059 - Incoder

incoder
instituto colombiano
de desarrollo rural
3 0 ABR 2013
CIRCULAR No.
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59
PARA:
DIRECTORES TERRITORIALES
SUBGERENCTES Y DIRECTORES TÉCNICOS
SECRETARIA GENERAL
COORDINACIONES FINANCIERA, CONTRATOS Y TALENTO
HUMANO
DE:
GERENTE GENERAL Y JEFE DE OFICINA ASESORA JURÍDICA
ASUNTO:
Prevención de daño antijurídico en materia contractual- No a los
hechos cumplidos
FECHA:
La actividad contractual así como la de supervisión y/o interventoría debe realizarse bajo •
los principios constitucionales que regulan la función administrativa, particularmente con el
cumplimiento estricto de los mandatos determinados por las Ley 80 de 1993, 1150 de
2007 y la Ley Orgánica de Presupuesto.
Por lo anterior, en el contexto de una buena administración pública, la prevención del
daño antijurídico, el adecuado uso de los recursos públicos y con el propósito de evitar
que se presenten traumatismos sobre las funciones contractuales que le competen a los
servidores públicos de la entidad y que puedan conllevar a posibles investigaciones,
disciplinarias, fiscales y penales cuando inician contratos sin el lleno de los requisitos
legales, se expide la presente circular que se debe tener en cuenta para cualquier
modalidad de selección de contratista y durante la etapa pre contractual, así como durante la ejecución y liquidación del contrato.
En ese orden ideas es importante recordar que:
1.- CUMPLIMIENTO DE NORMAS CONTRACTUALES Y PRESUPUESTALES. En virtud
del "Principio de Economía" regulado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, con
antelación a la apertura de cualquier proceso de contratación se debe contar con losestudios, diseños y proyectos requeridos, para el bien o servicio que requiere la entidad.
En el mismo sentido, y de acuerdo a lo señalado en el numeral 6 Ibídem solo se abrirán
procesos de licitación e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando "existan
las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales".
Esta última disposición en armonía con lo establecido en el artículo 71 del Decreto 111 de.
1996, que dice:
"ARTÍCULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones •
presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que
garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
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Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que
los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este
registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las
que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos
administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre
apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la
autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer
vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del
crédito autorizados." (negrilla no es del texto).
Así mismo, en las Disposiciones Generales de la Ley 1593 de 2012, "Por la cual se
decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para
la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2013", en su artículo 14 se prohíbe:
"(...) tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de
gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos
cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan
delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo
establecido en esta norma.".
Igualmente, se tiene que las relaciones contractuales del Estado deben constar por
escrito. Así lo establece el artículo 41 del Estatuto de Contratación de la Administración
Pública.
Adicionalmente, prevé esta norma, que se requerirá de la aprobación de la garantía y de
la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate
de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo
previsto en la ley orgánica del presupuesto.
En este punto, es importante recordar, que el Interventor y /o el supervisor representan a
la Entidad en los aspectos relacionados con la ejecución del contrato, lo que no lo
habilita para introducir modificaciones a las cláusulas del mismo ni para contraer
compromisos u obligaciones no pactadas a cargo de la Entidad, ni para recibir bienes,
obras o servicios que no tengan respaldo presupuestal. Por consiguiente, quienes
ejerzan labores de interventoría y/o supervisión de contratos tienen el deber de poner en
conocimiento de la Entidad cualquier irregularidad derivada de la ejecución contractual,
que pueda generar sanciones contractuales, penales, fiscales, civiles o disciplinarias.
2.- HECHOS CUMPLIDOS. Conforme a los requerimientos de las disposiciones citadas,
se estará frente a hechos cumplidos, situaciones que ocurren de facto, es decir sin la
observancia de los preceptos que regulan la materia entre otras, cuando: la Entidad
recibe bienes, servicios y obras sin el correspondiente contrato legalmente suscrito y
19) perfeccionado; o cuando se celebren contratos sin disponibilidad presupuestal o si una
vez suscritos no se efectúa el correspondiente registro presupuestal; o, cuando durante
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su ejecución, se realizan actividades no previstas en el objeto contractual o previstas
pero que no alcanzan a ser cubiertas con los recursos comprometidos.
