Análisis del Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía

Análisis del Régimen Jurídico de las Sociedades de
Garantía Recíprocas en el Sistema Nicaragüense
Autores: Br. Alexander Manuel García Rayo
Br. Harold Danilo Herrera Castro
Tutor: Dr. Jesús Jusseth Herrara Espinoza
UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
“Análisis del Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíprocas en
el sistema nicaragüense”
Investigación Monográfica para optar al Título de Licenciado en Derecho.
Autores: Br. Alexander Manuel García Rayo
Br. Harold Danilo Herrera Castro
Tutor: Dr. Jesús Jusseth Herrera
Managua, Nicaragua
Julio 2013
1
DEDICATORIA
Dedicamos esta Monografía a Dios por proporcionar las fuerzas necesarias para
culminar nuestra carrera y hacer de nosotros personas de bien y gobernar en cada
una de las decisiones que hemos tomado.
A nuestras familias:
Otilia Rayo Vallejos.
Blanca Castro Amador
Alejandro Tapia
Oscar Danilo herrera
Josué Nathán García Rayo.
Blanca Herrar Castro/ Maryuri Herrera
Por apoyarnos en la elección de la carrera y ayudarnos a lograr nuestro sueño,
por estar con nosotros en cada momento y no dejarnos vencer por las
adversidades, por todos los años de lucha y amor constantes, por todos los
esfuerzos y sacrificios que hicieron a lo largo de nuestras vidas para que hoy en
día seamos profesionales y sobre todo por ser parte fundamental de nuestros
éxitos.
Gracias por ser nuestros padres, amigos/as, hermanas. Esto es por y para
ustedes.
2
Agradecimientos:
Agradecemos primeramente a Dios por permitirnos llegar a esta etapa de nuestras
vidas y por guiarnos en la elección de esta carrera que nos ha permitido crecer
como ser humano, fortalecer nuestro corazón e iluminar nuestra mente y por haber
puesto en nuestro camino aquellas personas que han sido nuestro soporte y
compañía durante todo el periodo de estudio.
A nuestros maestros quienes nos enseñaron a ser mejores en la vida y a
realizarnos profesionalmente.
Un agradecimiento a nuestro tutor el Dr. Jesús Herrera por hacer posible este
trabajo.
A nuestros compañeros de clases que nos acompañaron en nuestra trayectoria de
aprendizaje.
De manera muy personal a nuestra novias, que nos han sabido comprender y
darnos el apoyo necesario para seguir, en general a todas esas personas que han
convivido con nosotros, la realización de esta monografía, que no necesitamos
nombrar porque tanto ellos como nosotros sabemos que desde lo más profundo
de nuestro corazón le agradecemos todo el apoyo brindado, colaboración, animo
pero sobre todo cariño y amistad.
Objetivos:
3
Objetivo general
x
Analizar críticamente el régimen jurídico de las Sociedades de Garantía
Recíproca en Nicaragua.
Objetivos específicos:
x
Proyectar los antecedentes y nociones esenciales de las sociedades de
garantía recíproca, con la finalidad de demostrar las características que las
configuran como un tipo societario muy peculiar.
x
Determinar cuál es el fin de la creación del sistema de Sociedades de
Garantía Recíproca (SGR) para la micro, pequeña y mediana empresa
(MIPYME).
x
Poner en evidencia la importancia Jurídica de las Sociedades de Garantía
Recíproca dentro del mercado del crédito en Nicaragua.
x
Determinar los aciertos y desaciertos de la Ley 663 Ley del sistema de
Sociedades de Garantía Recíproca para la micro, pequeña y mediana
empresa, de cara a una futura reforma e inclusión en el Código de
comercio.
4
1
INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas la actividad económica se ha dinamizado a nivel global,
por tal razón han surgido distintas actividades mercantiles, que el hombre
desempeña a diversas escalas, ante tal situación, el Derecho debe evolucionar
para poder darle cobertura y existencia jurídica a tales acciones socio económicas,
que germinan de forma paralela al tiempo y espacio en el que se efectúan.
El Derecho societario actual es una materia que precisa de una especial
observancia, puesto que esta es la parte más importante del derecho mercantil
tanto a nivel de doctrinario como jurisprudencial y legislativo, hoy en día nos
encontramos con distintos tipos de societarios simples o complejos, ya que es de
advertirse que cada vez son más personas (naturales o jurídicas), los que ejercitan
la actividad mercantil en nuestro país, es por tal razón que el Derecho Societario
se ha dado a la tarea, de estudia y crear diversas instituciones mercantiles, con el
fin de facilitar el tráfico jurídico (ventas de bienes y prestación de servicios.)
En el presente trabajo investigativo estaremos abordando un tipo social
relativamente moderno, denominado Sociedades de Garantía Recíproca (SGR).
Así, en dicho trabajo nos ocuparemos los aspectos doctrinales de las SGR, y de
su particular regulación dentro de la legislación nicaragüense; así como también
en el Derecho comparado, destacando en tal sentido las normas que rigen todas
su etapas desde su nacimiento hasta su extinción, con la finalidad de brindar un
aporte científico dentro de lo que es el Derecho societario nicaragüense. Por todo
ello, el estudio que nos ocupa, una herramienta de estudio y consolidación de los
conocimientos a los futuros estudiantes de derecho de esta universidad.
5
2
CAPÍTULO I. Aspectos Generales de las Sociedades de Garantía
Recíproca
2.1
ANTECEDENTES
Surge en el Derecho francés, denominándose en un primer lugar sociedades de
garantía mutua, se introducen en el derecho Español por medio del Real DecretoLey 15-1977 del 25 de febrero, la cual da origen a este tipo societario especial
nombrado Sociedades de Garantía Recíproca (en adelante SGR). Posteriormente,
se crea el Real Decreto 1885/1978 del 26 de Julio, cuerpo normativo que reguló el
régimen fiscal y financiero de dicha sociedades; normas que ulteriormente fueron
derogadas por la Ley 1/1994, del 11 de marzo y por el Real Decreto 2345/1996 del
8 de noviembre, y el art 4 de dicha ley establece su calificación de sociedad
mercantil, así mismo, en la actualidad, establecen el régimen Jurídico de las SGR
en el Derecho Español.(Uría et al, 1999).
Sucesivamente las SGR fueron surgiendo en los ordenamientos jurídicos internos
de los países latinoamericanos, donde Nicaragua ha tenido su participación,
institucionalizado este tipo societario en nuestro ordenamiento jurídico, mediante
la Ley 663, ley del Sistemas de Sociedades de garantías recíprocas para la micro,
pequeña y mediana empresa, publicada en La Gaceta diario oficial No. 173 (del 8
de septiembre de 2008); ello, como reminiscencia del artículo 98 de la
Constitución Política de la República, el cual establece que: “La función principal
del Estado en la economía es desarrollar materialmente el país; suprimir el atraso
y las dependencias heredadas; mejorar las condiciones de vida del pueblo y
realizar una distribución cada vez más justa de la riqueza”; y el artículo 99 párrafo
segundo del mismo cuerpo normativo supremo, el cual prevé que: “El ejercicio de
las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares. Se
reconoce el rol protagónico de la iniciativa privada, la cual comprende, en su
6
sentido amplio a grandes, medianas y pequeñas empresas, microempresas,
empresas cooperativas, asociativas y otras”.
Así, este peculiar tipo societario ha sido creado en distintos países del orbe, como
una alternativa a los problemas socio-económicos, que paulatinamente se han
venido acrecentando en las últimas décadas, es por tal razón que con la misma
han surgido como una solución jurídica a los problemas financieros a los que se
afrontan las MYPIME, en vista de que generalmente las mismas no disponen de
los medios idóneos de financiación, ya que por razón de su estructura constitutiva,
no tienen la capacidad técnica ni económica para poder ofrecer las garantías
adecuadas y requeridas por las instituciones financieras, para que estas últimas
otorguen el acceso al crédito y puedan hacerlo bajo políticas de financiación
favorables.
Se debe resaltar la necesidad de obtener soluciones a los problemas de solvencia
a los que día a día se enfrenta la pequeña y mediana empresa, puesto que no
siempre se encuentran en facultades de hacer uso en causales financieras dignas,
y además de eso prestar garantías adecuadas que exigen entidades de crédito, ya
que dichas entes de solvencia consideran muy riesgoso prestar crédito, pues
como todos sabemos las instituciones que prestan dicho servicio crediticio están
más preocupadas por la seguridad de sus créditos que por la viabilidad de las
operaciones que están financiando, es por esto que, este problema se convierte
en la piedra angular a este sector que hoy en día representa más del 90% del
universo empresarial en Nicaragua y, además, aporta el 60% del empleo total en
nuestro país (Vega Rocha, F. (2012). Garantías para Pequeñas Empresas
Rurales. Boletín del FUNICA. Recuperado el 07 de Marzo de 2013).
2.2
CONCEPTO
Para Vicent Chuliá (2004), las sociedades de garantía recíproca, son una entidad
mercantil variable, con elementos del tipo societario anónimo, con elementos del
tipo
societario
de
responsabilidad
limitada
7
(sus
participaciones
no
son
incorporables a títulos negociables) y del tipo societario de cooperativa (su base
es mutualista), y también plantea que son sociedades sometidas a autorización y
fiscalización del Banco, es decir una institución estatal, y, por último, su
organización corporativa se basa en la necesaria presencia de socios partícipes y
en la posible de socios protectores.
Según Uría et al (1999, p 1303), las sociedades de garantía recíproca son:
. . .Se trata de sociedades integradas por pequeños y medianos empresarios (individuales
o sociales), que se asocian para buscar mayores posibilidades de financiación a través de
las garantías o avales prestados a sus socios por la propia sociedad, quien además les
asesora sobre las formas más adecuadas de financiación para sus operaciones. Conviene
advertir, asimismo, que la función económica desarrollada por estas sociedades se
conecta con un sistema de reafianzamiento de las mismas caracterizado por la
participación de la Administración pública, cuya finalidad es reforzar la solvencia de las
sociedades de garantía recíproca a través de la figura de las sociedades de
reafianzamiento. . .
De acuerdo con Jiménez Sánchez (2000), las sociedades de garantía recíproca
son sociedades de capital variable cuyo objeto social consiste en el otorgamiento
de garantías personales, por aval o por cualquier otro medio diferente del seguro
de caución a favor de sus socios, para las operaciones que éstos (los socios)
realicen dentro del giro o tráfico de las empresas que sean titulares, sin que en
caso alguno pueda concederse alguna clase de crédito a sus socios y, una vez
cubiertas las reservas y provisiones legalmente establecidas por la ley para ellas (
las SGR), pueden participar en sociedades o asociaciones cuyo fin sea dirigido a
pequeñas y medianas empresas.
Broseta Pont (1995) define las sociedades de garantía recíproca como:
Aquella sociedad mercantil de capital variable, formada por socios que a su vez son en su
mayoría pequeñas y medianas empresas, cuyo objeto social exclusivo consiste en prestar
garantías personales por aval o cualquier otro medio admitido en Derecho, salvo el seguro
de caución, a favor de sus socios partícipes dentro del giro tráfico de las empresas de que
sean titulares, así como prestar asistencia y asesoramiento financiero a sus socios (p.617).
8
Después de haber plasmado los distintos conceptos ofrecidos por la doctrina
científica, podemos conceptualizar a las SGR como un tipo especial societario de
capital variable y de responsabilidad limitada relativamente moderno, que consiste
en la agrupación de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que se
explotan una micro, pequeña o mediana empresa, y se asocian con el fin de
obtener, por parte de las entidades financieras, mayores posibilidades de
financiación, mediante las garantías personales de pago emitidas por la misma
sociedad (SGR), a favor de sus socios partícipes; así como, también, obtener
asesoría técnica y financiera por parte de la misma, sin que pueda ésta otorgar a
sus socios ninguna especie de crédito, es decir, lo que se busca por los
integrantes de dicha sociedad es obtener una mayor solvencia como fiador o
avalista.
El artículo 1 de la Ley del Sistema de Sociedades de garantías Reciprocas para la
Micro, Pequeña y Mediana Empresa establece: que la misma tiene como objeto
regular la creación, operación y funcionamiento del Sistema de Sociedades de
Garantías Reciprocas con el fin de facilitar a la micro, pequeña y mediana
empresa (MIPYMES), el acceso al financiamiento, las contrataciones y
adquisiciones públicas y privadas a través de avales, fianzas y otras garantías,
denominadas para efectos de la Ley como “garantías financieras o de pago”, así
como brindar capacitaciones y asesoramiento técnico, económico y financiero.
De este primer artículo de la Ley se puede colegir un conato de concepto de
Sociedades de Garantía Recíproca, ya que el mismo trata de establecer el
especial giro o empresa que desarrollarán las SGR, que es, como ha quedado
sentado en líneas precedentes, el emitir garantías o avales distintos del seguro de
caución, a favor de los socios partícipes que integran las SGR pero, del mismo
artículo se deprende que, en Nicaragua la puesta en marcha de éste tipo peculiar
de sociedades al menos en el ámbito legislativo, no sólo ha sido con el fin
exclusivo de brindar mayores oportunidades de financiación a las MIPYMES, sino
que, también, hacer que las mismas sean más competitivas dentro de la actividad
económica que efectúan, porque, según el contenido de la Ley, las sociedades de
9
garantía recíproca no sólo podrán garantizar los créditos frente a las entidades
financieras; también lo podrán hacer frente a instituciones públicas o privadas con
la que las MIPYMES contraten, cuando las primeras (instituciones públicas o
privadas) exijan que las ofertas presentadas sean garantizadas, como es el caso
particular de las contrataciones públicas en donde el Estado requiere que los
oferentes y contratistas garanticen las ofertas exteriorizadas y el cumplimiento del
contrato público, ya sea de la construcción de una obra o la prestación de un
servicio, según sea el caso.
2.3
NATURALEZA JURÍDICA
Para Sánchez Calero (2002, p. 454)
. . .El régimen de esta sociedad es tan especial que no se le ha de confundir con el
régimen de una Sociedad anónima, es decir se especula que es una sub especie de ésta,
pero se puede ver de manera simple que no posee un régimen de sociedad anónima ya;
que sus particiones sociales no se denomina acciones, su capital es variable y además
posee un aspecto personalista. . .
. . .Por lo antes comentado todo apunta a que estas Sociedades de Garantía Recíproca en
verdad posee una naturaleza mutualistas y no como una idea de Sociedades Anónimas ya
que así como dice el maestro Broseta Pont; el fin de la sociedad no es obtener un lucro
directo que sea repetible entre los socios, sino desarrollar una actividad económica al
servicio de sus socios, satisfaciendo con ello necesidades que sean comunes a todos
ellos. Es decir prevalece la idea uno consorcio mutual, en donde sólo importará la unión de
los socios para que cada uno sea ayudado con el beneficio que genere dicha sociedad.
Como antes explicamos en nuestra investigación, este tipo de sociedad nace en el
Derecho Francés como una idea de carácter Mutual, de donde se desprenden
también las cooperativas y mutuas de seguro, pero las SGR, a diferencia de estas
dos últimas, si es calificada por la Ley 663, Ley del Sistema de Sociedades de
Garantías para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, como una sociedad de
carácter Mercantil, en su artículo 2, el que íntegra y literalmente plantea lo
siguiente: Naturaleza: Las Sociedades de Garantías Recíprocas, que para los
10
efectos de la presente ley se denominaran “SGR”, tendrán carácter mercantil y se
consideraran como entidades financieras de capital variable y deberán ser
autorizadas
como
tales
por
su
Órgano
Regulador.
Su
constitución
y
funcionamiento se regirá por la presente ley, el Código de Comercio y demás
leyes aplicables a este tipo de sociedades.
2.4
CARACTERÍSTICAS
De los conceptos ofrecidos por diferentes autores en la doctrina, al igual que del
concepto colegido de los artículos 1 y subsiguientes de la Ley del Sistema de
Sociedades de Garantías Reciprocas para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa,
se deducen las principales características de las sociedades de garantía
recíproca, de tal forma que este tipo societario es considerado como una
institución mercantil, por tal razón a la misma, además de la ley especial y su
reglamento que la crea, se le aplicará de forma supletoria el código de comercio y,
en su defecto, el código civil de la República de Nicaragua (arts. 2 y 72 de la ley
663).
Las SGR son también sociedades de capital social variable, lo cual implica que el
mismo (el capital social), puede ser aumentado o disminuido por el simple acuerdo
de los socios, sin que medie autorización judicial ni reformas al estatuto social,
sólo bastará que dicha variación sea notarialmente certificada, inscrita en el
registro correspondiente y presentada al órgano regulador (art. 19 de la Ley 663),
ello con la finalidad de que dicha sociedad pueda cumplir con su cometido
principal, es decir, emitir garantías de pago a favor de sus socios y ampliar la
cobertura de créditos garantizados, lo cual beneficia no sólo a los socios que
requieren dicho servicio por parte de las SGR sino que, también, beneficia al
sistema financiero, en vista de que disminuye considerablemente los riesgos del
crédito y el número de clientes del sistema financiero aumenta.
11
Por otra parte, están inmersas dentro del sistema financiero nicaragüense, por
tanto son consideradas como instituciones financieras y están sometidas, por
ende, al control y regulación del Estado de Nicaragua,
ya que del sistema
financiero depende en gran mediada la endeble economía de nuestro país, control
del cual estaremos hablando en su momento, en las ulteriores páginas.
Otra característica muy particular de las sociedades de garantía recíproca es que
está constituida por dos tipos de socios, estos son: los socios partícipes y los
socios protectores de los cuales hablaremos enseguida.
Un aspecto interesante es que al menos los socios partícipes deben ser personas
naturales o jurídicas que exploten una micro, pequeña o mediana empresa, esto
obedece a la función económico-social que la ley propende mediante este tipo
societario, que no es otra cosa que el crecimiento económico de nuestro país, en
vista de que, según estadísticas que se manejan en nuestro país, las MIPYME
representan el 90% del Producto Interno Bruto (PIB) y son una fuente importante
dentro de la generación de empleos, que, dicho sea de paso, es una de las cosas
que más aclama la población, en vista de que en los últimos años ha habido un
déficit notable de plazas laborales.
