dentro del contexto de la prostitución infantil, el concepto de “actividad sexual” debe
ser entendido en forma amplia, de manera de incluir toda conducta sexual con un niño,
bajo cualquier consideración, ya sea que involucre remuneración económica o no.
El coito debe ser incluido, pero asimismo debe también formar parte de la definición
las caricias sexuales y la masturbación, independientemente de si cualquiera de las
partes –víctima o victimario- sea varón o mujer. ECPAT también exhorta a los países a
considerar incluir actos sin contacto físico, tales como las poses sexuales, para de esta
manera brindar mejor protección a los niños contra la explotación.
En Bangladesh, por ejemplo, el Acta para la represión de la trata inmoral (SITA,
sus siglas en inglés) define a la prostitución como “toda relación sexual promiscua
y comercial con coito, ya sea econóomica o en especie”,141 una definición que no
refleja el espíritu de la definición del Protocolo Facultativo de la CDN. Aunque la SITA
incluye el elemento de la remuneración, su definición limitada impide su aplicación a
situaciones en las que los niños son explotados mediante actos que son sexuales, pero
que no constituyen coito, tales como el sexo oral, las caricias sexuales y abrazos, las
poses y otros actos relacionados con la producción de pornografía.
Remuneración o contraprestación: el elemento comercial de la explotación
Como ya se ha mencionado, los niños a veces participan de la prostitución a cambio
de favores o para cubrir necesidades básicas; es por eso que por “remuneración o
cualquier tipo de contraprestación” debe entenderse toda forma de recompensa, ya
sea prometida o entregada al niño o a terceros. La “recompensa” debe incluir comida,
hospedaje, drogas, bebidas, bienes de consumo, etc. La inclusión de tales formas
“indirectas” de remuneración resulta fundamental, ya que muchos niños comienzan
a verse inmersos en la prostitución debido a la falta de alojamiento, a que han
escapado de sus hogares o debido a que experimentan problemas de drogadicción.
Se convierten en víctimas de la explotación para poder satisfacer necesidades básicas
(comida, refugio, la pertenencia a un grupo)142. Los estados deben entonces adoptar
una definición amplia de lo que entienden por “remuneración y contraprestación”, de
manera de abarcar todas las formas de explotación.
141
142
Ley sobre la Supresión de la Trata Inmoral de 1993, s. 3(3). Bangladesh.
Hickey, Eric W. Delitos sexuales y parafilia (Sex Crimes and Paraphilia), p. 42. Pearson Education. 2006. Debe destacarse que es
precisamente la incapacidad para cubrir tales necesidades de forma independiente lo que dificulta tanto que los niños puedan
escapar de su situación de explotación.
Delitos contemplados por el Protocolo Facultativo de la CDN
La interpretación de estos términos varía entre distintos países y existen interpretaciones
y conceptos divergentes sobre el tema. Lamentablemente, son pocos países que cuentan
con disposiciones sobre prostitución infantil que sean suficientemente amplias como
para cubrir todos de actos contemplados bajo el Protocolo Facultativo de la CDN.
A continuación se intentará describir dichas actividades mediante ejemplos concretos de
lo que pueden llegar a representar.
Acto en el
Protocolo
Facultativo
de la CDN
Oferta
Posesión
Interpretación
El acto de preguntarle a alguien si desearía tener relaciones sexuales
con un menor o publicitar la disponibilidad de niños para actividades
sexuales. La oferta puede darse de varios modos: verbal, mediante
periódicos, Internet, llamadas telefónicas o mediante cualquier otro
tipo de comunicación.
La prohibición de posesión de niños para la prostitución está dirigida
a los clientes que utilizan a los niños prostituidos. Se refiere a la
transacción mediante la cual una persona adquiere los servicios
sexuales de un niño.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El Protocolo Facultativo de la CDN detalla las actividades que todo estado debe
incorporar en sus leyes penales, “tanto si se han cometido dentro como fuera de sus
fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente”143. Estas actividades son:
“ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio,” a un niño con fines de explotación
sexual144 y, refiriéndose específicamente a la prostitución infantil, todo acto de “oferta,
posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución”.145
71
Adquisición Tramitar la disponibilidad de una víctima infantil de prostitución
para un cliente, por ejemplo “comprándola” para alguien o tramitando
su transporte a un lugar concreto. Esta actividad habitualmente
se denomina “hacer de proxeneta”.
Entrega
143
144
145
Posibilitar la disponibilidad de un niño para alguien que así lo solicita.
Tal es el caso de un padre o familiar que vende a un niño con fines de
prostitución o que lo vende al dueño de un prostíbulo que a su vez ofrece
al menor a sus clientes.
Protocolo Facultativo a la Convención de las Naciones Unidas sobe los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, art. 3(1). Entrada en vigor el 18 de junio de 2002. Visitado el 29 de
septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
Ibíd. art. 3(1)(a).
Ibíd. art. 3(b).
71
Medidas relativas a la oferta y la demanda: penalización de clientes, captadores,
encargados de locales y otros intermediarios
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El cliente/explotador: contrarrestar la demanda
72
La prostitución infantil jamás será erradicada si no se hace frente la demanda. En
muchos países, la legislación nacional en materia de prostitución penaliza a quienes se
prostituyen y al intermediario, pero ignora a aquéllos que compran servicios sexuales.
En algunos casos, la ley se aplica a aquéllos que obligan a un niño a prostituirse
o a los que viven de la prostitución ajena, pero deja al cliente libre de cualquier
responsabilidad penal. En Brasil, por ejemplo, “subyugar” y/u “obligar” a un niño
a prostituirse se considera un delito, pero ni el Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA) 146 ni el Código Penal brasileño de 1940147 penalizan a los clientes.
Es importante penalizar al “cliente” de un niño prostituido y a la compra de servicios
sexuales de niños. Esta problemática debe ser abordada independientemente de
cuestiones relacionadas con la despenalización de la prostitución de adultos. La
compra de servicios sexuales de niños debe considerarse siempre como
un delito.
Resulta alentador el hecho de que varios países americanos han comenzando a
reformar sus leyes en este sentido. En los códigos penales de Chile148 y Costa Rica149
se pueden encontrar prácticas prometedoras. En Europa, algunos países cuentan
con disposiciones específicas referidas al “cliente/explotador”. El Código Penal de
Noruega150 , por ejemplo, establece que toda persona que, habiendo efectuado un
pago, se involucra en una actividad sexual o en un acto sexual con una persona menor
de 18 años de edad, podrá ser procesada y verse sujeta a multas o dos años de cárcel.
El mero acto de intentar obtener los servicios sexuales de un menor debería traer
aparejado una responsabilidad penal, entendiendo por esto el acto de ofrecimiento
de dinero con la intención manifiesta de involucrar a un menor en activad sexual y no
solamente la consumación de tales actividades. Una nueva ley sudafricana enfoca de
manera muy efectiva el problema:
146
147
148
149
150
Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Nº 8.089, de 13 de julho de 1990, art. 244-A. Brasil. Visitado el 29 de septiembre de
2008 en: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm.
Código Penal, art. 218. Brasil. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/
Del2848.htm.
El Código Penal chileno en la actualidad condena directamente al cliente. Sin embargo, el artículo brinda diferente protección a los
niños que han alcanzado la edad de consentimiento y a aquéllos que no lo han hecho: Artículo 367- El que, a cambio de dinero o
otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de
dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor
en su grado máximo”. Código Penal, art. 367. Chile. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.bcn.cl/leyes/pdf/
actualizado/1984.pdf.
Código Penal, art. 160. Costa Rica. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/cri/sp_criint-text-cpenal.pdf: “Articulo 160: Quien pague a una persona menor de edad de cualquier sexo o prometa pagarle o darle a
cambio une ventaja económica o de otra naturaleza, para que ejecute actos sexuales o eróticos, será sancionado (…)”
Código Penal, sección 19. Noruega. Visitado el 19 de septiembre en: http://www.interpol.int/Public/Children/SexualAbuse/
NationalLaws/csanorway.pdf (sólo en inglés).
“17. (1) Una persona (“A”) que, de manera intencional e ilícitamente,
participe de los servicios de un niño demandante (“B”), con o sin el
consentimiento de B, con o sin remuneración económica, favores o
compensación hacia B o a hacia terceros (“C”),
(a) con la intención de realizar una actividad sexual con B,
independientemente de si tal actividad llega a realizarse
o no; o
(b) llevando a cabo efectivamente un acto sexual con B, será, además
de cualquier otro delito por el que pueda ser procesado, culpable de
explotación sexual de un menor”.151 [sin negrita en el original]
Finalmente, el “cliente/explotador” debe estar sujeto a penas severas. Se debe recordar
que los clientes son quienes alimentan la demanda de niños y, en consecuencia, deben
verse expuestos a condenas de prisión ejemplares.
Reclutadores/suministradores
Los reclutadores se aprovechan de niños vulnerables al beneficiarse de su sufrimiento.
Los reclutadores pueden incitar o forzar a los niños a prostituirse, ponerlos a disposición
de otras personas ofreciéndolos a la venta o llevándolos a un determinado lugar o,
asimismo, pueden entregarlos a otro explotador. Pueden también facilitar la prostitución
infantil, por ejemplo, a través del suministro de información sobre dónde hallar niños
disponibles para la prostitución. Las leyes deben ser suficientemente amplias como
para permitir el procesamiento de personas que participan en cualquiera de estas
situaciones.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Ley de enmienda del Código Penal (Delitos sexuales y
cuestiones relacionadas), 2007
73
Dueños, inquilinos y gerentes de locales utilizados para la prostitución de niños
Los dueños de bares, prostíbulos, hoteles y otros lugares en los cuales los niños son
prostituidos deben también poder ser juzgados penalmente. Como ya hemos señalado,
151
Ley de Enmienda del Código Penal (Delitos Sexuales y Cuestiones Relacionadas), 2007, cap. 3, pt. 2. Sudáfrica. Visitado el 29 de
septiembre de 2008 en: http://www.info.gov.za/gazette/acts/2007/a32-07.pdf (sólo en inglés).
73
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
aunque en algunos países la prostitución sea legal y las leyes permitan la existencia
de locales destinados a tal fin, esto no debe jamás eximir a sus dueños o encargados
de su responsabilidad penal si allí existiera la participación de niños. Por consiguiente,
todo dueño, inquilino o encargado de un local, o cualquier otra persona encargada de
la administración o que colabore con la gerencia y que permita, con conocimiento de
causa, que una persona menor de 18 años participe en prostitución o que permanezca
en el local para tal fin, debe verse sujeto a severos castigos penales152.
74
Además, los estados deben imponer a dueños e inquilinos el deber legal de denunciar
tales actividades tan pronto como tengan conocimiento de que existe la explotación
sexual de un niño153.
EVITAR LA PENALIZACIÓN DE LOS NIÑOS INVOLUCRADOS
EN LA PROSTITUCIÓN
Los niños que se ven inmersos en la prostitución o en otras formas de explotación sexual
pueden terminar siendo juzgados a través de un sistema penal diseñado para adultos y
siendo tratados, por consiguiente, como delincuentes en lugar de víctimas. Y, lo que es aún
peor, si resultan ser “indocumentados” en otro país, pueden ser detenidos, arrestados y
deportados.154 La penalización de los menores que participan en la prostitución, además,
proporciona a sus explotadores la posibilidad de amenazarlos con acciones judiciales
como una forma de coerción. Asimismo, es improbable que los niños que están en riesgo
de ser objeto de procesos penales, denuncien a las autoridades el delito de explotación al
que están siendo sometidos155.
Muchas veces se cree que la detención de los menores prostituidos les permite abandonar
la prostitución y escapar de sus proxenetas. Sin embargo, se trata en general de una
solución a corto plazo y los niños regresan a su situación de explotación una vez liberados.
152
153
154
155
Código Penal, s. 171. Canadá. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.canlii.org/eliisa/highlight.do?text=171&la
nguage=en&searchTitle=R.S.C.+1985%2C+c.+C-46&path=/ca/sta/c-46/sec171.html (sólo en inglés y francés). Esta sección trata
de la responsabilidad de los dueños.
La Ley sobre la Protección de la Infancia de Sudáfrica, 1983, s. 50A(2), establece: “(…) Toda persona que sea dueña, gerente,
arrendatario u ocupante de una propiedad en la que ocurra una explotación sexual comercial de un niño y que, en un tiempo
razonable para obtener información sobre tal hecho, no informe debidamente del mismo a una comisaría de policía, estará
incurriendo en un delito (…)”. Interpol. Legislación de los estados miembros de la Interpol sobre delitos contra menores: Sudáfrica.
Actualizado en 2006. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.interpol.int/Public/Children/SexualAbuse/
NationalLaws//csaSouthAfrica.pdf (sólo en inglés).
Skinnider, Eileen. Violencia contra los niños: Normativas y estrategias de la justicia penal internacional. Centro Internacional para la
Reforma de la Legislación Penal y la Política de Justicia Penal. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://137.82.153.100/
Publications/Reports/VAChildren.pdf.
Gillespie, Alisdair A. Alejar a los niños de la prostitución (Diverting Children Involved in Prostitution). Web Journal of Current Legal
Issues, 2007. Visitado el 21 de mayo de 2007 en: http://webjcli.ncl.ac.uk/2007/issue2/gillespie2.html (sólo en inglés).
La Directivas modelo para el procesamiento efectivo de los delitos contra niños expresa
que “[l]os menores que incurren en actividades delictivas por medio de la coerción de
otras personas, quienes lucran a través de sus actos, deben ser considerados víctimas
de explotación y no autores de un delito”157. Este mismo principio se refleja en otros
instrumentos como la Resolución de las Naciones Unidas sobre la utilización de niños como
instrumento en actividades delictivas.158 El documento final del Segundo Congreso Mundial
contra la ESCNNA de Yokohama, Japón, también expresa que las acciones encaminadas
a penalizar la ESCNNA en todas sus formas no deben penalizar o castigar a las víctimas
infantiles159.
Nueva Zelanda ha reconocido expresamente este principio. En la Reforma de la ley
sobre prostitución, de 2003, se brinda protección a toda persona menor de 18 años
de edad contra la posibilidad de ser procesado como parte integrante de todo delito
relacionado con la prostitución. La sección 23(3) de esta ley expresa que “[n]inguna
persona menor de 18 años de edad podrá ser procesada como parte integrante de un
delito cometido sobre o con esa persona contra esta sección”.
El Protocolo Facultativo de la CDN no estipula expresamente que los menores víctimas
de explotación sexual no deben ser penalizados. Este vacío jurídico lleva consigo
consecuencias graves hacia la protección de los niños, pues como se ha puesto en
evidencia, “al no excluirlos de una posible responsabilidad penal por delitos relacionados
con la prostitución, la ley los considera cómplices de su propia explotación”160. En aquellas
jurisdicciones donde la edad de responsabilidad penal es baja, los menores son aún más
vulnerables.
156
157
158
159
160
ECPAT International. Lucha contra la Trata de Menores con Fines Sexuales. Preguntas y Respuestas. 2006.
Centro Internacional para la Reforma del Derecho Penal y la Política Criminal de Justicia (International Centre for Criminal Law
Reform and Criminal Justice Policy). Directivas para la Lucha Efectiva contra los Delitos contra los Niños, p. 15. Agosto de 2001.
Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www.icclr.law.ubc.ca/Publications/Reports/modelguidelines-2001.pdf (sólo en
inglés).
Resolución 45/115 de la Asamblea General de la ONU (Resolución sobre la Utilización Instrumental de los Niños en Actividades
Delictivas). 3 de abril de 1991.
The Yokohama Global Commitment 2001. Documento resultante del Congreso Internacional de 2002 contra la ESCNNA. Visitado
el 1 de octubre de 2008 en: http://www.csecworldcongress.org/sp/yokohama/Background/index.htm.
Gillespie, Alisdair A. Alejar a los niños de la prostitución (Diverting Children Involved in Prostitution). Web Journal of Current Legal
Issues, 2007. Visitado el 21 de mayo de 2007 en: http://webjcli.ncl.ac.uk/2007/issue2/gillespie2.html (sólo en inglés).
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Los menores son a veces detenidos en cumplimiento de leyes de orden público. Un niño
que mendiga o “deambula” en la calle se convierte en una víctima fácil de la explotación
en la prostitución y no debe nunca considerarse que su actividad contravenga las leyes. La
legislación nacional que condena a los niños por tales actos no cumple con los criterios de
los derechos humanos internacionales156.
75
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
En sus Observaciones Finales acerca del informe periódico de Lituania sobre
la implementación de la CDN161, el Comité de los Derechos del Niño expresó su
preocupación respecto a que algunas disposiciones penales tengan como resultado la
imposición de sanciones a las víctimas. El Comité instó a Lituania a que derogue toda
disposición penal que tenga como resultado la sanción administrativa, o de otra clase, a
las víctimas de la explotación sexual comercial e impida que se estigmatice de cualquier
otra forma a las víctimas162.
En sus Observaciones Finales acerca del informe del gobierno de Marruecos, el Comité de
los Derechos del Niño expresó que: “el Comité destaca además su preocupación por la
situación de los niños víctimas de explotación sexual que son susceptibles de ser tratados
como delincuentes”163.
El Sr. Juan Miguel Petit, quien fuera Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, expresó lo que sigue a continuación:
Cuando los niños temen ser detenidos, es poco probable que busquen atención
médica y, dado el alto riesgo de contraer enfermedades de transmisión sexual
que sufren los que practican la prostitución, o de ser violados o de padecer
cualquier otra forma de violencia, ese factor puede tener consecuencias muy
serias. Ese mismo miedo impide a menudo a los menores solicitar asistencia
a las organizaciones pertinentes o a las personas que podrían ayudarles.
Cuando se ve al niño como un delincuente, hay muy pocas probabilidades
de que se detenga al verdadero perpetrador del delito, es decir al cliente o
proxeneta. En los países de acogida de las víctimas de la trata de personas,
los menores son detenidos por las autoridades en los prostíbulos y en las calles,
son recluidos en celdas de detención en las que también puede haber adultos
y posteriormente se los deporta al mismo lugar en el que fueron vendidos. No
es extraño que todo el proceso se vuelva a repetir con el mismo niño.”164
76
161
162
163
164
Reimpresión del documento disponible en la Biblioteca de Derechos Humanos de la Universidad de Minnesota. Observaciones
Finales del Comité de los Derechos del Niño, Lituania, Doc. ONU. CDN/C/15/Add.146 (2001). University of Minnesota Human
Rights Library. Visitado el 5 de marzo de 2007 en: http://www1.umn.edu/humanrts/crc/spanish/Slithuania2001.html
Ver ibíd. Párr. 53 y 54.
Reimpresión del documento disponible en la Biblioteca de Derechos Humanos de la Universidad de Minnesota. Observaciones
Finales del Comité de los Derechos del Niño, Moroco, Doc. ONU. CRC/C/15/Add.211 (2003). University of Minnesota Human
Rights Library. Visitado el 1 de octubre de 2007 en: http://www1.umn.edu/humanrts/crc/morocco2003.html.
Juan Miguel Petit, Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
Derechos del Niño. Informe presentado a la Comisión del Consejo Económico y Social de la ONU sobre Derechos Humanos. 6 de
enero de 2003. Visitado el 2 de octubre de 2008 en: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/217511d4440
fc9d6c1256cda003c3a00?Opendocument (sólo en inglés). Para una versión en español de este documento ver en: http://www.
cajpe.org.pe/RIJ/bases/mecanism/79.pdf)
La penalización de menores involucrados en prostitución u otras formas de explotación
sexual es especialmente preocupante y ECPAT desea realizar un llamado para que los
gobiernos examinen las medidas penales y administrativas que se aplican a los menores
que atraviesan por estas circunstancias.
El Departamento de Salud y el Ministerio del Interior del Reino Unido han emitido
directivas en el año 2000 tituladas “La protección de los niños involucrados en la
prostitución” (o SCIP, sus siglas en inglés),165 las cuales modifican de manera fundamental
las políticas y prácticas previas respecto a la participación de jóvenes en la prostitución.
En lugar de ser arrestados y castigados por delitos relativos a la prostitución, las personas
menores de 18 años de edad deben ser consideradas como niños “necesitados” y
proporcionarles asistencia social166.
La SCIP es bienvenida, ya que constituye un reconocimiento oficial al hecho de que los
niños involucrados en la prostitución son víctimas y no delincuentes y que deben ser
tratados como tales y recibir la protección necesaria. El gobierno del Reino Unido, sin
embargo, establece una excepción significativa a la norma general y declara que:
«[…] sería incorrecto afirmar que un hombre o mujer menor de 18 años jamás (sic)
elija libremente instigar al delito, el deambular o el acoso en un lugar público con fines
de prostitución y que no quebranta voluntariamente, y con conocimiento, las leyes. En
tales casos la policía debe considerar si la actuación de la justicia penal es necesaria […]
Sólo se recurrirá a la acción de la justicia penal si se considera que el menor, de forma
voluntaria y reincidente, continúa instigando al delito, deambulando o acosando en un
lugar público con fines de prostitución”. 167
165
166
167
Departamento de Salud, Ministerio del Interior, Departamento de Educación y Empleo, Asamblea Nacional de Gales. Protección
de los Niños Involucrados en Prostitución. Crown. Mayo de 2000. Visitado el 21 de mayo de 2007 en: http://www.dh.gov.uk/
prod_consum_dh/groups/dh_digitalassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_4057858.pdf (sólo en inglés).
Ibíd.
Ibíd. pp. 27-28.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
¿Una práctica prometedora en el Reino Unido?
77
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
LISTA DE LAS REFORMAS YUDICIALES
78
√ La legislación nacional ha adoptado una definición precisa de lo que entiende por
“prostitución infantil.”
√ Se tipifica a la utilización de menores en la prostitución como un delito distinto e
independiente de la prostitución de adultos (si acaso la prostitución de adultos no
ha sido legalizada o despenalizada) y las sanciones son más severas, reflejando la
gravedad e impacto que este tipo de delito tiene sobre la vida de los niños víctima.
√ Si la prostitución de adultos ha sido legalizada o despenalizada, la utilización de
niños en la prostitución continúa constituyendo un delito.
√ Se protege a los niños contra la prostitución hasta los 18 años de edad.
√ Dentro del contexto de la prostitución infantil, el término “actividad sexual” es
entendido de una forma amplia, de manera de incluir toda conducta sexual con
un menor que involucre cualquier tipo de contraprestación, ya sea monetaria
o no. Las actividades que se tipifican incluyen no sólo las relaciones sexuales,
sino también las caricias sexuales, la masturbación y las exhibiciones sexuales,
independientemente de si la víctima o el agresor sea, cualquiera de ellos, varón o
mujer.
√ El componente de la contraprestación se define de manera amplia para incluir toda
forma de compensación.
√ La legislación tipifica como delito todo acto de oferta, posesión, adquisición o
entrega de un niño para su prostitución, de tal manera de abarcar todo el espectro
de explotadores sexuales de niños.
√ Los clientes/explotadores deben poder ser procesados penalmente; toda forma de
compensación por la obtención de servicios sexuales con un menor constituye una
transacción delictiva.
√ Se penaliza a los captadores de niños y a aquéllos que sean dueños, renten o
administren locales en los cuales la prostitución de niños tenga lugar; existe la
obligación de denunciar la utilización de locales para la prostitución infantil.
√ Se deben examinar las medidas penales/administrativas aplicables sobre los
menores involucrados en prostitución. Se han revisado los códigos penales/
administrativos que abordan la “delincuencia” o “comportamiento antisocial” por
parte de menores. Son abolidas las disposiciones penales que resulten en castigos
administrativos o de otro tipo hacia las víctimas de la ESCNNA.
√ Las autoridades policiales y judiciales disponen de guías/normas para la atención
adecuada de los niños involucrados en prostitución
SECCIÓN 4
LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y OTROS
MATERIALES DE ABUSO INFANTIL
•
•
•
Resaltar la importancia de la erradicación de la pornografía infantil como una de las
violaciones más aberrante a los derechos de la niñez
Analizar la definición internacional de lo que debe entenderse por pornografía infantil e
identificar sus componentes para lograr una definición más precisa
Brindar directrices para la elaboración de una definición eficiente de lo que se entiende
por pornografía infantil y los delitos con ella relacionados en la distintas legislaciones
•
nacionales
Destacar la necesidad de que exista la obligación de denuncia por parte de ciertas
personas y del sector privado, entre otras las empresas de PSI y las empresa financieras DISPOSICIONES CLAVE
•
•
•
•
•
Articulo 34(c) de la CDN
Articulo 2(c) del Protocolo contra la Trata
Articulo 3(b) del Convenio 182 de la OIT
Articulo 9(2) de Convenio sobre la Ciberdelincuencia
Articulo 20(2) de Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra
la Explotación y el Abuso Sexual
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Objetivos:
79
LA PORNOGRAFÍA INFANTIL: MATERIALES VISUALES, DE
AUDIO Y ESCRITOS QUE REPRODUCEN ABUSO INFANTIL
La pornografía infantil dentro del contexto más amplio de la
explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes
La pornografía infantil, que incluye imágenes de abuso sexual infantil, es una grave
violación de los derechos del niño. Involucra el abuso sexual y la explotación de niños y
está relacionada con la prostitución de menores, el turismo sexual con niños y la trata de
niños con fines sexuales. La utilización más obvia de la pornografía infantil es para la
excitación y gratificación sexual. Sin embargo, también se la utiliza como un medio para
aceptar las conductas y creencias de los abusadores sexuales como algo normal, para
brindar confianza a aquéllos interesados en abusar de menores, lograr entrar en clubes
79
privados y también para lucrar. Dentro de la sociedad, la pornografía infantil –ya sea en
imágenes de niños reales o imágenes simuladas- continúa cultivando una demanda en la
cual el abuso sexual y la explotación de menores están inmersos.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La pornografía infantil explota a los niños de muchas formas:
80
• Los niños pueden ser engañados o forzados a participar en actos sexuales para la
producción de pornografía o ésta puede ser lograda a través del proceso mismo
de explotación sexual del menor y sin que el menor lo sepa. Las imágenes luego
se venden, comparten o distribuyen de varias maneras.
• En segundo lugar, la demanda de imágenes de niños incentiva la producción de
este tipo de materiales. De esta manera, las personas que “consumen” y/o poseen
material pornográfico de niños están colaborando con su explotación.
• En tercer lugar, el material pornográfico es a menudo utilizado por los abusadores
sexuales para reducir las inhibiciones de los niños y para dar a entender que la
actividad sexual entre niños y adultos es normal. Esto forma parte del proceso de
“atracción”.
• En cuarto lugar, las personas que producen pornografía a menudo utilizan sus
“productos” para forzar, intimidar o extorsionar a los niños que utilizan durante la
producción de tales materiales.
En aquellos casos excepcionales en los que los investigadores logran la identificación de
los niños reproducidos en material pornográfico, no es extraño descubrir que el abusador
sea un miembro de la familia del niño, un allegado, un tutor u otra persona responsable de
su cuidado. Sin embargo, los niños que viven o pasan mucho tiempo en la calle, así como
quienes ya han sido forzados a ingresar en la prostitución y aquéllos que son víctimas de la
trata de personas, también corren riesgo de ser utilizados para la producción de pornografía.
El vínculo entre la utilización de pornografía infantil y los delitos
cometidos contra niños
El vinculo causal entre el consumo de pornografía infantil y la perpetración de delitos
sexuales contra niños continúa siendo un tema polémico entre los profesionales de
salud mental. Entre los muchos obstáculos para probar la existencia de una relación
entre ambas, se encuentra la falta de información empírica (muchas investigaciones no
distinguen entre la pornografía infantil, la cual constituye un delito penal en muchas
jurisdicciones, y la pornografía de adultos) y el predominio de pruebas únicamente
Además, la veracidad de la información suministrada por los propios agresores bien
puede ser puesta en duda, ya que es difícil determinar si los agresores son sinceros al
describir sus prácticas. Las investigaciones han demostrado que los abusadores tienden a
minimizar el alcance profundo de sus comportamientos aberrantes169. Esto resulta aún más
probable en el contexto de una investigación judicial o policial en donde los delincuentes
pueden temer las consecuencias de admitir comportamientos que significarían la
admisión de delitos adicionales170.
Los delincuentes sexuales, además, en general utilizan a la pornografía infantil de muchas
formas. Por esta razón, aunque se podría llegar a alegar que su utilización sería un medio
por el cual se pueden aliviar ciertas tensiones y evitar la comisión de delitos, la realidad es
que también puede ser utilizada como un estímulo para establecer relaciones con un niño
o para reducir las resistencias de un menor (como parte del proceso de “atracción” del ni
ño)171.
Incluso si se estableciera de manera inequívoca un vinculo causal directo entre el consumo
de pornografía infantil y la perpetración de delitos contra niños (en realidad, tal vez sea
imposible lograr estadísticas completamente fehacientes en este sentido), distintos trabajos
de investigación han demostrado claramente que “la exposición a la pornografía resulta
un factor muy importante que contribuye en forma directa al desarrollo de actitudes y
comportamientos sexuales disfuncionales”, en parte porque los consumidores de imágenes
pornográficas pueden creer que las imágenes son una representación corriente y
apropiada de la realidad172. ECPAT entiende que la prostitución infantil sirve
como una forma de legitimar comportamientos que generan víctimas
entre niños vulnerables.
168
169
170
171
172
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
circunstanciales, de agresores convictos, que por lo general no resultan representativas del
perfil del típico consumidor de pornografía168.
81
Rettinger, L. Jill. “La relación entre la pornografía infantil y la perpetración de delitos sexuales: un examen de la documentación
disponible” (The Relationship between Child Pornography and the Commission of Sexual Offences Against Children: A review of the
Literatura), p. 3/18. Ministerio de Justicia de Canadá. Marzo de 2000. Visitado el 7 Octubre de 2008 en:
http://www.justice.gc.ca/eng/pi/rs/rep-rap/2000/rr00_5.html (sólo en inglés y francés).
Ibíd. p. 8/18.
Ibíd.
Ibíd. p. 9/18.