3.-
CONCILIACIÓN. Si se presentan los eventos señalados, la conciliación prejudicial
regulada en las Leyes 23 de 1991; 446 de 1998 (reglamentada por el Decreto 2511 de
1998) 640 del 2001 y 1564 de 2012, será el instrumento idóneo para poder realizar los
pagos, siempre y cuando, se atiendan rigurosamente los contenidos de tales normas, así
como los lineamientos que la jurisprudencia ha señalado en relación con el pago de los
denominados hechos cumplidosl.
En efecto, y frente al recibo de bienes y servicios por parte de la entidad, sin la
celebración previa del contrato o del cumplimiento de las normas presupuestales, se.
determina que es necesaria una valoración " (...) de cada situación en concreto para
establecer si bajo las correspondientes premisas, hay lugar al reconocimiento del
enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular
transgrede el ordenamiento jurídico, en tal magnitud, que su comportamiento fue el directo
desencadenante del éxodo patrimonial" o si por el contrario, el acreedor-contratista
merece efectivamente el reconocimiento —compensatorio-, de la labor ejecutada, así en
principio se haya desconocido el ordenamiento jurídico contractual2.
Por otra parte y respecto a las normas presupuestales, la conciliación no constituye per se
obligaciones contraídas por la administración, en la medida en que, todo acuerdo •
conciliatorio debe ser aprobado por el juez, momento a partir del cual, deja de ser
compromiso de la entidad para convertirse en un crédito judicialmente reconocido.
Una vez la conciliación sea aprobada, adquiere vocación de ser presupuestada, o lo que
es lo mismo, de ser incluida en el presupuesto como una apropiación para satisfacer el
pago de las obligaciones así definidas.
Sobre el particular y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 346 de la Constitución
Política3, la Ley 1485 de 2011 dispone:
Las sentencias, conciliaciones y cesantías parciales serán
incorporadas al presupuesto de acuerdo con la disponibilidad de recursos, de
conformidad con el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Presupuesto." (Negrilla
no es del texto).
"ARTÍCULO 37.
Sin embrago, el hecho de que puedan hacerse estos reconocimientos, cuando se
1 CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, 31 de marzo de 2005; Exp. 14669; CP: Ramiro Saavedra, junio 07 de 2007, sentencia .
del 22 de julio de 2009, exp. 35026; C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar. C.P. Ruth Stella Correa Palacio, providencia del 1°
de octubre de 2008 exp. 16849; yC.P. Dr. Enrique Gil Botero, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 15662.
2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: ENRIQUE •
GIL BOTERO, 22 de julio de 2009, exp: 35026
3 "(•••) En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito
judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno
para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o
destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo."
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cumplan los presupuestos legales, bajo la modalidad de la conciliación prejudicial no
quiere ello decir que se exima a los funcionarios que incurrieron en las irregularidades que
dan lugar a éste procedimiento, de las investigaciones y correspondientes sanciones
disciplinarias, fiscales y penales que acarree el incumplimiento de las normas
contractuales y presupuestales, acá señaladas.
En aras de una mejor administración, agradecemos acatar las directrices aquí impartidas
e implementar en las respectivas áreas de trabajo los correctivos y procedimientos
necesarios para dar cumplimiento a los mismos de manera inmediata, dando
cumplimiento estricto tanto a las normas contractuales vigentes, como a las de orden
presupuestal.
Cordial saludo,
L,CUCI
MIRIAM VILLEGAS VILLEGAS
Gerente General
DEL IL R OR LE B.
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Proyectó: Martha Veleño —Contratista OAJ
3 O AH 2013
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