Afirma Uría et al (1999), que las sociedades de garantía recíproca se rigen por
normas análogas a las de las sociedades anónimas en lo que alude al capital
social y al tipo de responsabilidad de los socios por las deudas sociales contraídas
con terceros. Es decir, al igual que las sociedades anónimas, el capital social de
las SGR debe cumplir con algunos principios relativos al mismo (al capital social).
Algo muy peculiar de las sociedades de garantía recíproca, como antes ya fue
señalado, es que su objeto social está previamente establecido y delimitado por la
ley, es decir, el otorgamiento de fianzas, avales y otras garantías en favor de las
micro, pequeña y medianas empresas que hayan dado lugar a la constitución y
nacimiento de la misma, así como brindar capacitaciones y asesoramiento técnico,
económico y financiero a sus socios; por tal razón, este tipo societario discrepa del
resto, y se asemeja en gran medida a los tipos societarios anónimos de carácter
12
especial, en donde su fin está delimitado por la ley que las regula, tal es el caso de
las instituciones bancarias y de seguros; es importante mencionar que, en algunos
países latinoamericanos las SGR son reguladas como una sociedad anónima de
carácter especial, debido a las notables similitudes que tienen con este tipo de
sociedades capitalistas.
Sánchez Calero (2002), plantea una característica muy importante en su obra
Instituciones de Derecho Mercantil, al considerar que, a la par de las Sociedades
de Garantía Recíproca, se deben constituir unas instituciones denominadas
Sociedades de Reafianzamiento, con el objeto de facilitar un reaval de las
operaciones de las garantías conferidas por las SGR, estas sociedades de
reafianzamíento se regulan en España el Real Decreto 1644/1997 del 31 de
octubre, que las consideran como entidades financieras cuyo objeto es otorgar
una garantía subsidiaria o reaval, así mismo, esta garantía subsidiaria no es
prestada directamente a los empresarios pequeños o medianos sino que a la
sociedad de garantía recíproca, que es la encargada de prestar estas garantías.
Estas sociedades de reafianzamíento también son reguladas en nuestro
ordenamiento jurídico, por el mismo cuerpo normativo que regula a las Sociedades
de Garantía Recíproca, y de las mismas estaremos hablando ulteriormente en el
presente trabajo.
Y, por último, por lo que respecta a las características o elementos distintivos y
relevantes de las sociedades de garantía recíproca, podemos decir, que éstas
tienen un tipo de responsabilidad limitada, por ende, sus socios sólo responden, al
igual que en las sociedades anónimas, hasta el límite de las aportaciones que
hayan hecho al capital social, así lo establece el artículo 16 párrafo segundo de la
Ley en cuestión, el que íntegra y literalmente estipula lo siguiente: Los Socios
Protectores y los Socios Participes tendrán responsabilidad limitada hasta por el
monto de los certificados de participación suscritos. La participación de los socios
protectores no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social. La
participación de cada socio participe no podrá superar el cinco por ciento del
mismo.
13
3
4
CAPÍTULO II. Regulación de las Sociedades de Garantía Recíproca en el
sistema nicaragüense. Examen a la luz del Derecho Comparado
CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA
Para la constitución de sociedades, a manera de regla general, son necesarios
una serie de requisitos que a posteriori darán el nacimiento a la sociedad como tal;
estas sociedades necesitan para su constitución requisitos sustantivos como
también requisitos de forma y publicidad; los sustantivos son aquellos que recogen
una serie de elementos, que si bien no forman parte del proceso constitutivo, son
esenciales para la configuración de la sociedad (objeto social, denominación
social, etc.), y los de forma y publicidad no son otros más que la escritura pública y
sus estatutos sociales que son objeto de inscripción en el Registro Público,
momento en el que la sociedad adquiere personalidad jurídica propia (De la Calle
y Peral et al, 2000)
4.1
DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL
Como todos sabemos, toda sociedad debe tener una denominación o razón social
que funge como elemento de distintivita, elemento bajo el cual son dadas a
conocer al público para efectos de contrataciones, inclusive para cuestiones o
asuntos jurisdiccionales, y el tipo societario del cual nos ocupamos en esta
ocasión no es la excepción.
La denominación social es la primera particularidad de la personalidad jurídica,
todos los involucrados en la sociedad actúan bajo un nombre común. Así, la razón
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social tiene dos rasgos característicos que son: el identificar y habilitar a la
sociedad (Herrera y Ulloa, 2007).
Como teoría general, la denominación social o razón social puede clasificarse o
erigirse de dos maneras, que son: la objetiva y la subjetiva; la primera hace
referencia a la actividad o actividades comerciales que la sociedad desempeña, es
decir, este tipo de denominación se plantea en atención al objeto social que se
consuma dentro del tráfico jurídico, y también puede ser un nombre de fantasía;
en cambio, la segunda clasificación está estrictamente vinculada al nombre o
razón social de todos o alguno der sus socios.
El artículo 7 de la Ley 663, establece en su primer párrafo que: las Sociedades de
Garantías Recíprocas podrán usar la denominación o razón social y nombre
comercial, que crean conveniente, siempre que la misma no pertenezca a otra
sociedad previamente inscrita. Al final de la razón social deberá figurar, la
indicación “Sociedad de Garantía Recíproca” o la abreviatura “SGR”, que es
exclusiva de este tipo de sociedades.
En este artículo se evidencia la amplia libertad que el legislador ofrece a los socios
para poder designar el nombre o razón social de la empresa que estará a su cargo
o de la cual serán titulares, con el simple requisito de que dicha denominación no
se encuentre previamente registrada de previo por otra sociedad, requerimiento de
determinación de la denominación social y nombre comercial, que es común a
todo tipo de sociedad; y que al final de la misma se plasme: Sociedad de Garantía
Recíproca o su abreviatura. Asimismo, cabe mencionar que no es lo mismo la
denominación social o razón social que el nombre comercial, la primera en un
nombre común de la persona jurídica, la cual puede ser adoptada de manera
objetiva o subjetiva, o simplemente puede ser un nombre de fantasía. Por el
contrario, Robleto y Hermida (2007, p. 126) citan a Sánchez Calero (2001) y a
Pérez de la Cruz (1999) quienes afirman que el nombre comercial es la
denominación que utiliza el empresario en el ejercicio de su empresa
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Del mismo artículo se infiere que, en nuestro ordenamiento jurídico, como
efectivamente fue señalado en las líneas precedentes, el legislador le dio un
tratamiento jurídico autónomo y singular a esta institución jurídica, por tal razón en
nuestro ordenamiento la misma figura surge como un nuevo tipo societario.
En el segundo párrafo del artículo de la ley antes aludido, plantea que ninguna
SGR usará en su denominación o nombre comercial la expresión “Nacional” o
cualquier otra que pueda sugerir que se trata de una organización garantizada por
el Estado.
En la Ley 1 de 1994, cuerpo normativo al cual nos referimos al inicio del presente
trabajo; se establece en su artículo 5 que en la denominación social de la sociedad
deberá figurar necesariamente la indicación Sociedad de Garantía Recíproca, que
es exclusiva de este tipo social. Si se utiliza la abreviatura S.G.R., deberá incluirse
al final de la denominación. No podrá adoptarse una denominación idéntica a la
otra de otra entidad mercantil preexistente. Hasta aquí vemos que regulación en la
legislación española es similar a la nuestra es decir, sólo se plasman los requisitos
necesarios para la determinación y validez de la razón social de las SGR.
Posteriormente, el artículo antes mencionado, en su segundo párrafo, establece
que ninguna persona, física o jurídica, sin haber tenido la preceptiva autorización y
hallarse
inscrita
en
los
correspondientes
registro,
puede
utilizar
las
denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a
confusión con ellas.
Y, por último, señala el artículo cinco que el Registro Mercantil y demás registros
públicos no inscribirán aquellas sociedades cuya denominación se oponga a lo
dispuesto en este artículo. Cuando, no obstante, tales inscripciones se hallen
practicadas, serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación
de oficio o a petición del órgano administrativo competente. Dicha nulidad no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos de conformidad con
el contenido de los correspondientes registros, lo que se comunicará, al propio
tiempo, a las personas afectadas.
16
En la Ley española se plasma un supuesto no previsto en nuestra ley, como lo es
la
declaración
de
nulidad
de
la
inscripción
de
la
sociedad,
lo
cual
automáticamente, desde nuestro punto de vista, suspende la personalidad jurídica
de misma pero, también, la ley 1 de 1994, establece que las relaciones jurídicas
preexistentes con terceros no se verán afectadas; por tal razón en caso que se
presente tal situación se deberá aplicar por analogía y de forma supletoria lo
establecido en el código de comercio y demás leyes de carácter mercantil.
Por su parte, en la República de El Salvador las SGR son reguladas por el Decreto
Legislativo 553; disposición legal en la que éstas instituciones jurídicas son
reguladas como una sociedad anónima de carácter especial; esta norma plantea
en su artículo 7, párrafo primero, que las Sociedades de Garantía podrán adoptar
y registrar cualquier nombre comercial o denominación que crean conveniente con
tal que no pertenezca a otra entidad y no se preste a confusiones. Deberá figurar,
necesariamente, la indicación “Sociedad de Garantía” o su abreviatura S.G.R., que
es exclusiva de este tipo de sociedad.
Y en el segundo párrafo del mismo artículo prescribe que ninguna Sociedad de
Garantía usará en su denominación o nombre comercial la expresión “Nacional” o
cualquier otra que pueda sugerir que se trata de una organización por la que
responda el Estado.
Es manifiesto que la regulación en cuanto a la denominación social de las SGR,
tanto en el ordenamiento jurídico nicaragüense como en el ordenamiento jurídico
de El Salvador, prevé un tratamiento uniforme, es decir, en ambos países impera
una disposición semejante.
En cambio en la Ley 20.179, Ley que establece el Marco
Legal para la
Constitución y Operación de las Sociedades de Garantía Recíproca en Chile,
establece en su artículo 3, literal b, que el nombre deberá contener la frase
"Sociedad Anónima de Garantía Recíproca", o la abreviación "S.A.G.R.", en el
caso de las sociedades, y "Cooperativa de Garantía Recíproca", o la abreviación
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"CGR", para el caso de las cooperativas. La sigla de fantasía que adopte, en su
caso, deberá también contener la señalada frase o su abreviación.
En El Salvador, a diferencia de lo que ocurre en Nicaragua, las SGR, son
reguladas como un tipo societario anónimo pero, sólo en la República de Chile la
norma que las regula establece que en su denominación social figure la frase
“sociedad anónima” , por otra parte, el derecho chileno admite que las Sociedades
de Garantía Recíproca sean constituidas bajo un régimen de Sociedad Anónima o
bien bajo un régimen de Cooperativa, en donde en el último, desde nuestro punto
vista, sobresale mucho más el carácter mutual de las sociedades de garantía
recíproca, debido al régimen especial aplicable a las instituciones creadas bajo la
forma de cooperativa, lo cual a la postre, desde nuestra perspectiva, es un tanto
más idóneo, en vista de que el fin inmediato que se persigue con las SGR es tener
mayores posibilidades de financiación y no un lucro directo, por tal razón
consideramos que es más viable la instauración de estas sociedades bajo la figura
de cooperativa, en vista de que al haber un crecimiento económico considerable
en las mismas, el mismo no podrá fugarse o desviarse del patrimonio de la
sociedad garante, lo cual permitiría el crecimiento de la misma, lo que vendría a
permitir una consolidación financiera, lo que a su vez daría lugar a que se
garanticen mayor número de créditos o créditos más amplios frente a las
instituciones bancarias y financieras.
4.2
OBJETO SOCIAL
El objeto social no es nada más que la expresión de la actividad o actividades a
las que se va a dedicar la sociedad, constituye uno de los puntos que, como
contenido mínimo, deben recoger los Estatutos sociales. Esto resulta de suma
importancia puesto que incluso puede llegar a determinar el tipo de sociedad que
se quiere constituir.
En otras palabras, el objeto social es la actividad Mercantil lícita y determinada o
giro del negocio que se propone como meta perseguir dicha sociedad, asimismo,
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esta actividad siempre debe de ir encaminada a la realización de los actos de
comercio o actividad empresarial presupuestados con antelación, y la redacción
del objeto social debe ser clara y fiel a lo que va a ser el proyecto.
Para Uría et al, la SGR tiene como único objeto social, el otorgamiento de
garantías personales, por aval o por cualquier otro medio admitido en derecho que
no sea el seguro de caución, a favor de sus socios para las operaciones que éstos
lleven a cabo dentro del giro o tráfico de las empresas de que sean titulares y que,
además, podrán prestar servicios de asistencia y asesoramiento financiero, tanto a
sus socios como a sociedades o asociaciones cuyas actividades estén dirigidas a
pequeñas y medianas empresas (1999).
En el caso que nos ocupa, el objeto social de las SGR se encuentra demarcado en
el artículo 1 de la Ley 663, que literalmente dice así: facilitar a las micro, pequeña
y mediana empresas (MIPYMEs), el acceso al financiamiento, las contrataciones y
adquisiciones públicas y privadas a través de avales, fianzas y otras garantías,
denominadas para efectos de esta ley como "garantías financieras o de pago", así
como brindar capacitaciones y asesoramiento técnico, económico y financiero. De
tal forma que, las SGR son un tipo societario en donde la actividad comercial que
deben desempeñar se encuentra previamente delimitada por la ley, por ende, ha
de considerárseles como sociedades mercantiles de carácter especial, ya que no
podrán desempeñar otra actividad que no sea la preestablecida en la norma.
De igual forma, tanto en España como en El Salvador el objeto social de éstas
instituciones jurídicas lo encontramos previamente definido en la norma que las
regula respectivamente, y la actividad social que la ley en estos países prevé es,
en efecto, igual a la prescrita en la norma Nicaragüense.
Por otra parte, la ley 663 estatuye en su artículo 45 otras actividades que las SGR
podrán efectuar, tales son las que encontramos en los literales c, d, e, f, g, h, e i
del susodicho artículo, actividades que a continuación describimos:
c) Contratar reavales para para cubrir las garantías otorgadas por sus
socios partícipes.
19
d) Invertir sus recursos líquidos en títulos valores, acciones, valores y otros
instrumentos de oferta pública y privada.
e) Constituir depósitos en instituciones financieras.
f) Efectuar las Operaciones análogas y conexas de su giro ordinario y en
cumplimiento al objeto prescrito en la Ley, en la escritura constitutiva y sus
estatutos.
g) Realizar convenios con instituciones financieras para facilitar el acceso al
crédito de sus Socios.
h) Participar en carácter de socio en la creación de Sociedades
Reavaladoras (RSGR) junto con otras SGR y Socios Protectores.
i) Otras operaciones que apruebe el Órgano Regulador.
Todas estas actividades que la norma dispone, es sin duda alguna con el
propósito de que las Sociedades de Garantía Recíproca conserven su patrimonio
y solvencia, en aras de que los riesgos crediticios disminuyan, y no se exponga al
Sistema Financiero Nacional a posibles fracturas o daños por causa de la
insolvencia de sus clientes y de estas sociedades de garantía, que juegan un
papel importante dentro del mercado del crédito, y son quienes avalan o
garantizan los créditos de las micro, pequeñas y medianas empresas que
requieren de créditos financieros para su impulsión y desarrollo, y que, dicho sea
de paso, las posibilidades de que estas últimas no cubran o solventen sus
obligaciones frente a la entidades financieras son muchas, debido a su endeble
desarrollo económico; es por todo ello que la norma establece todo ese
mecanismo de inversión económica por parte de las SGR, mecanismo que desde
nuestro punto de vista, sin duda alguna, es efectivo y saludable tanto para las
SGR, como para el Sistema Financiero Nacional.
20
4.3
ESCRITURA SOCIAL Y LOS ESTATUTOS
Al igual que en el resto de entidades societarias mercantiles, la voluntad de las
personas naturales o jurídicas de constituir una Sociedad de Garantía Recíproca,
debe manifestarse mediante instrumento público o escritura pública, requisito que
es indispensable para la constitución de la entidad mercantil, porque de no
expresarse la voluntad por este medio, no podrá a la postre obtenerse la
personalidad jurídica que es requisito sine quanon para poder lograr la obtención
de la personalidad jurídica, sin la cual no se puede ser sujeto de derecho, es decir,
poder ser titular de derechos y obligaciones.
Cabe señalar que, la ley 663 no establece taxativamente cuales son los elementos
que deberá contener la escritura constitutiva, por ende nos debemos remitir por
analogía, y de forma supletoria, al artículo 124 del Código de Comercio, el cual
establece que las escrituras de sociedad anónima y de sociedad en comandita por
acciones, deberán contener para su validez:
1.- El nombre, apellido y domicilio de los otorgantes;
2.- La denominación y el domicilio de la sociedad;
3.- El objeto de la empresa y las operaciones a que destina su capital;
4.- El modo o forma en que deban elegirse las personas que habrán de
ejercer la administración o sea el consejo o junta directiva de gobierno; cuál
de ellas representará a la sociedad judicial o extrajudicialmente; el tiempo
que deben durar en sus funciones, y la manera de proveer las vacantes;
5.- El modo o forma de elegir el Vigilante o los Vigilantes;
6.- Los plazos y forma de convocación y celebración de las juntas generales
ordinarias, y los casos y el modo de convocar y celebrar las extraordinarias;
21
7.- El capital social, con expresión del valor que se haya dado a los bienes
aportados que no consisten en dinero, o del modo y forma en que deba
hacerse el avalúo;
8.- El número, calidad y valor de las acciones, expresando si son
nominativas o al portador o de ambas clases; si las acciones nominativas
pueden ser convertidas en acciones al portador y viceversa.
9.- El plazo y modo en que deba enterarse el capital suscrito;
10.- Las ventajas o derechos particulares que se reserven los fundadores;
11.- Las reglas para la formación de los balances, el cálculo y la repartición
de los beneficios;
12.- El importe del fondo de reserva;
13.- El tiempo en que la sociedad debe comenzar y concluir. Su duración no
puede ser indefinida, ni pasar de noventa y nueve años;
14.- La sumisión al voto de la mayoría de la Junta, debidamente convocada
y constituida así en Juntas ordinarias como en las extraordinarias, y el
modo de formar dicha mayoría para que sus resoluciones sean obligatorias.