Paolucci, Eliabeth Oddone, Genuis, Mark, y Violato, Claudio. Un metanálisis de las investigaciones publicadas sobre los efectos
de la pornografía (A Meta-Analysis of the Published Research on the Effects of Pornography), p. 3. National Foundation for Family
Research and Education, Universidad de Calgary. Alberta. 2000. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.ccoso.org/
library%20articles/Meta-analysis.pdf (sólo en inglés).
81
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El impacto de las tecnologías de la información sobre la utilización y
difusión de la pornografía infantil
82
Es de público conocimiento el hecho de que la pornografía infantil a menudo es
producida y distribuida a través de las tecnologías de la información y comunicación
(TIC) y de Internet. Las nuevas tecnologías y el crecimiento de Internet están generando
más oportunidades comerciales para los explotadores sexuales de niños y para
aquéllos usuarios de la pornografía infantil, facilitando el desarrollo y extensión de
sus redes de distribución. La utilización de las TIC también facilita el abuso y violencia
sexual organizada contra niños por medio de redes de compradores, turistas sexuales,
pedófilos y tratantes, así como también varias formas de prostitución de niños y jóvenes.
Los niños que habitualmente utilizan a las TIC se encuentran en riesgo de explotación
sexual.
Los explotadores sexuales utilizan a las TIC y el Internet como una forma de acceso tanto
a la pornografía infantil como de acceso directo a niños. Los usuarios de pornografía
infantil utilizan redes de conexión compartida en Internet, grupos de discusión en
línea, redes punto a punto y otras tecnologías para intercambiar y vender pornografía
infantil. Los explotadores sexuales también utilizan teléfonos celulares, salas de “chat”
y otras redes sociales en línea para cautivar y “preparar” a niños con la intención de
explotarlos y abusar de ellos más tarde.
La distribución mundial de imágenes de abuso infantil por Internet, sin leyes armoniosas
entre sí destinadas a la protección de los niños, genera dificultades para que las
autoridades de un país puedan procesar penalmente a delincuentes en el ámbito
nacional. Ya que Internet no se ve limitado por fronteras nacionales, es necesario contar
con disposiciones que tengan en cuenta a las TIC, legislaciones afines entre distintas
jurisdicciones, cooperación policial a nivel internacional y la toma de responsabilidades
por parte de sector corporativo para poder enfrentar esta problemática de manera
eficiente.
LAS ACCIONES JUDICIALES INTERNACIONALES EN
RESPUESTA A LA PORNOGRAFÍA INFANTIL
Marco penal Internacional
Aunque las interpretaciones sobre qué constituye pornografía infantil varían entre
distintas personas y sociedades, el artículo 34 de la CDN exige a los países signatarios
la intervención para impedir “la explotación del niño en espectáculos o materiales
pornográficos.”
Artículo 34 de la CDN
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier
actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos173.
El Convenio 182 de la OIT estipula que “la utilización, el reclutamiento o la oferta de
niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas”
constituye una de las “peores formas de trabajo infantil”174. El artículo 7(1) obliga a los
gobiernos a adoptar “cuantas medidas sean necesarias… incluidos el establecimiento
y la aplicación de sanciones penales” para el cumplimiento del Convenio, con el fin de
eliminar la pornografía infantil175.
El Protocolo Facultativo de la CDN amplía estas disposiciones y ofrece una descripción de
la pornografía infantil, tal como se muestra aquí debajo:
Artículo 2(c) del Protocolo Facultativo de la CDN
“(…) toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las
partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”176.
173
174
175
176
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas
de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en
particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir:
83
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 34. entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. visitado el 26 de septiembre de 2008
en: http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/k2crc.htm .
Convenio 182 de la OIT (peores formas de trabajo infantil), art. 3. Entró en vigor el 19 noviembre de 2000. Visitado el 29
septiembre de 2008 en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=011999182@ref&chspec=01.
Ibíd.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, art.2(c). Entró en vigor el 18 enero 2002. Visitado el 29 Septiembre de 2008 en: http://
www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
83
LA DEFINICIÓN DE LO QUE EL PROTOCOLO DE LA CDN ENTIENDE
POR DELITO INTERNACIONAL DE PORNOGRAFÍA INFANTIL Y SUS
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Entendiendo la definición del Protocolo Facultativo de la CDN: toda
representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes
genitales de un niño con fines primordialmente sexuales
84
“(T)oda representación por cualquier medio”
Existen numerosos tipos de materiales de pornografía infantil disponibles en una
variedad de formatos mediáticos, pero todos ellos se relacionan principalmente con
la representación de un niño (a) o niños (as), de una manera que intenta generar la
excitación y gratificación sexual. Los redactores del Protocolo Facultativo de la CDN
tomaron en cuenta la variedad de materiales posibles cuando incluyeron la expresión
“por cualquier medio”, la cual claramente señala que la pornografía infantil puede
formar parte no solamente de materiales visuales como fotografías e imágenes, sino
asimismo de grabaciones en audio y escritos, los cuales a su vez pueden ser distribuidos
a través de revistas, libros, dibujos, películas, videos, teléfonos celulares y discos o
archivos de computadora. Las autoridades nacionales encargadas de legislar deben
tener presente, a la hora de redactar leyes penales destinadas a combatir y erradicar
la pornografía infantil, que el tipo de material que se prohíbe cuenta con un ámbito y
alcance amplios. En la actualidad existen diferencias significativas entre las legislaciones
de distintos países, lo que resulta sintomático de interpretaciones divergentes de la
problemática, las cuales tiene como consecuencia la falta de protección jurídica de la
niñez.
“(D)edicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas.”
Aspectos restrictivos de la palabra “explícitas” En términos generales, existen dos categorías de pornografía: la que no es sexualmente
explícita, sino que consiste en imágenes de niños desnudos e imágenes seductoras, y la
que involucra imágenes de niños que participan en actividades sexuales explícitas. una
de las fallas del derecho internacional es que no prohíbe en forma directa a la primera
y en cambio se restringe a penalizar las representaciones de “actividad sexual explícita”.
“(T)oda representación de las partes genitales de un niño con fines
primordialmente sexuales” Las representaciones de las partes genitales de un niño entran dentro del ámbito de esta
definición internacional cuando tuvieran “fines primordialmente sexuales”. Esto significa
que, por ejemplo, una foto de las partes genitales de un niño no sería necesariamente
considerada como pornografía infantil a menos que haya sido producida con fines
sexuales, en contraposición con, por ejemplo, los así llamados fines científicos.
Delitos estipulados en el Protocolo Facultativo de la CDN El Protocolo Facultativo de la CDN exige que los estados signatarios tipifiquen como
delito y penalicen un número de actividades relacionadas con la pornografía infantil, tal
como se ilustra en la tabla a continuación. La definición de lo que se entiende por estos
términos queda a cargo de los países y de sus legislaciones; se debe, sin embargo,
intentar la armonización.
A continuación se intentará explicar estos actos por medio de ejemplos concretos de lo
que podrían involucrar.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
ECPAT exhorta a los países a que adopten una visión amplia de lo que entienden
por “actividades sexuales explícitas”, tales como la que ha sido establecida por la
Convención del Consejo de Europa. Este término debe abarcar, por lo menos, los
siguientes actos, reales o simulados: a) el coito, incluido el genital-genital, oral-genital,
anal-genital u oral-anal, entre niños o entre un adulto y un niño, del mismo sexo o de
sexos opuestos; b) bestialidad; c) masturbación; d) el abuso sadista o masoquista en un
contexto sexual; y e) exhibiciones lascivas de las partes genitales o partes púbicas de un
niño. No es relevante si las conductas representadas son reales o simuladas177.
85
177
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, párrafo 143. Informe
Explicativo ante el CoE. 11 julio de 2007. Visitado el 25 septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/fight_against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés).
85
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Delitos
tipificados por
el Protocolo
Facultativo de
la CDN
Interpretación
Producción
La producción de pornografía infantil se refiere a su creación o
realización por cualquier tipo de medios. Esto puede incluir la
toma de fotografías de un niño, la realización de modificaciones
en las imágenes mediante el sistema digital llamado “morphing
fotográfico”178, la organización y/o dirección de películas o
grabaciones de audio, poses sexuales, etc.
Ofertas
Pueden ser realizadas a través de una variedad de medios, ya sean
verbales o través de periódicos, Internet (por ejemplo, por medio de
una página Web), teléfonos celulares u otras formas de las TIC. No
tiene importancia si finalmente la transacción realmente ocurre o no.
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los
Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual tipifica como delito
la facilitación de pornografía infantil179 e incluye, por ejemplo, el
delito de creación de sitios Web de pornografía infantil y, asimismo,
la publicación de hipervínculos, o enlaces, hacia sitios Web que
contengan pornografía infantil180.
Distribución y
divulgación
Se refiere al acto de distribución, suministro, venta o envío de
material pornográfico infantil, incluyendo sistemas de computación
(por ejemplo, programas para compartir archivos en red, salones de
“chat” o páginas Web). Esto incluiría la importación/exportación de
pornografía infantil.
Posesión
Se refiere al control o tenencia de pornografía infantil o ser
propietario del material. Para ser considerado un acto delictivo,
el Protocolo Facultativo de la CDN requiere que la posesión esté
también acompañada con la tentativa de distribución del material o
de cometer cualquiera de los actos mencionados anteriormente.
86
178
179
180
“Morphing fotográfico” se refiere a imágenes creadas digitalmente, montando conjuntamente imágenes de adultos con otras de
niños; también se le llama “acoplamiento de imágenes”.
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 20(1)(b). Visitado el
26 septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en inglés).
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, párrafo 136. Informe
explicativo ante el CoE. 11 julio de 2007. Visitado el 25 septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/fight_against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés).
ECPAT cree fervientemente que, como lo ha recalcado el Consejo de Europa en el
informe explicativo de su Convenio más reciente, un modo efectivo de restringir el
consumo de pornografía infantil es establecer una consecuencia penal clara hacia las
conductas de cada uno de los participantes en la cadena de explotación, desde la
producción hasta la posesión de pornografía infantil. Se debe dispensar considerable
tiempo y atención para la elaboración de leyes que garanticen que toda conducta que
viole los derechos de la niñez se vea contemplada dentro de las leyes.181 Además, los
estados deben redactar definiciones que tengan en cuenta los elementos que constituyen
pornografía infantil, de manera de abarcar todo tipo de material que represente una
amenaza hacia la protección adecuada de los niños.
Elaborar una definición penal efectiva de lo que se entiende por
pornografía infantil182
ECPAT cree que resulta de fundamental importancia, dentro del marco de la protección
infantil, la redacción de una definición jurídica precisa de lo que debe entenderse por
pornografía infantil. Por tal razón, los legisladores deben centrarse, al intentar definir
lo que se entiende por “pornografía infantil”, en dos aspectos particulares: (1) los
materiales que serán penalizados y (2) el tipo de representaciones de actividades que
deberán ser tipificadas como delitos. Consideraremos a cada una éstas a continuación.
Tipos de material
Una definición que proteja a los niños debe incluir las representaciones visuales
contenidas en fotografías, películas, videos, formatos DVD, dibujos, pinturas, esculturas,
así como también cintas de audio, discos de computadora y otros medios por los cuales
es posible grabar representaciones visuales. También se debe abarcar todo tipo de
publicaciones, incluidos libros, panfletos, periódicos y todo tipo de cinta o disco de
computadora en donde se pueda almacenar material para su conversión. También
debe incluirse representaciones de audio.
181
182
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
HACIA UNA DEFINICIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL
EN BASADA LA PROTECCIÓN Y LA TIPIFICACIÓN COMO
DELITO DE TODA CONDUCTA DELICTIVA, DESDE LA
PRODUCCIÓN HASTA LA POSESIÓN
87
Ibíd. Párrafo 139.
Hemos basado nuestro análisis sobre la sección 2 del Acta contra la trata y la pornografía de Irlanda, 1998. Child Trafficking and
Pornography Act, 1998. Ireland. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.irishstatutebook.ie/1998/en/act/pub/0022/print.
html (sólo en inglés).
87
Las actividades representadas
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Como ya hemos visto, el Protocolo Facultativo de la CDN no brinda demasiada
orientación sobre los tipos específicos de materiales de pornografía infantil que deben
ser contemplados por las leyes penales. Por esta razón, y para lograr mayor claridad,
las disposiciones penales ambiguas que se limitan a estipular la prohibición de material
“indecente” u “obsceno” podrían ser reemplazadas por disposiciones que describan
específicamente qué tipo de material será penalizado.
88
Una definición que proteja a los niños idealmente incluirá a todo tipo de material que
se describe a continuación:
• material que muestre o haga referencia a una persona que sea un niño, o que
sea representada como un niño, que participe, o que sea mostrada como
si participara, en actos sexuales;
• material que muestra a una persona la cual es niño, o que es representada como
un niño, que sea testigo de tal actividad realizada por cualquier otra
persona;
• material que tenga como característica principal la representación, con fines
sexuales, del pecho, genitales o el ano de un niño, o de una persona
a la que se la representa como niño;
• material que sea una representación visual o de audio que promocione,
aliente o asesore sobre cualquier actividad sexual con niños que esté
tipificada como delito bajo la legislación; o
• material que sea una representación visual o una descripción o información de
cualquier tipo, referida a un niño que indique o de a entender que el niño
se encuentra disponible para actos sexuales
Los últimos dos enunciados contemplarían lo que se conoce como “pornografía infantil
blanda” (o, en inglés, “child erotica”), es decir imágenes sexualmente sugerentes
de niños, la cual lamentablemente continúa ausente en el derecho penal en muchas
jurisdicciones183.
183
El término “pedofilia corporativa” ha sido empleado para describir la sexualización de niños y sus consecuencias nocivas. Véase
por ejemplo: Rush, Emma & La Nauze, Andrea: La pedofilia corporativa: la sexualización de los niños en Australia. (Corporate
Paedophilia: Sexualisation of children in Australia. The Australia Institute. Octubre de 2006. Visitado el 7 octubre de 2008
en: http://www.tai.org.au/documents/downloads/DP90.pdf (sólo en inglés). Aunque las imágenes sexualizadas de niños no
encuentran tratamiento dentro del Protocolo Facultativo de la CDN, se alienta a los gobiernos a considerar el daño que genera
en los niños a través de la producción y diseminación de tales materiales. Las imágenes sexualizadas de niños llevan consigo el
mensaje errado de que los niños se encuentran listos y disponibles para la actividad sexual con adultos. A su vez, sirve como una
forma de validad las distorsiones cognitivas de los pedófilos en el sentido de que los niños tienen interés en la actividad sexual.
Resulta, además, un hecho conocido por el personal policial que los pedófilos a menudo cuentan con una gran cantidad de
material de este tipo, incluidas imágenes “inocentes” de niños. Para abordar esta problemática por supuesto hace falta una gran
variedad de medidas, entre ellas la regulación de los medios de comunicación, de manera de poner freno a la presión por la
sexualización que emplean los anunciantes y empresas de diversos productos. Se urge a los gobiernos que al promulgar legislación
contra la “pornografía infantil” se considere incluir una definición amplia de la misma que contrarreste una de las causas
profundas de esta forma de abuso: la percepción distorsionada de que los niños son mercaderías sexuales. Véase asimismo Acta
contra la trata y la pornografía, 1998, s. 2. Irlanda. Visitado el 7 de octubre de 2008: http://www.irishstatutebook.ie/1998/en/
act/pub/0022/print.html (sólo en inglés).
Los materiales “objetables” incluyen publicaciones que describan, representen,
expresen o de cualquier otra forma se relacionen con actividad sexual. De
manera más específica, una publicación tiene una naturaleza sexual cuando
contenga una o más imágenes visuales de uno o más niños o jóvenes que
estuvieran desnudos o parcialmente desnudos; estas imágenes pueden, solas o
en conjunto, ser razonablemente consideradas de naturaleza sexual186.
Otros factores que determinan si una publicación es “objetable” incluyen:
* si promueve, apoya o tiende a promover o apoyar, la explotación de niños
o jóvenes con fines sexuales187;
* describe, representa o de cualquier otra forma se relaciona con la
conducta sexual de un niño o joven188.
* explota la desnudez de niños o jóvenes189.
Por “publicaciones” se entiende: material impreso, películas, grabaciones de
audio, fotografías, negativos, placas o diapositivas; o cualquier otro dispositivo,
incluidos los discos o archivos de computadora o electrónicos, en los cuales
se pueda grabar o almacenar información y (a través de una computadora
u otro medio) puedan ser reproducidos o mostrados como una o más
imágenes, representaciones, carteles, declaraciones o palabras190. Esta es una
interpretación amplia lo que se entiende por pornografía infantil y permite que
una gran variedad de materiales estén contemplados dentro del alcance del
Acta.
184
185
186
187
188
189
190
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Nueva Zelanda cuenta con algunas de las leyes más completas del mundo
referidas a prostitución infantil184. El Acta enmienda de clasificación de películas,
videos y publicaciones, de 2005, ha ampliado considerablemente el ámbito de
las contravenciones relativas a la pornografía infantil.185 Establece delitos relativos
a la creación, posesión y distribución de “publicaciones objetables”.
89
Acta de enmienda sobre la clasificación de películas, videos y publicaciones, 2005 Nueva Zelanda (Films, Videos, and Publications
Classification Amendment Act 2005. New Zealand). El núcleo de la legislación es el Acta sobre la clasificación de películas, videos
y publicaciones, 1993. (Films, Videos, and Publications Classification Act 1993. New Zealand). Visitado el 7
octubre de 2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1993/0094/latest/DLM312895.html?search=qs_act_films&sr=1
(sólo en inglés).
Ibíd. s. 3(1A).
Ibíd. s. 3(2)(a).
Ibíd. s. 3(3)(a)(iv).
Ibíd. s. 3(3)(b).
Ibíd. s. 2, “Publicación”.
89
La tipificación del material que promueve y brinda sustento a la explotación sexual
de niños en la legislación de Nueva Zelanda resulta una característica digna de
elogio y debería estar presente en forma mucho más frecuente en otras legislaciones
nacionales.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El requisito de la existencia de un “niño real” y la problemática de la
pornografía infantil “virtual”
90
Resulta decepcionante observar como la comunidad internacional aún se encuentra dividida
sobre el tema relacionado con el requisito de que deba existir un “niño real” víctima para
que el material pueda ser prohibido. Cuando se ha utilizado a un niño real en la producción
del material pornográfico (por ejemplo, una fotografía) existe en general consenso en
el sentido de que su posesión representa un delito y que, por lo tanto, se debe iniciar un
proceso penal. Sin embargo, no existe consenso sobre la necesidad urgente de también
tipificar como delito las imágenes virtuales o las “fotografías virtuales”.191 Nos referimos a
historietas, imágenes generadas por computadora (IGC) o creadas, por ejemplo, a través
del proceso conocido como “morphing fotográfico” o dibujos que representan a niños en
una forma abusiva y por lo general se los encuentra reproducidos al lado de fotografías de
niños reales. Uno de los ejemplos más citados de este tipo de material es el tipo de historieta
japonesa conocida como manga.
La opinión de ECPAT con respecto a las historietas, dibujos, imágenes
generadas por computadora y otras representaciones virtuales es que,
si bien no dañan a niños reales de la misma manera en que la toma
de fotografías daña al niño que está siendo abusado, los peligros
relacionados tienen consecuencias muy reales. Tales imágenes dan sustento
e incitan al abuso de niños reales, ya que afianzan en los abusadores ciertos tipos de
emociones inapropiadas hacia niños. Además, existe el riesgo genuino de que estos
materiales, expresados en historietas o representaciones fantásticas, sean utilizados
durante el proceso de “preparación” para la explotación del menor.192 Estos riesgos tienen
consecuencias muy tangibles y de ninguna manera dependen de la utilización de un
niño “real”. Debemos repetirlo: cuando se consideran las consecuencias de este tipo de
materiales, es claro que se necesita un enfoque centrado en la protección infantil a fin de
poner freno a la demanda y quebrar el ciclo de explotación.
191
192
Al referirnos a “seudo pornografía infantil”, sin embargo, debemos utilizar el término “seudo” con cautela ya que su sinónimo
-“falsa” pornografía- podría de alguna manera tener el efecto de minimizar la naturaleza explotadora de tales imágenes y el
poder con el que cuentan de “normalizar” a las imágenes de ESCNNA bajo pretexto de que no son “reales”. También pueden
incitar a la explotación sexual de menores. Es en referencia a esta clase de imágenes que bien vale la pena emular la definición
encontrada en Convenio sobre la Ciberdelincuencia.
Consulta sobre la tenencia de representaciones visuales no fotográficas de abuso sexual infantil (Consultation on Possession of NonPhotographic Visual Depictions of Child Sexual Abuse), p. 6. Ministerio del Interior del Reino Unido. 2 de abril de 2007. Visitado el
7 octubre de 2008 en: http://www.homeoffice.gov.uk/documents/cons-2007-depiction-sex-abuse?view=Binary (sólo en inglés).
Sección 2(2) Acta de pornografía infantil y trata de niños
1998 (Irlanda)
“La referencia en el párrafo (a) relativo a la definición de lo que se
entiende por pornografía infantil hacia una persona se interpretará
como incluyendo una referencia a una figura que se asemeje a una
persona, ya sea generada o modificada por medios informáticos o
cualquier otro medio y que en tal caso el hecho, si es que se trata
efectivamente de un hecho, de que alguna de las características
principales que se muestran sean aquéllas de un adulto, éstas serán
excluidas si la impresión preponderante que la figura transmite es la de
un niño.”
El Código Penal de Italia penaliza también a las imágenes pornográficas que simulan
a niños o a partes del cuerpo de niños reales creadas y/o modificadas utilizando
software para el “morphing fotográfico”196. El Código Penal de España197 penaliza
el material pornográfico en el cual se utilizan voces de niños o imágenes modificadas
de niños que son utilizadas con fines pornográficos. Por lo tanto, no se requiere de la
participación directa de niños en la pornografía para que el acto constituya un delito.
El Reino Unido se encuentra en este momento contemplando la posibilidad de tipificar
como delito la posesión de historietas, imágenes generadas por computadora o
dibujos que representen en forma gráfica a niños de una manera sexualmente abusiva.
En su reciente Asesoramiento sobre la posesión de representaciones visuales no
pornográficas de abuso sexual de menores198, el Ministerio del Interior del Reino Unido
193
194
195
196
197
198
Código penal, s. 163.1. Canadá. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.canlii.org/ca/sta/c-46/sec163.1.html (sólo en
inglés y en francés).
Acta contra la trata y la pornografía, 1998, Irlanda. Visitado el 7 Octubre de 2008: http://www.irishstatutebook.ie/1998/en/
act/pub/0022/print.html (sólo en inglés).
Ibíd. s. 2(2).
Código penal, art. 600. Italia. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.altalex.com/index.php?idnot=36774.
Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre de 1995, del Código Penal, art. 189(7). España. Visitado el 26 Septiembre de
2008en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t8.html#c5.
Consulta sobre la tenencia de representaciones visuales no fotográficas de abuso sexual infantil (Consultation on Possession of NonPhotographic Visual Depictions of Child Sexual Abuse). Ministerio del Interior del Reino Unido. 2 de abril de 2007. Visitado el 7 de
octubre de 2008 en: http://www.homeoffice.gov.uk/documents/cons-2007-depiction-sex-abuse?view=Binary.
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Afortunadamente, algunas jurisdicciones han adoptado legislaciones eficaces a fin de
abordar la pornografía virtual. Por ejemplo, Canadá193 e Irlanda194 han adoptado
definiciones sobre lo que entienden por pornografía infantil en las cuales claramente se
intenta incluir a la “pornografía infantil virtual”. En el caso de la legislación irlandesa, esto
se ha logrado por medio de la eliminación del requisito de que se haya utilizado a un niño
real durante la producción del material.
91
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
intentó abordar la problemática. Es interesante destacar que en este documento de
asesoramiento del Reino Unido se aborda el tema de la pornografía virtual y si ésta
debe ser integrada en la definición existente de lo que se entiende por pornografía
infantil o si debe crearse un delito específico a tal efecto. El documento afirma que
debe crearse un delito independiente para el cual la condena mínima sea más alta
que la condena por indecencia, la cual es comúnmente utilizada en lo que respecta a
representaciones de niños reales199.
92
En algunos países, la tipificación como delito de la pornografía infantil virtual ha sido
cuestionada como una violación del derecho constitucional a la libertad de expresión.
Un ejemplo citado a menudo en los Estados Unidos es la famosa causa Ashcroft vs.
la Colación para la libertad de expresión200, en la cual la Corte Suprema de EE.UU.
abordó el debate en torno del cual una ley que prohibía la pornografía infantil virtual
–material sexualmente explícito que parece representar a niños pero que ha sido
producido sin la utilización de niños- constituía una violación a la libertad de expresión.
La Corte concluyó que la ley era demasiado amplia y que extendía la prohibición hacia
materiales que no eran necesariamente obscenos, que podrían contener valores muy
positivos y que se encuentran, entonces, protegidos por la primera enmienda de la
constitución de los EE.UU. Más recientemente, el congreso de los EE.UU. ha promulgado
una nueva legislación que ha sobrevivido exitosamente el escrutinio constitucional hasta
la actualidad201.
La Ley de recursos penales y otras herramientas para terminar hoy con la explotación
de niños, de 2003 (también llamada “Ley PROTEGE”) permite que los fiscales federales
de EE.UU. lleven adelante causas relacionadas con la representación de menores
participando en conductas sexuales, siempre y cuando se trate de una representación
obscena202. Las prohibiciones de la ley PROTEGE contemplan representaciones virtuales
que no involucran a niños reales203. La primera persona en ser sentenciada bajo la
nueva ley PROTEGE fue Dwight Whorley204. Luego de que el Tribunal del distrito este
del estado de Virginia rechazara los petitorios de sobreseimiento por parte de Whorley,
éste fue condenado “por veinte cargos referidos al recibimiento, con conocimiento de
causa, de representaciones virtuales obscenas de abuso sexual de niños… basándose
para ello en su acceso a (…) historietas obscenas procedentes de Japón a través de
199
200
201
202
203
204
Ibíd. p. 7.
Ashcroft vs. Free Speech Coalition. Corte Suprema de los Estados Unidos. 16 abril de 2002. Visitado el 7 Octubre de 2008 en
:http://supct.law.cornell.edu/supct/html/00-795.ZS.html.
Véase por ejemplo Estados Unidos vs. Williams. Corte Suprema de los Estados Unidos. 2008.
Enmiendas promulgadas bajo la Ley PROTECT han sido incorporadas a la legislación federal de los Estados Unidos. Código Penal
de los EE.UU., título 18, s. 1466A. Estados Unidos. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://supct.law.cornell.edu/uscode/
html/uscode18/usc_sec_18_00001466---A000-.html (sólo en inglés); véase también: Flannery, Sara E. & King, Damon A.
Prosecuting Obscene Representations of the Sexual Abuse of Children. Boletín del Procurador general de los Estados Unidos sobre
pornografía y explotación infantil en Internet, 54(7), noviembre de 2006, 49. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://justice.gov/
usao/eousa/foia_reading_room/usab5407.pdf (sólo en inglés).
Ibíd.
Los Estados Unidos vs. Whorley. US District Court for the Eastern District of Virginia. 23 de marzo de 2005.
Por último, cuando se intente reformar la legislación sobre pornografía infantil, se
debe utilizar el Convenio sobre la Ciberdelincuencia como modelo en este aspecto
específico. Este Convenio brinda una definición exhaustiva de lo que debe entenderse
por pornografía infantil e incluye a las imágenes generadas por computadora. Entiende
a la pornografía infantil como materiales pornográficos que representan visualmente no
sólo a menores involucrados en conductas sexuales explícitas, sino también a personas
que parecen ser menores y a las imágenes realistas que representan a menores. Obliga
a todas las partes a tipificar como delito no sólo la producción, oferta o facilitación,
distribución o transmisión y obtención de pornografía infantil a través de sistemas
informáticos, sino asimismo la posesión de pornografía en los sistemas informáticos
mismos208.
Conductas delictivas
Posesión de pornografía infantil
El Protocolo Facultativo de la CDN identifica a la posesión de material relativo a la
pornografía infantil como un acto punible de condena sólo cuando existe la intención
de distribuir el material. Sin embargo, teniendo en cuenta que cada representación
de pornografía infantil alienta aún más el crecimiento de la industria (incentivando
la demanda y creando víctimas infantiles), es importante que la legislación nacional
también contemple la mera posesión para uso privado. Asimismo y en un sentido
práctico, la prohibición de la mera posesión permite que las autoridades puedan
confiscar las imágenes y, de esta manera, lograr que materiales que representan abuso
infantil queden fuera de circulación, para el claro beneficio de las víctimas209.
205
206
207
208
209
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Internet.”205 Por este y otros delitos relacionados, Whorley recibió una condena de
cárcel de 240 meses206. El Boletín de los fiscales federales de los EE.UU., publicado por
el Departamento de Justicia, sugirió que los fiscales deben utilizar las disposiciones de
la Ley PROTEGE no sólo en causas que involucren historietas sino, asimismo, en causas
en las cuales es difícil establecer si los niños representados son reales207.
93
Flannery, Sara E. & King, Damon A. El procesamiento de representaciones obscenas de abuso sexual infantil. Boletín del Procurador
general de los Estados Unidos sobre pornografía y explotación infantil en Internet, 54(7), noviembre de 2006, 49. Visitado el 7
octubre de 2008 en: http://justice.gov/usao/eousa/foia_reading_room/usab5407.pdf (sólo en inglés).
Ibíd.
Ibíd.
Convenio sobre la Ciberdelincuencia, art. 2. Visitado el 6 octubre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/
HTML/185.htm (sólo en inglés). Para leer en español su version no oficial, véase: http://www.coe.int/t/dg1/legalcooperation/
economiccrime/cybercrime/Documents/Convention%20and%20protocol/ETS_185_spanish.PDF.
Consulta sobre la tenencia de representaciones visuales no fotográficas de abuso sexual infantil, p. 7. Ministerio del Interior del
Reino Unido. 2 abril de 2007. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.homeoffice.gov.uk/documents/cons-2007-depictionsex-abuse?view=Binary (sólo en inglés).
93
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
En concordancia con el Programa de Acción de Estocolmo, ECPAT por
consiguiente exhorta a los estados a adoptar mayores normas de
protección a través de la garantía de que la sola Posesión de este
tipo de material sea tratada como un acto delictivo, sin importar si el
material estuviera destinado para su uso privado o distribución210.
