apuntes [teoría del derecho y sociología jurídica]

APUNTES
[TEORÍA DEL DERECHO Y
SOCIOLOGÍA JURÍDICA]
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas|AECUC3M
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
Lección 1.- El Concepto de Derecho
A.- Problemas sobre el concepto de Derecho.
1) El
término “derecho” en el lenguaje natural.
2) El carácter multidimensional del estudio del Derecho: la realidad
tridimensional del Derecho.
3) Diferentes concepciones sobre la validez, eficacia y justicia como
predicados del Derecho. Iusnaturalismo, positivismo y realismo.
B.- Aproximación a un concepto positivista de Derecho: El Derecho como
fenómeno social y cultural y como forma de organización social. La necesidad
del Derecho
A.- Problemas sobre el concepto de Derecho.
No creo que pueda resultar polé
mico la afirmación de que cualquier rama
del saber inicia su reflexión a travé
s de la definición de la materia u objeto al
que se refiere, y en este sentido, las disciplinas jurí
dicas, y en concreto, la
Teorí
a del Derecho, tienen como punto de partida explicar quées el Derecho,
es decir, proporcionar un concepto de Derecho. Sin embargo, rápidamente se
hace obvio la dificultad que esta tarea conlleva y aparecen múltiples
problemas.
1) El término “derecho en el lenguaje natural”.
Aparecen, en primer lugar, problemas de naturaleza terminológica. A
diferencia de lo que ocurre en otros campos del saber, especialmente los
referidos a las ciencias naturales, como la fí
sica, la quí
mica o la matemática,
en el mundo del Derecho no existe un lenguaje formalizado, sino el lenguaje
cotidiano. Así
, el propio té
rmino “Derecho” forma parte de nuestro lenguaje
natural, y se utiliza de forma cotidiana, planteá
ndose respecto a é
l los mismos
problemas que con otros muchos términos “no formalizados”: problemas de
ambigüedad, vaguedad y emotividad.
Se puede afirmar la ambigüedad de un té
rmino cuando é
ste puede ser
entendido de má
s de una forma, o dicho de otra manera, cuando tiene má
s de
1
un significado . Con respecto al término “Derecho”, éste se usa generalmente
1
Vid. ITURRALDE, V., Lenguaje legal y sistima jurí
dico. Cuestiones relativas a la aplicación de la
ley, Tecnos, Madrid, 1989, p. 35.
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con cuatro significados diferentes. 1) En primer lugar, como “Derecho
objetivo”, es decir, como un conjunto o sistema de normas, haciendo
referencia a un ordenamiento jurí
dico determinado o a alguna rama de dicho
ordenamiento. Este es el sentido del término “Derecho” cuando, por ejemplo,
se afirma que “el Derecho español posterior a la Constitución de 1978
establece un estado de las autonomías” o que “el Derecho mercantil regula las
sociedades anónimas”; 2) También se utiliza como “derecho subjetivo”2, es
decir, como capacidad o facultad reconocida a un sujeto por el ordenamiento
jurídico, es decir, por el “Derecho objetivo”. Este es el sentido del término
“Derecho” cuando se dice, por ejemplo, que “en la actualidad se reconoce en
España el derecho a expresarnos libremente” o que “la Constitución española
tambié
n hace referencia a determinados derechos económicos, sociales y
culturales”; 3) Por otro lado, el término “Derecho” también se utiliza como
disciplina de estudio, como rama del saber, hacié
ndose alusión de esta forma
a la ciencia jurí
dica. Así
, se afirma, por ejemplo, que “en España hay
demasiadas facultades de Derecho” o que “el Derecho romano es
imprescindible para entender el Derecho moderno europeo”; 4) Finalmente,
también es bastante frecuente utilizar la expresión “no hay derecho a que pase
esto” o “no hay derecho a que se porte así”, etc. En este caso, el término
“Derecho” se utiliza como sinónimo de justicia.
La ambigüedad de los té
rminos no suele ser demasiado problemática ya
que normalmente se puede deducir el significado del propio contexto en que el
té
rmino es utilizado3. Así, por ejemplo, la palabra “copa” puede utilizarse
como trofeo o como la parte alta de un árbol, pero en el discurso cotidiano no
suelen generarse problemas de entendimiento respecto al sentido en que
dicho té
rmino se utiliza. Sin embargo, aquíexiste un problema añadido
respecto al término “Derecho”, ya que los diferentes significados que se le
atribuyen se encuentran muy próximos. De esta forma, la diferenciación del
significado con el que se usa el término “Derecho” en un determinado
momento resulta má
s problemática que la de otros té
rminos del lenguaje
natural.
Pero además, el termino “Derecho” se encuentra también con problemas
de vaguedad. Si la ambigüedad consiste en la pluralidad de significados
atribuibles a un mismo té
rmino, la vaguedad consiste en la falta de certeza
sobre el significado atribuible a un té
rmino. Un té
rmino puede analizarse
2
Existe una convención más o menos frecuente en la literatura jurí
dica española para solucionar la
ambigüedad entre el uso “objetivo” y “subjetivo” del término “Derecho” que consiste en escribirlo con
“D (mayúscula)” cuando se hace referencia al Derecho objetivo y con “d (minúscula)” cuando se hace
referencia al derecho subjetivo.