15.- La persona o personas que tengan la representación provisional de la
compañía mientras se procede al nombramiento de la Junta Directiva por la
Junta General de Accionistas.
Cabe aclarar que, algunos de los elementos establecidos en el artículo antes
plasmado no aplican en el caso concreto, en vista de que los términos jurídicos
varían, y algunos requisitos ya vienen predeterminados por la norma debido a la
naturaleza jurídica de las SGR, este es el caso particular del objeto social de este
tipo peculiar de sociedades.
Como otro requisito de forma exigido para la constitución de una sociedad
mercantil, y en el caso particular de las SGR, encontramos los estatutos sociales,
22
que no son más que normas que regulan las relaciones internas de la sociedad,
siempre en observancia de las normas y principios generales del Derecho, es
decir, que en ellos se prevé la denominación de la sociedad, su domicilio, su
nacionalidad, las obligaciones y derechos de los socios y miembros de la
administración frente a la sociedad misma y viceversa, el capital social, el número
de participaciones sociales en que se divide el capital, el valor nominal de dichas
participaciones, así como también, las relaciones societarias frente a terceras
personas.
Al igual que lo que ocurre con el contenido que deberá presentar el proyecto de
escritura social, la ley es omisa con lo atinente al contenido y emisión de los
estatutos de la SGR y que, como antes señalamos, son parte del acto constitutivo
y por ende debemos aplicar de forma supletoria, por mandato de la Ley, el artículo
203 del Código de Comercio, el que íntegra y literalmente estatuye que en los
estatutos se detallarán las atribuciones de la Junta Directiva, de la Junta de
Vigilancia y de las Juntas Generales ordinarias o extraordinarias; se establecerá
un régimen de buena administración, de vigilancia de las operaciones de los
gerentes, el derecho de los socios de conocer el empleo de los fondos sociales, el
número de los socios y participación del capital que habrá de concurrir a las juntas
en que se reduzca o aumente dicho capital, o en que se trate de la disolución o
modificación de la sociedad.
Por lo que respecta a la emisión de los estatutos, parece ser que ocurre lo
contrario a lo que pasa en las sociedades anónimas, en donde los estatutos
sociales se emiten en la primera Junta General de Socios, convocada de acuerdo
a lo establecido en el pacto social; en cambio, la emisión de las normas internas
que han de regir a la SGR, puede colegirse, según nuestro criterio, que son dados
por los socios de forma concomitante con la escritura social, en vista de que el
artículo 8 de la Ley 663; establece que para la autorización de la constitución de
las Sociedades de Garantías Reciprocas (autorización de la cual hablaremos en
las líneas inmediatas sucesivas), es menester presentar junto a la solicitud la
escritura social y los estatutos.
23
En cambio, la legislación Española en su Ley 1 de 1994 (norma utilizada para el
derecho comparado) en el que se regula el tipo de sociedades objeto de este
trabajo, se establece en su artículo 17 que en la escritura de constitución de la
sociedad de garantía recíproca se expresará:
1. Los nombres, apellidos, edad y número de identificación fiscal de los
otorgantes, si éstos fueran personas físicas, o la denominación o razón
social, y código de identificación fiscal, si son personas jurídicas, y, en
ambos casos, la nacionalidad y el domicilio.
2. La voluntad de los otorgantes de fundar una sociedad de garantía
recíproca con arreglo a los preceptos de la presente Ley.
3. El metálico que cada socio aporte, indicando el número de
participaciones sociales que se le atribuyan. Deberá acreditarse ante el
notario la realidad de las aportaciones mediante exhibición y entrega de los
resguardos de depósito del dinero correspondiente a nombre de la sociedad
en una entidad de crédito o mediante su consignación y entrega en metálico
para que aquél lo constituya a nombre de ella. Esta circunstancia se
expresará en la escritura.
4. Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad.
5. Los nombres, apellidos y edad de las personas que se encarguen
inicialmente de la administración y representación social, si fueran personas
físicas, o su denominación social, si fueran personas jurídicas, y, en ambos
casos, su nacionalidad y domicilio, así como las mismas circunstancias de
los auditores de cuentas de la sociedad.
Por otra parte, el artículo 18 de la misma normativa española, prescribe que en los
estatutos que han de regir el funcionamiento dela sociedad se hará constar:
a) La denominación de la sociedad.
b) El objeto social.
24
c) La actividad o actividades económicas y el ámbito geográfico que sirvan
para delimitar los empresarios que pueden formar parte de la sociedad
como socios partícipes.
d) La posibilidad de admitir, en su caso, socios protectores.
e) La duración de la sociedad.
f) El domicilio social y el órgano competente para decidir la creación,
supresi6n o traslado de sucursales, agencias o delegaciones.
g) La cifra mínima de capital social.
h) El valor nominal de las participaciones en que estuviere dividido el capital
social.
i) Los criterios que han de seguirse para la admisión de nuevos socios y los
requisitos necesarios para la creación de nuevas participaciones sociales.
j) La forma y condiciones en que ha de ejercitarse el derecho a pedir el
reembolso de las participaciones sociales y el modo en que éste debe
ejecutarse.
k) Las causas que puedan establecerse para la exclusión de los socios y la
forma de efectuarla.
l) La composición, facultades del Consejo de administración, así como la
forma de deliberación y adopción de sus acuerdos. Igualmente deberá
contener el modo de proveer las vacantes que se produzcan.
m) La determinación de los administradores a quienes se confiere el poder
de representación, así como su régimen de actuación.
n) Los plazos, la forma y el procedimiento para convocar y constituir las
Juntas generales, según su clase y competencia, así como el modo de
deliberar y adoptar sus acuerdos.
25
ñ) La fecha de cierre del ejercicio social. A falta de disposición estatutaria
se entenderá que el ejercicio social termina el 31 de diciembre de cada año.
o) La forma en que han de aplicarse los resultados.
p) La participación en el capital social exigible a cada socio en proporción al
importe de las deudas cuya garantía solicite de la sociedad.
q) Las condiciones generales aplicables a las garantías que otorgue la
sociedad.
A nuestro criterio, habrá que incluir en la Ley 663, en una futura reforma, el
contenido o elementos de la escritura y estatutos sociales que son requisitos
formales indispensables para la constitución de las SGR, todo ello, con el fin de
brindar mayor seguridad jurídica tanto para la asociación como para los terceros
con quienes contrate la entidad afianzadora; de tal forma que, las reglas internas
por la que se ha de regir la sociedad estén previamente delimitadas por la Ley, la
escritura social y los estatutos con la finalidad de no dar lugar de forma alguna a la
ilegalidad, a la corrupción y a la arbitrariedad a lo interno de la sociedad,
entrañadas por omisiones de carácter legislativo y para que a la postre no se
afecte el Sistema Financiero Nicaragüense.
4.4
AUTORIZACIÓN PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA SGR
Las personas naturales o jurídicas que tengan interés en constituir una Sociedad
de Garantía Recíproca en Nicaragua, deberán tener previo al otorgamiento de la
escritura social y los estatutos, la autorización por parte del Estado; autorización
que sólo será posible mediante una solicitud incoada por los interesados frente a
la Comisión Interinstitucional de Sociedades de Garantías Recíprocas para las
MIPYMEs u Órgano Regulador que llevará por nombre; Comisión Interinstitucional
de Sociedades de Garantía Recíproca, quien es el encargado de la autorización y
funcionamiento de las SGR.
26
Dicha solicitud deberá contener los nombres y apellidos o razón social, domicilio y
profesión de los organizadores, junto al escrito de solicitud se deberá acompañar
el proyecto de la escritura social y sus estatutos, un estudio de factibilidad de la
SGR y minuta de depósito del uno por ciento del monto del capital mínimo, en la
cuenta corriente del Órgano Regulador, para la tramitación de la solicitud. Una vez
que hayan iniciado sus operaciones, le será devuelto dicho depósito a los
solicitantes.
En caso en caso que sea rechazada la solicitud, el diez por ciento del depósito
ingresará a favor del Fondo para el Desarrollo de las Sociedades de Garantía
Recíproca; el saldo les será devuelto a los interesados. Para efectos de la
devolución se establece un plazo no mayor a los sesenta días contados a partir de
la fecha de inicio de operación o de la fecha de la notificación de la denegación de
la solicitud (Art. 8 de la Ley).
Esta intervención por parte del Estado, encuentra su fundamento en la Ley misma,
en vista de que en su artículo 1 parte in fine, estipula que la Ley es de orden
público, esto se debe, como antes lo señalamos, a que el Estado pretende
mediante la creación y aplicación de la Ley 663, impulsar la micro, pequeña y
mediana empresa mediante políticas adecuadas de financiación, pero siempre
preservando el Sistema Financiero Nacional.
En España, al igual que en Nicaragua, para poder constituir una SGR, se debe
contar de previo con el beneplácito del Estado; la Lay española establece algunos
requisitos adicionales que debe contener la solicitud de autorización de la SGR
que hagan los interesados; como por ejemplo: el programa de actividades; en el
que de modo específico deberá constar el género de operaciones que se
pretenden realizar y la estructura de la organización de la sociedad, relación de los
socios que han de constituir la sociedad, con indicación de sus participaciones en
el capital social y relación de las personas que hayan de integrar el primer Consejo
de Administración y de quienes hayan de ejercer como Directores generales o
asimilados; con información detallada de la actividad profesional de todos ellos.
27
Nosotros creemos que esos requisitos, establecidos en la Ley española, se
encuentran en la Ley 663 aunque no de manera explícita, pero si de manera
implícita, porque a nuestro criterio esa información se brinda mediante la escritura
social y los estatutos, los cuales deben de contener tal información, entonces,
erijamos que en relación a tales requerimientos la Ley española no presenta
soluciones normativas de avanzada con relación a la Ley 663.
4.5
ESTUDIO DE LA SOLICITUD PARA LA AUTORIZACIÓN PARA
CONSTITUIR UNA SGR
Presentada la solicitud y los documentos antes mencionados, el Órgano
Regulador otorgará o rechazará la autorización para constituirse la SGR como tal.
La resolución que otorgue o rechace la constitución de la sociedad deberá ser
emitida en un plazo máximo de treinta días contados a partir de la presentación de
la solicitud (Art. 9 de la Ley).
Una vez que el Órgano Regulador emita resolución que autorice la constitución de
la SGR, dicha resolución deberá ser insertada de forma íntegra en la escritura de
constitución. De modo que, el siguiente paso deberá ser la inscripción de la
escritura social y de los estatutos en el Registro Público Mercantil, quien denegará
dicha inscripción si no se efectúa la inserción antes señalada. Si la documentación
suministrada al Registro cumple con todos los requisitos de Ley, la inscripción
deberá materializarse y, en ese mismo momento, la Sociedad de Garantía
Recíproca quedara legalmente constituida, es decir, tendrá personalidad jurídica
(Arts. 10 de la Ley, y 155 numeral 2 de la Ley General de los Registros Públicos
Mercantil).
Es necesario mencionar que, hasta este momento sólo nos hemos referido a los
trámites y requisitos para la constitución de una SGR, y que no debemos confundir
la tramitación para la autorización de la constitución con la autorización para el
inicio de operaciones, pues, es en esta última etapa en donde la sociedad como
tal, inicia su cometido principal, es decir, la emisión de garantías y avales en favor
28
de sus socios frente a las entidades financieras, así como también, brindarles
asesoramiento técnico y económico tanto a sus socios como otras instituciones
que tienen como fin el desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa.
4.6
REQUISITOS PARA EL INICIO DE OPERACIONES
Una vez constituida la Sociedad de Garantía Recíproca por el cauce legal antes
manifestado, y de conformidad con el artículo 11 de la Ley, la sociedad deberá
presentar una solicitud ante el Órgano Regulador, en aras de que este último
autorice la apertura de sus operaciones y, a su vez, deberá acreditar los siguientes
requisitos:
1. Pagado en dinero efectivo el cincuenta por ciento del capital social mínimo.
El restante cincuenta por ciento deberá ser enterado en efectivo dentro del
siguiente año a partir del inicio de sus operaciones. En ambos casos,
deberá
presentarse certificación emitida
por un Contador
Público
Autorizado que acredite el entero en efectivo de esas aportaciones.
2. Testimonio de la escritura social y sus estatutos con las correspondientes
razones de inscripción en el Registro Público Mercantil.
3. Balance General de apertura, certificado por un Contador Público
Autorizado, y
4. Certificación Notarial del acta de elección de los miembros de la Junta
Directiva, del vigilante y del nombramiento del Gerente General.
En cambio, en el Derecho Español una vez que éste tipo de sociedades adquieren
su personalidad jurídica, la cual supone efectivamente la existencia de una
autorización previa por parte del Estado, tienen el plazo de un año a partir de su
autorización para dar inicio a sus operaciones, porque de lo contrario el Estado
29
mediante el Órgano competente está facultado para revocar la autorización (Art.
12 numeral 4 de la Ley 1/1994).
4.7
AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO
Cumplidos los requisitos exigidos para el funcionamiento de las SGR, el Órgano
Regulador otorgará la autorización de funcionamiento dentro de un plazo máximo
de diez días, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud requerida
para tal efecto. En caso contrario, se comunicará a los peticionarios los requisitos
omitidos y, una vez subsanados éstos, se otorgará la autorización solicitada dentro
de los siguientes tres días. La autorización deberá publicarse en la Gaceta, Diario
Oficial, e inscribirse en el Libro Segundo de Sociedades de Registro Público
Mercantil por cuenta de la SGR (Art. 12 de la Ley).
Es válido indicar que, la Ley no establece un término específico para llenar las
omisiones que incardina el artículo 12 de la misma, lo cual desde nuestra
perspectiva da lugar a que los encargados de la regulación y fiscalización de estas
instituciones jurídicas, de llegar a consumarse algún tipo de omisión, puedan
adoptar decisiones arbitrarias relativas a la autorización de éstas sociedades, es
por esto que, consideramos que la norma debe ser ampliada por los legisladores
en vista de que estamos frente a una omisión de ley manifiesta que puede afectar
directamente a los socios de las SGR al momento de hacer valer sus derechos
frente al órgano regulador.
El párrafo segundo del artículo 12 establece, finalmente, que si la solicitud para
que se autorice el funcionamiento, con evidencia de los requisitos mencionados,
no fuere presentada al ente correspondiente dentro de ciento ochenta días a partir
de la notificación de la resolución que autoriza su constitución, la misma quedará
sin efecto y el diez por ciento del depósito del uno por ciento requerido para la
constitución de la SGR, ingresará a favor del Fondo para el Desarrollo de las
Sociedades de Garantía Recíproca, y el contingente les será reintegrado a los
solicitantes.
30
Cabe señalar que, la Ley en este sentido no prevé expresamente el silencio
administrativo, de tal forma que si los encargados de emitir la resolución
correspondiente, no lo hacen en el término previsto, los interesados no podrán
presumir que la falta de resolución de lugar a la existencia del silencio
administrativo positivo y que, por ende, su solicitud se presuma resuelta de forma
positiva, en todo caso, se estaría frente a una inactividad administrativa la cual
deberá ser resuelta por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
suprema de Justicia de conformidad con las Leyes de la República aplicables al
caso en concreto.
Es este sentido percibimos que existe un vacío jurídico, ya que efectivamente la
ley 663 plasma en su art, 72 prevé que a la ley 663 se le deberá aplicar normas de
forma supletoria, dentro de las que se encuentra el Código de Comercio, la ley de
Superintendencia de Bancos entre otras, pero no se encuentra el articulado de la
ley, la supletoriedad de la ley de los Contencioso Administrativo.
5
Tipos de socios: Socios partícipes, Socios protectores, Número de
socios para su constitución, Prohibiciones
La calidad o condición de socio en una Sociedad de Garantía Recíproca, se
adquiere de dos formas: originaria o bien derivada; la primera es la que se da por
medio de la suscripción del pacto social o escritura pública es decir, al momento
de la constitución de la sociedad, en otras palabras, cuando hablamos de la
condición originaria de socio nos referimos a la figura del socio fundador que
plantea la Doctrina del Derecho; en cambio, la derivada se da mediante la
transmisión de los certificados de participación de manera inter vivos o mortis
causa en observancia de las normas legales respectivas o bien, por la adquisición
de nuevos certificados que sean emitidos por la SGR, posteriores a su
constitución, todo esto con previa autorización del consejo de administración.
31
Buena parte de la doctrina coincide en afirmar que una de las grandes
especialidades de las sociedades de Garantía Recíproca, es precisamente el
hecho de que éstas estarán constituidas por dos tipos de socios, que han sido
denominados por la Ley como: Socios Partícipes y Socios Protectores. Situación
jurídica que guarda algunas similitudes con las Sociedades Comanditarias, ya que
éstas también están integradas por dos tipos de socios, que son: los Gestores y
los Comanditarios, con el matiz de que los primeros responden de manera
ilimitada y solidariamente responsable frente a las obligaciones sociales, y los
segundos solamente responden hasta el importe de sus acciones.
5.1
SOCIOS PARTÍCIPES
Podrán ser únicamente personas naturales o jurídicas que pertenezcan al sector
de la micro, pequeña y mediana empresa, que se incorporen participando en el
capital social de una SGR. En cuyo caso no será aplicable el acápite f del artículo
18 de la Ley 499, Ley General de Cooperativas; “A las cooperativas les será
prohibido: Formar parte de entidades cuyos fines sean incompatibles con los de
las cooperativas lo que implica que lo establecido en el mencionado artículo de la
susodicha Ley de Cooperativas será una prohibición para que estos socios de
sociedades cooperativas participen como socios partícipes en una SGR (Art. 13 de
la Ley).
Los Socios Partícipes podrán obtener por su condición beneficios tales como:
Garantizar sus créditos mediante los avales emitidos a su favor por parte de la
SGR, créditos a largo plazo con intereses reducidos como consecuencia de los
acuerdos a que llegue la sociedad avaladora con las Entidades financieras,
capacitaciones y asesoramiento técnico, económico y financiero; beneficios que,
efectivamente, sin la existencia de las SGR serían difíciles de obtener.