Tal como ha sido planteado al comienzo de esta sección, la pornografía infantil
produce gran cantidad de perjuicios y, por lo tanto, existen varias razones para tipificar
como delito su posesión: promueve la noción de que las actividades sexuales con niños
son aceptables; genera víctimas entre los niños sometidos; incentiva la demanda para
la explotación de niños; y las imágenes son utilizadas durante la “preparación” de los
niños para su futura explotación sexual.
En la causa R. vs. Steadman, en Canadá, el juez Gallant, del Tribunal de Queen Beach
en Alberta, hizo el siguiente cometario, que resume muy bien lo que anteriormente
intentábamos expresar:
“
La pornografía infantil promueve distorsiones cognitivas.
Alimenta fantasías que incitan a los delincuentes a delinquir.
Se la utiliza para “preparar” y cautivar a las víctimas. Los niños
son abusados durante la producción de pornografía infantil. La
pornografía infantil en inherentemente perjudicial para los niños
y la sociedad. Ese tipo de pornografía, por su propia existencia,
viola la dignidad y los derechos de los niños. La posesión de
pornografía infantil brinda sustento a la falsa creencia de que la
actividad sexual con niños es aceptable. Alimenta las fantasías
de pedófilos, lo que constituye la fuerza de motivación detrás del
comportamiento sexualmente pervertido.” 211
”
94
210
211
La sección “Protección” del Programa de acción de Estocolmo, en su párrafo b dice: “desarrollar o reforzar y aplicar medidas
legales nacionales para establecer la responsabilidad criminal de los proveedores de servicios, clientes e intermediarios en la
prostitución, tráfico y pornografía infantil, comprendida la posesión de material pornográfico infantil, y otras actividades sexuales
ilegales.”
R. vs. Steadman, párrafo 2. The Court of Queen’s Bench of Alberta. 2001.
Algunos países, siguiendo esta línea de razonamiento, han estipulado como delito
la simple posesión de pornografía infantil. Éste es el caso de Italia212 , Estados
Unidos213, Australia214, Nueva Zelanda215, España216, Austria217,
Canadá218 y, muy recientemente, la República Checa219. Esperemos que otros
países alrededor del mundo sigan el mismo camino.
¿Cómo enfrentar una situación en la cual una pareja de menores de 18 años de edad
toman y poseen fotografías pornográficas de sí mismos? Si los niños han alcanzado la
edad de consentimiento sexual, entonces legalmente están en condiciones de tener
relaciones sexuales, lo que tal vez incluya la producción de imágenes de naturaleza
pornográfica y su posesión. Sin embargo, bajo la legislación, estas imágenes pueden
constituir pornografía infantil.
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación
y el Abuso Sexual ha creado una excepción al delito de posesión destinado a tales casos.
Los Estados Partes del Convenio pueden reservarse el derecho de no tipificar como
delito la posesión de imágenes que involucren a jóvenes que han alcanzado la edad de
consentimiento sexual, cuando esas imágenes hayan sido producidas por ellos mismos y
se encuentren bajo su poder, cuenten con su consentimiento y sean utilizadas en forma
privada entre ellos. Esta excepción, sin embargo, debe ser interpretada de forma estricta:
si las imágenes fueran posteriormente, y por cualquier medio, distribuidas, esto debe
constituir un delito penal.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Imágenes pornográficas producidas por niños y de mutuo acuerdo
95
212
213
214
215
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218
219
Código Penal, s. 600-4. Italia. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.altalex.com/index.php?idnot=36774.
Código Penal de los EE.UU., Título 18, s. 2252. Visitado el 7 Octubre de 2008 en: http://www4.law.cornell.edu/uscode/18/
usc_sec_18_00002252----000-.html (sólo en inglés).
Acta al Código Penal 1995, s. 474.20. Australia. Visitado el 8 octubre de 2008 en: http://law.ato.gov.au/atolaw/print.
htm?DocID=PAC%2F19950012%2FSch-Ch10-Pt10.6-Div474-SDivC-474.20&PiT=99991231235958 (sólo en inglés).
Acta de clasificación de películas, videos y publicaciones, 2005 Nueva Zelanda (Films, Videos, and Publications Classification Act
1993, s. 131. New Zealand). Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1993/0094/latest/
DLM312895.html?search=qs_act_films&sr=1(sólo en inglés).
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, art. 189(2). España. Visitado el 26 septiembre de 2008 en:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t8.html#c5.
Código Penal austriaco, art. 207(a)(3). Austria. Visitado el 29 septiembre de 2008 en: http://www.sbg.ac.at/ssk/docs/stgb/
stgb_index.htm (sólo en inglés).
Código penal, s.163.1(4). Canadá. Visitado el 8 octubre de 2008 en: http://laws.justice.gc.ca/en/C-46/.
La cámara bajo del parlamento ha recientemente anulado por medio de su voto el veto del senado en contra de la enmienda del
Código Penal del la Republica Checa a fin de penalizar la mera tenencia de pornografía infantil. La enmienda entró en vigor el
1 de diciembre de 2007. (Velinger, Jan. Lower house overrules senate, making possession of child porn a criminal offence. Radio
Praha, 26 septiembre de 2007). Visitado el 8 octubre de 2008 en: http://www.radio.cz/en/news/95880#9 (sólo en inglés).
95
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La Posesión en el contexto de TIC: la descarga de archivos de
pornografía infantil
96
El hecho de que la pornografía infantil sea a menudo producida y transmitida utilizando
las TIC requiere de medidas específicas para penalizar las conductas relacionadas
con esta situación. El Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa220
y su nueva Convención sobre la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual
y el Abuso Sexual221 abordan específicamente la posesión de pornografía infantil en
computadoras. Algunos países han seguido esta tendencia y promulgado disposiciones
similares. Sin embargo, el debate en torno a una definición de lo que constituye la
posesión en el contexto de materiales informáticos y la necesidad de crear delitos
distintivos para el acceso, observación y descarga de material de pornografía
infantil han despertado nuevas problemáticas.
En la causa el Estado vs. Jack P. Lindgren en los Estados Unidos, en 2004, el tribunal
tuvo que determinar si contaba con suficientes pruebas disponible para hacer lugar a
una demanda de posesión de pornografía infantil, teniendo en cuenta el testimonio de
un experto presentado por la defensa que expresó que “ninguna evidencia de ningún
tipo de pornografía infantil ha sido almacenada en la computadora de Lindgren.222”
El tribunal, sito en el estado de Wisconsin, sostuvo la sentencia durante la apelación,
adoptando el mismo criterio que en la causa federal de 2003 de los EE.UU. vs
Tucker. En aquella causa, la defensa había argumentado, sin éxitos, que a raíz de
que las imágenes habían sido representadas sólo brevemente en la pantalla de su
computadora, el acusado no tenía intenciones de guardarlas o almacenarlas en el
disco duro y, de esta manera, no era culpable de posesión. Tucker también arguyó
que el proceso automático de la computadora de guardar las fotografías en imágenes
en miniatura en un archivo en cache de Internet no podía ser argumentado contra un
usuario de computadoras. En su fallo, sin embargo, el tribunal halló que el acusado
sí tenía control sobre los archivos existentes en sus archivos en cache del navegador y
que esto constituía prueba suficiente para establecer la posesión. Confió para ello en el
testimonio de un experto en informática del gobierno, quien adujo que una imagen en
un archivo cache puede ser adjuntada a un email, publicada en la página de un grupo
de discusión, en una página Web o impresa en una copia papel. El tribunal mantuvo
expresamente lo que sigue a continuación:
220
221
222
Articulo 9 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia exige a los estados adoptar “las medidas legislativas y de otro tipo que
resulten necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la comisión deliberada e ilegítima de los siguientes actos…
(e) la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un dispositivo de almacenamiento de datos informáticos”.
Consejo de Europa, Convenio sobre la Ciberdelincuencia, art. 9. Visitado el 6 octubre de 2008 en: http://conventions.coe.int/
Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm (sólo en inglés). Para leer en español su version no oficial, véase: http://www.coe.int/t/dg1/
legalcooperation/economiccrime/cybercrime/Documents/Convention%20and%20protocol/ETS_185_spanish.PDF
El artículo 19 penaliza el acceso a pornografía infantil a través de las TIC, aunque establece una excepción significativa: los
Estados Partes podrán reservarse el derecho de aplicar o no aplicar esta disposición. Convenio del Consejo de Europa para
la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 19. Visitado el 26 Septiembre de 2008 de: http://
conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm.
El estado vs. Jack P. Lindgren, párrafo 23. Tribunal de apelaciones de Wisconsin (EE.UU.). 21 de julio de 2004. Visitado el 7
octubre de 2008 en: http://www.wicourts.gov/html/ca/03/03-1869.htm.
Tucker buscó y observó pornografía infantil en forma
intencional y a sabiendas de que las imágenes serían guardadas en
su computadora. Tucker puede haber deseado que su navegador
no guardara automáticamente las imágenes observadas dentro
del disco duro de su computadora, pero el imputado acepta que
sí sabía que su navegador hacia esto. Tucker continuó observando
pornografía infantil a sabiendas de que la pornografía sería
guardada, aunque fuera brevemente, en su computadora. En tales
circunstancias, la Posesión fue voluntaria. Ya que él sabía que su
navegador guardaba los archivos de imágenes cada vez que él
intencionalmente buscó y observó pornografía infantil a través de
su navegador, adquirió e hizo tenencia de las imágenes de manera
consciente.”223
El mismo criterio fue aplicado por el tribunal en la causa Lindgren. El tribunal concluyó
que existía evidencia suficiente en los archivos para demostrar que el demandado
poseía en forma consciente imágenes de pornografía infantil en su computadora, ya
que las imágenes sólo podrían haber sido guardadas si el demandado había realmente
manipulado las imágenes por medio de hacer clic y agrandar las imágenes en
miniatura224.
Sin embargo, el reconocimiento judicial de que los archivos temporales son prueba
suficientes para constituir posesión no generó consenso entre los tribunales de los
Estados Unidos. Por ejemplo, en la causa de 2006 de el estado de Pensilvania vs
Anthony Diodoro, el tribunal anuló una condena sobre un cargo de posesión de
pornografía infantil porque halló que el fiscal no había logrado probar que el acusado
ejercía la posesión del material en su computadora en forma consciente, ya que las
imágenes eran guardadas automáticamente en archivos temporales.225 El tribunal
determinó que, para probar la posesión, se debe establecer que se realizó una
descarga de archivos al disco duro con plena consciencia.
223
224
225
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
“
97
Estados Unidos vs. Tucker, s. IV. Décimo tribunal de Circuito de Apelaciones de los Estados Unidos”. 16 septiembre de 2002.
Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://wings.buffalo.edu/law/bclc/web/apptuckerposs.html (sólo en inglés).
State vs. Jack P. Lindgren, párrafo 27. Tribunal de apelaciones de Wisconsin (EE.UU.). 21 de julio de 2004. Visitado el 7 octubre de
2008 en: http://www.wicourts.gov/html/ca/03/03-1869.htm (sólo en inglés).
Commonwealth of Pennsylvania vs. Anthoni Diodoro, párrafo 1. Corte Suprema de Pensilvania (EE.UU.). 2 noviembre de 2006.
Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.superior.court.state.pa.us/opinions/a23036_06.PDF (sólo en inglés). Nótese que en
este caso se presentaron cargos basados en la ley el estado de Pensilvania.
97
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Los debates aquí mencionados sobre los elementos constitutivos del delito de posesión
reflejan las dificultades en alcanzar un compromiso entre la condena a delincuentes
malintencionados y la protección de aquellas personas que acceden “accidentalmente”
a la pornografía infantil. Por ejemplo, aquéllos que inadvertidamente navegan a
través de una página Web e inmediatamente cancelan la acción. En tales casos, es
posible que las imágenes aún sean guardadas en los archivos momentáneos de una
computadora, aunque sea sin el denominado mens rea o “mente culposa”, la cual es un
componente necesario del delito.
Los tribunales en ocasiones han mostrado bastante creatividad judicial en un esfuerzo
por circunvalar vacíos jurídicos sobre la posesión. En un fallo fundamental sobre
pornografía en Internet en el Reino Unido, en la causa R. vs. Browden, el tribunal
dictó sentencia estipulando que la descarga y/o impresión de imágenes indecentes
de niños a través de Internet desde una computadora podía constituir un delito según
la sección 1(1)(a) del Acta de protección de los niños de 1978, la cual establece que
“constituye delito que una persona tome, o permite que sea tomada o producida, toda
fotografía indecente, o seudo fotografía, de un niño”. Tres jueces dictaron sentencia
en el sentido de que los actos de descarga e impresión constituyen una “realización”
de fotografía o seudo fotografía indecente de un niño, aunque el material así creado
sea para su uso privado y que, por lo tanto, constituye un delito según el Acta. Resulta
interesante destacar el criterio de la política seguida por el tribunal al tomar esta
decisión”
“
El Acta no concierne tan sólo con la creación de imágenes, sino
asimismo con su proliferación. Las fotografías o seudo fotografías
encontradas en Internet pueden haber sido creadas fuera del Reino
Unido; su descarga e impresión dentro de la jurisdicción del Reino
Unido constituye la creación de un material nuevo, el cual en ese
momento no podría haber existido de otra manera.”226
98
226
R. vs. Jonathan Bowden. 1 Cr. App. R. 438 (Reino Unido). 2000. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.geocities.com/
pca_1978/reference/bowden2000.html (sólo en inglés).
Según el Comité de los Derechos del Niño, aunque el abuso de niños
en la pornografía puede estar prohibido bajo leyes de protección de la
niñez, los estados deben además tipificar como delitos la producción,
distribución, difusión, importación, exportación, oferta, venta o posesión
de la pornografía infantil tal como está definida en el Protocolo
Facultativo de la CDN227.
Delitos relativos al acceso y la observación: resolver el problema de la
Posesión sin el requisito de haber descargado material
Como se ha mencionado anteriormente, el delito de posesión ha generado debates al
ser aplicado al acto de obtener pornografía infantil a través de una computadora; más
específicamente en el sentido de si la descarga efectiva del material en el disco duro
de la computadora debe haber sido determinada para poder establecer que existió la
tenencia. ECPAT cree que los estados, para eludir potenciales problemas relativos a las
pruebas, deben incluir en sus códigos penales el delito separado de “observación y
acceso” a pornografía infantil.
La Convención sobre la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el
Abuso Sexual establece el nuevo delito relativo a la “obtención de acceso, a
sabiendas y de manera consciente, a través de las tecnologías de la
información, a pornografía infantil”, con lo cual se intenta atrapar a aquéllos
que acceden a páginas de pornografía infantil sin descargar el material. Debe tratarse
de un acto intencional, lo que quiere decir que no se aplicará a aquéllos casos en los
que una persona se halla, sin advertirlo y accidentalmente, frente a una página Web
de pornografía infantil228. La Convención sin embargo advierte: los estados pueden
reservarse el derecho de no tipificar como delito esta conducta229.
227
228
229
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Tales interpretaciones judiciales ciertamente resaltan la importancia de leyes penales
que sean claras y concisas. Las disposiciones penales deben ser muy específicas sobre
las actividades relacionadas con la pornografía infantil que prohíben, de manera de
brindar indicaciones claras a las autoridades sobre qué actividades constituyen un
delito.
99
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales: Sudán, párrafo 23(b). Convención sobre los Derechos del Niño de la
ONU. 8 junio de 2007.
CoE.: Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, párrafo 140.
Informe explicativo ente el Coe. 11 de julio de 2007. Visitado el 25 septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/
legal_co-operation/fight_against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés).
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 2(4). Visitado el 26
de septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm(sólo en inglés).
99
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
100
El parlamento canadiense enmendó su Código Penal a través de la adopción, en
2001, del Proyecto de Ley C-15A: Acta para enmendar el Código Penal, el cual creó el
delito de acceso a pornografía infantil con condenas de hasta 5 años de cárcel230. En
contraposición al delito de posesión-el cual, en el contexto de Internet, supuestamente
requiere que el acusado haya descargado material al disco duro, archivo o impresora
de una computadora-el delito de acceso penaliza la mera vista u observación del
material a través de un navegador de Internet. Sin embargo, el acceso debe ser
intencional. En otras palabras, el acusado debe saber, antes de observar el material o
causar la transmisión de éste hacia sí mismo, que contiene pornografía infantil231.
De esta manera, la legislación canadiense no sólo tiene en consideración la diferencia
entre descargar y observar una imagen de Internet, sino que asimismo establece que
ambos actos son punibles como delitos separados y distintivos. Aunque es de esperar
que esto brinde claridad a la interpretación sobre qué constituye realmente tenencia
de material de pornografía infantil en el contexto de sistemas informáticos, se espera
existan aún más debates sobre las nociones de “acceso” y de “mirar” u “observar”.
La facilitación de pornografía infantil
La legislación nacional también debe incluir el delito de facilitación de pornografía
infantil para uno mismo o para terceros, entendiendo por ello la búsqueda de tales
materiales en forma activa. Ya que la pornografía infantil se trata de un delito, el
proceso de búsqueda activa de tal material también debe ser considerado un delito.
En términos prácticos, esto debe abarcar la descarga de material informático así como
también la compra de material de pornografía infantil en línea232.
Defensas disponibles para el acusado en causas de pornografía
infantil
ECPAT cada vez ve con mayor preocupación el hecho de que, a pesar de que ciertos
países han adoptado legislación adecuada relativa a la pornografía infantil, algunos
acusados pueden aprovecharse de mecanismos penales de defensa para lograr la
absolución de responsabilidades penales por acciones que violan los derechos de la
niñez. ECPAT encuentra particularmente preocupante la defensa llamada de “mérito
artístico” (en contraposición a defensas del tipo de mérito “científico” o “médico”,
230
231
232
Esta enmienda actualmente se encuentra inscripta en la Sección 163.1(4.1) del Código Penal de Canadá.
Parlamento de Canadá. Información legislativa: 37 período legislativo del Parlamento – 1ra Sesión. (LEGISinfo: 37th Parliament –
1st Session). 29 de enero, 2001-16 de septiembre, 2002: Resumen legislativo: Proyecto de ley: C-15A: Acta para la enmienda del
Código civil y para enmendar otras Actas (An Act to Amend the Criminal Code and to Amend Other Acts). Visitado el 7 de octubre
de 2008 en: http://www.parl.gc.ca/LEGISINFO/index.asp?Language=E&query=2979&Session=9&List=ls (sólo en inglés).
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, párrafo 138. Informe
explicativo del CoE. 11 de julio de 2007. Visitado el 25 septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/fight_ against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés).
Afortunadamente, Canadá enmendó su Código Penal y adoptó una defensa contra
imputaciones penales basada en la protección de los niños para aquellos cargos
relacionados con la pornografía infantil. La intercesión de una defensa, en la
actualidad, se encuentra sólo disponible cuando un acto relacionado con pornografía
infantil satisface un examen de dos pasos que se basa en el perjuicio incurrido: la
acción en cuestión debe tener un propósito legítimo relativo al suministro de justicia,
ciencia, medicina, educación o arte y el acto no debe poner en riesgo indebido de
perjuicio a los niños235.
ECPAT da la bienvenida a este enfoque, el cual se desarrolla a partir de un componente
de protección infantil, pero continúa creyendo que es preocupante qué tipo de futuras
interpretaciones de estas disposiciones harán los tribunales canadienses; en especial
teniendo en cuenta las interpretaciones amplias que brindaron -tan sólo unos años
atrás- sobre la defensa del “mérito artístico”236. De hecho, las expresiones “propósito
legítimo” y “poner en riesgo indebido de perjuicio a los niños” deben aún ser definidas
claramente.
.
La defensa de mérito artístico aún prevalece en el derecho consuetudinario de muchas
jurisdicciones, por ejemplo en varios de los estados de Australia237. También se han
introducido proyectos de ley para crear la defensa de “mérito artístico” en causas de
pornografía infantil en algunos países con una tradición de derecho civil, tales como
México238 y Perú239. Estos proyectos de ley no han sido, sin embargo, adoptados.
233
234
235
236
237
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
las cuales son más difíciles de satisfacer). En 2002, en la causa penal llamada
Sharpe, de Canadá, el acusado utilizó la defensa de “mérito artístico” para evadir
responsabilidad penal por materiales escritos, redactados por el acusado, con
descripciones de encuentros sexuales entre un hombre y un niño, y de un niño con otro
niño. El tribunal falló en el sentido de que el material sí tenía méritos artísticos, lo cual
fue confirmado por catedráticos de literatura233. Se debe recordar que en el momento
en que la causa Sharpe recibió sentencia, la legislación canadiense disponía que todo
valor artístico objetivamente establecido, sin importar cuán exiguo fuera, podía dar
sustento a una intercesión de defensa de este tipo234.
101
R. vs. Sharpe. Corte Suprema del estado de British Columbia (Canadá). 2002.
Ibíd. párrafo 121.
Código Penal, s. 163.1(6), en Internet: http://laws.justice.gc.ca/en/C-46/
R. vs. Sharpe. Corte Suprema de Canadá. 2001.
De hecho el estado de New South Wales brinda una defensa muy amplia del merito artístico. Véase Acta criminal 1900, s.
91H(4)(c). Australia. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/sinodisp/au/legis/nsw/consol_act/
ca190082/s91h.html?query=child%20pornography (sólo en inglés); véase también las secciones 70(2)(b) y 70(3) del Acta
penal del estado de Victoria (Victoria state’s Crimes Act) 1958, según la cual la defensa por mérito artístico no es posible si
la fiscalia ha probado que la persona representada en imágenes es de un niño real. Crimes Act 1958, ss. 70(2)(b) & 70(3).
Australia. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.legislation.vic.gov.au/Domino/Web_Notes/LDMS/PubLawToday.nsf/
a12f6f60fbd56800ca256de500201e54/B9CFD00D1D50542BCA2573B70022E3D1/$FILE/58-6231a195.pdf. Finalmente, es
interesante notar que la Ley federal australiana -– Sección 474.21(2)(d) del Acta del código penal, 1995- dispone la defensa por
“beneficio público” que incluye investigaciones científicas, médicas o educativas pero no menciona al mérito artístico.
101
DENUNCIAR LA PORNOGRAFÍA INFANTIL: UNA DEBER
UNIVERSAL
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
¿Quiénes deben estar sujetos a la obligación de realizar denuncias?
102
En la sección 2 se introdujo brevemente la noción de la obligación de presentar
denuncias. La obligación de denunciar las sospechas de abuso o explotación sexual de
menores está basada en la obligación que ciertas personas tienen de brindar cuidados
a niños y sirve asimismo para ilustrar cómo todos los segmentos de la sociedad
comparten la responsabilidad de proteger a la niñez. La obligación de denuncia es
impuesta por la legislación de muchas jurisdicciones hacia ciertas personas. La falta de
denuncia por parte de tales personas podría llevar a un proceso penal y a su condena.
En algunas jurisdicciones los padres y tutores legales del menor están obligados por
ley a denunciar sospechas de abuso sexual. De manera similar, varias jurisdicciones
imponen obligaciones de denuncia sobre diferentes categorías de profesionales, tales
como médicos, trabajadores sociales y de la salud, docentes y personal policial y
judicial. Varias jurisdicciones han adoptado leyes que imponen a personas tales como
docentes y enfermeros la obligación de denunciar el abuso. Entre estas jurisdicciones
se encuentran Australia240, los Estados Unidos241 y Canadá242. Tratándose de
países con sistema federales, la legislación varía significativamente entre los distintos
distritos federados (es decir, estados o provincias) y a esto se sigue que ofrezcan
distintos niveles de protección infantil.
La obligación de denunciar la pornografía infantil está frecuentemente incluida en
la obligación de denunciar el abuso infantil y esa obligación se impone, en algunas
jurisdicciones, sobre cada uno de los ciudadanos, sea cual fuere su relación con el
menor.
Además de las “personas que en sus capacidades profesionales diarias están
en contacto con niños y les deben una cierta obligación de cuidados”, el Centro
238
239
240
241
242
Secretaría de Servicios Parlamentarios. Con proyecto de decreto por el que se reforma y adiciona el artículo 201 Bis del Código
Penal Federal, en material de pornografía infantil en Internet. Diputada Laura Pavón Jaramillo (PRI). Visitado el 7 Octubre de 2008
en: http://www.cddhcu.gob.mx/servicios/datorele/cmprtvs/1po2/oct/201biscodpenalfed.htm
Delitosinformaticos.com. Legislación sobre delitos informáticos en Perú: Proyecto de Ley de Delitos Informáticos (Perú). Visitado el 7
octubre de 2008 en: http://www.delitosinformaticos.com/legislacion/peru.shtml.
Véase la ficha descriptiva del Australian Institute of Family Studies, un organismo gubernamental federal. Higgins, Daryl, Bromfield,
Leah and Richardson, Nick. Denuncias obligatorias para el abuso sexual (Mandatory reporting of child abuse). Ficha de recursos
número 3 (Resource Sheet Number 3). Agosto de 2007. Australian Institute of Family Studies. Visitado el 7 octubre de 2008 en:
http://www.aifs.gov.au/nch/pubs/sheets/rs3/rs3.html (sólo en inglés)
Véase la complicación de suma utilidad elaborada por la Child Welfare Information Gateway, un organismo perteneciente al US
Department of Health and Human Services, sobre la legislación existente en distintos estados y territorios de EE.UU. Child Welfare
Information Gateway. Mandatory Reporters of Child Abuse and Neglect: Summary of State Laws. Enero 2008. Visitado el 7 octubre
de 2008 en: http://www.childwelfare.gov/systemwide/laws_policies/statutes/mandaall.pdf (sólo en inglés).
La legislación propuesta en la provincial de Manitoba, en Canadá, también impondrá tal obligación por sobre todos los
ciudadanos, entre ellos técnicos de IT. Canadá: First mandatory reporting law for child pornography. Globe and Mail, 28
Noviembre de 2007. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.crin.org/resources/infoDetail.asp?ID=15687 (sólo en
inglés).
A modo de comentario general, el Convenio del Consejo de Europa para la Protección
de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual no impone obligaciones de
denuncia. Tampoco sugiere categorías de profesionales que deban cargar con tales
obligaciones, ni especifica qué autoridades tienen competencias para tramitar denuncias
ni cómo se debe disponer de ellas.
Las personas que según sus facultades profesionales no tengan acceso
a niños, pero que pudieran verse expuestas a pornografía infantil como
consecuencia de sus responsabilidades de trabajo
Esta categoría incluye a toda persona, desde personal de revelado de fotografías
hasta técnicos de tecnologías de la información, quienes pudieran encontrarse con
imágenes de pornografía infantil durante sus actividades laborales. A menudo se
impone la obligación de denunciar toda sospecha de abuso infantil sobre tales
personas como una parte de la obligación general de realizar denuncias.
Resulta interesante notar que, en un fallo recientemente dictado en un tribunal de
Nueva Jersey (Estados Unidos), se impuso a un empleador el deber de supervisar
e investigar las actividades de sus empleados cuando el empleador sabe, o existen
razones para que crea, que un empleado está utilizando una computadora del local
de empleo para acceder a pornografía infantil.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados (ICMEC, sus siglas en inglés) ha
identificado dos categorías de personas físicas o jurídicas243 que también deben estar
sujetas a la obligación de realizar denuncias específicamente relacionadas con la
pornografía infantil.244 Estas categorías serán utilizadas para ejemplificar cómo las
jurisdicciones nacionales pueden fomentar buenas prácticas de protección infantil.
103
243
244
“Persona jurídica” se refiere a la construcción legal que permite que las entidades, como los corporaciones empresariales, a ser
tratadas de la misma manera que si fueran personas. En este caso, por ejemplo, se le puede procesar a un operador turístico por
promocionar el turismo sexual con niños de la misma amanera a como una persona podría ser procesada por tales actividades.
Centro internacional de niños desaparecidos y explotados. Pornografía infantil: legislación modelo y examen mundial (Child
Pornography: Model Legislation and Global Review), p. 4. 2006
103
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
¿Supervisar a los empleados en el trabajo?
104
En la causa Doe vs. XYC Corporation245, una persona que había sido sancionada
por su empleador en varias oportunidades durante un período de tres años por
haber accedido a páginas Web de pornografía, fue arrestada por cargos de
pornografía infantil. Luego de su arresto, se examinó la computadora que utilizaba y
se descubrieron varias imágenes y correo electrónico relacionados con pornografía
infantil. La persona admitió haber descargado más de 1.000 imágenes en su local
de trabajo y haber guardado fotografías de su hijastra desnuda en la computadora
del trabajo. La madre de la niña inició una demanda judicial contra el empleador,
aduciendo que su hija había sufrido un perjuicio grave y permanente porque el
empleador no había denunciado a la policía la conducta ilícita del empleado.
El tribunal entendió que la empresa sabía, o que al menos tenía razones para
creer, que el empleado estaba descargando pornografía infantil y sentenció que un
empleador que está al tanto de que uno de sus empleados se encuentra utilizando
una computadora del local de trabajo para acceder a pornografía, posiblemente
pornografía infantil, tiene la obligación de investigar las actividades del empleado
y de tomar acción pronta y efectiva para poner freno a la actividad no autorizada y
para que no resulte en perjuicios a terceros.
La decisión resulta significativa, ya que recalca el hecho de que los empleadores se
encuentran en una posición ideal cuando se trata de enfrentar la problemática del
uso de computadoras para acceder a pornografía infantil. Los empleadores pueden
supervisar las actividades de sus empleados e identificar fácilmente a aquéllos que
observan pornografía infantil, lo que en general no es posible de lograr cuando el
material ha sido accedido desde el hogar u otro lugar “anónimo”246. En la sentencia
mencionada el tribunal hizo notar que no existe una expectativa razonable de
privacidad en la computadora del lugar de trabajo y que, por lo tanto, un empleador
no debe temer ningún tipo represalias por parte de sus empleados que devengan en
procesos penales en su contra247.
245
246
247
Doe vs. XYC Corporation. Tribunal Superior del estado de Nueva Jersey (EE.UU.). 27 de diciembre de 2005. Visitado el 7 de
octubre de 2008 en: http://lawlibrary.rutgers.edu/courts/wordperfect/appellate/A2909-04.DOC (sólo en inglés).