Cabe hacer mención que, la Ley en su artículo 23 establece que solamente los
Socios Protectores tendrán derecho a obtener los beneficios antes mencionados.
32
5.2
SOCIOS PROTECTORES
Son las personas naturales o jurídicas, públicas, nacionales o extranjeras,
privadas o mixtas, que participen en el capital social de una SGR, éstos socios son
los que proporcionarán a las SGR apoyo financiero y solvencia frente a terceros
(Art. 13 de la Ley).
Al estudiar estos tipos de socios que permiten la instauración de este especial tipo
societario nos damos cuenta que espíritu de la norma es, crear una estructura
social que permita a las micro, pequeña y mediana empresas desarrollarse a
través de mecanismos que les permitan obtener apoyo económico y asesoría que
brinda la figuro del Socio Protector; ello, como antes señalamos, debido a que las
MIPYMEs no cuentan con suficiente respaldo económico y difícilmente pueden
cumplir con los requisitos de garantía solicitados por las Entidades Bancarias y
otras Instituciones Financieras para poder acceder a créditos que permitan
desarrollar sus empresas. La figura de Socio Protector está pensada para que
entidades públicas y privadas que tienen una economía sólida puedan ser parte de
las SGR y garantizar la solvencia que las MIPYMEs por sí solas no pueden
proporcionar.
Por otro lado, según Romero Salmerón (2010, pp, 14 y 15) las ventajas que
obtienen los socios protectores encontramos:
-
. . .Oportunidad de disminuir riesgos: los inversores tienen la ventaja de limitar el riesgo ya
que el capital no va directo a las MYPIMEs que lo solicita, sino que se coloca en un “fondo
de provisiones técnicas y reserva legal” que se constituye al crearse la SGR para atender
los posibles incumplimientos o pérdidas y que, como vimos, se compone además de los
aportes de los socios, de asignaciones de los resultados de las SGR, donaciones, recupero
de las garantías por las SGR, acciones no rembolsadas a socios excluidos y rendimiento
financieros provenientes de la colocación del propio fondo.
-
Oportunidad de inversión: los activos que constituyen el fondo de provisiones técnicas
pueden ser invertidos y obtener una renta a favor de sus titulares (socios protectores) con
el plus de la exención en el impuesto de las ganancias, de las utilidades que genera. . .
33
-
Desarrollo de clientes y proveedores: las SGR son un formidable herramienta tanto para
profesionalizar el riesgo de exposición ante clientes (empresas) como de potenciar las
posibilidades de acompañamiento de proveedores en la política de expansión de las
grandes empresas.
-
Mejora en el desempeño de las empresas vinculadas.
De Manera general, y de conformidad con el artículo 20 del Decreto N˚ 71-2008,
aprobado el 6 de noviembre del año 2008, publicado en la gaceta N˚ 49 del 12 de
marzo del 2009, Reglamento de la Ley del Sistema de Sociedades de Garantías
Recíprocas, la calidad de Socio Partícipe o Socio Protector se puede perder por
tres motivos, tales son:
1. El fin de la existencia de la persona natural o jurídica, sin el perjuicio del
derecho de los herederos o beneficiarios es su caso.
2. Retiro voluntario; y,
3. Exclusión.
Las causas que pueden decretar la exclusión de un socio, son materia de los
estatutos de la sociedad, pero algunas vienen instauradas en el reglamento a la
ley 663 (DECRETO N° 71-2008), y en tal sentido el artículo 21 del decreto 712008 establece las siguientes:
a) Por interdicción civil o pérdida de sus derechos civiles y políticos
producto de sentencia firme.
b) Cuando la sociedad se hubiera visto obligada a pagar en virtud de la
garantía otorgada a favor de un socio, el Comité de Garantía podrá
proponer a la Junta Directiva la exclusión del socio con los efectos previstos
en la Ley.
c) Por violaciones a lo establecido a la Ley y su reglamento y los estatutos
de la SGR.
d) Cuando los socios siendo cual fuese su condición incurran dentro de los
establecido en los artículos 13 y 14 del presente reglamento.
34
e) No cumplir con las resoluciones del órgano regulador y órgano de
gobierno.
f) Actuaciones fraudulentas en perjuicio de la SGR.
g) Obtener un derecho y/o beneficio por la presentación de información
falsa.
La exclusión de los Socios por las causales antes expuestas corresponderá
proponerla a la Junta Directiva (Art. 22 del Reglamento de la Ley).
5.3
NÚMERO DE SOCIOS PARA SU CONSTITUCIÓN
Para la constitución de una SGR será necesario un mínimo de cincuenta Socios
Partícipes que pertenezcan al sector de la pequeña y mediana empresa, y al
menos un socio protector, que será en todo caso un socio de capital importancia
para la SGR.
En cambio, en legislación Española esto cambia, ya que el art 16 de la Ley 1/1996
esboza que: No podrá crearse una sociedad de garantía recíproca sin que
concurran en el acto fundacional, presente o representado, al menos 150 socios
partícipes. Los socios protectores podrán también concurrir al acto fundacional, no
computándose su número en la cifra anterior. El decreto 553 de nuestro cercano
país centroamericano, El Salvador, establece que se fundará las SGR con no
menos de cien socios partícipes y al menos un socio protector.
Cabe destacar que en la Ley 1/1996 la diferencia entre socios partícipes y
protectores radica en que, mientras los socios partícipes son esenciales para las
SGR, los protectores no lo son, es decir, en España puede existir una SGR sin
socios protectores pero no sin socios partícipes, no obstante, aunque no sean
indispensables para la existencia legal de las SGR, su participación en el capital
social puede ser determinante para la obtención de solvencia de las SGR y así
cumplir con los requisitos mínimos de liquidez (De la Calle y Peral et al, 2000).
35
Podemos percibir que la idea de socio protector en las legislaciones salvadoreña y
nicaragüense está pensada para la sobrevivencia económica y solvencia de las
SGR, ya que gran parte del aporte brindado por un socio protector formará parte
significativa dentro del capital social de la SGR, quien será la encargada de pagar
la obligación debida en caso de que los o el socio partícipe no satisfaga su
obligación frente al acreedor crediticio.
5.4
PROHIBICIONES
Cuando las Instituciones financieras reguladas por la SIBOIF participen como
Socios Protectores, sus Directores o las empresas relacionadas con los mismos,
no podrán participar como socios partícipes (Art. 14 de la Ley).
De conformidad con el artículo 55 de la Ley 561, Ley General de Bancos,
Instituciones no Bancarias y Grupos Financieros, son partes relacionadas con un
banco.
a. Los accionistas que, bien sea individualmente o en conjunto con otras
personas naturales o jurídicas con las que mantengan directa o
indirectamente vinculaciones significativas, posean un cinco por ciento (5%)
o más del capital pagado del banco.
b. Los miembros de su Junta Directiva, el secretario cuando sea miembro
de esta con voz y voto, el Ejecutivo Principal así como cualquier otro
funcionario con potestad, individual o colectiva, de autorizar créditos
sustanciales, calificados de acuerdo a normativas generales establecidas
por el Consejo Directivo de la Superintendencia. De igual forma estarán
incluidas las personas jurídicas con las que tales miembros y funcionarios
mantengan directa o indirectamente vinculaciones significativas.
c. Los cónyuges y familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas naturales incluidas en algunos de los
36
literales anteriores, así como las personas jurídicas con las que tales
cónyuges y familiares mantengan directa o indirectamente vinculaciones
significativas.
d. Las personas jurídicas con las cuales el banco mantenga directa o
indirectamente vinculaciones significativas.
e. Las personas jurídicas miembros del grupo financiero al cual el banco
pertenece, así como sus directores y funcionarios.
El artículo 18 del reglamento de la Ley, establece que no podrán ser socios
partícipes o socios protectores:
1. Las personas a quienes se les haya condenado por participación en las
actividades relacionadas con estupefacientes, psicotrópicos y otras
sustancias controladas, delitos contra Hacienda Pública y la Seguridad
Social, delitos de falsificación de moneda, valores y efectivos timbrados,
lavado de dinero, bienes o activos, delitos de falsedad, delitos
societarios, delitos contra el sistema bancario, delito de usura, delitos de
quiebra o insolvencias punibles, delitos de defraudación sin perjuicio de
los demás delitos establecidos en el Código Penal vigente de la
República de Nicaragua.
2. Las personas que hubiesen sido declaradas judicialmente en estado de
insolvencia, concurso o quiebra durante los últimos cinco años.
Éstas no son más que normas de solvencia e integridad que deben de cumplir las
personas que deseen ser socios de una SGR, con el fin de evitar que conductas
punibles pongan en situación de riesgo la sociedad misma, afectando su
estabilidad y funcionamiento y, por ende, evitar de alguna manera que se afecte al
Sistema Financiero.
37
Por otra parte, el artículo 19 del Reglamento de la Ley, prescribe que no podrán
ser socios partícipes quienes fueren cónyuges o establecidos en unión de hecho
estable, o tuvieren relación de parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con un socio protector, o que tengan
directa o indirectamente interés accionario en una persona jurídica que sea socio
protector.
Y por último, el referido artículo plantea que ninguna persona, sea natural o
jurídica, podrá ser socio partícipe y socio protector de manera concomitante.
6
Capital social
El capital social es la suma total de las aportaciones que hacen los socios al
momento de la constitución de la sociedad, es decir, la suma integral del valor
nominal de los certificados totales de participación que al momento de la
constitución se decidió emitir por parte de los fundadores.
Uría (1976), en tal sentido, plantea que:
Todas las sociedades se constituyen con un capital determinado, cuyo importe habrá de
figurar necesariamente en la escritura fundacional como mención inexcusable de los
estatutos… El importe del capital representará, así, la suma total de los respectivos valores
nominales de las acciones [en el caso particular de las SGR será de los certificados de
participación] en que esté dividido, y se expresara numéricamente por medio de una cifra
que ha de constar inexcusablemente en los estatutos (p.181).
Habrá que poner especial cuidado y no confundir los conceptos de capital social y
de patrimonio social. Técnicamente, cuando se habla de capital social se alude
exclusivamente a esa cifra escriturada, es decir, la suma de los valores nominales
de las acciones [para efectos del presente trabajo certificados de
participación] que en cada momento tenga emitida la sociedad; en cambio, el
concepto, en estricto sentido, del patrimonio, se refiere al conjunto de derechos y
obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona jurídica social. En el
momento en que se funda la sociedad es común que coincida la cifra-capital y el
38
importe o montante del patrimonio social (integrado entonces por los fondos que
los socios ponen o se obligan a poner en la sociedad); pero esa coincidencia
inicial desaparece cuando la sociedad comienza sus operaciones, porque las
vicisitudes de la empresa social repercuten necesariamente sobre el patrimonio de
ésta en sentido positivo o negativo, aumentándolo o disminuyéndolo, mientras que
la cifra de capital permanece indiferente a esa vicisitudes y sólo puede ser
modificada en más o en menos previo acuerdo social de aumento o reducción del
capital, tomado con las formalidades prescritas en la Ley (Uría, 1976).
6.1
NATURALEZA JURÍDICA
Al igual que en el resto de tipos societarios, el capital social de las SGR estará
integrado por las aportaciones económicas que hagan los socios al mismo.
Para Broseta Pont (1992), en este apartado el tratamiento que se le da a las
Sociedades de Garantía Recíproca sigue los mismos principios que se establecen
en las sociedades anónimas, pero que a su vez existen notables especialidades, y
que la primera y principal consiste en que el capital social de las SGR es variable,
situación que es totalmente distinta en las sociedades anónimas, lo cual implica
que el mismo (el capital social), puede aumentarse o disminuirse por el simple
acuerdo del Consejo de Administración, sin necesidad de que medie una
modificación estatutaria, pero que dicha modificación debe hacerse respetando el
mínimo establecido en los estatutos y, a su vez, este último debe respetar el límite
mínimo del capital social exigido por la ley, y que fuera de esos límites no se podrá
hacer una modificación al capital social sin que no haya una reforma en los
estatutos.
Y la otra gran especialidad, es que el capital social está dividido en participaciones
sociales de igual valor nominal, participaciones que son acumulables e indivisibles,
y que dichas participaciones sociales no podrán ser catalogadas como valores
negociables, y, asimismo, en ningún caso podrán ser denominadas como
acciones.
39
La Ley de SGR nicaragüense prescribe, en su artículo 16, que el capital social
será variable e ilimitado; al igual que en nuestro país, tanto en España como en El
Salvador es de naturaleza variable, esto es, debido a que, como efectivamente
plantea la doctrina, con la variación del capital se logre que el funcionamiento de la
sociedad sea más expedito, es decir, que la exclusión de un socio no represente
mayores implicancias dentro del patrimonio social y que, en cambio, el ingreso de
un nuevo socio, ya sea protector o partícipe, suponga el crecimiento de la SGR y,
por ende, se ensanche la cobertura de créditos bancarios avalados por estas
sociedades financieras.
6.2
CAPITAL MÍNIMO
El artículo 16 de la Ley 663 estipula, en su primer párrafo, que el capital social de
las SGR será variable e ilimitado, el cual no podrá ser inferior a cuatro millones
doscientos
cincuenta
mil
córdobas
(C$4,250,000.00),
representados
por
Certificados de Participación, nominativos, indivisibles y transferibles por endoso,
previa autorización de la Junta Directiva. El valor nominal de cada “Certificado de
Participación” se determinara en el acta de constitución de la SGR. En El
Salvador, el capital mínimo de Sociedades de Garantía no podrá ser inferior a Un
Millón Ciento Cuarenta y Cinco Mil dólares de los Estados Unidos de América.
La participación de los socios protectores no podrá exceder del cincuenta por
ciento del capital social y, a su vez, la participación de cada uno de los socios
partícipes no podrá ser superior al cinco por ciento del mismo (Art. 16 parte in fine
de la Ley 663).
Esta es una medida preventiva que se establece con la finalidad de impedir que
mediante participaciones excesivas un grupo de socios, y especialmente los
socios protectores (particularmente las grandes empresas), lleguen a dominar a
las SGR (Broseta Pont, 1992).
40
La Ley establece que al momento de la suscripción de las participaciones sociales,
los socios deberán enterar en efectivo, como mínimo, el cincuenta por ciento de
las participaciones sociales (Art. 17 de la Ley).
Partiendo del aporte doctrinario de que a las Sociedades de Garantía Recíproca
se les aplican normas similares a las de las sociedades anónimas, particularmente
en lo atinente al capital social, hemos de señalar que la Ley presenta un vacío
jurídico en vista de que no se respetan en su totalidad los principios del capital
social, al no establecer el porcentaje de las aportaciones que debe ser suscrito por
los socios; principios que el legislador debió haber tomado en cuenta al momento
de confeccionar y aprobar la norma.
Para Uría (1976) los principios del capital social son los siguientes:
a) Principio de la determinación. El capital habrá de estar determinado en los
Estatutos, expresando su importe y “el número de acciones en que
estuviera dividido, el valor nominal de las mismas, su categoría, la serie, si
existieren varias, y si son nominativas o al portador”…
b) Principio de la integridad. El capital habrá de estar “suscrito totalmente”,
para que pueda constituirse la sociedad. La suscripción íntegra del capital
implica que todas las acciones estén asumidas o suscritas en firme por
personas por personas con capacidad para obligarse. Esta exigencia ha
venido a prohibir la práctica de las llamadas acciones en cartera,
consistente en conservar sin suscribir un cierto número de las acciones
integrantes del capital, ya en el momento fundacional, ya en los ulteriores
aumentos del mismo, dejando al arbitrio de los administradores la elección
del momento propicio para entregarlas a la suscripción de los socios o de
terceros. Hoy el capital en cartera está proscrito.
c) Principio de desembolso mínimo. El capital, además de suscrito, habrá de
estar “desembolsado en una cuarta parte, por lo menos”. Ese desembolso
mínimo habrá de afectar a todas las acciones (No será lícito, por ejemplo,
desembolsar las mitad de las acciones en un 10 por 100 y el resto y el resto
41
en un 40 por 100 del capital nominal total). La exigencia legal está fundada
en la conveniencia de que las sociedades inicien su vida con un mínimo de
fondos inmediatamente disponibles.
d) Principio de la estabilidad. Quiere decir que la cifra-capital determinada en
los Estatutos no puede ser alterada, aumentándola o reduciéndola, sino por
los trámites legales establecidos al efecto y modificando la correspondiente
mención estatutaria…
e) Principio de la realidad. Como mínima defensa de los acreedores sociales
se opone la ley a la creación de sociedades con capitales ficticios. Por eso
establece que el capital “se integrará por las aportaciones de los socios” y
declara “nula la creación de acciones que no respondan a una efectiva
aportación patrimonial a la sociedad”… (pp. 182 y 183).
Retomando nuestro criterio, relativo a la omisión correspondiente a la suscripción
de las aportaciones sociales que la ley presenta, por analogía y de forma
supletoria, de conformidad con los artículos 2 y 72 de la Ley en cuestión, nos
remitimos al art. 206 del Código de Comercio el cual establece que ninguna
compañía anónima podrá comenzar sus operaciones mientras no tuviere suscrita
siquiera la mitad del capital social, y en dinero efectivo, el 10% del capital que
consista en numerario; de tal forma que, a los socios de las SGR correspondería
suscribir el cincuenta por ciento del capital social, porcentaje que sería igual al
exigido por la ley para efectos de las participaciones desembolsadas o pagadas.
La aplicación supletoria y analógica del código de comercio en lo relativo al
porcentaje de las participaciones sociales que deben ser suscritas es un tanto
ambigua. De tal forma que no es recomendable en este aspecto aplicar de forma
analógica y supletoria del código de comercio ya que como lo hemos señalado los
riegos crediticios aumentarían debido a que se estaría encendiendo créditos
avalados con garantías ficticias ya que no estarían respaldadas económicamente
en su totalidad de tal manera, matemáticamente, lo que la ley exige para el inicio
de operaciones de las sociedades de garantía recíproca es que la mitad del capital
42
social esté suscrito y desembolsado, es decir, que la SGR tenga como capital
social líquido, el valor de dos millones ciento veinticinco mil córdobas
(C$2,125,000.00) desembolsados o pagados.
En nuestra opinión, tal disposición violenta el principio de integridad del capital
social que, como mencionamos en las líneas anteriores, son aplicables a este tipo
de sociedades según la doctrina científica más autorizada, ya que la Ley es omisa
en cuanto al porcentaje del capital social que debe ser suscrito, debería aplicarse
el procedimiento supletorio antes aludido, sólo será menester que se suscriba el
cincuenta por ciento del capital social, y ese mismo porcentaje para efectos del
desembolso de las aportaciones sociales según la norma especial, lo que desde
nuestra perspectiva es un tanto contraproducente, porque el fin de la norma es
elevar las posibilidades de financiación para las micro, pequeñas y medianas
empresas, pero a su vez, también lo que se busca de alguna manera es que no se
ponga en riesgo el sistema financiero nacional, en vista de que este juega un
papel preponderante en la economía nacional pero, si se permite que una SGR
avale créditos a sus socios con un capital social parcialmente ficticio, dicha
situación es inconcebible, ya que por ningún motivo se debería permitir que una
sociedad avaladora, como lo es una SGR, desempeñe tal actividad económica sin
que tenga un soporte económico suficiente, lo que da lugar a que la norma deje en
un cierto grado de indefensión a los acreedores sociales crediticios, ya que la
institución avaladora, de no llegar a solventar sus deudas financieras un buen
porcentaje de sus socios, su capacidad de pago se va a ver fuertemente afectada,
en tanto no va a disponer del capital social necesario para cubrir el valor de los
créditos, y es ahí donde puede resultar considerablemente afectado el sistema
financiero nacional.
Es importante señalar que, por lo antes mencionado, la ley 663 debe ser
reformada en cuanto la suscripción y desembolso mínimo del capital social para
tratar de erradicar la problemática que genera el hecho de que el capital social
inicial no esté totalmente suscrito y desembolsado.
43
En el Derecho comparado, en España, el artículo 15 de la Ley 1/1994, establece
que no podrá constituirse ninguna sociedad de garantía recíproca que no tenga su
capital mínimo totalmente suscrito y desembolsado. De igual forma, siguiendo una
misma directriz, en El Salvador, el artículo 54 del Decreto 553 establece que no
podrá constituirse ninguna Sociedad de Garantía que no tenga su capital mínimo
totalmente suscrito y pagado; efectivamente, podemos constatar que nuestra
norma presenta un vacío jurídico y una deficiencia latente, en vista de que en los
demás ordenamientos jurídicos estudiados, se exige que el capital social mínimo
se encuentre totalmente suscrito y desembolsado para poder constituirse una
Sociedad de Garantía Recíproca.
6.3
VARIABILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL
En este tipo societario, la variabilidad de capital social permite que con facilidad,
los socios puedan incorporarse a la sociedad o separarse de la misma, ello con
finalidad de que la SGR pueda cumplir con su cometido principal, es decir, que sus
socios puedan obtener mayores posibilidades de financiación mediante las
garantías que emite la misma en favor de sus socios (Uría et al, 1999).
Es por ello, que la Ley prevé en su artículo 19 que la variación del capital social no
requerirá autorización judicial, bastará con la certificación notariada del Acta de la
Asamblea General de Socios en que se acordó la variación del capital. Dicha
Certificación deberá ser inscrita en el Registro Público correspondiente y se
presentará al Órgano Regulador dentro de los cinco días siguientes, junto con
Certificación del Registrador de haber sido inscrita en el Registro Público
Mercantil. Por otra parte, el artículo 30 del Reglamento a la Ley 663, estipula, que
la variación del capital no requerirá autorización por parte del Juez, sin embargo,
la SGR deberá presentar el proyecto de Acta de variación del capital social ante el
Órgano Regulador para que el mismo sea aprobado; procedimiento que juicio
nuestro es criticable, ya que el mismo no está previsto en la Ley, cuestión que
podría ser anulable mediante la vía de lo Contencioso Administrativa o bien
44
mediante los recursos que permiten ejercer el control constitucional. El carácter
variable del capital está pensado para que los socios de forma expedita hagan las
modificaciones al capital social cuando lo estimen conveniente, o cuando decidan
el ingreso de una nueva persona (natural o jurídica) como socio de la SGR, y no
someter esa decisión al conocimiento del juez.
Y en el párrafo segundo del mismo artículo se plantea que la disminución del
capital social no podrá ser inferior al mínimo fijado en la ley.
Cabe señalar que la variación del capital social, en cuanto a su aumento prevista
en la Ley, podría tildarse de absoluta, por cuanto la norma establece que es
ilimitado, y no establece un límite máximo al que deba ser sometido el aumento
del capital social. En tal sentido, en la norma española encontramos, en el artículo
7 numeral 1, de la Ley 1/1994, que el capital será variable y que dicha variación
estará sometida a una cifra mínima fijada en los estatutos, y el triple de dicha
cantidad; en el Derecho salvadoreño encontramos, en el artículo 11 del decreto
553, que el capital social se integrará por las aportaciones de los socios y será
variable entre un monto mínimo fijo, determinado en los estatutos de cada
sociedad, y hasta el triple de ese monto.
6.4
CARÁCTER DE LAS APORTACIONES AL CAPITAL SOCIAL
El artículo 17 de la Ley 663, establece que al momento de la suscripción de las
participaciones sociales los socios deberán enterar en efectivo, no menos del
cincuenta por ciento de las participaciones sociales que suscriban.
Actualizaciones del capital social mínimo
El artículo 18 de la Ley instituye que el Órgano Regulador actualizará el monto del
capital social mínimo requerido por lo menos cada dos años, en caso de
variaciones cambiarias del córdoba con respecto al dólar de los Estados Unidos
de América, y deberá publicar en un diario de circulación nacional, sin perjuicio de
su publicación en la Gaceta, Diario Oficial. Por ende, habrá que decir que, a la
45
fecha, el capital mínimo exigido para la constitución de una sociedad ya no es el
valor nominal plasmado en la ley, sino que debería ser ese valor más la
devaluación de esa cantidad en estos cinco años respecto al dólar de Estados
Unidos de América.
También en el mismo artículo, la Ley plantea que la SGR cuyo capital se
encuentre por debajo del capital mínimo actualizado, deberá ajustarlo en un plazo
no mayor a un año. Ante tal situación jurídica, lo lógico es que se dé una
modificación estatutaria en vista de que al aumentar el valor nominal del capital
social, obviamente se deberán emitir nuevos certificados de participación, o bien
aumentar el valor nominal de los ya existentes; aunque debido a la naturaleza del
capital social de este particular tipo societario, hemos de decir que la modificación
estatutaria no es en estricto sentido, esto es, debido a que sólo bastará con que se
tome la decisión por parte de la Asamblea General de Socios y la misma conste
en acta certificada por notario público, y posteriormente sea inscrita en el Registro
Público correspondiente, y presentada posteriormente al Órgano Regulador; vale
aclarar que la Ley no plantea tal situación respecto al aumento del valor nominal
de los certificados de participación o emisión de nuevos certificados.
En el Derecho Español, no existe disposición alguna que determine la
actualización del capital social y de la misma manera ocurre en la norma que
regula las SGR en el Derecho Salvadoreño, esto obedece a las políticas
cambiarias de cada país, y es por ello que en España y en El Salvador el capital
social no se actualiza de forma periódica, en cambio en nuestro país si debido a
que la moneda de curso legal constantemente experimenta devaluación, la cual es
tasada generalmente respecto a la moneda de Estados Unidos de América.
7
Relaciones internas
En todo tipo de sociedad, la cualidad de socio atribuye un conjunto de derechos y
obligaciones de carácter patrimonial y de carácter político; derechos y obligaciones
que influyen directamente tanto en la sociedad como en el ámbito económico
46
personal de cada socio. Esa relación bilateral entre la sociedad y sus socios es la
que la da vida y realce a la actividad económica o empresa que se efectúa bajo la
concepción de sociedad, es por ello que la Ley prevé una gama de derechos y
obligaciones sociales de las que estaremos hablando de inmediato.
7.1
DERECHOS DE LOS SOCIOS
Al ser creadas las SGR con la finalidad exclusiva de facilitar a la micro, pequeña y
mediana empresas, el acceso al financiamiento, las contrataciones y adquisiciones
públicas y privadas a través de avales, fianzas y otras garantías, que las mismas
emiten en favor de sus socios, así como brindar capacitaciones y asesoramiento
técnico, económico y financiero a sus asociados; el principal derecho de los socios
será por consiguiente, que sus créditos sean avalados frente a las Instituciones
Financieras propiamente dichas por la SGR, así como recibir las capacitaciones y
el asesoramiento del cual hablamos anteriormente, ello se desprende del artículo
1 de la Ley.
Es por tal beneficio común a todos los socios de la SGR, que la Doctrina del
Derecho plantea un cierto grado de carácter mutual de este tipo de sociedad, y es
que, efectivamente, ocurre lo contrario a las sociedades capitalistas en donde el
derecho económico preponderante de los socios es el obtener un porcentaje de
las ganancias o utilidades obtenidas como efecto positivo del giro del negocio.
Este derecho, como fue señalado en las líneas que anteceden, sólo corresponde a
los socios partícipes, cuestión cuya justificación se desprende del fin para el cual
ha sido creada la figura del socio protector.
Posteriormente, el artículo 20 de la norma en cuestión, prescribe que los
certificados de participación (documentos que a su vez desempeñan una función
probatoria en vista de que con los mismos se demuestra un aporte patrimonial a la
sociedad o la cualidad de socio legítimo) concederán a su titular los siguientes
derechos:
47
a) Participar con voz y voto en las Asambleas Generales Ordinarias y
Extraordinarias
b) Elegir y optar a ser electo en los Órganos de gobierno de la SGR.
c) Solicitar el reembolso de la participación social.
d) Participar, en su caso, en los beneficios sociales establecidos en los
estatutos de la sociedad.
e) Recibir información.
f) Participar en el patrimonio resultante de la liquidación.
g) Los demás que establezca la Ley y su Reglamento de cada socio participe
no podrá superar el cinco por ciento del mismo.
Por último, el artículo 24 de la Ley establece que una vez constituidas las reservas
de ley y las que determinen por acuerdo en base a lo que dispongan los estatutos,
y por acuerdo de Asamblea General se podrán distribuir utilidades a los socios en
proporción al capital que hayan aportado.
En una misma directriz, el párrafo segundo del referido artículo, señala que en
todo caso, los socios para percibir dividendos, deberán tener pagadas la totalidad
de los certificados de participación que hubieren suscrito. Además, los socios
partícipes no podrán encontrarse en mora por cualquier concepto con la sociedad
ni con las personas naturales o jurídicas ante las cuales esta última hubiere
otorgado caución.
7.2
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
La obligación principal de los socios es, en todo caso, la de aportar al capital
social; dicha aportación según la norma objeto de nuestra temática, puede
hacerse de dos maneras; la primera consiste en el desembolso mínimo plasmado
en la Ley que es el cincuenta (50) por ciento del capital social que por ende, afecta
a la totalidad de las acciones, es por ello que cada socio estará obligado a aportar
48
en un principio el cincuenta (50) por ciento del valor de las acciones suscritas y la
posterior y segunda manera de aportar es, solamente si el aporte inicial es parcial,
lo que dará lugar al nacimiento de lo que la Doctrina Científica del Derecho a dado
en llamar como dividendos pasivos, que no son más que la parte del capital
suscrito y no desembolsado, dicha obligación deberá cumplirse en los términos
adoptados en los estatutos o en Acuerdo de la Junta General de Socios.
Cumplida esa obligación, sólo pesarán sobre el socio deberes genéricos de orden
empresarial, como el de someterse a los acuerdos de la Junta General, el de
cumplir los estatutos, el de respetar los intereses sociales al momento de emitir el
voto, etc., que pueden considerarse como expresión del deber general de
colaborar en el desenvolvimiento de la empresa social (Uría, 1976).
Con lo que respecta al derecho comparado, tanto en España como en El Salvador,
las normas respectivas de la materia, atribuyen a los socios los mismos derechos
y obligaciones que reconoce la Ley 663 en nuestro país, con la única discrepancia
que con lo que alude a la obligación de aportar al capital social, si la SGR se
constituye con el capital mínimo previsto en las leyes correspondientes, los socios
deberán desembolsar la totalidad del capital social suscrito.
8
Órganos de la Administración
Como cualquier otro ejemplar de sociedad, las SGR necesita de Órganos para
poder crear, emitir y ejecutar voluntades; órganos que expresamente la ley
enuncia en su art 27 (Ley 663), estos son: La Asamblea General de Socios, la
Junta Directiva [estos principalmente tienen como función, en distintos ámbitos y
con distintas facultades, reunir a los accionistas con el fin de deliberar, encargarse
de la gestiones internas y representación de la sociedad frente a terceros]
(Broseta Pont, 1992); del mismo artículo desprende dos figuras más, que también
son fundamentales para el funcionamiento de las SGR, tales son; el Vigilante; que
49
es el que tendrá a cargo la supervisión de las actividades económico-social de las
SGR; y El Comité de Garantías, que será una sección destinada a la
administración de las garantías financieras que se les concederán a los socios
como tal.
Según el artículo 27 de la Ley sólo los socios de la SGR podrán ser miembros de
dichos Órganos, asimismo, plantea que queda expresamente prohibida la
concurrencia de miembros de la Junta Directiva, Comité de Garantías y Vigilante
en las sesiones en que se discuta, analice y decida la aprobación de temas o
hechos que involucren directamente a dichos miembros. Después de haber
hablado a grosso modo de los Órganos de la Administración de la SGR, a
continuación entramos en detalle con cada uno de ellos.
8.1
ASAMBLEA GENERAL DE SOCIOS
A semejanza de cualquier tipo de sociedad, la Asamblea general, será el Órgano
de mayor poder dentro de la SGR. Del conglomerado de conceptos que la
Doctrina nos ofrece encontramos que ésta: “es un órgano social que generalmente
consiste en la reunión física de socios, válidamente constituida, generalmente
convocada según las normas generales y estatutarias, para debatir y tomar
acuerdos por mayoría por asuntos sociales de su competencia” (Vicent Chuliá,
2004, p. 357).
Broseta Pont (1992, p. 389), cita a su vez al Uría (1972), quien afirma que “la
Asamblea General de Socios, es aquella reunión de accionistas debidamente
convocada, para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos
sociales propios de su competencia”.
Definitivamente, la Asamblea General de Socios es el Órgano de Gobierno que
delibera y adopta los acuerdos de mayor relevancia dentro de la sociedad, dichas
funciones encuentran su fundamento, en las aportaciones patrimoniales que los
50
socios efectúan a la entidad societaria, quienes a su vez conforman la Asamblea
General de Socios.
8.1.1
Integración
Obviamente, la Asamblea General de Socios, como su mismo nombre lo indica,
estará integrada por los socios partícipes y socios protectores de la SGR, quienes
como antes lo señalamos, son las personas legitimadas para deliberar y tomar
acuerdos de gran trascendencia para la sociedad.
8.1.2 Tipos de asamblea
La Asamblea General de Socios puede ser de dos formas, y tal clasificación
obedece a criterios eminentemente funcionales o de competencia.
8.1.3
Asamblea general ordinaria
Según Rodríguez (1978), son Asambleas Generales Ordinarias aquellas en las
que se reúnen para adoptar acuerdos sobre asuntos que no correspondan a la
Asamblea Extraordinaria. Es decir, son objeto de aprobación por parte de la
Asamblea Ordinaria, aquellos asuntos en que la Ley expresamente lo dispone o
cuando los mismos no son atribuidos a la Asamblea General Extraordinaria.
Este tipo de reunión de socios se efectúa generalmente una vez por cada año de
forma periódica, en tal sentido, el artículo 29 de la norma aplicable a estas
entidades societarias particulares, estipula que la Asamblea General Ordinaria se
reunirá dentro de los tres primeros meses del corte de cada ejercicio económico, y
decidirán sobre los asuntos atribuidos a la misma por las disposiciones legales o
por los estatutos sociales.
8.1.4
Funciones de las Asamblea General Ordinaria
Según el art. 29 de la SGR, La Asamblea General Ordinaria desempeñará las
siguientes funciones:
a) Elegir a los miembros de la Junta Directiva, del comité de garantías y al
vigilante de conformidad con sus estatutos.
51
b) Aprobar los estados financieros anuales, debidamente auditados y la
distribución de utilidades en su caso.
c) Aprobar la Memoria Anual.
d) Aprobar el Plan Operativo Anual y su Presupuesto, así como fijar el
límite máximo a garantizar por la sociedad durante cada ejercicio.
e) Establecer el monto del capital mínimo que los Socios Partícipes deben
aportar a la Sociedad;
f) Nombrar al Gerente General.
g) Excluir a un socio por alguna de las causas establecidas en el
reglamento de la Ley y en los estatutos de la respectiva sociedad;
h) Cualesquiera otros aspectos señalados en esta Ley o en los estatutos
de la SGR.
8.1.5 Asamblea general extraordinaria
Son Asambleas Generales Extraordinarias, aquellas las que se reúnen los socios
para realizar modificaciones a los estatutos, o resoluciones que por disposición de
Ley o de los propios estatutos, se requiera mayoría especial (Rodríguez, 1978).
A diferencia de la Asamblea General Ordinaria, la celebración de la Extraordinaria,
no obedece a una periodicidad plasmada en la Ley o en los estatutos, sino más
bien a discreción de la Junta Directiva cuando la misma estime conveniente o por
voluntad de al menos el quince por ciento de los socios que deseen tratar asuntos
relativos a modificaciones estatutarias, variación del capital social por debajo del
capital mínimo que figure en el acta de constitución o cuestiones atinentes a la
transformación, escisión, disolución o liquidación de la sociedad (Art. 30 de la
Ley).
8.1.6 Funciones de la asamblea general extraordinaria
De conformidad con el Art. 30 de la Ley 663, son atribuciones de la Asamblea
General Extraordinaria las siguientes:
a) Aprobación o modificación de los estatutos de la sociedad.