Ibíd. pp. 7-8.
Ibíd. pp. 17-21.
Resulta importante destacar que los proveedores de servicios de Internet (PSI), empresas
de alojamiento de páginas Web, empresas financieras e instituciones realmente acceden
a una gran cantidad de información sobre consumidores de pornografía infantil y
pueden, a través del suministro de canales para el intercambio de materiales ilícitos,
facilitar la perpetración de delitos. Estas entidades también deben verse sujetas a la
obligación de denunciar tales actos.
Desde hace ya mucho tiempo, ECPAT ha buscado colaborar con el sector privado en
distintos asuntos relacionados con la explotación sexual y esta colaboración ha probado
ser exitosa en muchos sentidos248. Lamentablemente, en el caso de las denuncias sobre
pornografía infantil resulta imposible establecer colaboraciones con cada una de los
actores involucrados (algunos de los cuales son instituciones muy pequeñas). Se alienta
entonces a los legisladores nacionales a abordar esta problemática.
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la
Explotación y el Abuso Sexual apenas sí contempla las responsabilidades del sector
privado en su artículo 9(2), según el cual los estados deben “alentar al sector privado,
en especial al sector de las tecnologías de la comunicación y la información, de la
industria del turismo y los viajes y al sector financiero, así como también a la sociedad
civil, a participar en la elaboración y aplicación de políticas para la prevención de la
explotación y abuso sexual de niños y a implementar regulaciones internas por medio
de la auto regulación o coregulación.”249
En esta sección se ofrecerá una mirada general sobre la legislación relativa a la
imposición de obligaciones de denuncia sobre distintos actores del sector privado y se
brindarán recomendaciones sobre cómo conducir reformas penales en este sentido para
aquéllos sitios en donde no exista legislación.
248
249
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Las empresas financieras y las organizaciones o corporaciones cuyos
servicios sean utilizados para la divulgación de proveedores de
pornografía infantil en línea
105
En la lucha contra el turismo sexual con niños, ECPAT se ha aliado con varias empresas del sector hotelero (véase www.thecode.
org). Nótese que los temas relacionados con este sector sobre la explotación sexual serán abordados en esta guía en la sección
sobre turismo sexual con niños.
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 9(2). Visitado el 26
de septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en inglés).
105
Una mirada general a las leyes que imponen obligaciones de
denuncia por sobre los proveedores de Internet y las empresas
financieras
Los proveedores de servicio de Internet (PSI) y las empresas de
alojamiento de páginas Web250
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Existe legislación
Cuando se trata de regular la legalidad de los contenidos que se muestran en Internet,
los legisladores pueden tomar distintos enfoques, cada uno de ellos poniendo una más
o menos pesada tanto sobre los proveedores de Internet como por sobre el gobierno.
Estos enfoquen varían desde la imposición de un “requisito de detección y retirada”, la
imposición de la obligación por parte de los proveedores de Internet de denunciar la
pornografía infantil, hasta la obligación más ardua de supervisar en forma activa el
contenido que se muestra en las páginas Web.
El procedimiento de “detección y retirada” casi siempre implica la denuncia de
contenidos ilícitos en alguna página Web a través de una línea telefónica de denuncias
o en forma directa a las autoridades. Las autoridades entonces se comunican con la
empresa de alojamiento de páginas Web y le solicita ya sea el bloqueo del acceso a la
página o la eliminación del contenido ofensivo. Este procedimiento ha sido adoptado
por el Reino Unido, bajo la supervisión de la Internet Watch Fundation (a través de la
cual el público puede denunciar contenidos ilícitos). En Canadá existe un mecanismo
similar (los usuarios pueden denunciar material ofensivo a una línea de denuncia
nacional: www.cybertip.ca).
106
La obligación de supervisión que exigiría a los PSI la inspección continua de los
contenidos de los sitios Web bajo su control a primera vista parece ideal. Esta
solución, sin embargo, ha demostrado ser problemática en términos de recursos y
la disponibilidad de la tecnología necesaria para realizar tal supervisión 251.
250
251
Referidos colectivamente como “proveedores de Internet”.
Sede destacarse que, sin embargo, Suecia ha promulgado en 1998 el Acta de responsabilidad a través de un tablón de anuncios
electrónicos (Bulletin Board System (BBS) Liability Act), la cual tiene como objetivo la prevención de la difusión de la pornografía
infantil por medio de la obligatoriedad de los proveedores de boletines electrónicos de supervisar los contenidos. Los proveedores
de sistemas de boletines electrónicos están obligados a quitar o de alguna manera prevenir la divulgación de mensajes con
contenidos delictivos, incluidos aquéllos que contengan pornografía infantil. Centro internacional de niños desaparecidos y
explotados. Pornografía infantil: legislación modelo y examen mundial (Child Pornography: Model Legislation and Global Review),
p. 25. 2006. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.icmec.org/en_X1/pdf/ModelLegislationFINAL.pdf (sólo en inglés).
Panamá ha dispuesto la obligación de denuncia por la cual exige que toda
persona que tuviera conocimiento sobre la utilización de menores en pornografía
o en actividades sexuales debe denunciar tales abusos a las autoridades. 258 La
obligación no se refiere específicamente a los proveedores de Internet ni tampoco
considera cómo se obtuvo este conocimiento, si fue durante el cumplimiento de
sus deberes, capacidades, comercio, tareas laborales o a través de cualquier otro
medio.259 El incumplimiento de los deberes de denuncia puede traer aparejado la
imposición de una condena de cárcel de entre 6 meses a 2 años260.
En resumen, son muy pocas las jurisdicciones que imponen obligaciones a los PSI o
a las empresas de alojamiento de páginas Web. Aunque esto resulta problemático,
existen algunas iniciativas del sector privado que son alentadoras.
Iniciativas del sector privado y las ONG
Afortunadamente, algunas instituciones del sector privado han colaborado en forma
activa en la lucha contra la diseminación de la pornografía infantil. Entre las iniciativas
eficaces podríamos mencionar, entre otras, el bloqueo, por parte de los proveedores
252
253
254
255
256
257
258
259
260
Criminal Code Act 1995, s. 474.25. Australia. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://law.ato.gov.au/atolaw/view.
htm?docid=PAC/19950012/Sch-Ch10-Pt10.6-Div474-SDivC-474.25 (sólo en inglés).
Ley 679 de 2001 por medio de la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el
turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución, art. 8. Columbia.
Ley n°2004-575 del 21 de junio de 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, art. 6(I)(7). Francia. Visitado el 7 octubre
de 2008 en: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000005789847&dateTexte=20080212.
Acta No. 18 de 2004: Acta sobre películas y publicaciones (Films and Publications Amendment Act), 2004, s. 27A. Sudáfrica.
Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.info.gov.za/gazette/acts/2004/a18-04.pdf (sólo en inglés).
Código de los EE.UU., Título 42, s. 13032. Estados Unidos. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.law.cornell.
edu/uscode/html/uscode42/usc_sec_42_00013032----000-.html (sólo en inglés). Es interesante destacar que la legislación
menciona de manera específica que no se puede ser construido que se requiere que el proveedor supervise el contenido de las
comunicaciones.
Acta No. 18 de 2004: Enmienda al Acta sobre películas y publicaciones, (Films and Publications Amendment Act) 2004, s. 27A(2)
(c). Sudáfrica. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.info.gov.za/gazette/acts/2004/a18-04.pdf (sólo en inglés).
Código Penal, art. 231-I. Panamá. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.iin.oea.org/iin/versi%C3%B3n%20final/
Panama%20vf.htm.
Ibíd.
Ibíd.
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Hasta la fecha, tan sólo unos pocos países han adoptado legislaciones que
exijan específicamente a los proveedores de Internet la denuncia de material de
pornografía y abuso infantil. Estos países son: Australia252 , Colombia253,
Francia254, Sudáfrica255 y los Estados Unidos256. Entre estas jurisdicciones,
tan sólo la legislación de Sudáfrica impone la obligación de “tomar todos
los pasos razonables para preservar la evidencia del delito con el propósito de
investigar o iniciar procesos penales por parte de las autoridades pertinentes” 257.
Otras jurisdicciones han enfrentado dificultades al intentar imponer la obligación
de retención del material, ya que a veces se ve en contradicción con el cumplimento
de leyes de privacidad.
107
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
108
de Internet, de sitios Web que han sido incluidos en una lista negra por las autoridades
o por cualquier otro organismo encargado de supervisar actividades ilícitas en línea.
En general, el usuario que intenta acceder a un sitio bloqueado recibe un mensaje de
error del navegador, tal como si la página no se hubiera descargado en la pantalla.
En el Reino Unido, la empresa British Telecom ha implementado un sistema llamado
“Cleanfeed” por medio del cual ha bloqueado sitios Web denunciados por la Internet
Watch Fundation. Esta iniciativa ha resultado exitosa en la imposición de medidas
severas contra el abuso sexual en Internet.261 Se han establecido iniciativas similares en
España 262, Canadá 263 y en Nueva Zelanda264.
Aunque estas iniciativas del sector privado son dignas de elogio, ECPAT cree que
este enfoque “voluntario” de autoregulación es preocupante, ya que deja a la lucha
contra de la pornografía infantil totalmente dependiente de la buena voluntad de
los proveedores de Internet. Aunque algunas empresas han puesto en práctica
procedimientos efectivos para bloquear páginas Web, otras empresas más pequeñas
continúan con la libertad de poder decidir si desean colaborar con las autoridades o
no. ECPAT cree que la legislación debe abordar este tema por medio de
la creación del delito de incumplimiento de la obligación de denunciar
material de abuso de niños. Además, los proveedores de Internet deben
estar obligados a retener la información sobre sus clientes a fin de
facilitar las investigaciones 265.
Las empresas financieras como facilitadores de la distribución de
pornografía infantil
Existe legislación
Hasta ahora, pareciera ser que el sector bancario y el sector financiero han escapado
el examen de su papel dentro del contexto de la diseminación y producción comercial
de pornografía infantil. De hecho, aunque estos sectores cuentan con la posibilidad
261
262
263
264
265
Véase Bright, Martin. Brittish Telecom bloquea páginas Web pornográficas (BT puts block on child porn sites). The Observer, 6 de
junio de 2004. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.guardian.co.uk/technology/2004/jun/06/childrensservices.
childprotection (sólo en inglés); véase también: British Telecom advierte sobre la pornografía en la Web (TB sounds child web porn
warning), BBC News, 7 de febrero de 2006. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://news.bbc.co.uk/1/hi/uk/4687904.stm
(sólo en inglés).
Véase Proveedores de servicios y contenidos de Internet se unen para defender los derechos de los menores en la Red.
Consumer Eroski, 8 de febrero de 2005. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.consumer.es/web/es/
tecnologia/2005/02/08/116485.php (sólo en inglés).
Canadá también ha implementado el proyecto “Cleanfeed”. Véase Cybertip.ca. Cleanfeed Canada. Visitado el 7 de octubre de
2008 en: http://www.cybertip.ca/app/en/cleanfeed (sólo en inglés).
Véase “Sociedad para la promoción de las normas de la sociedad” (Society for the Promotion of Community Standards). “Society
Applauds ISP blocks on Child Porn”. Scoop, 13 de noviembre de 2007. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.scoop.
co.nz/stories/PO0711/S00223.htm.
Esta posibilidad ha recibido el apoyo de Beyond Borders, el grupo ECPAT en Canadá. Véase Activista llama a endurecer las
normas de los PSI (Toughen ISP rules on child porn, advocate says), CBC News, 18 de enero 2008 en: http://www.cbc.ca/
canada/manitoba/story/2008/01/18/isp-disclose.html?ref=rss (sólo en inglés).
Tal como ya ha sido mencionado, el artículo 9(A) del Convenio del Consejo de Europa
para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual contempla
tan solo tímidamente la posibilidad de exigir al sector financiero y al bancario la
obligatoriedad de realizar denuncias.
Iniciativas del sector público, el sector privado y de las ONG
Más allá del campo de la elaboración de leyes, la colaboración entre distintas ONG,
organismos gubernamentales y el sector privado ha tenido como consecuencias algunas
iniciativas interesantes. Estas iniciativas ilustran cómo las instituciones financieras
pueden transformarse en poderosas aliadas de las autoridades en la lucha contra la
pornografía infantil. De hecho, los bancos, instituciones de tarjetas de crédito (VISA,
AmEx, Mastercard) y otras empresas de distintos modos de pago en línea (Pay Pal, Pro
Pay) a menudo cuentan con información valiosa para la identificación de usuarios y el
rastreo de fondos financieros relacionados con la compra y venta de pornografía infantil
en Internet. Esto quedó demostrado en la causa Regpay, en la cual fiscales federales
tomaron medidas firmes contra una red de pornografía infantil en Bielorrusia en
colaboración con VISA, Mastercard y Morgan Chase267.
En julio de 2005 se creo la Coalición financiera contra la pornografía infantil, siguiendo
una iniciativa del Centro Internacional de Niños Perdidos y Explotados (ICMEC, sus
siglas en inglés) y su organización hermana, el Centro Nacional de Niños Perdidos y
Explotados. Lanzada oficialmente en marzo de 2006, la Coalición tuvo varios objetivos:
la elaboración de un protocolo o declaración de principios para que sea adoptado
e implementado por cada nación y cuyo fin es establecer un sistema dinámico que
permita que la industria enfrente más eficientemente la utilización ilícita de sus sistemas
con el fin de diseminar la pornografía infantil; crear un sistema de denuncia de
pornografía infantil; desarrollar un proceso por el cual realizar transacciones de prueba
266
267
Código de los EE.UU., Título 42, s. 13032. Estados Unidos. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.law.cornell.edu/
uscode/html/uscode42/usc_sec_42_00013032----000-.html (sólo en inglés).
Véase Scherer, Ron. El sitiamiento al mercado de la pornografía infantil (A siege on the child-porn market). The Christian Science
Monitor, 16 Marzo de 2006. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.csmonitor.com/2006/0316/p01s03-ussc.html (sólo
en inglés).
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
de obstaculizar los mecanismos financieros que permiten la existencia de páginas
Web de pornografía infantil, existen muy pocos instrumentos penales que se refieran
de manera explícita a la obligación de bancos o empresas de tarjetas de crédito de
denunciar las transacciones sospechosas. Aunque la legislación de Estados Unidos,
como se mencionara anteriormente, ha impuesto el deber de denunciar por sobre los
proveedores de Internet, todavía no se ha establecido ninguna obligación semejante
sobre las instituciones financieras 266.
109
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
para lograr identificar a las partes involucradas en la pornografía infantil; garantizar
que los sistemas actuales utilizados para la identificación del lavado de dinero y para
denunciar circunstancias inusuales sean también utilizados en la identificación de
pornografía infantil y para implementar supervisiones y verificaciones de la diligencia
debida. La coalición ha desde entonces publicado Las mejores prácticas de adquisición
de mercaderías y supervisión para la prevención y detección de pornografía infantil
(Mejores prácticas)268. La coalición se centra en la identificación de organizaciones o
personas que distribuyen pornografía infantil a cambio de dinero, pero su objetivo no
son los clientes individuales269.
Un elemento asombroso de esta iniciativa es como la coalición se las ha arreglado
para lograr que instituciones clave del mundo financiero -algunas de las cuales son
por lo general feroces competidores entre sí- hayan aunado esfuerzos, compartan
información y posteriormente cooperen con las autoridades270. Resulta primordial contar
con una muchísima cooperación, ya que por lo general la observación de material de
pornografía infantil es ilícita para toda persona que no sea personal policía o judicial y,
por esta razón, es dificultoso para las empresas proceder con sus controles internos271.
La empresa VISA cuenta con un programa para la erradicación de la pornografía
infantil que incluye el monitoreo de Internet con el fin de identificar sitios Web de
pornografía infantil y el trabajo conjunto con las autoridades272.
También debe destacarse que la coalición ha podido diseminar sus Mejores prácticas
dentro de instituciones nacionales norteamericanas tales como la Corporación federal
de seguro de depósitos y la Oficina del contralor de la moneda (FDIC y OCC, sus
respectivas siglas en inglés), instituciones éstas que regulan distintos aspectos de todos
110
268
269
270
271
272
273
Véase Centro internacional de niños desaparecidos y explotados. Financial Coalition Against Child Pornography. Visitado el 7
de octubre 2008 en: http://www.icmec.org/missingkids/servlet/PageServlet?LanguageCountry=en_X1&PageId=3064 (sólo en
inglés).
Véase Child Focus. Le blocage des paiements via les canaux bancaires habituels soutient la lutte contre la pornographie enfantine
sur l’Internet Child Focus se réjouit de la reaction positive des banques européennes. 4 de mayo de 2006. Visitado el 7 de octubre
de 2008 en: http://www.childfocus-net-alert.be/fr/BlocagePaiements.pdf.
La lista de los miembros de la coalición pueden hallarse en la página Web de ICMEC. Centro internacional de niños desaparecidos
y explotados. Financial Coalition Against Child Pornography. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.icmec.org/
missingkids/servlet/PageServlet?LanguageCountry=en_X1&PageId=3064 (sólo en inglés).
Véase Scherer, Ron. A siege on the child-porn market. The Christian Science Monitor, 16 de marzo de 2006. Visitado el 7 octubre
de 2008 en: http://www.csmonitor.com/2006/0316/p01s03-ussc.html.
VISA ha demostrado que cuenta con números y valiosas buenas prácticas. Véase VISA: La lucha contra la pornografía infantil
en Internet (VISA: Fighting Internet Child Pornography). Visitado el 7 de octubre 2008 en: http://www.visa-asia.com/ap/sea/
cardholders/society/acp.shtml (sólo en inglés).
Véase El controlador de la moneda entrega cuadernillos para que los bancos colaboren en la lucha contra la pornografía infantil
(Comptroller Distributes Booklet to Help Banks Fight Child Pornography). Comptroller of the Currency Administrator of National
Banks, 9 de agosto de 2007. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: http://www.occ.treas.gov/ftp/release/2007-81.htm (sólo
en inglés); véase también La prevención y detección de la pornografía infantil: las mejores prácticas de la Coalición contra
la pornografía infantil (Preventing and Detecting Child Pornography: Best Practices from the Financial Coalition Against Child
Pornography). Federal Deposit Insurance Corporation Financial Institution Letter. 24 de agosto de 2007. Visitado el 7 de octubre de
2008 en: http://www.fdic.gov/news/news/financial/2007/fil07072.html (sólo en inglés).
los bancos que están dentro del sistema federal de reservas y de bancos extranjeros con
representaciones en los Estados Unidos273. La coalición ha recientemente extendido su
alcance por medio de la realización de un llamamiento en este sentido a la Asociación
Bancaria en Singapur274 y la Federación Bancaria Europea275.
Aunque estas iniciativas significan un paso adelante en la lucha contra la pornografía
infantil, no logran abarcar a todos los involucrados en los sistemas de proceso de
pago destinados a pornografía infantil. La naturaleza voluntaria de esta coalición deja
afuera a muchas nuevas formas de pago electrónico, tales como el popular sistema de
pagos de “dinero digital”. La peculiaridad de este método de pago reside en el modo
sumamente anónimo por el cual se canjean unidades y materiales comprados. En
realidad, tan sólo unos pocos clics permiten que el usuario abra una cuenta, a menudo
con un nombre falso, y que convierta dinero real en unidades, las cuales de allí en más
podrán ser comerciadas libremente en el más absoluto anonimato. Como resultado,
aún cuando se pudiera rastrear la compra inicial de unidades por medio del número
de la tarjeta de crédito o cuenta bancaria, otras transacciones en unidades digitales
resultan prácticamente imposibles de rastrear. Se ha advertido que algunos sitios de
pornografía infantil están abandonando los pagos a través de VISA y Mastercard para
favorecer métodos más “anónimos” de pago277.
Este sistema de dinero digital recibió la atención pública y de las autoridades cuando un
Gran Jurado de los EE.UU. procesó a la empresa E-Gold y sus fundadores bajo cargos
de conspiración para la participación en transacciones monetarias provenientes de la
explotación infantil. La causa sostiene que los empleados de la empresa sabían sobre la
naturaleza ilícita de las transferencias, pero sin embargo se negaron a denunciar estas
acciones a la policía. En el futuro, sabremos cómo se desarrolla este caso.78.
En resumen, es necesario contar con leyes severas que restrinjan las operaciones de
tales empresas, incluidas leyes que impongan rigurosas obligaciones de denuncia por
sobre quienes brindan una plataforma de intercambio para comerciantes en línea y,
asimismo, obligaciones aún más severas a fin de que las empresas comerciales en línea
recolecten información confiable de manera de que ningún delito de explotación sexual
quede impune.
274
275
276
277
278
Véase Asociación de Bancos de Singapur. Los bancos singapurenses su suman a la lucha mundial contra la pornografía infantil
(Singapore Banks Join Global Battle Against Child Pornography). Centro internacional de niños desaparecidos y explotados. 17 de
enero de 2007. Visitado el 7 octubre de 2008 en: http://www.missingkids.com/missingkids/servlet/NewsEventServlet?LanguageC
ountry=en_US&PageId=3041 (sólo en inglés).
Véase Child Focus. Le blocage des paiements via les canaux bancaires habituels soutient la lutte contre la pornographie enfantine
sur l’Internet Child Focus se réjouit de la reaction positive des banques européennes. 4 de mayo de 2006. Visitado el 7 octubre de
2008 en: http://www.childfocus-net-alert.be/fr/BlocagePaiements.pdf
Véase Gold Rush: Los sistemas de pago como e-gold se están convirtiendo en el tipo de pago elegido por los delincuentes (Online
payment systems like e-gold Ltd. are becoming the currency of choice for cybercrooks). Business Week, 9 de enero 2006. Visitado el
7 octubre de 2008 en: http://www.businessweek.com/print/magazine/content/06_02/b3966094.htm?chan=gl (sólo en inglés).
Ibíd.
Se pueden leer los cargos de esta causa en el sitio Web del Departamento de Justicia de los EE.UU. Estados Unidos vs. E-Gold, Ltd.
et al. Indictment. US District Court for the District of Columbia. 24 de abril de 2007. Visitado el 7 de octubre de 2008 en: www.
usdoj.gov/criminal/ceos/Press%20Releases/DC%20egold%20indictment.pdf (sólo en inglés).
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La problemática de los métodos de pago no tradicionales
111
LISTA DE LAS REFORMAS YUDICIALES DE
LA REFORMA JUDICIAL
Nivel internacional
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
√ La legislación nacional ha adoptado una definición clara de lo que entiende por
“pornografía infantil”, en la cual se evitan términos imprecisos como “obscenidad” e
“indecencia”
112
√ La definición abarca un amplio espectro de representaciones, ya sean éstas
retratadas en soportes visuales, de audio o electrónicos
√ La legislación nacional incluye a la “pornografía infantil virtual” y no existe el
requisito de probar que se ha utilizado a un niño “real”
√ La legislación nacional penaliza una gran variedad de actividades que incluyen a la
posesión, adquisición, acceso y observación, producción y fabricación, distribución,
divulgación, importación, exportación y oferta de pornografía infantil
√ Se establece la obligatoriedad de denunciar las sospechas de abuso/explotación
sexual por parte de personas con responsabilidad por sobre el menor (véase
Sección 2, páginas 47? y 55? seba)
√ Las personas y profesionales que pudieran estar expuestos a pornografía infantil
debido a la naturaleza del trabajo que realizan se ven sujetas a la obligación de
denunciar las sospechas de pornografía infantil
√ Los proveedores de Internet y las empresas financieras están obligadas a denunciar
las sospechas de pornografía infantil
SECCIÓN 5
EL TURISMO SEXUAL CON NIÑOS Y
ADOLESCENTES
Objetivos:
•
Ofrecer una mirada general sobre el fenómeno del turismo sexual con niños y
addescentes y los tipos de acciones judiciales en respuesta a la problemática
Analizar la legislación extraterritorial como una herramienta contra el turismo sexual
con niños y addescentes y describir algunas de las dificultades asociadas con su
•
•
•
aplicación
Brindar sugerencias sobre cómo fortalecer las leyes extraterritoriales
Examinar las responsabilidades de la industria del turismo y cómo lograr que los
operadores turísticos y agencias de viajes rindan cuentas ante la sociedad
Destacar la importancia del “Código de Conducta para la Protección de la Niñez contra
la Explotación Sexual en la industria del turismo y los viajes” y otras soluciones jurídicas
relacionadas
Disposiciones clave:
•
•
•
Preámbulo y artículo 3(2), 4 y 10(1)(3) del Protocolo Facultativo de la CDN
El informe explicativo del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los
Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual279
El Código de Conducta para la Protección de la Niñez contra la Explotación Sexual en la
industria del turismo y los viajes280
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
•
113
En esta sección se examina el fenómeno del turismo sexual con niños y adolescentes y
se evalúan algunas de las soluciones jurídicas creadas por la comunidad internacional
y cómo son aplicadas en distintos países. También se analiza algunos de los roles que
el sector del turismo puede cumplir como un aliado clave en la lucha contra el turismo
sexual infantil y la necesidad de imponer la responsabilidad empresarial para fortalecer
los marcos jurídicos existentes.
279
280
Informe explicativo del CoE. 11 de julio de 2007. Visitado el 25 de septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/
legal_ co-operation/fight_against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés).
El Código de Conducta para la Protección de la Niñez contra la Explotación Sexual en la industria del turismo y los viajes.
Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.thecode.org/.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
EL TURISMO SEXUAL CON NIÑOS Y ADOLESCENTES: UNA
MIRADA GENERAL281
114
El problema del turismo sexual con niños Y ADOLESCENTES despertó por primera vez
interés mundial a principios de la década de 1990, en gran medida como resultado del
trabajo de ECPAT y de otras organizaciones no gubernamentales. El reconocimiento y
preocupación de la comunidad internacional por “la práctica difundida y continuada
del turismo sexual, a la que los niños son especialmente vulnerables ya que fomenta
directamente la venta de niños, su utilización en la pornografía y su prostitución” fue
claramente expresado en el preámbulo del Protocolo Facultativo de la CDN282. A pesar
de que en años recientes se han tomado varias medidas tendientes a contrarrestar
estos delitos, y a pesar de que muchas de esas medidas son instrumentos jurídicamente
vinculantes, los progresos para poner término a esta problemática no han sido
suficientes.
Definir al turismo sexual con niños
ECPAT entiende al turismo sexual con niños Y adolescentes como la explotación sexual de
menores de edad por parte de personas que se desplazan de su distrito, región o país
de residencia para lograr un contacto sexual con menores. A pesar de lo que el término
sugiere, los turistas sexuales con niños pueden ser tanto personas que viajan en forma
local como turistas internacionales. Los delincuentes a menudo viajan desde un país más
rico (“países de envió de turistas”) hacia países menos desarrollados (“países de destino
de turistas”), pero bien puede tratarse de una persona que se desplaza dentro de su
propio país o región.
El turismo sexual con niños y adolescentes a menudo involucra la utilización de
alojamiento, transporte y otros servicios relacionados con la industria del turismo que
facilitan el contacto con menores y permiten que los agresores pasen desapercibidos
para la población en general.
A pesar de algunos progresos logrados en años recientes a través de medidas para
contrarrestar al turismo sexual con niños y adolescentes, la problemática persiste.
En realidad, el turismo sexual con niños resulta ser un fenómeno en aumento que
perjudica gravemente a una gran cantidad de niños en todo el mundo, a menudo con
consecuencias irreparables.
281
282
Para una Mirada general más detallada sobre el turismo sexual con niños véase ECPAT International: Combatiendo al turismo
sexual con niños y adolescentes. Preguntas y respuesta, 2008.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, art. 1. Entró en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
Un jubilado de las fuerzas armadas norteamericanas llamado Lynn Winslow fue
arrestado en 2005 cuando intentaba abordar un vuelo hacia Australia. Viajaba bajo
la impresión de que, una vez en su destino, tendría relaciones sexuales con una niña
de seis años. El encuentro había en realidad sido tramitado por un policía encubierto
australiano283. En otro caso, Elisha Pasdeck, un norteamericano de 31 años, fue
acusado, en Springfield, en el estado de Illinois de los Estados Unidos, por un presunto
viaje a Saskatchewan, en Canadá, en julio 2002, para participar en actos sexuales
con un niño de 12 años284. De manera similar, Nabil Al Rowais, de Arabia Saudita,
fue arrestado y acusado por la presunta intención de viajar a los EE.UU. para acosar
sexualmente a una niña de dos años y medio285.
Causas subyacentes y razones que sustentan la problemática
La pobreza es a menudo citada como la razón principal que sustenta a las distintas
manifestaciones de la ESCNNA. Otros factores, como la actitud pasiva de la sociedad
ante el problema, la realidad de niños que trabajan y viven en la calle, la violencia
doméstica contra niños y el abandono, también juegan un papel significativo y
aumentan la vulnerabilidad de los niños hacia la explotación sexual.
Los turistas sexuales tienden a cambiar sus destinos o los países o regiones a los que
se dirigen de acuerdo a la apertura de nuevas rutas de transporte y nuevos mercados,
a la falta de regulación en el desarrollo del turismo masivo y a las discrepancias
económicas acentuadas. Cuando las estrategias de protección y prevención aumentan
en ciertos países, los turistas sexuales se adaptan fácilmente a las circunstancias y
cambian sus destinos. Los destinos afectados por esta problemática desde hace mucho
tiempo incluyen a: Brasil, México, Filipinas y Tailandia. Destinos emergentes
incluyen a Argentina, Camboya, Colombia, la Republica Checa, India,
Kenya, Laos, Mongolia, Perú, Sudáfrica y Vietnam.
283
284
285
Scarcella, Michael A. Delincuente sexual viaja a la cárcel desde el aeropuerto (Sex Offender’s Trip Cut Short at Airport). Herald
Tribune, 9 de agosto de 2005.
Un hombre del condado de Montgomery se declara culpable de explotación sexual internacional, cuando trasportaba pornografía
infantil (Montgomery County man pleads guilty to international child sex exploitation, transporting child pornography). Comunicado
de prensa del Servicio de inmigración y control de aduanas de Estados Unidos, 16 abril 2006, disponible en: http://www.ice.gov/
pi/news/newsreleases/articles/060417illinois.htm?searchstring=Montgomery%20AND%20child%20AND%20exploitation (sólo en
inglés). Para información en español del Servicio de inmigración y control de aduanas de Estados Unidos sobre turistas sexuales
pedófilos, véase: http://www.ice.gov/espanol/pi/news/factsheets/sextouristsSP.htm
Molestation Sting Nets Saudi Tourist, The Associated Press, 28 de abril de 2006. Visitado el 29 de septiembre de 2008 disponible
en://www.msnbc.msn.com/id/12538200/ (sólo en inglés).
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Ningún destino es inmune, de EE.UU. a Canadá
115
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Uno de los factores que aumenta la vulnerabilidad de los niños y que alimenta la
demanda son los marcos judiciales débiles. De hecho, los agresores sexuales de
niños tienden a elegir destinos que son conocidos por contar con leyes débiles. En
este contexto, se debe resaltar muy especialmente la importancia de contar con leyes
severas, condenas estrictas que reflejen la gravedad de los delitos cometidos y que, a su
vez, actúen como elementos disuasivos eficaces contra estos delitos.
116
El turismo no es la causa de la explotación sexual de niños. Pero mediante la utilización
de los numerosos servicios turísticos –que brindan acceso a cada vez más destinos
turísticos alrededor del mundo por medio de, por ejemplo, hospedaje accesible,
agencias de viajes locales, servicios de reserva en línea y aerolíneas de bajo costo- los
turistas pueden acceder a destinos y sitios en los cuales establecer contacto directo
con niños vulnerables. La industria del turismo es entonces un actor importante y un
aliado valioso en la protección de los niños contra la explotación sexual en el turismo.
Muchas organizaciones nacionales de viajes y turismo han reconocido este peligro y
se encuentran trabajando de manera mancomunada para tomar medidas contra las
personas que explotan a los niños en el turismo.
¿Quiénes son los turistas sexuales que abusan de niños? Una
clasificación de los agresores sexuales de niños en el contexto del
turismo sexual
Los turistas sexuales con niños pertenecen a todo tipo de esferas sociales: pueden
ser casados o solteros, turistas adinerados o con un presupuesto modesto, viajero
internacionales o locales. Los agresores preferenciales y Pedófilos buscan
específicamente a niños, pero la mayoría son abusadores ocasionales, personas que
por lo general no tienen una preferencia sexual por niños sino se hallan en ambientes
en donde los niños se encuentran disponibles y deciden aprovechar esta situación.
Los turistas sexuales a menudo justifican su comportamiento aduciendo que los niños
mismos eligieron libremente este tipo de “empleo”. Los explotadores sexuales de niños a
veces intentan racionalizar su accionar afirmando que el sexo con niños es culturalmente
aceptable en el destino turístico y pueden asimismo manifestar concepciones racistas
arraigadas que consideran a las “culturas menos desarrolladas” como inferiores y que,
por ende, no confieren ningún estigma u otorgan ninguna sanción moral inherente a
este tipo de explotación286.
286
El Proyecto protección, de la Johns Hopkins University Paul H. Nitze School of Advanced International Studies. La incidencia
internacional del turismo sexual con niños: el alcance de la problemática y comparación de estudios de caso (International Child
Sex Tourism: Scope of the Problem and Comparative Case Studies). Enero de 2007.
Otro tipo de percepción errada entre los turistas sexuales es que, a través del suministro
de dinero o de regalos con el que logran el acceso sexual a un niño, están beneficiando
a las víctimas y a sus familias al ayudarlos a sobrellevar su pobreza.
a)
El agresor/turista sexual con niños situacional
Los agresores situacionales abusan de niños como una forma de experimentación o
a través del anonimato e impunidad que les permite la permanencia en un destino
turístico extranjero. No cuentan con una inclinación sexual exclusiva hacia niños. Un
agresor situacional a menudo resulta ser un turista sexual sin preferencias concretas al
que se le presenta la oportunidad de interactuar sexualmente con una persona menor
de 18 años y decide hacer uso de esa oportunidad. Contrariamente a la creencia
popular, la mayoría de los turistas sexuales con niños son agresores situacionales, razón
por la cual se deben implementar soluciones penales centradas no sólo en las formas
más organizadas del turismo sexual con niños, sino también en las muchas instancias
de abuso que son más espontáneas y circunstanciales.
Son muy pocos los agresores situacionales que son arrestados, juzgados y que reciben
condena. Esto tal vez se deba a que no necesariamente producen imágenes del abuso
en el que incurren ni utilizan medios extremos para dañar a los niños, tales como el
contacto con redes de pedófilos o el intercambio de pornografía. Como en general
se involucran en la explotación sexual de adolescentes -y no tanto en la de niños más
pequeños- tal vez la tolerancia social en este sentido los beneficie, tanto en países de
“envió” como de “destino” de turistas sexuales. Esto se debe a que la explotación sexual
de adolescentes es percibida como un delito menos grave que el abuso sexual de niños
(a veces ni siquiera se lo ve como un delito).
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
No todos los turistas sexuales encuadran exactamente dentro de las categorías aquí
descriptas. Sin embargo, algunos casos exponen características que ayudan a ilustrar
las clasificaciones mencionadas.
117
El ciudadano francés Amnon Chemouil, luego de ser arrestado gracias a una
investigación de una red de pornografía infantil, fue procesado penalmente en 2001
por haber abusado sexualmente de una niña de 11 años de edad en Pattaya, Tailandia,
cuando se le presentó la oportunidad de hacerlo. El abuso había sido filmado por uno
de sus dos compañeros suizos. Durante el juicio, Chemouil justificó su conducta como un
momento de debilidad, pidiendo perdón por haberle “robado la infancia (a la niña)288”
287
Tiberghien, Nathalie. Un Touriste Sexuel aux Assises. L’Express, 19 de octubre de 2000. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en:
http://www.lexpress.fr/info/societe/dossier/pedophilie/dossier.asp?ida=418775.
117
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
También se mostró totalmente responsable, contrariamente a lo que hacen la mayoría
de agresores sexuales preferenciales y los pedófilos, los que a menudo responsabilizan
a la víctima por haber seducido al agresor. Los expertos que tomaron parte del juicio no
clasificaron a Chemouil como pedófilo. Se trató de la primera causa penal en Francia
en ser juzgada bajo la legislación extraterritorial, cuyo objetivo es iniciar procesos
penales contra sospechosos de realizar abusos sexuales en países extranjeros.
118
b) El turista sexual/agresor de niños preferencial
Los agresores preferenciales cuentan con una clara preferencia hacia niños o niñas. Son
menos que los agresores situacionales, pero pueden llegar a abusar a un mayor número
de niños, ya que esta es su aspiración e intención. Los turistas sexuales preferenciales
generalmente buscan en forma activa a niños púberes o adolescentes. Esta categoría
de agresor sexual de niños representa una minoría del total general. Es importante
distinguir al turista sexual con niños preferencial del pedófilo, al que se describirá más
adelante.
En abril de 2005, en Tailandia, el ciudadano singapurense Darwis Rianto Lim, un
docente de la escuela Temasak Polytechnic School of Applied Science, de 31 años, fue
arrestado por la policía tailandesa en una habitación de hotel por la presunta compra
de actividad sexual con un menor a través e Internet289.
Siguiendo las pistas brindadas por agentes especiales del Servicio de Inmigración
y Control de Aduanas de Estados Unidos y de oficiales australianos de Interpol
-quienes habían estado siguiendo los intentos del docente por obtener sexo con niños
tailandeses a través de Internet-el personal policial encubierto de la Oficina central de
investigaciones tailandesa simuló ser tratantes sexuales para atrapar al maestro.
Poco después de llegar a Bangkok, Lim habría publicado mensajes en Internet
ofreciendo 200 dólares norteamericanos a cambio de actividad sexual con un
niño varón de entre 12 y 16 años290. Luego de recibir respuestas de tres niños,
aparentemente escogió a uno de ellos, de 16 años de edad y más tarde fue arrestado
al efectuar un pago de 8.000 Baht tailandeses a quien resultara ser, en realidad, un
policía encubierto291.
288
289
290
291
Ibíd.
Nu-Wen, Seto. Unidad especial de la policía norteamericana espía a sospechosos de pedofilia (Special US Police Unit Spies on
Suspected Paedophiles). The Electronic New Paper, 21 de agosto de 2005.
Wee, Eugene. Caso de pedofilia en Tailandia: Thai Child Sex Case: Arrested Man Poly Lecturer. The Electronic New Paper, 30 Abril
de 2005.
Ibíd.
Aunque en algunas situaciones las categorías de abusador sexual preferencial y
situacional resultan imprecisas, en este caso Lim claramente intentó el contacto sexual
con menores adolescentes (aunque no con niños prepúberes) y probablemente esto lo
colocaría en la categoría de agresor sexual preferencial.
c) El pedófilo
Los pedófilos manifiestan una inclinación sexual exclusiva hacia niños prepúberes. Se
los considera en general como personas que sufren de un desorden clínico. Es posible
que el pedófilo no necesariamente demuestre una preferencia por niñas o por niños y
tal vez ni siquiera vea al contacto sexual como dañino. Los pedófilos y los agresores
preferenciales constituyen una minoría entre los abusadores sexuales de niños292.
Por estas razones, a pesar de la extensa cobertura mediática que reciben los así
llamados turistas pedófilos o turistas abusadores de niños, llamar de esta forma a quien
comete explotación sexual o abusa de un niño no es necesariamente correcto. Se debe
utilizar el término “agresor sexual de niños”, ya que incluye, pero no se limita, a los
pedófilos.
LA LEGISLACIÓN EXTRATERRITORIAL: UN INSTRUMENTO
PARA LA LUCHA CONTRA EL TURISMO SEXUAL CON NIÑOS
Desde una perspectiva judicial, se puede relacionar la incidencia alarmante del
turismo sexual con niños en el mundo con legislaciones débiles que no logran
prevenir ni castigar adecuadamente los delitos contra niños en los países de destino
de turistas sexuales. En algunos casos sí existe legislación al respecto, pero su
cumplimiento resulta insuficiente. En los países de envió de turistas, la percepción de
impunidad se ve también alimentada por la facilidad con la que los turistas sexuales
pueden eludir procesos penales, simplemente viajando de regreso sus países.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
119
Al reconocer la naturaleza mundial de esta problemática y al reconocer también
que son sus propios ciudadanos los que se involucran en la explotación sexual de
menores, algunos países de envió de turistas sexuales han decidido fortalecer sus
marcos penales por medio de la creación de legislación extraterritorial o de
la aplicación de la jurisdicción nacional existente por sobre delitos sexuales contra
niños cometidos en el extranjero. Hasta octubre de 2007, más de 40 países habían
292
ECPAT es consciente de que excite un debate dentro de los ámbitos psicológicos y médicos sobre la categorización de la pedofilia
como una condición patológica. Sin embrago, para los propósitos de esta publicación, ECPAT desea subrayar un patrón especial
de comportamiento que busca a niños prepúberes. No tenemos la intención de iniciar un debate referido a los factores químicos,
médicos o sociales detrás de la pedofilia y el abuso sexual de niños.
119
redactado o aplicarían en el futuro tales leyes, con distintos niveles de éxito en sus
implementaciones.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
A través de la jurisdicción extraterritorial, es posible que un estado pueda
considerar a un delito cometido en el extranjero como un delito cometido dentro de
sus fronteras; en otras palabras, se puede procesar a un ciudadano en su propio
país y bajo leyes nacionales por delitos que se hayan cometido en el extranjero.
120
La jurisdicción extraterritorial resulta especialmente útil ya que:
• brinda una base para el arresto y procesamiento penal de delincuentes que
escapan de países de destino turístico y retornan a sus países intentando escapar
de procesos penales
• envía un mensaje que expresa muy claramente que los países no tolerarán que
sus ciudadanos se “tomen vacaciones” de sus propios sistemas penales.
ECPAT cree que la jurisdicción extraterritorial representa un componente
fundamental de los marcos judiciales nacionales que buscan hacer frente al
turismo sexual con niños.
Esta sección explicará cuál es el funcionamiento y las bases de la jurisdicción
extraterritorial. Los bajos índices de arrestos y procesos penales en el mundo
revelan la urgente necesidad de perfeccionar los sistemas actuales de jurisdicción
extraterritorial y, por esa razón, asimismo se brindarán recomendaciones para el
fortalecimiento de este tipo de jurisdicción.
Principios básicos de la jurisdicción penal
El término jurisdicción en general hace referencia al poder o derecho que un estado
tiene para ejercer su autoridad legal por sobre un individuo o asunto particular. Bajo
el derecho internacional, se reconoce que, para que un estado reclame jurisdicción
sobre un delito, debe haber una “conexión” suficiente o “nexo” entre los actos
imputados y el estado que solicita ejercer su jurisdicción.
La jurisdicción penal puede basarse en varios principios. Éstos incluyen, primero
y principal, el principio de territorialidad y otros cuatro principios que son
esenciales a la jurisdicción extraterritorial, que son: (1) el principio de personalidad
activa; (2) el principio de personalidad pasiva; (3) el principio de protección; y (4) el
principio de universalidad293.
293
Amnistía Internacional. Jurisdicción Universal: El deber de los estados de promulgar leyes y hacerlas cumplir (Universal Jurisdiction:
The duty of States to enact and enforce legislation), capítulo 1. 1 de septiembre de 2001. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en:
http://web.amnesty.org/library/index/engior530032001?OpenDocument (sólo en inglés).
Jurisdicción extraterritorial: la norma general
El Protocolo Facultativo de la CDN hace obligatorio este principio:
Artículo 4 del protocolo de
la CDN
“1.Todo Estado Parte adoptará
las disposiciones necesarias para
hacer efectiva su jurisdicción con
respecto a los delitos a que se
refiere el párrafo 1 del artículo 3,
cuando esos delitos se cometan en
su territorio o a bordo de un buque
o una aeronave registrado en ese
estado.”295
El estado territorial es en el que
encuentran las víctimas, los testigos,
las pruebas materiales y escritas, y en
donde en general se encuentran los
sospechosos.296 Por esta razón, en
muchas instancias éste constituye el foro
más apropiado para la investigación y
el procesamiento penal. Sin embargo,
como también es sabido, en muchos
casos y por distintas razones, el país en
el cual se cometió el delito no puede, no
desea o no se encuentra en condiciones
de llevar a cabo un proceso penal. En
estos casos, la jurisdicción extraterritorial
puede ofrecer una solución.
Jurisdicción extraterritorial: la excepción
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La forma de jurisdicción primaria y más ampliamente aceptada para el procesamiento
de delitos es la jurisdicción territorial, según la cual los estados pueden procesar delitos
cometidos en su territorio independientemente de la nacionalidad del delincuente y/o la
víctima294. De esta manera, como regla general, si el delito es cometido en cierto país,
es ese país el que “tiene jurisdicción” con autoridad para arrestar y procesar al acusado
en el lugar en donde se haya cometido el presunto delito.
121
La extraterritorialidad puede ser vista como un elemento jurisdiccional que permite a un
país el procesamiento penal de sus ciudadanos por delitos cometidos en el extranjero297.
294
295
296
297
Vander Beken, Tom. Los lugares más adecuados para el procesamiento de casos de corrupción internacional (The best place for
prosecution of international corruption cases). Prevenir y resolver conflictos sobre jurisdicciones (Avoiding and solving conflicts of
jurisdiction). Tercer foro global sobre la lucha contra la corrupción y la protección de la integridad (The Third Global Forum on
Fighting Corruption and Safeguarding Integrity), Seúl. 29 de mayo de 2003. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://
www.ircp.org/uploaded/I-1%20Tom%20Vander%20Beken.pdf.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, art. 4. Entró en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
Amnistía Internacional. Jurisdicción Universal: El deber de los estados de promulgar leyes y hacerlas cumplir (Universal Jurisdiction:
The duty of States to enact and enforce legislation), capítulo 1. 1 de septiembre de 2001. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en:
http://web.amnesty.org/library/index/engior530032001?OpenDocument (sólo en inglés).
Véase Fraley, Amy: La legislación sobre el turismo sexual con niños de la ley PROTECT: ¿realmente protege? (Child Sex Tourism
Legislation under the Protect Act: does it really protect?), St. John’s Law Review, vol. 79:445, abril 2005, p. 462.
121
Las disposiciones extraterritoriales pueden estar basadas en distintos principios
de derecho internacional, algunos de las cuales se explican brevemente a continuación.
No existe una base universalmente aceptada para las disposiciones, sino que cada país
basa sus disposiciones en uno o más de estos principios.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
• El principio de la personalidad pasiva
El principio de la personalidad pasiva establece que los estados pueden imponer sus
jurisdicciones basándose para ello en la nacionalidad de la víctima. Se fundamenta en
la idea de que los estados deben proteger a sus propios ciudadanos, aún cuando éstos
se encuentren en el extranjero298. En la práctica, esto significa que el estado A podrá
iniciar un proceso penal contra un delito cometido por un ciudadano del estado B
contra un niño que es ciudadano del estado A, aún cuando el delito haya sido cometido
fuera del territorio del estado A.
Tanto el Protocolo Facultativo de la CDN como el reciente Convenio del Consejo de
Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual299
alienta a los estados a establecer sus jurisdicciones según este principio, pero ninguno
de ellos establece la obligatoriedad de aplicación del principio.
Artículo 4 del Protocolo
Facultativo de la CDN
“2. Todo Estado Parte podrá adoptar
las disposiciones necesarias para
hacer efectiva su jurisdicción con
respecto a los delitos a que se
refiere el párrafo 1 del artículo 3 en
los casos siguientes (…).” 300
122
298
299
300
Teniendo en cuenta que uno de los
objetivos del Protocolo Facultativo de la
CDN es contrarrestar el turismo sexual
con niños, en varias instancias sería
lógico garantizar que la jurisdicción
sea tan amplia como fuera posible,
de manera de cubrir la mayor
cantidad de territorio posible para el
procesamiento penal.
Vander Beken, Tom. Los lugares más adecuados para el procesamiento de casos de corrupción internacional (The best place for
prosecution of international corruption cases). Prevenir y resolver conflictos sobre jurisdicciones (Avoiding and solving conflicts of
jurisdiction). Tercer foro global sobre la lucha contra la corrupción y la protección de la integridad (The Third Global Forum on
Fighting Corruption and Safeguarding Integrity), Seúl. 29 de mayo de 2003. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://
www.ircp.org/uploaded/I-1%20Tom%20Vander%20Beken.pdf (sólo en inglés).
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 25. Visitado el 26 de
septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en inglés).
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, art. 4. Entró en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
El principio de la nacionalidad (principio de personalidad activa) es especialmente
importante ya que permite que los estados ejerzan sus jurisdicciones sobre la base de la
nacionalidad del sospechoso, es decir, sobre delitos cometidos por sus propios ciudadanos
en el extranjero. El principio de la nacionalidad se ve reflejado alrededor del mundo en
varias leyes extraterritoriales que permiten que los estados puedan procesar penalmente a
sus ciudadanos bajo sus propias leyes y por delitos cometidos fuera de sus fronteras. Por
ejemplo, el gobierno de Canadá puede procesar penalmente a un ciudadano canadiense
-y según la legislación canadiense- por un delito cometido contra un niño en cualquier
lugar del mundo.
El Protocolo Facultativo de la CDN alienta a que se aplique la jurisdicción extraterritorial
en base al principio de nacionalidad, pero no obliga a los estados a establecer
jurisdicción basándose para ello en este principio.
Aut Dedere Aut Judicare
Artículo 4 del Protocolo
Facultativo de la CDN
“Todo Estado Parte podrá adoptar
las disposiciones necesarias para
hacer efectiva su jurisdicción con
respecto a los delitos a que se
refiere el párrafo 1 del artículo 3 en
los casos siguientes:
(a)Cuando el presunto delincuente
sea nacional de ese Estado o
tenga residencia habitual en su
territorio.”301
301
302
Tal como lo sugiere el Protocolo
Facultativo de la CDN, el principio
de la nacionalidad debe ser
interpretado en forma amplia
para permitir que los estados
ejerzan sus jurisdicciones por
sobre delitos cometidos en el
extranjero no sólo por sus propios
ciudadanos, sino también por
sus residentes. El Convenio del
Consejo de Europa para la
Protección de los Niños contra la
Explotación y el Abuso Sexual,
por otra parte, hace obligatorio
el establecimiento de jurisdicción
sobre los delitos cometidos por
un ciudadano o un residente del
estado302.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
• El principio de la nacionalidad (principio de personalidad activa)
123
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, art. 4. Entró en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 25(1)(d) & (e).
Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en inglés). Note, sin
embargo, la aplicación de esta norma de jurisdicción hacia residentes del estado está sujeta a reservas, véase art. 25(3).
123
• Aut dedere aut juriciare
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Artículo 4 del Protocolo
Facultativo de la CDN
124
“3. Todo Estado Parte adoptará
también las disposiciones que
sean necesarias para hacer efectiva
su jurisdicción con respecto a los
delitos antes señalados cuando
el presunto delincuente sea
hallado en su territorio y no sea
extraditado a otro Estado Parte en
razón de haber sido cometido el
delito por uno de sus nacionales.”
El Protocolo Facultativo de la
CDN reitera y hace obligatorio
la aplicación del principio aut
dedere aut juriciare (“extraditar o
procesar”). Este principio sirve para
garantizar que aquellos países que
no extraditan a sus ciudadanos
tomen medidas para garantizar que
los delincuentes no queden impunes.
303
• El principio de la universalidad
El principio de la universalidad está basado en la idea de que existen delitos
tan horrendos por su propia naturaleza que su procesamiento se ve justificado
independientemente del lugar en donde hayan sido cometidos o la nacionalidad
del delincuente o de la víctima. Se entiende que su aplicación sebe estar reservada
a delitos considerados “(tan) universalmente repugnantes que todo estado tiene
jurisdicción sobre ellos.”304
El principio de la universalidad no se basa en la conexión entre el delito y el estado
que desea procesarlo (tal como es el caso en locus delicti o el estatus de la víctima
o el delincuente). Se trata de la naturaleza aberrante del delito por sí misma la que
constituye el único elemento que hace legítimo el proceso penal. Para resumir: la
universalidad difiere de los otros principios de jurisdicción en que:
303
304
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, art. 4. Entró en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm
Watson, Geoffrey R. Delincuentes en el extranjero: argumentos a favor de una jurisdicción penal basada en la nacionalidad
(Offenders Abroad: The Case for Nationality-Based Criminal Jurisdiction), p. 45. Yale Journal of International Law, 17, 1992, p. 41.
La universalidad no requiere de una conexión directa, tal como
el sitio en donde se cometió el delito, la nacionalidad del delincuente
o los efectos del delito por sobre el estado involucrado. La conexión
requerida es más abstracta. La jurisdicción universal por sobre ciertos
delitos específicos es consecuencia de la condena universal hacia esas
actividades. Están sujetas a la jurisdicción universal por un argumento
relacionado con el derecho consuetudinario o por acuerdos
internacionales.” 305
En la esfera del derecho internacional consuetudinario, la jurisdicción internacional
abarca delitos de “piratería, trata de esclavos, crímenes de guerra, secuestro y
sabotaje de aviones, la toma de rehenes, crímenes contra personas protegidas
internacionalmente, apartheid, tortura y genocidio”,306 aunque no existe un consenso
total sobre qué delitos se ven afectados por el principio de universalidad 307.
La comunidad internacional ha dado indicios de que los delitos sexuales contra niños
están dentro de la categoría descripta más arriba. Sin embargo, esto aún se encuentra
lejos de contar con aceptación universal y las tendencias recientes en el derecho
internacional no señalan que sí será aceptado. De hecho, el Convenio del Consejo de
Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual no
menciona a la jurisdicción universal.
El Comité de los Derechos del Niño ha mostrado su conformidad hacia la afirmación del
gobierno de España en el sentido de que la jurisdicción extraterritorial y el principio
de justicia universal pueden ser aplicados por sobre delitos estipulados en el Protocolo
Facultativo de la CDN y, en particular, al hecho de que el procesamiento penal no esté
condicionado a la nacionalidad española del delincuente, su residencia en España, ni a la
tipificación como delito del acto en el estado en donde fue cometido308.
305
306
307
308
Wilske, Stephen & Schiller, Teresa. La jurisdicción internacional en el ciberespacio: ¿que países pueden regular a Internet?
(International Jurisdiction in Cyberspace: Which States May Regulate the Internet?), pp. 131-132. Federal Communications Law
Journal, 50, 1997, p. 117.
Watson, Geoffrey R. Delincuentes en el extranjero: argumentos a favor de una jurisdicción penal basada en la nacionalidad
(Offenders Abroad: The Case for Nationality-Based Criminal Jurisdiction), p. 44. Yale Journal of International Law, 17, 1992, p. 41.
Quoting Randall, Kenneth C. Jurisdicción Universal según el derecho internacional (Universal Jurisdiction Under International Law),
p. 839. Texas Law Review, 66, 1988, p. 785.
Vander Beken, Tom. Los lugares más adecuados para el procesamiento de casos de corrupción internacional (The best place for
prosecution of international corruption cases). Prevenir y resolver conflictos sobre jurisdicciones (Avoiding and solving conflicts of
jurisdiction). Tercer foro global sobre la lucha contra la corrupción y la protección de la integridad (The Third Global Forum on
Fighting Corruption and Safeguarding Integrity), Seúl. 29 de mayo de 2003. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://
www.ircp.org/uploaded/I-1%20Tom%20Vander%20Beken.pdf (sólo en inglés).
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales: España, párrafo 29. Convención sobre los Derechos del niño de la ONU.
17 de octubre de 2007. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/crcs46.htm .
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
“
125
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Uno de los aspectos más novedosos introducidos por la Ley orgánica del poder judicial
11/1999, de España, ha sido la extensión del principio de universalidad a fin de que
los tribunales españoles cuenten con competencia para entender en causas de delitos
de “prostitución infantil” y “corrupción de menores” que hayan sido cometidos por
ciudadanos españoles o extranjeros fuera del territorio español.
Sin embargo, hasta junio de 2008, el principio de jurisdicción universal no abarcaba
causas penales de “abuso sexual” y “asalto sexual”. De esta manera, los clientes/
explotadores de niños menores de 13 años de edad fuera del territorio español no
estarían en condiciones de ser procesados, ya que según la legislación española estos
son actos de abuso/asalto sexual y no se ven sometidos a la jurisdicción internacional.
Con el objetivo de hacer frente a este vacío penal se ha introducido una propuesta
de reforma penal, en julio de 2006, a través de un anteproyecto de ley según el cual
se recomienda la tipificación como delito de la conducta de clientes/explotadores. La
propuesta aún no había sido aprobada en junio de 2008.
ECPAT entiende que los estados deben garantizar que cuentan con la
máxima extensión de jurisdicción posible por sobre delitos en base a
los principios de jurisdicción territorial y extraterritorial anteriormente
mencionados.
Resumen de los tipos de jurisdicción básicos en el contexto del
Protocolo Facultativo de la CDN
Tipos de jurisdicción
126
Requisitos según el Protocolo Facultativo
de la CDN
Territorial
Si el delito es cometido en el país A, este
país puede ejercer jurisdicción con autoridad para arrestar y procesar.
Los estados deben ejercer la jurisdicción
territorial. Además, los estados que no
extraditan, deben procesar.
Extraterritorial
• Si la víctima es un ciudadano del
país A
• Si los intereses del país A se ven
amenazados
• Si el país A aplica el principio de la
jurisdicción universal
Los estados pueden decidir ejercer su
jurisdicción en base a cualquiera de estos
principios, pero no están jurídicamente
obligados a hacerlo.
LA LEGISLACIÓN EXTRATERRITORIAL REFERIDA A DELITOS
CONTRA NIÑOS TAL COMO ES APLICADA EN JURISDICCIONES
NACIONALES SELECCIONADAS
La extraterritorialidad como principio general aplicable a ciertos delitos
graves
Las leyes extraterritoriales no son un fenómeno nuevo. En realidad muchos países, como
Japón, Holanda, Noruega, Suecia y Suiza, aplican la jurisdicción extraterritorial
como principio general por sobre delitos cometidos por sus ciudadanos en el extranjero.
Puede que no existan disposiciones específicas referidas a delitos de turismo sexual con
niños, sino que la jurisdicción simplemente exista bajo la categoría general de delitos que
pueden ser procesados en el país aún cuando hayan sido cometidos en el extranjero.
El Código Penal sueco, por ejemplo, ejerce el principio de extraterritorialidad por sobre
delitos tipificados en Suecia y cometidos por ciudadanos suecos y otros ciudadanos
escandinavos en el extranjero.
La extraterritorialidad bajo el Código Penal sueco
“Los delitos cometidos fuera del Reino serán juzgados según la ley sueca y
por tribunales suecos cuando el delito haya sido cometido:
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Un estudio comparativo entre distintos países revela que existen tres tipos de jurisdicciones
extraterritoriales aplicables a delitos cometidos contra niños en el extranjero que han sido
establecidas en los sistemas judiciales nacionales de estos países.
127
1. por un ciudadano sueco o un extranjero domiciliado en Suecia;
2. por un extranjero cuyo domicilio no sea en Suecia y que, luego de
cometer el delito, se haya convertido en ciudadano sueco o haya adquirido
domicilio en el Reino o sea un ciudadano danés, finlandés, islandés o
noruego y se encuentre en el Reino o […].”309
309
Código penal, pt. 1, ch. 2. Traducción al español. Suecia. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://www.sweden.gov.se/
sb/d/2707/a/15194; véase asimismo Ministerio de Justicia de Suecia. Nueva legislación sobre delitos sexuales. Ficha descriptiva.
Junio de 2005. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://www.sweden.gov.se/sb/d/5076/a/46797.
127
La extraterritorialidad en la legislación sueca se encuentra en parte basada sobre el
principio de nacionalidad. El alcance de la legislación no se restringe a ciudadanos
suecos, sino que además alcanza a otras personas, tales como aquéllas que residen en
Suecia.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La extraterritorialidad tal como es aplicada específicamente sobre
delitos sexuales contra niños
128
Como se explicará más adelante, la aplicación de la jurisdicción extraterritorial a
menudo está sujeta a un número de condiciones, tales como los requisitos de la
doble incriminación. Tales condiciones pueden significar obstáculos prácticos para el
procesamiento de delitos dentro del país de la persona sospechosa.