52
b) Disminución del monto del capital social que figure en el acta de
constitución.
c) Fusión, disolución o liquidación de la sociedad.
d) Nombramiento de representantes especiales en el caso de disolución y
liquidación forzosa.
8.1.7 Convocatoria y requisitos de deliberación
De conformidad con el artículo 31 de la Ley, tratándose de la primera
convocatoria, las asambleas generales quedaran constituidas:
a) Cuando exista un solo socio protector de la SGR se necesitará la
participación de por lo menos el ochenta por ciento del total de los votos de
la sociedad debiendo incluir dicho porcentaje un treinta por ciento de los
votos de los socios partícipes;
b) Cuando exista más de un socio protector se necesitara la presencia de por
lo menos el cincuenta y uno por ciento del total de los votos de la SGR
debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un veinticinco por ciento de
los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad.
Tratándose de la segunda convocatoria, las Asambleas Generales serán válidas
con la presencia de por lo menos treinta por ciento de la totalidad de los votos de
la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un treinta por ciento
de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad.
Para decisión por asamblea de temas que involucren la modificación de los
estatutos, la elección de la junta directiva, la fusión y la escisión o disolución de la
sociedad se requerirá una mayoría del sesenta por ciento de los votos sobre la
totalidad del capital social, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un
treinta por ciento, de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad.
Para el resto de las decisiones se requerirá mayoría simple de los votos
presentes, salvo que los estatutos requieran otro tipo de mayoría. En todos los
53
casos las mayorías deberán incluir como mínimo un quince por ciento de los votos
que los socios partícipes tienen en la sociedad.
Los socios podrán hacerse representar en Asamblea General mediante
comunicación escrita. Nadie podrá tener un número de representaciones de socios
partícipes superiores a diez, ni un número de votos delegados superiores al diez
por ciento del total de los mismos. Los socios partícipes y los socios protectores
no pueden ser representados de manera concomitante por una misma persona
(Art. 32 de la Ley 663).
Con lo que respecta al derecho español, encontramos que las funciones tanto de
la Junta General Ordinaria como Extraordinaria, son regulas y atribuidas a dichas
Juntas de forma indistinta, es decir, que las funciones de adoptar acuerdos de
disolución, fusión y escisión de la sociedad, nombramiento del consejo de
administración o modificaciones estatutarias pueden ser decididas en Juntas
Ordinarias excepto la aprobación de los estados financieros, fijación del límite
máximo de deudas a garantizar por la sociedad durante cada ejercicio y el
nombramiento de auditores de cuenta que según se infiere de la norma española
son competencia exclusiva de las Juntas Generales Ordinaria, ya que para
poderse efectuar tales funciones se exige una periodicidad y en el derecho
salvadoreño encontramos que este órgano (Junta General de Socios) tiene
similares o iguales funciones que
las atribuidas para este mismo órgano en
nuestro país Nicaragua.
8.2
JUNTA DIRECTIVA
Robleto Arana (2006), cita Uría (1976) y este último define la Junta Directiva
como:
Un órgano de administración, gestión y representación frente a terceros, es considerado
como un órgano necesario y permanente; es necesario porque a través de este funciona la
sociedad; es permanente porque su gestión social está dirigida a lograr el fin social, que
puede sufrir solución continua. Este órgano de administración desempeña una de las más
importantes funciones de la de la sociedad, al ejecutar los acuerdos de la Junta General y
54
ejecutar otras funciones sociales dentro de su competencia. Se trata de un órgano
necesario si el la sociedad no podría cumplir su función a través de la realización del
objeto…
Para Rodríguez (1978), la Junta Directiva es el órgano indeleble en que se confía
la gestión y la representación de la sociedad como tal. Toda sociedad adquiere por
antonomasia una organización administrativa, de esto se encargara la Junta
Directiva, que es el órgano por excelencia de dirección y representación, este
órgano de administración es necesario y permanente dentro de la estructura de las
sociedades, de tal suerte que las SGR al igual que cualquier otro tipo societario
requiere de un órgano administrativo que gestione la empresa y represente la
misma pero, por ser una sociedad especial encuentra un regimen sui generis en la
norma que las institucionaliza.
8.2.1 Integración
La Junta Directiva de las SGR estará integrada por siete miembros, electos por la
Asamblea General de Socios por un período no mayor de tres años ni menor de
uno, pudiendo ser reelectos. Los cargos en la Junta Directiva serán: Presidente,
Vicepresidente, Secretario, Tesorero, primer Vocal, segundo Vocal y tercer Vocal.
El cargo de Presidente corresponderá a un Socio Partícipe y el de Vicepresidente
a un Socio Protector. Los demás cargos serán distribuidos entre los otros
miembros. La Junta Directiva tendrá la representación legal y la delegará en el
Presidente. Para la enajenación de bienes, este Órgano deberá contar con la
autorización de la Asamblea General de Socios (Art. 34 de la Ley).
Cabe mencionar, que la Junta directiva no sólo deberá estar conformada por los
socios, sino que, aparte de eso, la Ley es un tanto absolutista en vista de que los
dos cargos más importantes dentro de la Junta Directiva (como lo son la
presidencia y vicepresidencia) ya vienen previa y legalmente reservados para el
tipo de socio particular que lo deberá desempeñar, lo cual desde nuestra
perspectiva pone en sobre aviso a los Socios Protectores, que son al fin y al cabo
los que mayor aporte económico inyectan a la sociedad y los que, obviamente, se
55
verían mayormente afectados por un mal desempeño de la administración de
Órgano encargado para tal efecto.
En cambio, en la norma española y en la de nuestro vecino país El Salvador, se
deja abierta la posibilidad a la Junta General de Socios la elección de los
miembros del consejo de administración, de tal forma que los cargos de presidente
y vicepresidente de este último órgano podrán ser ostentados por cualquier socio
(partícipe o protector) de forma indistinta, es más, la norma española deja abierta
la posibilidad de que el propio órgano administrativo elija a su propio presidente.
Otra importante discrepancia que podemos encontrar en la Ley española respecto
a la Junta o Consejo de Administración es que sólo el presidente y vicepresidente
deberán ser socios de la SGR y el resto de los miembros de dicho órgano no
podrán serlo; lo cual desde nuestro punto de vista es un tanto ventajoso ya que de
esta manera se reviste a este órgano administrativo de mayor independencia e
imparcialidad.
8.2.2 Funciones
El artículo 35 de la Ley 663, estatuye que son atribuciones de la Junta directiva las
siguientes:
a) Decidir sobre la admisión de nuevos socios.
b) Proponer la variación del capital social de la SGR mediante la creación o el
reembolso de aportaciones sociales, respetando, en todo caso, los
requisitos mínimos de solvencia.
c) Determinar las normas a las que se sujetará el funcionamiento de la
sociedad y realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento del
objeto social.
d) Proponer el nombramiento del Gerente General de la SGR.
e) Determinar las inversiones del patrimonio social.
f) Convocar la Asamblea General de Socios.
g) Rendir cuentas, presentar balances y proponer la aplicación de los
resultados del ejercicio a la Asamblea General de Socios.
56
h) Proponer a la Asamblea General de Socios la fijación de la cuantía máxima
de las deudas a garantizar durante cada ejercicio.
i) Autorizar las transmisiones de participaciones sociales.
j) Realizar cualesquiera otros actos y adoptar cualesquiera otros acuerdos
que no están expresamente reservados a la Asamblea General de Socios
por precepto legal o estatutario.
8.3
EL VIGILANTE
El vigilante es una figura que se encarga de la supervisión de la gestión social, con
independencia de la administración e interés exclusivo de la sociedad como tal.
Vigila porque, no son simples revisores de contabilidad; es permanente, porque se
hace en cualquier tiempo, en todos los instantes de la vida social de la sociedad
(Robleto Arana, 2006).
8.3.1 Elección y funciones
El artículo 36 de la Ley 663 prescribe que la Asamblea General de socios elegirá a
un Vigilante quien tendrá a su cargo la supervisión de las actividades económicas
y sociales de la SGR, la fiscalización de los actos de la Junta Directiva y del
Gerente General de conformidad con la Ley y los estatutos de la SGR. Sus
funciones se determinarán en los estatutos.
Las responsabilidades, retribuciones y reglas de funcionamiento establecidas para
los miembros de la Junta Directiva son aplicables al Vigilante.
Hemos de afirmar, que la figura del vigilante no es regulada ni en la norma
española ni en la salvadoreña, en tal sentido la Ley 663, en este aspecto, es un
tanto superior, ya que incardina en la SGR un órgano que se encarga de la buena
andanza de la gestión social.
57
8.4
COMITÉ DE GARANTÍAS
Este órgano de administración es propio de las Sociedades de Garantía Recíproca
y es incardinado en la norma por el legislador, con el objetivo de que cumpla un
cometido muy importante y particular dentro de este tipo societario, y es que será
el órgano encargado de lidiar con el otorgamiento o denegación de las garantías
en dependencia de la situación económica que afronten los socios.
8.4.1 Integración
Como señalamos en las líneas anteriores, solo los socios pueden ser miembros de
dicho Comité de Garantías, en cuyo caso el mismo estará integrado por tres
miembros con sus respectivos suplentes: Coordinador, secretario y vocal (Arts. 27
y 37 de la Ley).
8.4.2 Funciones
Según el artículo 37 de la Ley 663, son atribuciones del Comité de Garantías las
siguientes:
a) Fijar el importe máximo y el plazo de las garantías financieras o de pago
que la sociedad puede suscribir a petición de cada uno de los socios
partícipes en particular.
b) Otorgar o denegar las garantías financieras o de pago solicitadas por los
socios partícipes para sus operaciones, estableciendo, en su caso, las
condiciones especiales que haya de cumplir el socio para conseguir la
garantía financiera o de pago.
También el mismo artículo plantea que el Comité de Garantías podrá proponer la
exclusión del socio, cuando la sociedad sea compelida a pagar en virtud de una
garantía otorgada en favor del mismo.
En España y en El Salvador, las facultades que la Ley 663 atribuye a este Comité
son propias de la Junta Directiva. La creación de este órgano potencialmente
proporciona una ventaja, ya que las personas encargadas de determinar el plazo y
58
cuantía de las garantías, así como otorgar o denegar las mismas, son un pequeño
grupo de individuos, que única y exclusivamente se dedicarán a tal cometido, lo
que permite que los estudios pertinentes se hagan de manera oportuna y en el
tiempo necesario, permitiendo de tal forma reducir los potenciales riesgos que
achacan de forma directa a la SGR, y en un segundo plano el Sistema Financiero.
8.5
PROHIBICIONES PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA,
VIGILANTE O DEL COMITÉ DE GARANTÍAS
Para ser miembro de la Junta Directiva, Vigilante o miembro del Comité de
Garantías, se debe cumplir con determinados requisitos adicionales, requisitos
que los encontramos narrados de forma negativa (prohibiciones) en el artículo 39
de la norma que crea y regula las SGR (Ley 663); artículo que íntegramente dice:
No podrán ser: miembros de la Junta Directiva, del Comité de Garantías o
Vigilante:
a) Las personas menores de edad
b) Las personas que directa o indirectamente sean deudores morosos de
cualquier banco o institución sujeta a la vigilancia de la SIBOIF o que
hubiesen sido declarados judicialmente en estado de insolvencia, concurso
o quiebra.
c) Los que fueren cónyuges o establecidos en unión de hecho estable, o
tuvieren
relación
de
parentesco
dentro
del
segundo
grado
de
consanguinidad o segundo de afinidad con otro miembro de la Junta
Directiva.
d) Los funcionarios o empleados de cualquier otra SGR.
e) Los funcionarios o empleados de la misma SGR.
f) Las personas que hayan sido sancionadas mediante sentencia judicial firme
dentro de los cinco años anteriores, por causar perjuicio económico a una
institución financiera o a la fe pública.
59
g) Las personas a quienes se les haya condenado por participación en las
actividades
relacionadas
con
Delitos
conexos
y
relacionados
con
estupefacientes, psicotrópicos y otras sustancias controladas, delitos contra
la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra la falsificación de
moneda, valores y efectos timbrados, lavado de dinero, bienes o activos,
delitos de falsedad, delitos societarios, delitos contra el sistema bancario,
delito de usura, delitos de quiebra e insolvencias punibles, delitos de
defraudación establecidos en el Código Penal vigente de la República de
Nicaragua.
h) Los que hayan participado como directores de un banco que haya sido
declarado en estado de quiebra culpable, durante los últimos quince años.
i) Los que hayan sido declarados en estado de quiebra dolosa, durante los
últimos cinco años.
8.6
GERENTE GENERAL
Como todos sabemos, la figura del Gerente General es quien tiene la
responsabilidad de ejercer la administración propiamente dicha de la SGR, así
como el control de las actividades de la sociedad, este es quien garantiza una
administración eficiente y capaz de aumentar la producción y desarrollo de la
institución, mediante la ejecución de proyectos creados para tal fin (Art. 38).
La Asamblea General de Socios será el órgano encargado de nombrar al gerente
general y éste a su vez responderá ante la Junta Directiva en el desempeño de su
función (Art. 38 de la Ley).
De manera general, toda elección de los miembros de la Junta Directiva, Comité
de Garantías, Vigilante y el nombramiento del Gerente General de la SGR, deberá
contar con el beneplácito del órgano regulador (Art. 40 de la Ley 663).
60
9
Patrimonio y solvencia de las SGR
9.1
CAPITAL SOCIAL
Como efectivamente señalamos en las páginas que preceden, el capital social no
es más que la suma de todas y cada una de las aportaciones hechas por los
socios al momento de la constitución o de forma posterior como reminiscencia de
efectuar aumentos a dicho fondo común. De este acápite no entraremos en detalle
ya que fue tratado en su momento al inicio del presente trabajo.
9.2
FONDO DE PROVISIONES TÉCNICAS
Después de completar el capital social mínimo exigido o actualizado, las SGR
deberán constituir de forma permanente un fondo de provisiones técnicas, el que
formará parte de su patrimonio y tendrá como finalidad la cobertura de los riesgos
que contraiga (Art. 25 de la Ley).
Dicho fondo estará integrado por:
a) El monto que la sociedad destine de las utilidades netas de cada ejercicio.
b) Las subvenciones, donaciones otras aportaciones que a la SGR se le
hicieren.
c) El exceso de la reserva legal obligatoria.
d) Cualquier otra aportación que la Ley, el Reglamento o la escritura social
determine.
9.3
RESERVA LEGAL Y OTRAS RESERVAS
La reserva legal se constituye para cubrir o amortizar las pérdidas que pudieran
producirse en ejercicios económicos posteriores y se conformará del cincuenta por
61
ciento de las utilidades netas que obtenga en cada ejercicio, hasta alcanzar un
valor igual al veinte por ciento del capital social mínimo. El exceso podrá ser
capitalizado o llevarse al fondo de provisiones técnicas. Las SGR determinarán en
sus estatutos otros tipos de reservas que estimen conveniente (Art. 26 de la Ley).
En nuestra opinión, es un desacierto de la Ley el que el valor porcentual de la
reserva legal sea tasado en atención al capital mínimo requerido por la propia Ley,
ya que las SGR, por naturaleza, son sociedades de capital variable, y al efectuase
variaciones sucesivas que aumenten dicho capital, con el pasar del tiempo, la
reserva legal será insuficiente o al menos desproporcional, lo que vendría a dar
lugar, de cierto modo, a una especie de riesgo, ya que en caso de darse pérdidas
exorbitantes consecutivas, por causa del incumplimiento de los socios como
consecuencia negativa de la situación económica que cada día es más adversa, la
SGR podría entrar en un estado de insolvencia. Para enmendar tal situación lo
ideal es que el valor de la tasa porcentual de la reserva legal se tase en atención
al capital social desembolsado y actualizado de la SGR.
La Ley 663, en su artículo 43, prescribe que el patrimonio de la sociedad estará
compuesto por: el capital social, las reservas legales, el fondo de provisiones
técnicas y las otras reservas que constituya la SGR. De igual forma plantea, que la
relación entre el patrimonio y la suma de los activos de riesgo ponderado, será
normado y fijado por el Órgano Regulador de tal suerte que será este mismo,
quien dicte las normas técnicas y prudenciales relativas a la ponderación de los
activos de riesgo de estas sociedades.
En caso de haber pérdidas en un ejercicio económico, la Junta Directiva deberá de
cubrirlas según el siguiente orden: Con las utilidades acumuladas de los ejercicios
anteriores; si estas utilidades no alcanzan, se aplicarán las reservas de capital en
el siguiente orden: las reservas que constituyan las SGR, el Fondo de Provisiones
Técnicas y la Reserva Legal. Si estas fueran insuficientes para absorber el saldo
de las pérdidas, el Órgano Regulador dictará las medidas preventivas y correctivas
pertinentes (Art. 44 de la Ley).
62
En caso de que suceda lo anterior, es decir, que las reservas de capital sean
insuficientes para amortizar las pérdidas sufridas, es en donde entran en juego las
normas de que habla el artículo 44 de la Ley, es por ello, que si las pérdidas
ascienden hasta el cincuenta por ciento del patrimonio de la sociedad, el Órgano
Regulador otorgará un plazo de hasta noventa (90) días a la Junta Directiva de la
sociedad para que regularice sus situación a través del plan de regularización que
establezca el Órgano Regulador (Art. 52 de la Ley).
Es válido y digno de mencionar, que el sistema de normas de solvencia
implementado en la Ley 663 tiene muchas similitudes con las normas de solvencia
plasmadas en la Ley 561, Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no
Bancarias y Grupos Financieros; ejemplos de ello es la forma de suplir las
pérdidas de los ejercicios económicos experimentados, la forma en que se
conforma la reserva legal, con el matiz de que, según la Ley 561, cuando la
reserva legal alcanza su límite; que es el valor del capital social pagado, el 40% de
la misma deberá ser capitalizado (Art. 21 de la Ley 561); en cambio, el artículo 26
de la Ley 663 estatuye que una vez que la reserva alcance su límite que es del
20% del capital social mínimo, el contingente podrá pasar a formar parte del
capital social o bien de los Fondos de Provisiones técnicas (Arts. 25 inciso c y 26
in fine de la Ley 663).