Afortunadamente, los países que aplican la jurisdicción extraterritorial como principio
general han enmendado en años recientes sus leyes para hacer frente al turismo
sexual con niños y, de este modo, facilitar el procesamiento por delitos cometidos en el
extranjero.
Otros países, en cambio, han promulgado leyes nuevas e integrales a fin de hacer frente
a la problemática. En 1994, Australia promulgó la Parte IIIA de la Ley penal federal
de 1914, la cual contiene delitos aplicables a ciudadanos y residentes australianos
cuando se ven involucrados en actividad sexual con niños menores de 16 años de edad
en el extranjero310.
Ley penal federal de 1914
Parte III – Turismo sexual con niños
División 2 – Delitos sexuales contra niños en el extranjero
50BA. Relaciones sexuales con un menor de 16 años
“Ninguna persona debe, durante su permanencia fuera de Australia,
participar en relaciones sexuales con una persona menor de 16 años de
edad.” 311
50BB. Inducir a un menor de 16 años de edad para que participe en
relaciones sexuales
“Ninguna persona debe inducir a otra persona menor de 16 años de edad
para que participe en relaciones sexuales con un tercero en el extranjero y en
la presencia de la persona mencionada.
Pena: encarcelamiento por 17 años.” 312
La extraterritorialidad aplicada incluso a la tentativa de delito
En abril de 2003, el presidente George W. Bush firmó la Ley de recursos penales y otras
herramientas para terminar hoy con la explotación de niños,313 también llamada la
Ley PROTEGER. Esta ley tipifica como delito no sólo los actos sexuales cometidos contra
niños en el extranjero, sino que también establece que:
Todo ciudadano de los Estados Unidos o extranjero con residencia
permanente en el país, que viajara al extranjero y participara de cualquier
tipo de conducta sexual ilícita con otra persona, será penado según esta
ley o encarcelado por un plazo no mayor de 30 años, o ambos.314
La ley también tipifica como delito las tentativas de realización de este delito315. Permite
entonces el procesamiento penal basado en las pruebas de tentativa de viaje al extranjero
con el propósito de participar en actividad sexual con un menor. De esta manera, la
prueba de que el delito realmente tuvo lugar no constituye un elemento a tener en cuenta.
El término “conducta sexual ilícita” incluye actos sexuales con una persona menor de 18
años de edad, lo que sería un delito bajo la legislación de los EE.UU., así como también
todo acto sexual comercial (según esto es entendido por la legislación) con una persona
menor de 18 años de edad.316
310
311
312
313
314
315
316
Enmienda del Ley penal federal (turismo sexual con niños) 1994 No. 105, 1994. Australia. Visitado el 30 de septiembre de 2008
en:http://www.comlaw.gov.au/ComLaw/Legislation/Act1.nsf/framelodgmentattachments/332EE746136CDDF6CA256F7200183
38C (sólo en inglés).
Ibíd.
Ibíd.
Ley de recursos penales y otras herramientas para terminar hoy con la explotación de niños, de 2003. Estados Unidos. Visitado el
30 Septiembre de 2008 en: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/F?c108:6:./temp/~c108P7Quhu:e0: (sólo en inglés).
Ibíd. s. 105(c).
Antes de que se promulgara la Ley PROTECT en 2003, el gobierno debía probar que el defendido había viajada al extranjero con
el propósito de participar de conducta sexual específica con una persona menor de 18 años. La ley PROTECT quitó el requerimiento
de intención de tal manera que el gobierno sólo tuviera que probar que el defendido participó de conducta sexual con un menor
durante su estadía en el extranjero.
Ley de recursos penales y otras herramientas para terminar hoy con la explotación de niños, s. 105(f). Estados Unidos. Visitado el
30 de septiembre de 2008 en: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/F?c108:6:./temp/~c108P7Quhu:e0: (sólo en inglés).
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Algunos países han decidido ir más lejos y han tipificado como delito incluso los
actos que preceden la realización del delito sexual con un niño, esto es, la tramitación
de viajes para tal fin. Esto amplía el alcance de la extraterritorialidad y sirve para
fortalecer las medidas preventivas y poner freno a los turistas sexuales de niños antes de
que lleven a cabo sus malvados intentos.
129
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
130
John W. Seljan fue arrestado en octubre de 2003 en el aeropuerto de Los Ángeles por
funcionarios del gobierno cuando se disponía a abordar un vuelo a las Filipinas en donde
tenía la intención de participar en actividades sexuales con dos niñas de 9 y 12 años
de edad. Los funcionarios federales arrestaron a Seljan luego de que los inspectores de
aduanas, al realizar una inspección de rutina, hallaran cartas sexualmente sugestivas en
paquetes enviados por Seljan hacia destinos extranjeros. Seljan fue finalmente condenado
a 20 años de prisión bajo distintos cargos, incluidos la tentativa de viaje con el propósito
de participar en actos sexuales con menores y la posesión y producción de pornografía
infantil317.
El Servicio de Inmigración y Control de Aduanas (ICE, sus siglas en inglés), perteneciente
al Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos, creó la “Operación
Depredador”, una iniciativa lanzada en 2003 para identificar, investigar y arrestar a
agresores sexuales de niños. La Operación Depredador se ve sólidamente respaldada
gracias a la situación privilegiada del ICE y su autoridad para investigar y hacer cumplir
las leyes y, de esta manera, poder proteger a los niños contra pedófilos en el extranjero,
tratantes de seres humanos, turistas sexuales internacionales y otros delincuentes
agresores. La Operación Depredador está coordinada en forma nacional e internacional
a través de la oficina central del ICE y reúne una gran cantidad de disciplinas y recursos
de este organismo para lograr su objetivo de capturar a los abusadores sexuales. Como
parte de estos esfuerzos, el personal de la ICE en el extranjero trabaja conjuntamente
con gobiernos y sus contrapartes extranjeros para perfeccionar la coordinación y la
cooperación en la investigación y procesamiento de delitos internacionales.318 A través
de la cooperación con fuerzas policiales del Sudeste Asiático, el Servicio de Inmigración
y Control de Aduanas de Estados Unidos ha realizado 67 arrestos bajo las disposiciones
contra el turismo sexual de la Ley PROTEGER. De esos arrestos, 47 han recibido condena
y otros se encuentran aún siendo procesados319.
ECPAT considera que los sistemas penales nacionales deben tipificar como
delito tanto los viajes con tentativa de delito sexual contra un menor
como la comisión real de delitos sexuales contra niños en el extranjero.
De esta manera, se podría hacer frente tanto a los delincuentes pedófilos
como a los delincuentes situacionales.
317
318
319
Los Estados Unidos vs. Seljan. US Court of Appeals for the Ninth Circuit. 14 de agosto de 2007. Visitado el 30 de septiembre de
2008 en: http://www.ca9.uscourts.gov/ca9/newopinions.nsf/CB77EE6802F2B37F8825733700587A8B/$file/0550236opiniono
nly.pdf?openelement (sólo en inglés).
La Casa Blanca, presidente George W. Bush. Hoja informativa: Operación depredador. 7 julio de 2004. Visitado el 30 de
septiembre de 2008 en: http://www.whitehouse.gov/news/releases/2004/07/20040707-10.html (sólo en inglés).
Servicio de inmigración y control de aduanas de Estados Unidos. Hojas de hechos sobre la Operación depredador. 25 de enero de
2008. Visitado el 2 de octubre de 2008 de http://www.ice.gov/espanol/pi/news/factsheets/index.htm .
ALGUNOS OBSTÁCULOS EN LA APLICACIÓN DE LA
JURISDICCIÓN EXTRATERRITORIAL
Dificultades prácticas
Resulta asimismo dificultoso saber exactamente cómo los estados han logrado aplicar
la jurisdicción extraterritorial –para aquéllos que sí la han aplicado-, ya que existe muy
poca información disponible sobre los arrestos y las condenas efectuadas en los países
de “destino” y está separada de la información sobre causas procesadas en países de
“envió” de turistas sexuales.
El Comité de los Derechos del Niño exige, a los países que presentan informes ante ese
Comité y según las disposiciones del Protocolo Facultativo de la CDN, el suministro de
datos desglosados, con información sobre arrestos y condenas.321 Sin embargo, aún
cuando los estados suministren información sobre arrestos y condenas, las condenas
registradas en los países “de envió” de turistas sexuales no formarán parte de las
estadísticas delictivas de los países de “destino”; aunque el arresto tal vez sí forme parte.
Según la información disponible en los informes presentados ante el Comité y en
otras fuentes, pareciera que, aunque se sabe que son muchos los delitos cometidos
por turistas y visitantes, son pocos los agresores que son arrestados y condenados
y ciertamente existen muy pocos casos confirmados de condenas en los países de
“envío”. La siguiente tabla no es exhaustiva, pero brinda un breve panorama de
distintas experiencias alrededor del mundo relativas a la aplicación de la jurisdicción
extraterritorial. Australia, los Estados Unidos y Francia se destacan por el número
de condenas que han logrado.
320
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
En la práctica sin embargo, resulta difícil aplicar la jurisdicción extraterritorial. Es
difícil obtener pruebas entre distintas jurisdicciones debido a los costos asociados, la
diferencia de idiomas, las demoras en el envío y recibo de documentación, la necesaria
atención a los niños que son testigos, etc320.
131
Véase Muntarbhorn, V. Leyes penales extrajudiciales contra la explotación sexual de niños (Extraterritorial Criminal Laws against Child Sexual Exploitation).
UNICEF, Génova, 1998.
131
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
País
132
Legislación
Descripción
Número de
condenas 322
Australia
Ley penal
federal de 1914,
enmendada por la
Ley de enmienda
federal (Turismo
sexual con niños)
de 1994323
El Ley penal federal de 1914
contiene una sección titulada
“Turismo sexual con niños” que
detalla los delitos aplicables
a ciudadanos y residentes
de Australia que, estando en
el extranjero, participen de
actividades sexuales con menores
de 16 años324.
20 condenas325
Canadá
Código Penal 326
Desde 1997, según la sección
7 (4.1) del Código Penal,
los ciudadanos y residentes
permanentes de Canadá pueden
ser procesados penalmente en
Canadá por ciertos delitos sexuales
cometidos contra niños en el
extranjero327.
1328
Francia
Código Penal 329
El derecho penal francés se aplica
a delitos graves y delitos menores
cometidos por ciudadanos
franceses fuera del territorio
francés. Esto incluye delitos
sexuales contra niños330.
6 condenas331
Italia
Código Penal
Según el Artículo 604 del Código
Penal, es posible procesar, en Italia,
a un ciudadano italiano que haya
cometido delitos relacionados con
la explotación sexual comercial de
menores en el extranjero332.
2 condenas333
321
322
323
324
325
326
327
328
329
330
Comité de los Derechos del Niño. Directrices revisadas relativas a los Informes iniciales que serán [presentado por las Estados
Partes según el artículo 12, párrafo 1, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU, 3 de
noviembre de 2006. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en:
http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?Open&DS=CRC/C/OPSC/2&Lang=E .
Hasta enero de 2008. Basado en las investigaciones conducidas por ECPAT International.
Enmienda del Acta penal (Turismo sexual con niños) de 1994 No. 105, 1994. Australia. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en:
http://www.comlaw.gov.au/ComLaw/Legislation/Act1.nsf/framelodgmentattachments/332EE746136CDDF6CA256F72001833
8C (sólo en inglés).
Ibíd.
Información suministrada a ECPAT International por el grupo de inteligencia de explotación sexual y trata transnacional de la
Policía Federal Australiana. de octubre de 2007.
Código penal, Canadá. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://laws.justice.gc.ca/en/showtdm/cs/C-46 (sólo en inglés).
Incluyendo delitos sexuales, invitaciones a las caricias sexuales, explotación sexual, incesto, pornografía infantil y la obtención de
servicios sexuales de un niño menor de 18 años. Ibíd. s. 7(4.1).
Donald Bakker de la ciudad de Vancouver fue la primera persona en ser procesada y condenada según la sección 7 (4.1). En
mayo de 2005, se declaró culpable de, entre otros cargos, 7 cargos de interferencia sexual con menores de 14 años en Camboya.
Luego de eso, fue arrestado sobre cargo de asalto sexual en Vancouver, se encontraron videos en su posesión en los cuales se lo
veía a él asaltando sexualmente a niñas de 7 y 12 años de edad en Svay Pak, Camboya, entre febrero y marzo de 2003. Hasta
febrero de 2008, también ha habido dos arrestos. Se presentaron cargos contra Kenneth Robert Klassen en 2007 por presuntos
delitos sexuales en Camboya, Colombia las Filipinas. Su causa no ha aún comenzado. En febrero de 2008, dos trabajadores
humanitarios de Québec recibieron cargos, bajo la ley extraterritorial de Canadá, con cargos múltiples de asalto sexual de menores
en un orfanato de Haití.
Código penal, arts. 113-6 to 113-9. Francia. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://www.legifrance.gouv.fr.
Ibíd.
Legislación
Descripción
Número de
condenas
Japón
Acta para
castigar acciones
relacionadas con la
prostitución infantil
y la pornografía
infantil, y para
proteger a los niños
(1999)334
Según esta ley, los delitos de
prostitución infantil y pornografía
infantil cometidos por ciudadanos
japoneses fuera de Japón se
ven sujetos a la jurisdicción
extraterritorial335.
4 arrestos, 0
condenas336
Nueva
Zelanda
Ley de enmienda a
la Ley Penal 2005 y
Ley de clasificación
de películas, vídeos
y publicaciones
1993
La Ley de enmienda a la Ley
Penal 2005 creó un nuevo delito
extraterritorial por el cual se hace
ilícita la participación en ciertas
conductas sexuales con niños en
el extranjero que serían delitos si
ocurrieran en Nueva Zelanda337.
4 capturas339
La Ley de clasificación de películas,
vídeos y publicaciones, de 1993,
también establece la jurisdicción
extraterritorial por sobre delitos
relacionados con la pornografía
infantil338.
331
332
333
334
335
336
337
338
339
Información suministrada por ECPAT Francia en diciembre de 2007.
Informes iniciales de los Estados Partes entregados en 2004: Italia, párrafo 19, Convención sobre los Derechos del Niño.
15 de julio de 2005. Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.OPSA.
ITA.1.En?OpenDocument (sólo en inglés).
Gruppo di Lavoro per la Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza. I diritti dell’infanzia e dell’adolescenza in Italia, p.
103. Terzo rapporto di aggiornamento sul monitoraggio della convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza in Italia 20062007.
Tal como fue enmendada por la Ley enmienda de un aparte de la ley de condena a actos relativos a la prostitución infantil y la
pornografía infantil y para la protección de los niños (Ley número 106 del año 2004), Japón. Visitado el 30 de septiembre de
2008 en: http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.details?p_lang=en&p_isn=53924 (sólo en inglés).
Ibíd. art. 10
Las leyes extraterritoriales de Japón son unas de las más completas estructuralmente, sin embargo su cumplimiento no es efectivo y,
por lo tanto, no logra la protección de los niños. Véase Svensson, Naomi L. La responsabilidad extraterritorial: un examen sobre la
efectividad de las leyes contra el turismo sexual con niños (Extraterritorial Accountability: An Assessment of the Effectiveness of Child
Sex Tourism Laws). Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, vol. 28, p. 641. Visitado el 30 de septiembre
de 2008 en: http://ilr.lls.edu/documents/Article6Svensson_000.pdf (sólo en inglés).
Estos delitos incluyen: relaciones sexuales y los intentos de tener relaciones sexuales con niños menores de 16 años de edad. Véase
Acta de enmienda de delitos 2005 No 41 (hasta el 26 de junio de 2008), Acta pública, s. 144A. Nueva Zelanda. Visitado el
29 de septiembre de 2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/2005/0041/latest/DLM346172.html?search=ts_act_
Crimes+Act#DLM346172 (sólo en inglés).
Estos delitos incluyen: relaciones sexuales y los intentos de tener relaciones sexuales con niños menores de 16 años de edad. Véase
Acta de enmienda de delitos 2005 No 41 (hasta el 26 de junio de 2008), Acta pública, s. 144A. Nueva Zelanda. Visitado el
29 de septiembre de 2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/2005/0041/latest/DLM346172.html?search=ts_act_
Crimes+Act#DLM346172 (sólo en inglés).
Estadísticas de Nueva Zelanda. National Annual Apprehensions for the latest 10 Fiscal Years. Fiscal year 2007/08. Visitado el 1
de octubre de 2008 en: http://www.stats.govt.nz/products-and-services/table-builder/crime-tables/apprehensions/apprehensionfiscal.htm (sólo en inglés); Ministerio de Justicia de Nueva Zelanda. Proteger nuestra inocencia: Plan nacional de Nueva Zelanda
contra la explotación sexual comercial de niños (Protecting Our Innocence: New Zealand’s National Plan of Action against the
Commercial Sexual Exploitation of Children), pp. 11-12. febrero de 2002. Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.
justice.govt.nz/pubs/reports/2002/protect-innocence/index.html (sólo en inglés).
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
País
133
133
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
País
134
Legislación
Descripción
Número de
condenas
España
Ley Orgánica del
Poder Judicial
11/1999
Estados
Unidos
Ley PROTEGER341 La Ley PROTEGER tipifica
Aproximadamente
como delito la participación en 67 arrestos y 47
conductas sexuales ilícitas en el condenas343
extranjero, independientemente
de si éste haya sido el propósito
original del viaje o no342.
Esta ley extiende el principio
de justicia universal para que
la jurisdicción española pueda
ser ejercida por sobre delitos
de “prostitución y corrupción
de menores” cometidos por
españoles o extranjeros fuera
del territorio nacional”340.
0
Dificultades de procedimiento para la aplicación de la jurisdicción
extraterritorial
Además de las dificultades prácticas asociadas a la jurisdicción extraterritorial, ésta
también se encuentra en general sujeta a una cantidad de condiciones que complican
aún más su aplicación. Se explicarán a continuación las dificultades más comunes.
Prerrequisitos en los procedimientos: la denuncia de la víctima y la solicitud formal por
parte de un estado
En algunos países sólo es posible iniciar un proceso penal si la víctima ha presentado
una demanda formal o si existe una solicitud formal en este sentido por parte del
estado del que la víctima es ciudadana. Dichas formalidades pueden causar demoras
y, en algunos casos, hasta pueden significar el fracaso del inicio de una causa penal
cuando los funcionarios del país de destino de turistas no están familiarizados con los
requisitos formales del país del agresor. Los niños, además, no se encuentran en general
340
341
342
343
Ley Orgánica del Poder Judicial 11/1999., España.
Ley de recursos penales y otras herramientas para terminar hoy con la explotación de niños, de 2003. Estados Unidos. Visitado el
30 Septiembre de 2008 en: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/F?c108:6:./temp/~c108P7Quhu:e0: (sólo en inglés).
Ibíd.
Servicio de inmigración y control de aduanas de Estados Unidos. Hojas de hechos sobre la Operación depredador. 25 de enero
de 2008. Visitado el 2 de octubre de 2008 en http://www.ice.gov/pi/news/factsheets/070607operationpredator.htm (sólo en
inglés). Para información en español, véase: http://www.ice.gov/espanol/pi/news/factsheets/index.htm
En los últimos años, algunos países, principalmente en Europa, han eliminado este
requisito. Por ejemplo, en 2002, la legislación extraterritorial de Holanda logró una
tramitación más eficiente de causas relacionadas con el turismo sexual con niños gracias
a la eliminación del requisito de contar con la denuncia de la víctima para poder iniciar
un proceso penal por delitos de abuso sexual contra niños de entre 12 y 16 años de
edad. Antes de que se implementara este cambio, las autoridades judiciales no podían
iniciar un proceso penal sin contar con una denuncia personal344.
El reciente Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la
Explotación y el Abuso Sexual también brinda una respuesta al vacío penal existente
en este punto específico, por medio de prohibición de condicionar la iniciación de
procedimientos penales a la existencia de la denuncia de la víctima o a la presentación
de denuncia por parte de las autoridades del país en donde el delito tuvo lugar y
menciona, además, que “ciertos estados (…) no siempre ni necesariamente cuentan con
la voluntad o recursos para realizar investigaciones”345
ECPAT alienta a los estados cuya legislación contenga tales condiciones
a suprimirlas.
El carácter discrecional de la decisión del fiscal de presentar cargos
En algunos países, el inicio de procesos penales es discrecional (y no obligatorio)346.
ECPAT cree que un fiscal que se rehúsa a procesar un caso que involucre a una víctima
infantil debería verse siempre obligado a justificar formalmente su decisión. Además,
debe ser posible que, en todas las jurisdicciones, una víctima extranjera -o una persona
u organización que actúe en su nombre- pueda iniciar una demanda judicial, aún
344
345
346
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
predispuestos a presentar una demanda judicial contra sus agresores y, aquéllos que sí
están dispuestos, puede que no cuenten con las capacidades necesarias para hacerlo.
Finalmente, este requisito también permite que el agresor pueda “negociar” con la
familia de la víctima y disuadirlos de presentar una demanda.
135
Código Penal, artículos. 245, 247 & 248, Holanda; Código Penal de procedimientos, art. 167ª, Holanda.
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, párrafo 173. Informe
explicativo del CoE. 11 de julio de 2007. Visitado el 25 de septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_
co-operation/fight_against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés). Este
párrafo se refiere al artículo 25(6) del Convenio, en el cual se lee: “Para el procesamiento de delitos establecidos en los artículos
18, 19, 20, párrafos 1A y 21 de este Convenio, cada Parte deberá tomar todas las medidas legislativas necesarias y de otros
medios para garantizar su jurisdicción, como se la explica en el párrafo 1‘d’ y ‘e’, no se encuentra subordinada a la condición
de que el proceso judicial sólo puede ser iniciado con la denuncia de la víctima o una denuncia del Estado en el cual el delito
tuvo lugar” Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 25(6).
Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en inglés). Esta
disposición afecta a los delitos de abuso sexual, prostitución infantil, producción de pornografía y la participación de niños en actos
pornográficos.
Por ejemplo, el Código Penal de procedimientos de Japón, prescribe normas que deberán ser utilizadas por los fiscales al decidir
presentar cargos e iniciar un proceso en una causa dada.
135
cuando las autoridades estatales de ese país hayan decidido no hacerlo. La víctima
extranjera debería también poder apelar la decisión del fiscal de no procesar347.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La excepción de cosa juzgada (ne bis in idem)
136
El principio de excepción de cosa juzgada (ne bis in idem) tiene distintas
interpretaciones en diferentes sistemas judiciales. En asuntos penales por lo general es
interpretado en el sentido de que una persona no puede ser juzgada dos veces por el
mismo delito. En otras palabras, el agresor sexual de niños que haya cumplido una
condena en un país extranjero no podrá ser juzgado nuevamente en su país por el
mismo delito.
El requisito de la doble incriminación
La mayoría de los sistemas judiciales requieren que los presuntos hechos delictivos
constituyan un delito tanto en el país en donde será juzgado el delito como en el país
extranjero en donde el delito fue se cometido.
Teniendo en cuenta las discrepancias significativas de los distintos tipos de protecciones
penales hacia los niños en todo el mundo -más notablemente alrededor del tema de la
edad de consentimiento sexual- el requisito de la doble incriminación puede constituir
un obstáculo significativo para el procesamiento de turistas sexuales con niños. Por
ejemplo, un agresor del país A, donde las leyes protegen a los niños hasta los 18 años
de edad y en donde existe el requisito de la doble incriminación, viaja al país B, en el
cual los niños cuentan con protección tan sólo hasta los 15 años de edad, y allí abusa
sexualmente a un menor de 16 años. A pesar de que el acto representa un delito según
la legislación del país A, los tribunales de ese país estarían impedidos de iniciar un
proceso penal hacia el agresor, ya que el acto no constituye delito en el sistema judicial
del país B.
Además de constituir un obstáculo para la iniciación de causas penales, la doble
incriminación puede también alentar el así llamado “forum shopping” entre los turistas
sexuales, ya que los agresores a menudo elijen jurisdicciones “convenientes”, con leyes
débiles, en donde los niños no se encuentran protegidos de manera adecuada348.
347
348
Grupo ECPAT para el cumplimiento de las leyes. La legislación extraterritorial como una herramienta para combatir a la explotación
sexual de niños: un estudio de 15 casos, resumen ejecutivo (ECPAT Europe Law Enforcement Group. Extraterritorial Legislation As a
Tool to Combat Sexual Exploitation of Children: A Study of 15 Cases, executive summary), 1999.
Ibíd.
En Europa, una de las características más positivas del Convenio del Consejo de Europa
para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual es el abandono
del principio de doble incriminación. El objetivo es precisamente “combatir el fenómeno
del turismo sexual, en el cual existen personas con capacidades para viajar al extranjero
y cometer actos que son clasificados como delitos en el país del que son ciudadanos.”350
En un plano más amplio, resulta desafortunado que el Protocolo Facultativo de la CDN
no haga un llamamiento semejante para eliminar el requisito de la doble incriminación.
El Comité de los derechos del niño llama a abolir a la doble
incriminación
En su evaluación sobre los informes iniciales sobre la implementación del Protocolo
Facultativo de la CDN, el Comité de los Derechos del Niño recomendó a varios estados,
entre ellos Sudan, Kazajstán e Islandia, a que abolieran el principio de doble
incriminación de manera de permitir, en todas las situaciones, el procesamiento penal
de los ciudadanos nacionales que hayan cometido delitos en el extranjero tipificados
por el Protocolo Facultativo de la CDN351.
Leyes de prescripción o límites en los plazos
No es extraño que los estados impongan también otras condiciones para poder procesar
delitos que hayan sido cometidos en el extranjero, tales como leyes de prescripción
349
350
351
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
En los últimos años, varios países han eliminado sus requisitos de doble incriminación
para iniciar procesos cuando se trata de ciertos delitos sexuales contra niños349.
137
Entre ellos, Dinamarca ha examinado sus leyes extraterritoriales en relación con a delitos de abuso sexual con niños y desde 2006
el principio de doble incriminación ya no se aplica. Véase por ejemplo: Jones, Vernon, La protección contra la explotación sexual
de los niños en Asia: un examen de delincuentes sexuales viajeros (Protecting Children in Asia against Child Sexual Exploitation:
A Focus on Travelling Sex Offenders). Save the Children, Dinamarca. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://www.
UNICEF-irc.org/research/resource_pages/worldcongress3/vernonjones.pdf (sólo en inglés). En 2005, Suecia eliminó a la doble
incriminación por delitos sexuales realizados en ele extranjero contra niños menores de 18 años. Nueva legislación sobre delitos
sexuales. Hoja informativa. Junio de 2005. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://www.sweden.gov.se/sb/d/5076/
a/46797 (sólo en inglés). En julio del 2008, el Reino Unido eliminó el requisito la doble incriminación del Acta de delitos sexuales
(2003). Véase Beddoe, Christine, Devuélvase al destinatario: delincuentes sexuales británicos en el extranjero, porque debe hacerse
más al respecto (Return to Sender: British child sex offenders abroad - why more must be done), ECPAT Reino Unido, 2008. Visitado
el 1 de octubre de 2008 en: http://www.ecpat.org.uk/downloads/Return_to_Sender_2008.pdf (sólo en inglés).
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, párrafo 171. Informe
explicativo del CoE. 11 de julio de 2007. Visitado el 25 de septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_
co-operation/fight_against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés). Este
párrafo se refiere al artículo 25(4) del Convenio.
Véase por ejemplo: Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales: Sudan, párrafo 25 y 26. CDN. 21 de junio de
2007. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?Open&DS=CRC/C/OPSC/SDN/
CO/1&Lang=E (sólo en inglés); véase asimismo el Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales: Kazajstán, párrafos
17-18. Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU. 17 de marzo de 2006. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/a4a6425529c05a00c1257154004ea441/$FILE/
G0641034.pdf; véase también Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales: Islandia, párrafos 15 y 16. Convención
sobre los Derechos del Niño de la ONU. 21 de junio de 2006. Visitado el 26 de septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/
english/bodies/crc/docs/co/CRC.C.OPSC.ISL.CO.1_En.pdf.
137
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
o límites en los plazos para la presentación de demandas judiciales, los cuales
imponen un plazo límite luego del cual el proceso penal ya no es posible. Una vez
vencido este plazo ya no es posible iniciar acciones penales.
La duración de las leyes de prescripción varía en cada país. Ha habido debates acerca
de la necesidad de unificar los plazos para que comiencen desde el momento en que
el niño obtiene la mayoría de edad, tal como lo estipula la CDN (a los 18 años), en vez
de comenzar inmediatamente después de la fecha del delito.352 Además, una vez que
un estado tiene conocimiento de que una autoridad extranjera con competencia ha
tomado medidas para iniciar una causa penal, el lapso de tiempo de la víctima debería
dejar de correr, de manera de que el vencimiento del plazo no pueda expirar y de esta
manera la víctima pueda lograr justicia353.
Es importante contar con plazos flexibles para la iniciación de causas judiciales por
delitos sexuales contra niños, ya que en muchos casos las víctimas infantiles no están en
condiciones de hablar sobre sus experiencias hasta varios años después de ocurrido el
hecho.
La aplicación de la ley menos severa de las dos legislaciones
nacionales
Para los estados que ejercitan la jurisdicción extraterritorial, resulta una práctica común
la aplicación de sus leyes nacionales aún cuando los hechos hayan ocurrido en un país
extranjero. Sin embargo, en los casos de Suiza354 y Suecia355 , los tribunales tiene la
obligación de aplicar la ley que sea la menos severa de las dos jurisdicciones en cuestión
y respecto de la condena aplicable356.
138
352
353
354
355
356
Svensson, Naomi L. La responsabilidad extraterritorial: una evaluación sobre la efectividad de las leyes efectivas contra el turismo
sexual con niños (Extraterritorial Accountability: An Assessment of the Effectiveness of Child Sex Tourism Laws), Loyola of Los
Angeles International and Comparative Law Review, vol. 28, p. 641. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://ilr.lls.edu/
documents/Article6Svensson_000.pdf (sólo en inglés).
Grupo ECPAT para el cumplimiento de las leyes. La legislación extraterritorial como una herramienta para combatir a la explotación
sexual de niños: un estudio de 15 casos, resumen ejecutivo (ECPAT Europe Law Enforcement Group. Extraterritorial Legislation As a
Tool to Combat Sexual Exploitation of Children: A Study of 15 Cases, executive summary), 1999.
Véase Código penal, arts. 6 y 6bis, Suiza.
Véase Código penal, pt. 1, ch. 2, s. 2. Suiza. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://www.sweden.gov.se/sb/
d/2707/a/15194 (sólo en inglés).
Grupo ECPAT para el cumplimiento de las leyes. La legislación extraterritorial como una herramienta para combatir a la explotación
sexual de niños: un estudio de 15 casos, resumen ejecutivo (ECPAT Europe Law Enforcement Group. Extraterritorial Legislation As a
Tool to Combat Sexual Exploitation of Children: A Study of 15 Cases, executive summary), 1999
Se han realizado algunos esfuerzos en años recientes en los países de “envío” de
turistas a fin de penalizar el comportamiento de personas que viajan y participan de
actividades sexuales con menores en el extranjero. Sin embargo, tal como se intenta
ilustrar en el análisis ofrecido anteriormente, existe una gran cantidad de dificultades
para el funcionamiento eficiente de la jurisdicción extraterritorial y, además, ésta nunca
podría ser considerada la mejor solución. La protección más efectiva para los niños
siempre radica en el establecimiento de leyes nacionales sólidas y de cumplimiento
efectivo dentro de la legislación nacional, es decir allí en donde los delitos han sido
realizados.
LA RESPONSABILIDAD DE LA INDUSTRIA DEL TURISMO:
LOGRAR LA TOMA DE RESPONSABILIDADES POR PARTE DE
OPERADORES TURÍSTICOS Y AGENCIAS DE VIAJES
Esta sección analizará el papel de los profesionales del turismo como un recurso
fundamental en la lucha contra el turismo sexual con niños. Al ser personas que
tienen contacto directo con los turistas, los profesionales del turismo se encuentran
en una situación privilegiada para promover activamente el turismo responsable,
advertirles a los turistas malintencionados sobre el comportamiento inadecuado
y denunciar incidentes. De lo contrario, podrían en realidad estar facilitando la
explotación sexual de niños al organizar viajes o transportar a personas para ese
propósito.
La legislación nacional debe entonces prohibir: la publicidad o promoción de
tours sexuales con niños; la organización/preparación de viajes para una
persona cuyo propósito sea la participación en actividades sexuales con niños
una vez en el destino turístico; y el transporte de una persona por el motivo ya
mencionado.
La responsabilidad debe abarcar no sólo a personas individuales, sino también
ser extendida hacia personas jurídicas,357 de manera de que se reconozca
la responsabilidad corporativa del sector del turismo. En este respecto,
el Protocolo Facultativo de la CDN llama a todos los estados a establecer la
357
“Persona jurídica” se refiere a la construcción legal que permite que las entidades, como los corporaciones empresariales, a ser
tratadas de la miasma manera que si fueran personas reales. En este caso, por ejemplo, se le puede procesar a una empresa por
promocionar el turismo sexual con niños de la misma amanera a como una persona podría ser procesada por tales actividades.
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
CONCLUSIÓN
139
responsabilidad “penal, civil o administrativa” de las personas jurídicas358. El
reciente Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la
Explotación y el Abuso Sexual continúa esta tendencia penal, como se explicará a
continuación.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Publicitar o promover el turismo sexual con niños
140
Han existido casos de tours organizados con el propósito específico de abusar de niños,
pero éstos son relativamente poco comunes. Existen también varias agencias de viajes
que organizan “tours para el placer” durante el curso de los cuales los niños corren
riesgo de abuso. Aunque la mayoría de los turistas sexuales no viajan por medio de
tours organizados, los necesarios esfuerzos realizados en todo en mundo para poner
freno a la demanda hace necesario desalentar los tours sexuales y brindar condenas
ejemplares a las empresas y personas involucradas.
El Ley penal federal359, de Nueva Zelanda, contiene una sección titulada “La
organización o promoción de tours sexuales con niños”, según la cual toda persona
que “imprima o publique cualquier información con la intención de promover conductas
que constituirían un delito [de conducta sexual con niños o jóvenes fuera de nueva
Zelanda360] o que asista a otra persona a participar de tales conductas” podrá
ser encarcelado por siete años361.” La tipificación estipula que éstas podrían ser
publicaciones de todo tipo, ya sean escritas, electrónicas o a través de otros medios de
comunicación, incluida la distribución de información362.
En Taiwán, la Ley para reprimir transacciones delictivas con niños y jóvenes contiene
disposiciones penales amplias que abordan la publicación o difusión de anuncios que
faciliten la participación en transacciones de tipo sexuales. Los que delinquen esta
ley se ven sujetos a siete años de cárcel y/o una multa de hasta NT$ 1.000.000363
(aproximadamente 30.090 dólares estadounidenses).
358
359
360
361
362
363
El Protocolo Facultativo establece: “Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Partes adoptarán, cuando proceda,
disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1 del
presente artículo. Con sujeción a los principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas
podrá ser penal, civil o administrativa”, Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, art. 3(4). Entró en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado
el 29 de septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
Ley penal federal de 1961 No 43 (hasta el 26 de junio de 2008), Acta Pública, Nueva Zelanda. Visitado el 29 de septiembre de
2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1961/0043/latest/DLM328588.html?search=ts_act_Crimes+Act (sólo en
inglés).
El Ley penal federal se refiere a las secciones 144A de la misma Acta, y establece una serie de delitos sexuales.
Ley penal federal de 1961 No 43 (hasta el 26 de junio de 2008), Acta Pública, s. 144C(1)(c). Nueva Zelanda. Visitado el 29
de septiembre de 2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1961/0043/latest/DLM328588.html?search=ts_act_
Crimes+Act (sólo en inglés).
Ibíd. s. 144C(2)(b).
Ley para reprimir transacciones sexuales con niños y jóvenes, art. 29, Taiwán.
Aunque el establecimiento de sanciones contra el turismo sexual con niños es
importante, Italia ha ido aún más allá en su legislación y les exige a los operadores
turísticos un repudio expreso a través de sus materiales de promoción. Se trata de una
iniciativa que ECPAT apoya y alienta a otros a imitar. De esta forma, la ley italiana requiere
que todo “operador turístico” que organice viajes colectivos o individuales fuera de
Italia inserte una advertencia en materiales impresos, publicidades, itinerarios y otros
documentos de viaje sobre la existencia de responsabilidad penal en Italia relacionada
con actividades de prostitución y pornografía infantil realizada en el extranjero. Los
infractores se ven sujetos a una multa que varía entre 1500 y 6000 € 364
La organización de actividades de turismo sexual con niños
Los operadores turísticos y las agencias de viajes también cuentan con responsabilidad
penal por la facilitación de viajes a personas con el propósito de abusar y explotar
sexualmente a niños, por ejemplo a través de la tramitación de viajes con ese fin. La
Ley penal federal de Nueva Zelanda365 castiga a toda persona que “[o]rganice
o prepare cualquier tipo de tramitación para viajar de parte de o para cualquier
otra persona con la intención de facilitar la comisión de delitos por la otra persona
de un delito [de conducta sexual con niños o jóvenes fuera de Nueva Zelanda],
independientemente de si el delito fuera o no realmente consumando por la otra
persona.”366 La condena es el encarcelamiento por siete años367.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Exigir a los operadores turísticos la toma de medidas contra el
turismo sexual con niños
141
Las acciones específicas tipificadas dentro de esta ley incluyen la compra o reservación
de boletos de viaje a un país fuera de Nueva Zelanda así como también la compra o
reserva de alojamiento en un país extranjero368.
No es necesario probar que el delito ha sido efectivamente realizado para contar con
responsabilidad penal. Esto también concuerda con el principio general de que todo
364
365
366
367
368
Legge 6 febbraio 2006, n. 38:(Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia
anche a mezzo Internet). Italia. Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.ecpat.it/cosafacciamo/leggi/legge38_06.html.
El Ley penal federal se refiere a las secciones 144A de la misma Acta, y establece una serie de delitos sexuales.
Ley penal federal de 1961 No 43 (hasta el 26 de junio de 2008), Acta Pública, s. 144C(1)(a). Nueva Zelanda. Visitado el
29 de septiembre de 2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1961/0043/latest/whole.html?search=ts_act_
Crimes+Act#DLM328588 (sólo en inglés).
Ibíd.
Ibíd. s. 144C(2)(a)(i) & (ii).
141
aquél que ayude o incite a otra persona a actos delictivos siempre debe verse sometido
a severos castigos. Tal como se reconoce en el Protocolo Facultativo de la CDN, los
actos de complicidad o participación no deben quedar afuera del alcance de la ley369.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
El transporte de una persona con la intención de participar en
turismo sexual con niños
142
Los operadores turísticos y las agencies de viaje no sólo pueden facilitar viajes con fines
ilícitos, sino que también pueden transportan a delincuentes hacia los destinos y, por
ende, hacer posible la comisión de delitos. El Ley penal federal370 de Nueva Zelanda
aborda este tema y aplica las penas anteriormente mencionadas a quien “transporte
a cualquier otra persona hacia un sitio fuera de Nueva Zelanda con la intención de
facilitar la comisión de delitos por la otra persona, de un delito [de conducta sexual con
niños o jóvenes fuera de Nueva Zelanda], independientemente de si el delito fuera o no
realmente consumando por la otra persona.”371
De manera de mantener el objetivo principal de erradicar la explotación sexual infantil
y asumir las responsabilidades de las varias partes involucradas, se debe mantener el
principio de que todo acto de ayuda o incitación a otra persona hacia actos delictivos
siempre debe verse sometida a castigos severos. La responsabilidad debe también
extenderse hacia los operadores turísticos en los destinos turísticos. Se debe, entonces,
exigir a los operadores turísticos que trabajan con socios locales que garanticen que sus
socios comerciales locales también respetan sus obligaciones de protección de la niñez.
Italia ha establecido una forma innovadora con la cual enfrentar el ámbito amplio
del comercio turístico y su Código Penal en la actualidad aborda directamente a los
operadores turísticos y tipifica como delito todo acto por el cual una persona “organiza
o publicita viajes que promocionen la prostitución o que participa de tales actos” a una
condena de cárcel de entre 6 a 12 años, además de multas372. Esta responsabilidad,
es interesante notar, también se extiende a los socios locales en los países de destino y
de esta forma obliga a los operadores turísticos a contratar a empresas locales que no
alientan la prostitución infantil. La participación de niños menores de 14 es considerada
como una circunstancia agravante y recibe penas de hasta dieciocho años de cárcel.
369
370
371
372
El artículo 3(2) del Protocolo Facultativo establece que la penalización de delitos también debe ser aplicada, según las disposiciones
e las leyes nacionales, a los atentos así como a la complicidad en la participación. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, art. 3(2). Entró en
vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
El Ley Penal federal se refiere a las secciones 144A de la misma Acta, y establece una serie de delitos sexuales.
Ley penal federal de 1961 No 43 (hasta el 26 de junio de 2008), Acta Pública, s. 144C(1)(b). Nueva Zelanda. Visitado el
29 de septiembre de 2008 en: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1961/0043/latest/whole.html?search=ts_act_
Crimes+Act#DLM328588 (sólo en inglés).
Código penal, art. 600-quarter. Italia. Tal como ha sido amenidad por la ley No. 269 del 3 de agosto de 1998 (1) Normas contra
la explotación en la prostitución, pornografía y turismo sexual perjudicial para los jóvenes, como una nueva forma de esclavitud,
art. 5, Italia. Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.minori.it/cd/cd_lucca_2003/4/4.3.4_en.pdf.
La responsabilidad corporativa
Según el Convenio del Consejo de Europa, las sanciones deben ser eficaces,
proporcionales y contar con claros efectos disuasivos, y deben incluir el
encarcelamiento. Deben también incluir multas hacia actos delictivos criminales o civiles.
Los estados también deben proporcionar medidas para la confiscación de los beneficios
obtenidos por los delitos cometidos y medidas que permitan el cierre permanente o
temporáneo de cualquier establecimiento utilizado para realizar tales delitos374.
El Convenio también contempla la responsabilidad de personas jurídicas cuando
una persona con autoridad dentro de la entidad falla en supervisar o verificar a un
empleado o trabajador de la entidad y, de esta manera, permite la comisión de delitos
establecidos en el Convenio, para el beneficio de esa persona jurídica375.
El Proyecto de protección ha creado la “Ley modelo sobre la lucha contra el turismo
sexual con niños”376 cuyo objetivo es servir como una guía para países que desean
promulgar un marco penal amplio contra el turismo sexual con niños y brindar un
modelo para la harmonización de las leyes ya existentes.
373
374
375
376
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, párrafo as. 177 et seq.
Informe explicativo del CoE. 11 de julio de 2007. Visitado el 25 de septiembre de 2008 en: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/
legal_co-operation/fight_against_sexual_exploitation_of_children/1_PC-ES/EXPLANATORY%20REPORT%20E.pdf (sólo en inglés).
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, art. 27(2) & (3). Visitado
el 26 de septiembre de 2008 en: http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm (sólo en inglés).
Ibíd. Art. 26(2); véase también Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso
Sexual.
El proyecto Protección (The Protection Project), de la Johns Hopkins University Paul H. Nitze School of Advanced International
Studies. Turismo sexual internacional con niños: el alcance de la problemática y estudios de caso comparados (International Child
Sex Tourism: Scope of the Problem and Comparative Case Studies), p. 187. de enero de 2007.
STRENGTHENING Laws addressing child sexual exploitation
El concepto de responsabilidad penal corporativa se encuentra firmemente establecido
en las distintas jurisprudencias occidentales. Existen varias bases sobre las cuales
establecer la responsabilidad penal corporativa, cuyo análisis se encuentra más
allá del propósito de este trabajo. Vale la pena notar, sin embargo, que existe
cierto reconocimiento en el plano internacional sobre la necesidad de imponer
responsabilidad penal sobre las personas jurídicas involucradas en la comisión de
delitos sexuales contra niños. La necesidad de establecer la responsabilidad corporativa
fue afirmada recientemente a través del Convenio del Consejo de Europa para la
Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual. El Convenio intenta
lograr que las empresas comerciales, asociaciones y otras entidades semejantes sean
penalmente responsables por actos delictivos cometidos en su nombre, para beneficio
de la entidad y por cualquier persona que tenga una posición de autoridad en la
entidad373.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Iniciativas de normas no vinculantes: el Código de Conducta para la
Protección de la Niñez contra la Explotación Sexual en la industria del
turismo y los viajes
144
El Código de Conducta para la Protección de la Niñez contra la Explotación Sexual
en la industria del turismo y los viajes (o Código de Conducta) es un instrumento
autorregulado para la responsabilidad social corporativa, el cual fue iniciado
por la red ECPAT con el objetivo de aumentar la protección de la niñez contra la
explotación sexual en los viajes y el turismo. Se lo considera una de las herramientas
más importantes del mundo en la lucha contra el turismo sexual con niños y contiene
seis criterios que las empresas de viajes y turismo signatarias deben respetar de
manera de garantizar la protección de niños vulnerables en los destinos turísticos.
Las empresas signatarias deben implementar estos seis criterios según normas de
estándares mínimos, un plazo y la obligación de presentar informes.
Los criterios son:
1. Establecer una política ética contra la ESCNNA
2. Capacitar al personal de la empresa sobre el tema tanto en el país origen como
en los países de destino de turistas
3. Tener una cláusula en los contratos con los socios en la cual de declare un
repudio en común contra la ESCNNA
4. Brindar información a los viajeros mediante catálogos, folletos, películas durante
el vuelo, en los boletos, página Web, etc.
5. Suministrar información a personas clave en el destino turístico
6. Redactar un informe anual.
Hasta finales de 2007, el Código de Conducta ha sido firmado en todo el
mundo por alrededor de 600 operadores turísticos, hoteles, agencias de
viajes, asociaciones y sindicatos de trabajadores de la industria en 26 países
de Europa, Asia, Norteamérica, Centroamérica y Sudamérica. Es posible
obtener más información sobre el Código de Conducta en www.thecode.org
(para información en español véase: http://www.thecode.org/dokument/documents/
code_summary_es_2008.pdf)
CONCLUSIÓN
La lucha contra el turismo sexual con niños requiere de una gran variedad de medidas
legislativas que tengan como objetivo no solamente el castigo penal a los delincuentes
que viajan con la intención de cometer delitos contra niños, sino asimismo que aborden
al sector de la industria turística para disuadirlo de facilitar la comisión de tales delitos.
Se debe entonces considerar a la jurisdicción extraterritorial como una herramienta
substituta, apta dentro del derecho internacional y sólo disponible cuando se han
agotado todos los otros tipos de instancias. La disponibilidad de la jurisdicción
extraterritorial en sí misma no les quita responsabilidades a los países de “destino”
sobre la necesidad de fortalecer sus legislaciones, lograr el cumplimiento efectivo de
sus leyes y procesar delitos por medio de sus sistemas judiciales nacionales. Por lo
tanto se debe brindar más ayuda a los países de “destino” por medio
del desarrollo de las capacidades de estos países para promulgar sus
propias leyes nacionales contra el turismo sexual con niños y lograr su
cumplimiento con el fin de eliminar el turismo sexual con niñas, niños y
adolescentes.
La participación de la industria del turismo resulta fundamental y requiere que se tomen
medidas legislativas concretas para este fin. Aquellas personas y empresas que alienten
y promuevan el turismo sexual con niños deben estar sometidas a mecanismos penales
severos, que estén acompañados por castigos que reflejen la grave naturaleza de estos
delitos contra niños. Se han logrado progresos al respecto, pero es de esperar que
existan mayores debates sobre este tema, en especial en el área de la responsabilidad
corporativa.
377
378
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Aunque las leyes extraterritoriales representan una herramienta necesaria en la lucha
contra el turismo sexual con niños, y aunque ECPAT alienta a los países de “envió”
de turistas a reforzar sus marcos jurídicos en base a las recomendaciones hechas en
esta sección, en general las leyes extraterritoriales no son un sustituto de los procesos
penales en el país en donde se cometió el delito. En la práctica, muchos estados sólo
utilizarán a la jurisdicción extraterritorial si el estado en donde se realizó el delito no se
muestra dispuesto para procesar o cuando ese estado no puede hacerlo377. Por diversas
razones, en general la mejor solución es que el delincuente sea procesado en el país
en el cual se haya cometido el delito; es allí en donde se encuentran la víctima, los
testigos y las pruebas. Por razones semejantes, cuando un delincuente ha escapado de
la jurisdicción en la cual se cometió el delito, la mejor solución es la extradición hacia
ese país378.
145
Vander Beken, Tom. Los lugares más adecuados para el procesamiento de casos de corrupción internacional (The best place for
prosecution of international corruption cases). Prevenir y resolver conflictos sobre jurisdicciones (Avoiding and solving conflicts of
jurisdiction). Tercer foro global sobre la lucha contra la corrupción y la protección de la integridad (The Third Global Forum on
Fighting Corruption and Safeguarding Integrity), Seúl, 29 de mayo de 2003. Visitado el 30 de septiembre de 2008 en: http://
www.ircp.org/uploaded/I-1%20Tom%20Vander%20Beken.pdf (sólo en inglés).
O Brian, Muireann, ECPAT International, La jurisdicción extraterritorial: ¿de qué se trata? (Extraterritorial Jurisdiction: What’s it
About?). Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.preda.org/archives/research/ecpat031001.html (sólo en inglés).
145
LISTA DE LAS REFORMAS JUDICIALES
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
√ Se tipifica como delito/penaliza al turismo sexual con niños de manera específica
en la legislación nacional
146
√ Los componentes del turismo sexual con niños incluyen:
1) Incurrir en conductas sexuales con un menor en el extranjero: se entiende como
la conducta sexual ilícita, comercial o no comercial, con una persona menor de
18 años
2) Viajar al extranjero con la intención de participar en actividades sexuales con un
menor
3) Anunciar o promocionar viajes organizados con el fin de abusar sexualmente
de niños
4) Organizar/preparar viajes para terceros cuyo propósito sea la participación en
actividades sexuales con un menor en el destino al que se viaja
5) Transportar personas con el propósito anteriormente mencionado. La
responsabilidad legal de los operadores turísticos debe ser extendida hacia sus
socios locales, de manera de garantizar que la responsabilidad de los operadores
no termina una vez que los turistas hayan arribado al destino turístico
√ Los países ejercen su jurisdicción por sobre los delitos de turismo sexual con niños en
base a los principios de personalidad activa y pasiva (aplicables tanto a nacionales
como extranjeros) y, cuando así fuera posible, al principio de universalidad. La
obligación de “extraditar o procesar” (aut dedere aut judicare) forma parte del
sistema penal del país
√ Se ha eliminado el requisito de que la denuncia haya sido presentada por la propia
víctima o por medio de una solicitud formal de un estado
√ La negativa del fiscal a proceder requiere de justificación formal
√ El principio de cosa juzgada (ne bis in iden) no debe ser aplicable a menos que la
persona haya sido absuelta o la condena haya sido cumplida en su totalidad
√ Se ha eliminado el requisito de la doble incriminación para los delitos de turismo
sexual con niños
√ Se establecen plazos flexibles para la iniciación de acciones penales relativas a
delitos sexuales contra niños
√ Las entidades empresariales pueden ser sometidas a sanciones penales y civiles
LA EXTRADICIÓN Y LA ASISTENCIA
JUDICIAL RECÍPROCA COMO
HERRAMIENTAS EN LA LUCHA CONTRA EL
TURISMO SEXUAL CON NIÑOS
En esta sección se examinarán algunas de las medidas que se encuentran disponibles
para fortalecer la cooperación internacional en materia de investigaciones y en el
procesamiento penal de delitos sexuales contra niños.
LOS TRATADOS DE EXTRADICIÓN
Cuando se cometen delitos en el extranjero o cuando los agresores se escapan de una
jurisdicción, es posible solicitar al estado en donde se halla el agresor su retorno al país
en el cual el delito tuvo lugar a fin de que sea sometido a juicio. Esto se conoce como
extradición y se entiende como el proceso formal por el cual una nación o estado solicita
y obtiene de otra nación o estado la entrega de un sospechoso o delincuente convicto. El
propósito de la extradición es prevenir que el acusado eluda procedimientos penales.
Según el derecho internacional, los estados no están obligados a extraditar si no existe un
tratado de extradición. Esto se debe a que, según el principio de la soberanía, el consenso
internacional establece que cada estado ejerce la autoridad legal por sobre toda persona
dentro de sus fronteras. La extradición representa una excepción a esta norma y, por lo
tanto, a menudo se basa en un instrumento jurídicamente vinculante como un tratado
bilateral de extradición, aún cuando los estados también extraditen en base al “principio de
cortesía” internacional, el cual representa un reconocimiento otorgado por una nación hacia
las leyes e instituciones de otra.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
SECCIÓN 6
147
El ciudadano australiano Clinton Rex Betteridge, de 35 años de edad, fue arrestado y
sentenciado in absentia, en febrero de 2003, a 10 años de cárcel por un tribunal de
Camboya por la violación de una niña de 14 años de edad y la agresión a dos niñas
de 15 y 18 años. Betteridge volvió a Australia para escapar del proceso penal. Un
tribunal de Brisbane, en Australia, dispuso que Betterridge estaba en condiciones de ser
extraditado a Camboya para cumplir con la condena que había recibido379.
379
Lyall, K. y Saunders, M. Pedófilo el miércoles, hot está libre en casa (Paedophile on Wednesday, Home Free Today). The Weekend
Australian, 1-2 de febrero de 2003.
147
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Como regla general, es preferible que los agresores sean juzgados en el sitio en donde
el delito haya sido cometido. Tal como se ha recalcado anteriormente en la sección
5, es allí en donde se encuentran la víctima, los testigos y las pruebas. Por lo tanto,
cuando un agresor ha escapado de la jurisdicción en donde cometió el
delito, la extradición y retorno del agresor a ese país suele ser la mejor
opción, siempre y cuando el país cuente con los recursos necesarios para
garantizar un procesamiento eficiente.
148
La mayoría de los países estipulan que la extradición sólo es posible cuando se ha
firmado un tratado de extradición con el país que la solicita. Es posible que los estados
tengan reservas con respecto a temas relacionados con los derechos humanos y/o el
trato recibido por los prisioneros en el país que solicita la extradición, incluyendo la
existencia de la pena de muerte. Cuando éste es el caso, es posible que un estado no
esté dispuesto a establecer este tipo de acuerdos de extradición y no desee exponer a
sus ciudadanos a la extradición hacia ese país. Existen en general dos tipos de tratados
de extradición. El más común es el llamado “sistema de lista cerrada”, según el cual la
extradición sólo es posible cuando el delito se encuentra dentro de una lista de delitos
especificados en el tratado mismo. Este tipo de tratados generan ciertas dificultades ya
que demandan una constante actualización. El segundo tipo de tratados en el llamado
“de doble incriminación”, el cual generalmente permite la extradición sólo si el delito en
cuestión cuenta con condenas mayores de un año (o dos) de cárcel en los dos países
implicados.
Se ha creado un Tratado modelo de extradición para facilitar el establecimiento
de tratados de extradición y los estados que desean elaborar este tipo de tratados
pueden utilizarlo como una guía.
Según el modelo:
* “Cada una de las Partes conviene en conceder a la otra la extradición, cuando
así se solicite y de conformidad con lo dispuesto en el presente Tratado, de las
personas reclamadas para ser procesadas en el Estado requirente por un delito
que dé lugar a la extradición o para que se les imponga o cumplan una pena
por ese delito”.
* Los delitos extraditables son “los delitos que, con arreglo a la legislación de
ambas Partes, se castiguen bien con pena de encarcelamiento u otra pena
privativa de libertad cuya duración máxima sea de [uno/dos] año(s) por lo
menos, bien con pena más grave.”
No existe ningún país en el mundo que cuente con tratados de extradición con todos
los otros países. Sin embargo, cuando las circunstancias así lo requieran, la extradición
puede aún tener lugar sobre la base de la legislación nacional380. El Protocolo
Facultativo de la CDN alienta las extradiciones por medio de la exigencia de que todos
los delitos estipulados en sus disposiciones sean entendidos como incluidos dentro de
los tratados existentes. Cuando un país condiciona la extradición a la existencia de un
tratado previo y recibe una solicitud por parte de un país con el cual no ha establecido
un tratado, se alienta a que ambos países consideren al Protocolo Facultativo de la
CDN como una base para lograr la extradición. Las condiciones para la extradición
serán determinadas por la legislación del país que recibe la solicitud.
Articulo 5 del Protocolo Facultativo de la CDN
“1. Los delitos (de la venta de niños, la prostitución infantil y pornografía
infantil) se considerarán incluidos entre los delitos que dan lugar a
extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados
Partes, y se incluirán como delitos que dan lugar a extradición en todo
tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro, de conformidad
con las condiciones establecidas en esos tratados.
“2. El Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado,
si recibe de otro Estado Parte con el que no tiene tratado al respecto una
solicitud de extradición, podrá invocar el presente Protocolo como base
jurídica para la extradición respecto de esos delitos. La extradición
estará sujeta a las demás condiciones establecidas en la legislación del
Estado requerido.”381
380
381
O Brian, Muireann, ECPAT International, La jurisdicción extraterritorial: ¿de qué se trata? (Extraterritorial Jurisdiction: What’s it
About?).Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.preda.org/archives/research/ecpat031001.html (sólo en inglés); véase
también artículo 5(3) del Protocolo Facultativo en cual dispone que: “Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la
existencia de un tratado reconocerán que esos delitos dan lugar a la extradición entre esos Estados, con sujeción a las condiciones
establecidas en la legislación del Estado requerido.” Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, art. 5. Entró en vigor el 18 de enero de 2002.
Visitado el 29 de septiembre de 2008 en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, art. 5. Entró en vigor el 18 de enero de 2002. Visitado el 29 septiembre de 2008 en:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm.
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
* “Las solicitudes de extradición se formularán por escrito. Las solicitudes, sus
documentos justificativos y ulteriores comunicaciones se transmitirán por conducto
diplomático, por notificación directa entre los ministerios de justicia o a través
de las autoridades que designen las Partes.” Las solicitudes deberán estar
acompañadas por una descripción precisa de la persona solicitada, sobre el
texto de la disposición pertinente en que se tipifique el delito y otros documentos.
149
Ya sea que la extradición tenga lugar de acuerdo a las disposiciones de un tratado
o de acuerdo a la legislación nacional, en muchos países se aplica el principio de la
doble incriminación, el cual tiene la función de restringir la jurisdicción a las condiciones
establecidas por este principio.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Disposiciones del Comité de los Derechos del Niño sobre la extradición
150
En sus Observaciones Finales a los informes iniciales de los países sobre la
implementación del Protocolo Facultativo de la CDN, el Comité de los Derechos del
Niño destacó que en muchos casos las legislaciones relativas a la extradición resultaban
inadecuadas.
Por ejemplo, el Comité recibió con agrado la afirmación del gobierno de España en
el sentido de que los delitos que se mencionan en el Protocolo Facultativo de la CDN
estaban sujetos a la jurisdicción universal, pero sin embargo expresó preocupación
debido al requisito de que los actos por los cuales se solicita la extradición deban haber
sido tipificados como delitos en ambos países382.
El Comité ha expresado similares inquietudes sobre las legislaciones de los gobiernos
de Guatemala, Bangladesh, Sudán, la Republica Árabe Siria, Qatar y
Moroco.
Los requisitos de procedimientos que se aplican a la extradición son muchos y el
proceso puede ser arduo y muy prolongado. Todos los estados deben contar con
procedimientos claros para la tramitación de solicitudes de extradición y se le debe dar
prioridad a los delitos sexuales contra niños.
Los delitos de abuso y explotación sexual deben ser considerados como
delitos graves en todo el mundo. Por esta razón, el requisito de la doble
incriminación no debe ser jamás aplicado a solicitudes de extradición
relacionadas con este tipo de delitos y se deben enmendar las leyes
nacionales de tal forma que se asista a la tramitación de extradiciones
tanto como sea esto posible.
382
Ibíd.