10 Entidad de autorización, fiscalización y regulación
Al entrar las SGR a desempeñar un papel importante dentro del Sistema
Financiero Nacional y por ende ser parte del mismo, el legislador se ha visto
obligado a crear un Órgano especial que se encargue de la autorización,
fiscalización y regulación de las mismas con el fin de garantizar la buena andanza
del Sistema de Sociedades de Garantía Recíproca y, por ende, del Sistema
Financiero en general.
Dicho Órgano Admirativo no es otro que la Comisión Interinstitucional de
Sociedades de Garantía Recíproca para las MIPYMEs denominado para efectos
63
de la Ley y del presente trabajo investigativo como Órgano Regulador. La
Comisión tendrá a su cargo la aplicación, ejecución y funcionamiento de la Ley
663, Ley del Sistema de Sociedades de Garantías Recíprocas para la Micro,
Pequeña y Mediana Empresa, publicada en La Gaceta, Diario Oficial número 173
del 8 de Septiembre de 2008 y del Decreto No 71-2008, Reglamento de la Ley del
Sistema de Sociedades de Garantías Recíprocas para la Micro, Pequeña y
Mediana Empresa, publicada en La Gaceta, Diario Oficial número 49 del 12 de
Marzo de 2009, así como brindar capacitación y el asesoramiento técnico,
económico y financiero (Art. 3 de la Ley 663).
Es válido destacar que, en el Anteproyecto de Ley figuraba como órgano
encargado de la autorización y fiscalización de las SGR y de las RSGR la
Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SIBOIF), lo cual a
nuestro criterio era bastante positivo en vista de que el órgano encargado de las
funciones antes mencionadas, es un órgano previamente constituido y por ende
con la capacidad estructural, técnica, infraestructural y experiencia requerida para
desempeñar tal cometido y que sin duda alguna hubiese desempeñado las
atribuciones encomendadas por la Ley 663 con la eficiencia requerida para
impulsar el Sistema de Sociedades de Garantía Recíproca que tanto aclama la
Ley.
De haberse aprobado la Ley como se tenía previsto en su Anteproyecto,
potencialmente no se hubiesen presentado las complicaciones que a la fecha
imperan con lo que respecta a la implementación del Sistema de Sociedades de
garantía Recíproca para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, en vista de que el
santificado Órgano Regulador que tanto pregona la Ley no ha sido legalmente
constituido, constitución que en principio no era posible porque la Ley generaba
una especie de contradicción con la Ley 732, Ley orgánica del Banco Central de
Nicaragua por lo que el artículo 4 de la Ley 663 establecía que el mencionado
Órgano Regulador estaría integrado por un miembro nombrado el Ministerio de
Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), quien lo coordinará, un miembro
nombrado por el Banco Central de Nicaragua (BCN) y un miembro nombrado
64
por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SIBOIF).
Estos nombramientos deberán efectuarse por el representante de cada una de las
instituciones antes mencionadas y por su parte la Ley 732 establece en su artículo
75 que el Banco Central de Nicaragua, los miembros de su Consejo Directivo y
sus funcionarios, no pueden ser miembros titulares o suplentes en los directorios
de cualquier otra empresa o institucional estatal, con excepción de la
Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SIBOIF). Tampoco
pueden ser parte de cualquier comisión u órgano colegiado público no
contemplado en esa ley; cuestión que fue solucionada mediante la reforma
practicada al artículo 4 de la Ley 663 por virtud de la Ley 764, Ley de Reforma a la
Ley No. 663, Ley del Sistema de Sociedades de Garantías Recíprocas para la
Micro, Pequeña y Mediana Empresa, publicada en la Gaceta, Diario Oficial No. 96
del 26 de mayo de 2011.
En cuanto al Derecho Comparado, tanto en España como en el Salvador, las
Sociedades de Garantía Recíproca son autorizadas y fiscalizadas por un órgano
estatal. Es importante mencionar que en España antes de la entrada en vigor de la
Ley 1 de Marzo de 1994, las SGR no necesitaban la aprobación por parte del
Estado para su aprobación.
10.1
INTEGRACIÓN
El Órgano Regulador estará integrado por tres funcionarios o funcionarias de
competencia calificada en la materia. Se designará uno o uno por cada titular de
cada una de las siguientes instituciones: Ministerio de Fomento, Industria y
Comercio, quien lo coordinará; Ministerio de hacienda y Crédito Público y la
Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras.
El Órgano Regulador operará en el MIFIC, quien le proporcionará el espacio e
infraestructura necesaria. Este Órgano sesionará por lo menos una vez al mes y
sus decisiones se tomarán por mayoría (Art. 4 de la Ley 663 de acuerdo con la
reforma incorporada por la Ley 764, Ley de Reforma a la Ley No. 663, Ley del
65
Sistema de Sociedades de Garantías Recíprocas para la Micro, Pequeña y
Mediana Empresa).
10.2
ATRIBUCIONES DEL ÓRGANO REGULADOR
De acuerdo al artículo 5 de la Ley, son atribuciones y funciones del Órgano
Regulador, sin perjuicio de las demás que le otorga le Ley y su Reglamento, las
siguientes:
a) Promover, planificar y ejecutar las políticas nacionales del Sistema de
Sociedades de Garantías Recíprocas en beneficio de las MIPYMEs.
b) Autorizar la constitución y funcionamiento de las SGR y sociedades de
Sociedades de Garantías Recíprocas (RSGR).
c) Aprobar los cambios y actualizaciones que soliciten las SGR y las RSGR.
d) Velar que las SGR y RSGR, cumplan con las disposiciones de la Ley;
pudiendo por lo menos una vez al año, cuando lo estime conveniente y por
medio de inspectores contratados para realizar inspecciones o auditorias.
e) Atender gestiones y consultas de las SGR y RSGR o de sus socios.
f) Requerir, a solicitud de parte o de oficio, documentación para realizar
investigaciones en las SGR y las RSGR.
g) Asistir, a solicitud de parte o de oficio, a las Asambleas Generales de
Socios de las SGR y de las RSGR.
h) Llevar estadísticas actualizadas del registro de las SGR y de las RSGR.
i) Coordinar su labor con otros organismos nacio9nales e internacionales.
j) Aprobar las resoluciones de los Órganos sociales de las SGR y las RSGR,
así como revocarlas o suspenderlas cuando éstas sean contrarias a la Ley
663 y su reglamento, a los Estatutos Sociales y a sus reglamentos internos.
k) Suspender de oficio o a solicitud de parte que lo justifique, el
funcionamiento de las SGR y las RSGR, así como intervenirlas, disolverlas
y liquidarlas cuando se compruebe que cometió o comete infracciones o
violaciones flagrantes a la Ley u su reglamento.
66
l) Asistir y auxiliar oportunamente a los socios de las SGR y las RSGR,
cuando se considere que se está lesionando los intereses de tipo societario
y/o se ponga en grave peligro la propia existencia de la misma.
m) Divulgar información de experiencias que fortalezca el derecho y la
jurisprudencia de las SGR y las RSGR en Nicaragua.
n) Convocar a Asamblea General conforme lo disponga la Ley.
o) Elaborar investigaciones y estudios orientados a las actividades de las
MIPYMEs, para promover y formular propuestas que permitan mayor
participación de los sectores económicos y financieros en las sociedades
creadas por la Ley.
p) Dictar las normas prudenciales de carácter general que considere
necesarias para la aplicación efectiva de la Ley.
q) Aprobar o denegar la solicitud de distribución de utilidades, que
previamente deberán presentar al Órgano Regulador las SGR y las RSGR.
r) Contratar por cuenta de las SGR y RSGR auditoria forense.
s) Aprobar su presupuesto anual de ingresos y egresos.
El
Órgano
Regulador
ejercerá
sus
funciones
de
manera autónoma e
independientemente conforme las atribuciones que le otorga la Ley. La integración
del Órgano Regulador prevista en el artículo 4 de la Ley, no implica vinculación
funcional ni técnica respecto de las instituciones que los nombren (Art. 74 de la
Ley).
10.3
RECURSOS DEL ÓRGANO REGULADOR
Prescribe el artículo 6 de la Ley 663, que con el fin de garantizar los recursos
necesarios para su funcionamiento, el Órgano Regulador contará con las
siguientes fuentes de ingreso:
67
1. Los recursos que le asigne el Estado en el Presupuesto General de la
República para el funcionamiento, fortalecimiento institucional, promoción y
fomento del Sistema de Sociedades de Garantías Recíprocas.
2. Los aportes que hagan las Sociedades de Garantía Recíproca al Órgano
Regulador en base al porcentaje determinado por la Ley, de las utilidades
liquidas de cada ejercicio económico anual.
3. Los ingresos percibidos por los servicios de emisión de documentos que le
soliciten y las multas que se impongan de conformidad a las facultades y
atribuciones otorgadas por la Ley al Órgano Regulador.
4. Los prestamos concesionales y donaciones provenientes de convenios de
cooperación con organismos nacionales e internacionales celebrados por el
Órgano Regulador dentro del ejercicio de sus facultades.
5. Las demás fuentes que determine la Ley.
En ese mismos sentido, el artículo 51 de la Ley 663 estipula que las SGR
contribuirán con un aporte equivalente al dos por ciento de las utilidades liquidas
de cada ejercicio económico, para los costos por los servicios de fiscalización del
Órgano Regulador, el que mediante por resolución razonada, podrá incrementar
dicho aporte hasta por uno y medio por ciento.
Y, finalmente, el artículo 75 de la Ley 663 estatuye que Las SGR autorizadas por
el Órgano Regulador, deberán aportar antes del inicio de sus operaciones, el uno
y medio por ciento del capital social mínimo requerido para cubrir los costos
iniciales de su supervisión. Sin ese requisito no podrá iniciar sus operaciones.
Después de un año de operaciones se sujetarán a lo previsto en el artículo 51 de
esta Ley.
No obstante lo anterior, en caso de que dichas sociedades cierren su ejercicio
económico anual sin utilidades o que el monto de estas no fuera suficiente para
cubrir el aporte para gastos de fiscalización, el Órgano Regulador podrá establecer
a las respectivas SGR, una contribución basada en otros parámetros equivalentes,
que cubran los costos de fiscalización.
68
10.4
CAUSALES POR LAS QUE EL ÓRGANO REGULADOR DEBE DE
INTERVENIR EN LAS SGR.
La Ley 663 prescribe en su artículo 53 que El Órgano Regulador, sin perjuicio de
las sanciones que correspondan, aprobará la resolución de intervención siempre
que hubiere ocurrido una o varias de las circunstancias siguientes:
1. Encontrarse en una situación de cesación de pagos por incumplimiento de
obligaciones liquidas, vencidas y exigibles o que se presentaren indicios de
un inminente estado de suspensión de pagos.
2. Si no se presentare el plan de regularización municionado en el artículo 52
de la Ley.
3. Por reducción de capital social por debajo del monto mínimo establecido o
actualizado para este tipo de sociedades.
4. Si la SGR persistiera en infringir la Ley, las disposiciones y normativas
emanadas del Órgano Regulador, su escritura de constitución social o sus
propios estatutos.
5. Por quiebra de la sociedad.
6. Por revocación de la autorización de operación por parte del Órgano
Regulador.
10.5
DEL PLAZO DE LA INTERVENCIÓN
La intervención tendrá un plazo de tres meses, prorrogable por un mes adicional,
durante el cual la SGR no podrá emitir nuevos avales, fianzas o garantías. Durante
el tiempo de intervención, el Órgano Regulador, en coordinación con los socios, o
por sí mismo, designara al nuevo representante legal de la empresa y una
comisión gestora, conformada por un máximo de cinco personas, en la que los
socios podrán tener una representación no mayor del cuarenta por ciento de los
miembros de dicha comisión (Art. 54 de la Ley).
69
10.6
RÉGIMEN SANCIONADOR
Las SGR y las RSGR, así como quienes ostenten cargos de administración o
dirección en las mismas, estarán sometidos a las normas disciplinarias que
establezca el Órgano Regulador. La transgresión de tales normas así como de las
disposiciones de la Ley 663 y su Reglamento será sancionada a través de multas
que determinara el Órgano Regulador, la que no podrá ser mayor al medio por
ciento del monto del capital social mínimo determinado o actualizado. Adicional a
la sanción anterior, también podrán perder los beneficios fiscales o su autorización
de funcionamiento según lo determine el Órgano Regulador. Todo ello sin perjuicio
de las sanciones civiles y penales aplicables (Art. 55 de la Ley).
10.7
DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Contra las resoluciones del Órgano Regulador, podrá interponerse recurso de
revisión dentro del término de diez días hábiles a partir de la fecha de notificación.
Podrá interponerse recurso de apelación contra la resolución del Órgano
Regulador que resuelva el recurso de revisión. El recurso se presentará ante el
Órgano Regulador, dentro del término de cinco días hábiles a partir de la
notificación, quien lo admitirá y lo enviará junto con un informe, para su trámite al
Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, quien deberá resolver y notificar su
resolución dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la apelación.
Con esta resolución se agota la vía administrativa. El afectado podrá reservarse el
derecho de utilizar la vía judicial dentro del término establecido por la ley de la
materia (Art. 56 de la Ley 663).
Una vez agotada la vía administrativa los interesados podrán demandar sus
derechos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de conformidad con la Ley
350, Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
70
11 Fusión, disolución y liquidación
Debemos tomar en cuenta que la existencia jurídica de esta sociedad puede llegar
a su fin, por ser una sociedad un poco peculiar, no significa que no llegara a la
última etapa de su vida jurídica, es decir, por pertenecer a la esfera mercantil su
disolución y liquidación se dará para su extinción como tal, no obstante como
veremos a continuación, no termina la existencia jurídica de esta sociedad solo
con esos dos métodos, puesto que se le adhiere a este otro noción bastante
utilizado, para lo que se refiere a temas societarios, esta es la fusión.
11.1
FUSIÓN
La Fusión, compone un proceso de Naturaleza social, al fin del cual dos o más
sociedades, previa disolución de alguna o de todas ellas concluyen unir su
patrimonio formando uno solo para crear una nueva sociedad (Cruz, 2003).
Para el profesor Rodríguez (1978), no es más que la trasmisión de un patrimonio
entero de una sociedad a otra, es decir, las sociedades que se fusiona se
disuelven, viniendo a constituir con sus respectivos patrimonios una nueva
sociedad.
Para la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE): La
fusión consiste en la transmisión del patrimonio de una o varias sociedades a otra
sociedad, por medio de la absorción por parte de una sociedad. (Economico,
2005),
Las SGR adoptan la fusión como una forma de extinción de las sociedades, no
obstante esta fusión legal mercantil, solo cabe entre las sociedades dela misma
esfera jurídica, es decir, su fusión solamente serán cono una SGR.
En el caso que nos ocupa, el Art 58 de la Ley 663 sostiene que las obligaciones
adquiridas por las SGR para el caso de fusión las asumirá la nueva sociedad y
71
para el caso de escisión a las garantías otorgadas a los socios partícipes,
observamos que la Ley contempla la escisiones que es todo lo contrario a la
Fusión, este supuesto se define como el hecho que parte del patrimonio de una
sociedad deja de estar bajo su titularidad para formar una nueva sociedad (Cruz,
2003). Es decir, se segrega o se divide para formar parte de una nueva sociedad o
de una ya existente.
11.2
DISOLUCIÓN
La disolución es el acto jurídico que abre el proceso de liquidación que dará lugar
a la extinción de la sociedad como contrato y como persona jurídica. (Salmeron,
2000)
La disolución no se connota como un fenómeno ni simple ni complejo ya que con
el sobrevenir de una causa de disolución se abre todo un proceso que empieza
con liquidación de los negocios sociales irresueltos (cobros, pagos, deudas) y que
terminaran con la división del haber social entre los socios. En este sentido
armoniza con la conjetura que sostiene el competente profesor Brunetti (1978) que
a su vez cita a Rocco; indica que una verdadera liquidación no tendrá razón de ser
sin la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad durante la liquidación.
Como podemos observar la disolución no es el fin de la sociedad como tal, sino
más bien una de las últimas etapas de esta, ya que la personalidad jurídica debe
de existir para cumplir con las últimas obligaciones de la sociedad.
Serán causales de disolución:
a) Por incapacidad manifiesta para realizar el fin social.
b) Por absorción o fusión con otras SGR.
c) Por escisión total de la sociedad para la constitución de dos o más SGR.
d) Por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria, con los mismos
requisitos exigidos para la modificación de los estatutos.
72
e) Por decisión del Órgano Regulador, basado en las causales establecidas
en el artículo 49 de la Ley.
Cuando concurra alguna de las causas previstas en los acápites a), b), c) y d), se
requerirá el acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de Socios, con los
mismos requisitos exigidos para la modificación de los estatutos y previa
autorización del Órgano Regulador.
Adoptado el acuerdo de disolución de la sociedad, quedará en suspenso el
derecho de los socios a pedir el reembolso de las participaciones sociales. Las
obligaciones adquiridas por las SGR, para el caso de fusión las asumirá la nueva
sociedad y para el caso de escisión se atenderá a las garantías otorgadas a los
socios partícipes (Art 58 de la Ley 663 SGR)
Autorizada o determinada la disolución de la SGR por el Órgano Regulador, la
Asamblea General de Socios elegirá una Comisión Liquidadora designando quien
la presidirá. Dicha comisión estará conformada por cinco miembros de los cuales
uno pertenecerá a los Socios Protectores, otro al Órgano Regulador y el resto a
los Socios Partícipes.
Si en el término de treinta días dicha comisión no fuera nombrada o no entrase en
funciones, el Órgano Regulador procederá a nombrarla de oficio.
11.3
LIQUIDACIÓN
La liquidación se entiende como el conjunto de operaciones indispensables para
concluir los negocios pendientes a cargo de la sociedad, por la liquidación se
concluye los vínculos jurídicos existentes entre la sociedad y terceros que
contraten con ella (Cruz, 2003).
La personalidad jurídica de la sociedad debe seguir existiendo al momento de la
liquidación, no obstante esta personalidad jurídica solo preexistirá hasta que se
73
concluya todos aquellos cobros, pagos de lo que deba, o más bien liquidar sus
pasivos y dividir el patrimonio existente entre la sociedad y terceros que contraten
con ella
La liquidación de una SGR debe quedar concluida en un plazo no mayor de seis
meses, y podrá ser prorrogada por el Órgano Regulador por una sola vez y por un
período igual al anterior (Art 60), en el caso de una sociedad anónima los socios
en el acto de nombramiento deben estipular la fecha en la cual deberá terminar el
proceso de liquidación de la sociedad y si la liquidación no pudiese terminarse en
ese plazo marcado, este se prorrogara por la mitad del plazo previamente
estipulado, todo esto según el Art 278 Cc.
Concluida la liquidación de la SGR, la Comisión Liquidadora presentará al Órgano
Regulador su informe final para que declare concluido el estado de liquidación y
cese de la existencia legal de la sociedad. Dicha resolución deberá inscribirse en
el Registro Público Mercantil y presentará fotocopia certificada de la misma con su
respectiva inscripción registral al Órgano Regulador (Art 59 y 60).
En caso de que no se apruebe el informe a que se refiere el párrafo anterior,
corresponde al Órgano Regulador realizar las actuaciones pertinentes para
concluir el estado de liquidación y el cese de la existencia legal de la SGR, así
como intentar las acciones necesarias, con el fin de que se establezcan las
responsabilidades de la Comisión Liquidadora y se apliquen las sanciones que
sean procedentes (art 60).
La Comisión Liquidadora tendrá las siguientes atribuciones:
a) Levantar inventario de los activos patrimoniales y de los pasivos de
cualquier naturaleza que sean, de los libros correspondientes, de los
documentos de la SGR.
b) Concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución.
c) Exigir cuentas de su administración a las personas que hayan manejado
intereses de la SGR.
d) Vender todos los bienes muebles e inmuebles de la SGR.
74
e) Cobrar judicial y extrajudicialmente los créditos activos, recibir su importe y
otorgar los finiquitos respectivos.
f) Liquidar y cancelar las cuentas de la SGR con terceros, en primer lugar y
con cada uno de los socios, si hubiere remanentes.
g) Presentar estados de liquidación ante los socios y el Órgano Regulador.
h) Rendir al fin de la liquidación, cuenta general de su gestión y solicitar el
finiquito. (Art 61 Ley 663)
Durante la liquidación de una SGR no podrán iniciarse procedimientos judiciales
contra éstas, no podrán decretarse embargos, constituirse gravámenes, ni dictarse
otras medidas precautorias sobre sus bienes, ni seguirse procedimientos de
ejecución de sentencias en razón de fallos judiciales, a causa de obligaciones
contraídas con anterioridad a la presentación de solicitud de liquidación. (Art. 63
de la Ley).
12 Sociedades Reavaladoras
Según Broseta Pont (1992), el involucramiento del Estado español en la concesión
de reavales o garantía a las operaciones de garantía previamente efectuadas por
SGR ha constituido siempre una pieza de cierre primordial en el sistema de las
Sociedades de Garantía Recíproca, ya que sin dicha garantía por parte del Estado
sería casi imposible conseguir el reconocimiento y financiación de las entidades
encargadas de ello.
Es con ese fin que el legislador Nicaragüense estipuló en el artículo 71 de la Ley
663, que con el fin de que entre en funcionamiento el Sistema de Garantías
Recíprocas para las MIPYME, el Estado, con recursos del Fondo para el
Desarrollo de las Sociedades de Garantías Recíprocas, podrá constituir la primera
SGR en carácter de Socio Protector.
75
12.1
NATURALEZA JURÍDICA
Al igual que las Sociedades de Garantía Recíproca, las Sociedades Reavaladoras
de Sociedades de Garantía Recíproca (RSGR) tendrán carácter mercantil y se
consideraran como entidades financieras de capital variable, creadas con el fin de
reavalar las operaciones de garantía que efectúen las SGR (Art. 67 de la Ley).
12.2
CONSTITUCIÓN, AUTORIZACIÓN Y REGULACIÓN DE LAS RSGR
Las RSGR serán constituidas, autorizadas y reguladas de misma forma que las
SGR es decir, a las primeras se les aplicará el mismo régimen jurídico de las SGR
por tal razón y como es obvio, se les aplicará la Ley 663 y su reglamento (Art. 67
párrafo segundo).
12.3
DENOMINACIÓN
Al final de la denominación o razón social de cada Sociedad Reavaladora deberá
figurar la indicación "Reavaladora de Sociedades de Garantías Recíprocas" o su
abreviatura "RSGR" (Art. 68 de la Ley).
12.4 CAPITAL MÍNIMO
El capital mínimo de las Sociedades Reavaladoras deberá ser de Dos Millones
Ciento Veinticinco Mil Córdobas (C$ 2, 125,000.00), el cual deberá estar suscrito y
pagado al momento de su constitución. A cada tipo de socio le corresponderá
enterar el cincuenta por ciento del capital social (Art. 59 de la Ley).
Nos llama mucho la atención el hecho de que el valor mínimo del capital social de
las RSGR sea tan inferior a capital mínimo requerido para las SGR, cuando
76
realmente lo que se persigue con la institucionalización de la primera, es apoyar al
Sistema ofreciendo cobertura y garantía suficiente a los riesgos contraídos por las
SGR y aumentar la capacidad de cobertura de las Sociedades de Garantía,
mediante la suscripción de contratos de reafianzamíento.
Por su parte, la norma salvadoreña le da una regulación al capital mínimo
requerido para las RSGR con un valor igual al necesario para la constitución de
una SGR es decir, un millón ciento cuarenta y cinco mil dólares de los Estados
Unidos de América.
12.5
NÚMERO DE SOCIOS
Las Sociedades Reavaladoras se constituirán con un Socio protector y diez SGR
como mínimo (Art. 70 de la Ley).
En definitiva, las RSGR son para las SGR, lo que los bancos de segundo piso son
para los bancos. Y sin duda alguna su implantación vendría a favorecer no solo a
las SGR, sino que también a los socios de estas últimas ya que la puesta en
marcha de las mismas disminuiría los riesgos crediticios y por ende las Micro,
Pequeña y Mediana Empresa efectivamente tendrían mayores posibilidades de
financiación que a la postre ese es el fin del Sistema de Sociedades de Garantía
Recíproca.
77
13 Conclusiones
1. El objetivo principal de la puesta en marcha del Sistema de
Sociedades de Garantía Reciproca en Nicaragua, es desarrollar las Micro,
Pequeña y Mediana Empresa (MIPYMES), en vista de que por medio de las
SGR éstas pueden obtener mayores posibilidades de financiación, con
beneficios tales como: tasas de interés menores, plazos crediticios
prolongados y comisiones reducidas, gracias a los avales o garantías que
aquéllas (las SGR) emiten a su favor. Asimismo, las MIPYMES podrán
obtener por parte de las SGR asesoramiento técnico, económico y
financiero con el propósito de que las mismas exploten la empresa de la
que son titulares de una manera más eficiente y productiva.
2. Por otra parte, la Ley 663, Ley del Sistema de Sociedades de
Garantías Recíprocas para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, fue
aprobada con el propósito de coadyuvar a amortiguar los efectos adversos
de la pobreza que impera a nivel mundial, procurando disminuir el
desempleo, que es un indicador prominente generado por la pobreza que
nos invade.
3. La Ley 663 presenta ciertas parcelas que a nuestro juicio son
contraproducentes, muestra de ello son, por ejemplo: el hecho de que no se
señalan los requisitos mínimos de la escritura social y de los estatutos; las
disposiciones relativas al desembolso del capital social, en donde la Ley
prevé que al momento de que se suscribiesen las aportaciones sociales los
socios deberán desembolsar al menos el cincuenta por ciento del valor
nominal de las mismas, lo cual es inconcebible debido a que no se puede
pretender que una entidad societaria de carácter financiero, como lo son las
SGR, inicie sus operaciones sin que siquiera su capital social mínimo esté
78
totalmente suscrito y desembolsado, tal situación pone en riesgo el Sistema
Financiero Nacional debido a que, de alguna manera, se estarían
garantizando
créditos
sin
que
exista
un
capital
que
respalde
adecuadamente las garantías de éstos.
4. Creemos que el principio de aplicación supletoria de algunas
normas, entre ellas el Código de comercio y otras leyes de la República de
Nicaragua, adoptado por la Ley 663, es ampliamente deficiente, debido a
que estamos frente a un tipo societario muy peculiar, y el legislador
nicaragüense no específica de manera concreta las disposiciones
supletorias aplicables a las SGR, lo cual puede dar lugar a una mala
interpretación y aplicación de la Ley, lo que en nada abona a la seguridad
jurídica.
5. Efectivamente, la Ley 663 es bastante novedosa y representa un
gran aporte legislativo en materia societaria: por crear una sociedad con un
objeto social estrictamente definido; introduce la existencia de dos
categorías de socios (partícipes y protectores) dentro de una misma figura
societaria; también, se trata de una sociedad con clientes exclusivos,
clientes que a su vez son socios de la misma entidad social; por lo que
atañe al sistema adoptado para efectos de tomar decisiones y acuerdos,
éste se hace bajo la idea del principio de igualdad, y existen limitaciones al
momento de ejercitar el derecho al voto.
6. Es lamentable, que a pesar de que la Ley tiene aproximadamente
cuatro años y medio de haber entrado en vigor, no se ha constituido
ninguna Sociedad de Garantía Recíproca en Nicaragua, esto debido a que
no se ha constituido la Comisión Interinstitucional que será el órgano
encargado de la autorización y fiscalización de las mismas.
79
7. A pesar de todo lo antes señalado, creemos que la Ley 663, en
general, es congruente con el carácter de las SGR, de conformidad con lo
que establece un importante sector de la Doctrina Científica del Derecho,
así como algunos ordenamientos jurídicos importantes.
8. A manera de corolario, hemos de comentar que la implementación
de la ley 663 y su Reglamento, vendría a favorecer enormemente a las
MIPYMES, de tal suerte que obtendrían los beneficios financieros antes
relatados, y lograrían a la postre desarrollarse como efectivamente ha
sucedido en otros países del orbe, tales como España, Chile y El Salvador,
en donde éstas juegan un papel importante dentro de la economía interna
de esos países, al igual que en Nicaragua, con la diferencias de que en los
países mencionados las MIPYMES están fuertemente institucionalizadas, y
cuentan
ya
con
los
Sistemas
funcionamiento.
80
de
Garantía
Recíproca
en
total
14 Recomendaciones
1. Es necesario que la Ley 663, Ley del Sistema de Sociedades de
Garantías Recíprocas para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, sea
íntegramente
revisada
y posteriormente
reformada
por
el órgano
competente, ya que a lo largo de la misma se presentan algunos vacíos
jurídicos tales como: la falta de elementos de la escritura social y de los
estatutos; no se establecen los plazo para llenar omisiones; no se indica el
porcentaje mínimo de suscripción de las participaciones sociales; y algunas
normas que son un tanto contraproducentes para el Sistema Financiero
Nacional, como es el caso del monto del monto del capital social
desembolsado requerido para ser autorizadas.
2. Se debe constituir de forma urgente la Comisión Interinstitucional
que se encargará de hacer cumplir la Ley 663, y de manera específica será
quien se encargue de la autorización y fiscalización de las SGR.
3. Es menester que el legislador nicaragüense trate de plasmar las
normas concretas del código de comercio y de otras leyes que se deberán
aplicar de manera supletoria a las SGR, con el fin de no dar nacimiento a
malas interpretaciones y generar así inseguridad jurídica.
4. Es necesario que el gobierno implemente políticas de Estado para
fortalecer el Sistema de Sociedades de Garantía Recíproca, y que se
adopten las medidas necesarias para que dicho sistema sea divulgado a
nivel nacional y se promueva la cooperación, tanto nacional como
internacional, en aras de fortalecer dicho sistema.
81
Referencias Bibliográficas
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Castillo, Jessenia Bonilla ed.). Managua.
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De la Calle y Peral,J., Di Rovasenda,A., Fernandez, E., González, J., Olivares, J.,
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82
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Ley Española 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen jurídico de las sociedades
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Publicado en la Gaceta Diario Oficial No. 49 del 12 de Marzo de 2009.
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Recíprocas para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa. Publicada en la
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Publicada en La Gaceta, Diario oficial No. 140 y 141 del 25 y 26 de Julio
del 2000.
Ley 561. Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos
Financieros. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 232 del 30 de
Noviembre del 2005.
Ley 732. Ley Orgánica del Banco Central de Nicaragua. Publicada en La Gaceta,
Diario Oficial, No. 148 y 149 del 5 y 6 de agosto del año 2010.
LEY Nº 18.046 (Chile), Ley de Sociedades Anónimas.
83
Tabla de contenido
1
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 5
2
CAPÍTULO I. Aspectos Generales de las Sociedades de Garantía Recíproca ............................... 6
2.1
ANTECEDENTES ................................................................................................................... 6
2.2
CONCEPTO ........................................................................................................................... 7
2.3
NATURALEZA JURÍDICA ..................................................................................................... 10
2.4
CARACTERÍSTICAS.............................................................................................................. 11
3 CAPÍTULO II. Regulación de las Sociedades de Garantía Recíproca en el sistema nicaragüense.
Examen a la luz del Derecho Comparado.......................................................................................... 14
4
CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA.............................................. 14
4.1
DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL ................................................................................... 14
4.2
OBJETO SOCIAL .................................................................................................................. 18
4.3
ESCRITURA SOCIAL Y LOS ESTATUTOS .............................................................................. 21
4.4
AUTORIZACIÓN PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA SGR........................................................ 26
4.5
ESTUDIO DE LA SOLICITUD PARA LA AUTORIZACIÓN PARA CONSTITUIR UNA SGR ......... 28
4.6
REQUISITOS PARA EL INICIO DE OPERACIONES ................................................................ 29
4.7
AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO ............................................................................ 30
5 Tipos de socios: Socios partícipes, Socios protectores, Número de socios para su constitución,
Prohibiciones ..................................................................................................................................... 31
6
5.1
SOCIOS PARTÍCIPES ........................................................................................................... 32
5.2
SOCIOS PROTECTORES ...................................................................................................... 33
5.3
NÚMERO DE SOCIOS PARA SU CONSTITUCIÓN ................................................................ 35
5.4
PROHIBICIONES ................................................................................................................. 36
Capital social.............................................................................................................................. 38
6.1
NATURALEZA JURÍDICA ..................................................................................................... 39
6.2
CAPITAL MÍNIMO .............................................................................................................. 40
6.3
VARIABILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL .................................................................................. 44
84
6.4
7
CARÁCTER DE LAS APORTACIONES AL CAPITAL SOCIAL.................................................... 45
Relaciones internas ................................................................................................................... 46
7.1
DERECHOS DE LOS SOCIOS ................................................................................................ 47
7.2
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ......................................................................................... 48
8
Órganos de la Administración ................................................................................................... 49
8.1
ASAMBLEA GENERAL DE SOCIOS....................................................................................... 50
8.1.1
Integración ................................................................................................................ 51
8.1.2
Tipos de asamblea ..................................................................................................... 51
8.1.3
Asamblea general ordinaria ...................................................................................... 51
8.1.4
Funciones de las Asamblea General Ordinaria.......................................................... 51
8.1.5
Asamblea general extraordinaria .............................................................................. 52
8.1.6
Funciones de la asamblea general extraordinaria .................................................... 52
8.1.7
Convocatoria y requisitos de deliberación ................................................................ 53
8.2
JUNTA DIRECTIVA .............................................................................................................. 54
8.2.1
Integración ................................................................................................................ 55
8.2.2
Funciones .................................................................................................................. 56
8.3
EL VIGILANTE ..................................................................................................................... 57
8.3.1
8.4
Elección y funciones .................................................................................................. 57
COMITÉ DE GARANTÍAS..................................................................................................... 58
8.4.1
Integración ................................................................................................................ 58
8.4.2
Funciones .................................................................................................................. 58
8.5
PROHIBICIONES PARA SER MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA, VIGILANTE O DEL COMITÉ
DE GARANTÍAS .............................................................................................................................. 59
8.6
9
GERENTE GENERAL ............................................................................................................ 60
Patrimonio y solvencia de las SGR............................................................................................. 61
9.1
CAPITAL SOCIAL ................................................................................................................. 61
9.2
FONDO DE PROVISIONES TÉCNICAS .................................................................................. 61
9.3
RESERVA LEGAL Y OTRAS RESERVAS ................................................................................. 61
10
Entidad de autorización, fiscalización y regulación............................................................... 63
10.1
INTEGRACIÓN .................................................................................................................... 65
10.2
ATRIBUCIONES DEL ÓRGANO REGULADOR ...................................................................... 66
10.3
RECURSOS DEL ÓRGANO REGULADOR ............................................................................. 67
85
10.4
CAUSALES POR LAS QUE EL ÓRGANO REGULADOR DEBE DE INTERVENIR EN LAS SGR. . 69
10.5
DEL PLAZO DE LA INTERVENCIÓN ..................................................................................... 69
10.6
RÉGIMEN SANCIONADOR .................................................................................................. 70
10.7
DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.............................................................................. 70
11
Fusión, disolución y liquidación ............................................................................................ 71
11.1
FUSIÓN .............................................................................................................................. 71
11.2
DISOLUCIÓN ...................................................................................................................... 72
11.3
LIQUIDACIÓN ..................................................................................................................... 73
12
Sociedades Reavaladoras ...................................................................................................... 75
12.1
NATURALEZA JURÍDICA ..................................................................................................... 76
12.2
CONSTITUCIÓN, AUTORIZACIÓN Y REGULACIÓN DE LAS RSGR ........................................ 76
12.3
DENOMINACIÓN ............................................................................................................... 76
12.4
CAPITAL MÍNIMO .............................................................................................................. 76
12.5
NÚMERO DE SOCIOS ......................................................................................................... 77
13
Conclusiones.......................................................................................................................... 78
14
Recomendaciones ................................................................................................................. 81
Referencias Bibliográficas......................................................................................................... 82
86