ASISTENCIA JUDICIAL RECÍPROCA
Tratados
La utilización de la extradición para garantizar el envió y la presencia del acusado en
la jurisdicción en la cual el delito fue cometido representa tan sólo una etapa dentro de
este proceso penal. Existen muchos otros obstáculos durante la investigación y proceso
judicial de delitos sexuales transnacionales perpetuados contra niños: dificultades en la
recolección de pruebas y declaraciones judiciales desde el extranjero, costos adicionales
asociados, complicaciones en la utilización de distintos idiomas, dificultades en la
identificación de víctimas o testigos y la necesidad de cuidados adicionales cuando las
víctimas y testigos son niños. Estos problemas se pueden ver agravados si no existiera
la colaboración en el suministro de información entre las fuerzas policiales nacionales y
los sistemas de justicia.
Los países solicitan y brindan asistencia en la obtención de pruebas situadas en un país
que ayudan a las investigaciones delictivas y procedimientos de otro país a través de un
proceso de “asistencia judicial reciproca”. Esta asistencia puede darse bajo la forma de
un tratado, pero puede también ser informal.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Cuando la extradición no ocurre, el Protocolo Facultativo de la CDN les exige a
sus países signatarios a que procesen judicialmente a sus ciudadanos por delitos
cometidos en el extranjero y estipulados como contravenciones por el Protocolo. Si
se solicitara una extradición por un delito estipulado en el Protocolo Facultativo de la
CDN y el estado al que se le solicita la extradición no la otorgara sobre la base de la
nacionalidad del delincuente, ese estado debe entonces tomar las medidas pertinentes
para presentar el caso ante sus autoridades competentes a fin de iniciar un proceso
judicial383. En tales casos, las disposiciones extraterritoriales pueden ser utilizadas para
procesar a los delincuentes.
151
Un tratado de asistencia judicial recíproca es un acuerdo entre dos países cuyo
propósito es la obtención e intercambio de información con el fin de hacer cumplir el
derecho penal. Tal como ocurre con la extradición, ciertas consideraciones relacionadas
con los derechos humanos y con la doble incriminación pueden impedir el suministro
de la asistencia judicial recíproca.
383
El artículo 5(5) del Protocolo Facultativo de la CDN expresa: “Si se presenta una solicitud de extradición respecto de uno de los
delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 y el Estado requerido no la concede o no desea concederla en razón de la
nacionalidad del autor del delito, ese Estado adoptará las medidas que correspondan para someter el caso a sus autoridades
competentes a los efectos de su enjuiciamiento.” Ibíd. art. 5(5).
151
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) ha creado un
Tratado modelo de asistencia recíproca en asuntos penales para aquellos
estados que no cuentan con tales tratados o que desean revisar tratados ya existentes384.
El modelo brinda una base para la asistencia penal por medio del suministro de pruebas,
toma de declaraciones, la ejecución de inspecciones e incautaciones, intercambio de
información, etc.
De acuerdo con el Tratado modelo:
• Las partes se dispensarán la máxima asistencia posible en las investigaciones o las
actuaciones judiciales385.
• La asistencia judicial recíproca puede incluir: recibir testimonio o tomar
declaración a personas; ejecutar inspecciones e incautaciones; y examinar objetos
y lugares386.
• Se deberá designar a una autoridad central para la tramitación de peticiones de
asistencia judicial recíproca387. Para ayudar a las autoridades a redactar solicitudes
efectivas, recibir respuestas más útiles y acelerar el procedimiento, el Programa de
Asistencia Legal perteneciente a la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga
y el Delito (ONUDD) también ha creado la “Herramienta para la elaboración de
solicitudes de asistencia judicial reciproca”.388 La herramienta puede ser utilizada
para todo tipo de delitos graves dentro de un país, no sólo aquéllos estipulados
en los convenios internacionales.
• Se sugiere una lista de los motivos para la denegación de asistencia; por ejemplo,
“cuando se solicite al Estado requerido que adopte medidas de cumplimiento
obligatorio que serían incompatibles con su legislación y jurisdisprudencia si
el delito fuese objeto de investigación o enjuiciamiento dentro de su propia
jurisdicción”389.
• Los países pueden decidir brindar asistencia aún cuando no se cuente con la
doble incriminación (o sea, si el acto sobre el que se basa la solicitud no fuera un
delito en el país al que se solicita la extradición) (ausencia de doble incriminación) 152
384
385
386
387
388
389
Tratado modelo de asistencia recíproca en asuntos penales. adoptado por la Asamblea general de la Naciones Unidas en su
revolución 45/117, subsecuentemente enmendado por la revolución 53/112 de la Asamblea general. Visitado el 1 de octubre de
2008 en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/sp_trata_mode_asis_rec%C3%ADpro_asun_penales.pdf.
Ibíd. art. 1.
Ibíd. art. 2.
Ibíd. art. 3.
http://www.unodc.org/mla/ (sólo en inglés). Par leer cómo funciona la herramienta en español, véase: http://www.unodc.org/
docs/mla/MLA%20TOOL%20workflow%20process_Spanish.pdf
Tratado modelo de asistencia recíproca en asuntos penales, art. 4. adoptado por la Asamblea general de la Naciones Unidas en su
revolución 45/117, subsecuentemente enmendado por la revolución 53/112 de la Asamblea general. Visitado el 1 de octubre de
2008 en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/sp_trata_mode_asis_rec%C3%ADpro_asun_penales.pdf
Algunos países también cuentan con leyes sobre el suministro de
asistencia recíproca. Por ejemplo, según el Acta de 1992 de asistencia
mutua en asuntos penales, de Tailandia, el Procurador General puede
brindar asistencia en asuntos penales a otros países, entre ellos la toma
de declaraciones judiciales y el testimonio de testigos, y el suministro
de documentación, registros y pruebas hacia el estado que las solicita.
El Acta permite esta clase de cooperación aún cuando no existiera
un tratado formal entre Tailandia y el país al que se suministra la
asistencia.
Además, Tailandia ha firmado tratados bilaterales de asistencia recíproca con varios
países, entre ellos con Gran Bretaña, en 1994; Canadá, en 1994; China, en 2003;
Francia, en 1997; Corea, en 2003; India, en 2004; Noruega, en 1999; Polonia, en
2004; Sri Lanka, en 2004; y los Estados Unidos, en 1986.
El suministro de asistencia recíproca, en la práctica, puede verse sujeto a una cantidad
de dificultades tales como:
* Es posible que las solicitudes no sean suficientemente claras y sean reenviadas al
estado solicitante390
* La falta de fiscales y de personal especializado en el cumplimiento de las leyes
para tramitar y dar curso a las solicitudes
* Las discrepancias entre distintos sistemas judiciales (por ejemplo, con respecto a
la admisibilidad de las pruebas)
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
La Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) cuenta en la actualidad con
un tratado de asistencia recíproca en asuntos penales. En septiembre de 2008 fue
ratificado por seis de sus estados miembros: Brunei, Indonesia, Lao, Malasia,
Singapur y Vietnam.
153
Las solicitudes relacionadas con delitos sexuales cometidos contra niños
deben ser tramitadas en forma rápida y efectiva. Se deben eliminar las
condiciones indebidas que restrinjan la provisión de asistencia mutua,
entre ellas la doble incriminación.
390
Van Thiel, Marita. Los desafíos de la asistencia judicial recíproca (AJR) (Challenges in Mutual Legal Assistance (MLA)), documento
de información presentado en el Seminario regional de Asia-Pacifico. Lograr que las normas anticorrupción sean operacionales:
la recuperación de activos y la asistencia judicial recíproca (Making international anti-corruption standards operational: Asset
Recovery and mutual legal asístanse), Bali, Indonesia (2007). (Comentarios sobre la experiencia de Holanda con la región del
asiático del pacífico). Visitado el 1 de octubre de 2008 en: www.baselgovernance.org/fileadmin/docs/pdfs/Bali/Marita_van_
Thiel.pdf (sólo en inglés).
153
Otras medidas
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Durante los últimos años algunos países han estipulado el establecimiento
de personal policial de enlace cuya tarea es la de colaborar con organismos
policiales extranjeros. Por ejemplo:
154
* La Policía Federal Australiana cuenta con oficinas de enlace en varios
países. Por ejemplo en la capital de Camboya, Ponom Phen, colabora con
la Policía Nacional de Camboya en la asistencia efectiva a investigaciones y
el procesamiento de sospechosos en Camboya 391.
* El Servicio de Inmigración y Control de Aduanas de Estados
Unidos colabora con distintas fuerzas policiales del Sudeste Asiático
y hasta la fecha ha realizado 67 arrestos bajo las disposiciones contra
el turismo sexual del Ley PROTEGER. De esos arrestos, 47 han recibido
condena y otros continúan siendo procesados 392.
* Las autoridades de Camboya trabajan en forma conjunta con la policía
británica para capturar a turistas sexuales que viajan desde el Reino
Unido a Camboya con el fin de abusar de niños. El personal policial
británico brinda ayuda a sus contrapartes locales brindando asesoramiento
en investigaciones y en el procesamiento de delincuentes sexuales de
niños393.
Se pueden crear otros mecanismos menos formales de cooperación. También
se debe alentar y facilitar las relaciones entre distintas autoridades policiales y
judiciales de los países de origen y de destino de turistas sexuales.
Nótese asimismo que Interpol suministra información 394 sobre las fuerzas
policiales y judiciales de distintos países en Europa, incluida información sobre
oficiales de enlace.
391
392
393
394
Gobierno australiano, Departamento de asuntos exteriores y comercio. Informe sobre Camboya (Cambodia Country Brief), agosto
de 2008. Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.dfat.gov.au/geo/cambodia/cambodia_brief.html(sólo en inglés).
Servicio de inmigración y control de aduanas de Estados Unidos. Hojas de hechos sobre la Operación depredador. 25 de enero de
2008. Visitado el 2 d octubre de 2008 en http://www.ice.gov/pi/news/factsheets/070607operationpredator.htm (sólo en inglés).
El Proyecto protección, de la Johns Hopkins University Paul H. Nitze School of Advanced International Studies. Turismo sexual
internacional con niños: el alcance de la problemática y estudios de caso comparados (International Child Sex Tourism: Scope of
the Problem and Comparative Case Studies). Enero de 2007.
Interpol. Las política europeas y los sistemas judiciales (European police and judicial systems). Visitado el 8 de octubre de 2008 en:
http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp.
La experiencia del Grupo de los Ocho (G8) en la aplicación de la
jurisdicción extraterritorial sobre delitos sexuales contra niños
2. Declaración del delincuente
Se debe también alentar, cuando así sea posible, a que las autoridades en los países de
destino de turistas sexuales efectúen grabaciones en audio de toda entrevista realizada
con el acusado. Sin estas grabaciones, puede resultar imposible en el futuro corregir
errores cometido en el texto de la traducción de la declaración inicial del sospechoso396.
3. Documentación procedente de los países de destino
La documentación procedente de los países de destino, tales como registros de control
de aduana, pueden resultar documentación fundamental en una causa de turismo
sexual con niños, ya que establecen las fechas de ingreso y salida del país del agresor.
De la misma manera, los registros de hospedaje en hoteles del país de destino a
menudo también pueden resultar de suma importancia en tales causas, en especial si el
hotel resulta ser el sitio en donde se realizó la actividad sexual397.
4. Pruebas físicas
En las causas internacionales de explotación sexual de menores, las pruebas físicas
de relevancia pueden incluir: materiales contraceptivos, juguetes sexuales y prendas
compradas para el menor. Cuando existe un caso específico en el que se sospecha de
turismo sexual con niños, las autoridades encargadas de investigar estos delitos deben
prestar especial atención y estar alertas a la existencia de cámaras, computadores y
equipos para el almacenamiento de información electrónica. Este tipo de equipos puede
contener material de imágenes ilícitas de sexo explícito con niños, entre ellas imágenes
que fueron producidas por el agresor durante su permanencia en el extranjero. Cada
vez se establecen más conexiones entre el turismo sexual y la producción de este tipo
de imágenes sexuales explícitas con niños. No resulta extraño que los turistas sexuales
no sólo se involucren sexualmente con niños mientras permanecen en el extranjero,
395
396
397
Experiencias del Grupo de los 8 en la implementación de la jurisdicción extraterritorial en delitos sexuales contra niños (G8
Experience in the Implementation of Extraterritorial Jurisdiction for Sex Crimes Against Children), p. 4-5. Documento resultante
del encuentro entre los Ministros del Interior y de Justicia del Grupo de los 8, Múnich, mayo 23-25 de 2007. 18 de abril de 2007.
Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.usdoj.gov/criminal/ceos/Extraterritorial%20Jurisdiction.pdf (sólo en inglés).
Ibíd. p. 5
Ibíd.
l Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
1. Declaración de las víctimas y testigos
Debido a los desplazamientos frecuentes que sufren las víctimas infantiles, resulta difícil
dar con su paradero durante el inicio investigaciones. Se debe tomar declaración a las
víctimas tan pronto como sea posible395.
155
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
sino que además es probable que filmen o fotografíen a sus víctimas y que tengan
estas imágenes ilícitas consigo al retornar a sus países. Contrariamente con lo que
ocurre en las causas de turismo sexual –que por lo general requieren del testimonio de
las víctimas- muchas veces el procesamiento judicial por producción de imágenes de
menores sexualmente explícitas puede ser realizado sin la víctima, ya que las imágenes
hablan por sí solas398.
156
5. Procedimientos para la conservación de las pruebas
Con respecto a los procedimientos de conservación de pruebas, es posible que las
autoridades en los países de destino no cuenten con procedimientos de conservación
de pruebas que se ajusten con las disposiciones de admisibilidad de pruebas físicas
por parte de los tribunales de los países de envió de turistas. Por lo tanto, al incautar
pruebas física, las autoridades del país de destino deben intentar, tanto como fuera esto
posible, tomar medidas tendientes a garantizar su admisibilidad, tales como el registro
de números de serie de cámaras y computadoras que hayan sido confiscadas, tan
rápidamente como sea posible en el transcurso de la investigación399.
También se debe considerar la creación de una base de datos nacional en donde
se registren incidentes de explotación sexual de niños, a fin de facilitar el intercambio de
información entre distintos países en lo que respecta a víctimas y agresores. Como bien
se ha expresado: “el resultado final del trabajo iniciado por Interpol debe ser que los
estados miembros comprendan que resulta necesario compartir la información y que se
expidan alertas verdes400 sobre agresores que se desplazan para cometer delitos.”401
Se debe asimismo crear registros de agresores sexuales que restrinjan la salida
del país de delincuentes convictos peligrosos.
* En el reino Unido, todo agresor sexual inscripto dentro del “Registro de agresores
sexuales” debe notificarse ante la policía si tiene intenciones de viajar al
extranjero. Esto sólo es aplicable, sin embargo, cuando el viaje sea por un plazo
mayor a tres días. ECPAT Reino Unido ha revelado que este plazo representa un
vacío legal que ha permitido que delincuentes británicos viajen y cometan delitos
sexuales contra niños; ECPAT ha hecho cabildeo por establecer la obligación
398
399
400
401
Ibíd. pp. 5-6.
Ibíd.
Las “alertas verdes” son utilizadas para advertir o brindar inteligencia penal sobre personas que han cometido delitos penales y
que es probable repitan estos delitos en otros países.
Interpol. Delitos contra niños (Crimes against children). Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.interpol.int/Public/
Children/Default.asp (sólo en inglés). Más información en español de interpol y delitos contra niños véase: http://www.interpol.
int/Public/ICPO/FactSheets/THB03ES.pdf.
de notificación por todo viaje al extranjero, sin importar su duración. En 2008,
ministros británicos anunciaron su intención de terminar con esta estipulación de
tres días402.
* En Australia, la Policía Federal se encuentra trabajando con organismos
gubernamentales e instituciones ONG, entre ellas Childwise, el grupo ECPAT
en Australia. Childwise acepta denuncias relacionadas con casos de ASNNA
ocurridos en Australia y en el extranjero403. Es posible denunciar casos de
turismo sexual con niños a la Policía Federal Australiana a través de un
formulario en línea404.
* En Camboya, la ONG World Vision cuenta con una línea telefónica pública
de denuncias que funciona las 24 horas y que recibe denuncias de casos de
explotación sexual de menores. En la actualidad opera en cinco provincias
de Camboya y en su capital, Ponom Phen, y así lo anuncia en las zonas
turísticas del país a través de folletos, carteles y llaveros. World Vision ha
revelado que “en últimos dos años, el Ministerio del Interior de Camboya ha
recibido 1.217 denuncias sobre casos de explotación sexual infantil, trata de
personas y violaciones; de esos casos, 647 fueron denunciados a través de la
línea de denuncia de World Vision. Tan sólo en los últimos seis meses, 349
casos han sido reportados utilizando este método. Se han realizado más de
1.100 investigaciones que han llevado a más de 665 procesamientos, tanto de
delincuentes nacionales como extranjeros.”
402
403
404
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
Se deben crear líneas telefónicas y formularios de denuncia en línea
que brinden canales por los cuales la población pueda reportar casos
de explotación sexual. En este respecto, la cooperación entre las
autoridades nacionales y las ONG es especialmente importante.
157
Beddoe, Christine. Devuélvase al destinatario: delincuentes sexuales británicos en el extranjero, por qué debe hacerse más al
respecto (Return to Sender: British child sex offenders abroad - why more must be done), ECPAT Reino Unido, 2008, p. 7., 2008.
Visitado el 1 de octubre de 2008 en: http://www.ecpat.org.uk/downloads/Return_to_Sender_2008.pdf (sólo en inglés).
Véase Childwise. Report Child Abuse. Visitado el 8 de octubre de 2008 en: http://www.childwise.net/report_child_abuse.php
(sólo en inglés).
Véase Policía Federal Australina. Turismo sexual con niños: la denuncia de conducta sospechosa (Child Sex Tourism: Suspicious
Behaviour Report). Visitado el 8 de octubre de 2008 en: https://www.afp.gov.au/online_forms/cst_form.html (sólo en inglés).
157
LISTA DE LAS REFORMAS YUDICIALES
√ Los delitos sexuales contra niños deben ser considerados siempre como delitos
extraditables
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
√ Todos los países deben contar con procesos claros para la tramitación de
extradiciones y de solicitudes de asistencia recíproca. Se debe dar prioridad
especial a los delitos sexuales contra niños
158
√ Todos los países deben suministrar asistencia judicial recíproca de manera
rápida y efectiva en relación con delitos sexuales cometidos contra menores
y garantizar que toda solicitud de extradición sea tramitada de una manera
expeditiva
√ Las condiciones restrictivas indebidas sobre el suministro de asistencia judicial
recíproca deben ser eliminadas
√ La doble incriminación no debe jamás imponer restricciones por sobre el
suministro de asistencia judicial recíproca en causas relacionadas con delitos
sexuales cometidos contra niños, ni debe tampoco debe ser tenida en cuenta
durante el proceso de extradición. Los estados deben, como mínimo, permitir la
extradición en aquellos casos en los cuales la conducta reciba, en ambos países,
una condena de privación de la libertad por un plazo mayor al estipulado por
ambas partes para este fin
Además
√ Se deben facilitar mecanismos internacionales para el intercambio de
información entre distintas autoridades nacionales y crearse bases de datos
nacionales. Se deben crear registros de delincuentes sexuales y las autoridades
pertinentes (tanto de los países de destino como de los de envió de turistas)
deben ser notificadas sobre las intenciones de viaje del delincuente sexual
√ Se deben crear líneas telefónicas y otros sistemas de denuncias de tal manera
de que la población pueda participar en la lucha contra el abuso y explotación
sexual infantil.
EL FORTALECIMIENTO DE LAS LEYES PARA EL
PERFECCIONAMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ
CONTRA LA EXPLOTACIÓN SEXUAL
LISTA DE LAS REFORMAS JUDICIALES
(1) Los estados han firmado y ratificado los instrumentos nacionales e
internacionales
√ La CDN
√ El Protocolo Facultativo de la CDN
√ El Protocolo contra la Trata
√ Los Convenios 182 y 138 de la OIT
√ Otros instrumentos regionales aplicables (véase la sección 1)
√ El país ha presentado los informes correspondientes ante la CDN, el Protocolo
Facultativo de la CDN y la OIT y cumplido con sus obligaciones de presentación
de informes de acuerdo a los compromisos contraídos según los instrumentos
regionales pertinentes
√ El estado ha eliminado toda reserva que restringa el alcance de los tratados
sobre los derechos de la niñez
(2) Definición jurídica de lo que debe entenderse por un niño
√ La legislación cuenta con una definición clara y adecuada, aplicable a nivel
nacional, en la cual se entiende por niño a toda persona menor de 18 años de
edad
√ Las leyes contra la explotación sexual de niños protegen a los menores hasta
los 18 años de edad, independientemente de la edad estipulada para el
consentimiento sexual
√ La legislación establece una edad precisa para el consentimiento sexual con el
propósito de brindar seguridad jurídica. Los estados con edades tempranas de
consentimiento sexual deben enmendar sus leyes para aumentarla esa edad.
√ A fin de evitar castigar la actividad sexual consensuada entre jóvenes de edades
semejantes, los países deben considerar el establecimiento de una cláusula de
excepción de la ley “por cercanía de edad”.
√ La legislación establece las responsabilidades de padres y tutores legales
respecto de la debida protección contra el abuso y la explotación de los
niños bajo su amparo. Se debe establecer la obligatoriedad de denunciar las
sospechas de abuso/explotación sexual sobre todas aquellas personas que se
encuentren en una situación de responsabilidad hacia los menores.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
ECPAT alienta a los países a realizar un examen exhaustivo de su legislación existente
sobre las siguientes áreas.
159
159
√ Los estados deben examinar, y de ser así necesario aumentar, las edades mínimas
para el matrimonio, la responsabilidad penal y el empleo laboral.
√ Los estados deben establecer sistemas obligatorios de registro de nacimientos.
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
(3) Disposiciones penales para enfrentar el abuso y explotación sexual de niños
160
√ La legislación nacional estipula delitos y sanciones penales relativas al abuso sexual
de niños
√ El abuso sexual incluye:
(1)la actividad sexual con un menor que aún no ha alcanzado la edad de
consentimiento sexual
(2)la actividad sexual con un menor de 18 años en la cual se haya utilizado la
coerción, fuerza o amenazas, o cuando el delincuente se aprovecha de una
situación de confianza, autoridad o influencia que tiene sobre el menor, o en la
cual el abuso se haya logrado gracias a una situación especialmente vulnerable
del menor
√ La legislación nacional aborda la conducta por la cual se obliga a un menor a
observar o participar de un acto sexual, lo cual puede resultar en perjuicio para la
salud psicológica de la víctima
√ La legislación nacional establece delitos y sanciones penales hacia la explotación
sexual de niños
√ La explotación sexual incluye:
(1)prostitución infantil
(2)pornografía infantil
(3)forzar/captar a niños para la participación en actos pornográficos/poses
sexuales
√ La legislación nacional penaliza la cooperación o incitación y las tentativas de
cometer los delitos antes mencionados
√ La legislación nacional tipifica como delito a la trata de menores con fines sexuales
como un proceso que conduce a la explotación sexual, en concordancia con el
Protocolo contra la Trata
(4) Disposiciones penales para enfrentar a la prostitución infantil
√ La legislación nacional ha adoptado una definición precisa de lo que entiende
por “prostitución infantil”
√ Se tipifica a la utilización de menores en la prostitución como un delito distinto e
independiente de la prostitución de adultos (si acaso la prostitución de adultos no
ha sido legalizada o despenalizada) y las sanciones son más severas, reflejando
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
la gravedad e impacto que este tipo de delito tiene sobre la vida de los niños
víctima
√ Si la prostitución de adultos ha sido legalizada o despenalizada, la utilización de
niños en la prostitución continúa constituyendo un delito
√ Se protege a los niños contra la prostitución hasta los 18 años de edad
√ Dentro del contexto de la prostitución infantil, el término “actividad sexual” es
entendido de una forma amplia, de manera de incluir toda conducta sexual con
un menor que involucre cualquier tipo de contraprestación, ya sea monetaria
o no. Las actividades que se tipifican incluyen no sólo las relaciones sexuales,
sino también las caricias sexuales, la masturbación y las exhibiciones sexuales,
independientemente de si de la víctima o del agresor sea, cualquiera de ellos,
varón o mujer
√ El componente de la contraprestación se define de manera amplia para incluir
toda forma de compensación
√ La legislación tipifica como delito todo acto de oferta, posesión, adquisición
o entrega de un niño para su prostitución, de tal manera de abarcar todo el
espectro de explotadores sexuales de niños
√ Los clientes/explotadores deben poder ser procesados penalmente; toda forma
de compensación por la obtención de servicios sexuales con un menor constituye
una transacción delictiva
√ Se penaliza a los captadores de niños y a aquéllos que sean dueños, renten o
administren locales en los cuales la prostitución de niños tenga lugar; existe la
obligación de denunciar la utilización de locales para la prostitución infantil
√ Se deben examinar las medidas penales/administrativas aplicables sobre los
menores involucrados en prostitución. Se han revisado los códigos penales/
administrativos que abordan la “delincuencia” o “comportamiento antisocial”
por parte de menores. Son abolidas las disposiciones penales que resulten en
castigos administrativos o de otro tipo hacia las víctimas de la ESCNNA
√ Las autoridades policiales y judiciales disponen de guías/normas para la
atención adecuada de los niños involucrados en prostitución
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(5) Disposiciones penales para enfrentar la pornografía infantil
√ La legislación nacional ha adoptado una definición clara de lo que entiende
por “pornografía infantil”, en la cual se evitan términos imprecisos como
“obscenidad” e “indecencia”
√ La definición abarca un amplio espectro de representaciones, ya sean éstas
retratadas en soportes visuales, de audio o electrónicos
√ La legislación nacional incluye a la “pornografía infantil virtual” y no existe el
requisito de probar que se ha utilizado a un niño “real”
√ La legislación nacional penaliza una gran variedad de actividades que incluyen
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El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
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a la posesión, adquisición, acceso y observación, producción y fabricación,
distribución, divulgación, importación, exportación y oferta de pornografía
infantil
√ Se establece la obligatoriedad de denunciar las sospechas de abuso/explotación
sexual por parte de personas con responsabilidad por sobre el menor (véase la
sección 2, páginas)
√ Las personas y profesionales que pudieran estar expuestos a pornografía infantil
debido a la naturaleza del trabajo que realizan se ven sujetas a la obligación de
denunciar las sospechas de pornografía infantil
√ Los proveedores de Internet y las empresas financieras están obligadas a
denunciar las sospechas de pornografía infantil
(6) Disposiciones penales para enfrentar el turismo sexual con niños
√ Se tipifica como delito/penaliza al turismo sexual con niños de manera
específica en la legislación nacional
√ Los componentes del turismo sexual con niños incluyen:
(1)Incurrir en conductas sexuales con un menor en el extranjero: se entiende
como la conducta sexual ilícita, comercial o no comercial, con una persona
menor de 18 años
(2)Viajar al extranjero con la intención de participar en actividades sexuales con
un menor
(3)Anunciar o promocionar viajes organizados con el fin de abusar sexualmente
de niños
(4)Organizar/preparar viajes para terceros cuyo propósito sea la participación
en actividades sexuales con un menor en el destino al que se viaja
(5)Transportar personas con el propósito anteriormente mencionado. La
responsabilidad legal de los operadores turísticos debe ser extendida hacia
sus socios locales, de manera de garantizar que la responsabilidad de los
operadores no termina una vez que los turistas hayan arribado al destino
turístico
√ Los países ejercen su jurisdicción por sobre los delitos de turismo sexual con
niños en base a los principios de personalidad activa y pasiva (aplicables tanto
a nacionales como extranjeros) y, cuando así fuera posible, al principio de
universalidad. La obligación de “extraditar o procesar” (aut dedere aut judicare)
forma parte del sistema penal del país
√ Se ha eliminado el requisito de que la denuncia haya sido presentada por la
propia víctima o por medio de una solicitud formal de un estado
√ La negativa del fiscal a proceder requiere de justificación formal
(7) La extradición y la asistencia judicial recíproca
√ Los delitos sexuales contra niños deben ser considerados siempre como delitos
extraditables
√ Todos los países deben contar con procesos claros para la tramitación de
extradiciones y de solicitudes de asistencia recíproca. Se debe dar prioridad
especial a los delitos sexuales contra niños
√ Todos los países deben suministrar asistencia judicial recíproca de manera
rápida y efectiva en relación con delitos sexuales cometidos contra menores
y garantizar que toda solicitud de extradición sea tramitada de una manera
expeditiva
√ Las condiciones restrictivas indebidas sobre el suministro de asistencia judicial
recíproca deben ser eliminadas
√ La doble incriminación no debe jamás imponer restricciones por sobre el
suministro de asistencia judicial recíproca en causas relacionadas con delitos
sexuales cometidos contra niños, ni debe tampoco debe ser tenida en cuenta
durante el proceso de extradición. Los estados deben, como mínimo, permitir la
extradición en aquellos casos en los cuales la conducta reciba, en ambos países,
una condena de privación de la libertad por un plazo mayor al estipulado por
ambas partes para este fin
El Fortalecimiento de las le yes Contra la exploitación sexual infantil
√ El principio de cosa juzgada (ne bis in iden) no debe ser aplicable a menos que la
persona haya sido absuelta o la condena haya sido cumplida en su totalidad
√ Se ha eliminado el requisito de la doble incriminación por sobre los delitos de
turismo sexual con niños
√ Se establecen plazos flexibles para la iniciación de acciones penales relativas a
delitos sexuales contra niños
√ Las entidades empresariales pueden ser sometidas a sanciones penales y civiles
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Además:
√ Se deben facilitar mecanismos internacionales para el intercambio de
información entre distintas autoridades nacionales y crearse bases de datos
nacionales. Se deben crear registros de delincuentes sexuales y las autoridades
pertinentes (tanto de los países de destino como de los de envió de turistas)
deben ser notificadas sobre las intenciones de viaje del delincuente sexual
√ Se deben crear líneas telefónicas y otros sistemas de denuncias de tal manera
de que la población pueda participar en la lucha contra el abuso y explotación
sexual infantil
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ECPAT International
Tel: +66 2 215 3388, +66 2 611 0972
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