3
CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 29.
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desde el punto de vista intensional y extensional4. La intensión se refiere a las
caracterí
sticas o propiedades que predicamos de un término, y la extensión, el
ámbito de aplicabilidad del mismo conforme a esas propiedades 5 . Por
supuesto, cuanto mayor sea la intensión de un té
rmino, menor será la
extensión del mismo. Así, por poner un ejemplo, si atribuyo al término “silla”
la única propiedad o característica de “objeto que sirve para sentarse”
(intensión), podréaplicar el mismo a un número mayor de objetos (extensión)
que si afirmo que una “silla” es un “objeto de madera, que sirve para sentarse,
y que estácompuesto de un asiento, un respaldo y cuatro patas”.
Pues bien, el término “Derecho”, centrándonos ahora en su acepción de
Derecho objetivo, es vago tanto intensional como extensionalmente.
Intensionalmente, porque no existe acuerdo sobre las propiedades o
caracterí
sticas que califican a algo de “Derecho”. ¿Basta con que se trate de
normas que, en todo caso, sean coactivas? ¿
se necesita tambié
n identificarlas
con una determinada voluntad, por ejemplo, la del Estado? ¿
hace falta que
además sean justas? Evidentemente, estas preguntas sólo pueden responderse
desde una determinada concepción sobre el fenómeno jurí
dico, y además, las
respuestas que se den delimitan también la extensión del término “Derecho”
que, por lo tanto, tambié
n es vago desde este punto de vista. Así
, por poner
sólo un ejemplo, desde el punto de vista de la extensión, sólo podemos
considerar al Derecho Nazi como “Derecho” si intensionalmente no
predicamos la justicia como una característica necesaria del “Derecho”.
El término “Derecho” también tiene un problema de emotividad. Con esto,
se quiere decir, que al igual que ocurre con otros muchos té
rminos del
lenguaje natural como “igualdad”, “libertad”, “democracia”, etc, cuando se
utiliza el término “Derecho”, especialmente como sinónimo de justicia, no nos
limitamos a dar una determinada información (describir la realidad) sino que
tambié
n expresamos valoraciones y provocamos, de esta forma, reacciones de
adhesión o de rechazo en nuestros interlocutores6. En este sentido, el té
rmino
“Derecho” tiene una carga emotiva favorable que puede dificultar la
comprensión del fenómeno jurí
dico.
2) El carácter multidimensional del estudio del Derecho: la realidad
tridimensional del Derecho.
4
Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 55-56.
5
En este sentido, afirma CAPELLA, J. R., que un término es vago «cuando existen objetos para los
que es imposible afirmar si el término es aplicable o no es aplicable», El derecho como lenguaje. Un
análisis lógico, Ariel, Barcelona, 1968, p. 248.
6
El significado emotivo del término “Derecho” es una de las razones, según CARRIÓ, G., que explica
«por qué el positivismo jurídico, que ha pretendido redefinir “derecho” y palabras satélites en términos
desprovistos de carga emotiva, ha suscitado tantas incomprensiones», Notas sobre Derecho y Lenguaje,
obra citada, p. 22.
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Además de los problemas terminológicos, la tarea de elaborar un concepto
de Derecho se encuentra con que el fenómeno jurí
dico se manifiesta a travé
s
de diferentes dimensiones, cada una de las cuáles permite obtener
conclusiones valiosas. Sólo si se tiene en cuenta que todas estas dimensiones
son esenciales para obtener una visión global del fenómeno jurí
dico, podrá
elaborarse un concepto útil de
Derecho. En este sentido, la teorí
a
tridimensional insiste en la consideración del Derecho como norma
(dimensión normativa), como hecho (dimensión fáctica) y como valor
(dimensión axiológica)7.
La consideración del Derecho como norma supone que este consiste en
expresiones del deber ser, fruto de una determinada voluntad, a travé
s de las
cuáles se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o
permitidas. Esta es la dimensión en que se centra la Teorí
a del Derecho
analizando los rasgos estructurales de las normas aisladas y de los sistemas
jurí
dicos, asícomo su funcionamiento.
En cuanto al Derecho como hecho, es decir, la dimensión fáctica del
Derecho, viene referida a las relaciones entre el Derecho y la sociedad. Todos
los grupos humanos están organizados a travé
s de sistemas jurí
dicos, pues en
todas las sociedades hacen falta esas expresiones del deber ser que son las
normas jurí
dicas para que é
stas puedan organizarse. El Derecho y la sociedad
se condicionan respectivamente, y de ahíque la materia especializada en esas
relaciones entre Derecho y sociedad, que es la sociologí
a del Derecho, se
centre en las funciones del Derecho en la sociedad y cómo cada uno influye
sobre el otro.
Por último, se muestra como evidente que el Derecho tambié
n contiene
una componente valorativa o axiológica, en el sentido de que todo sistema
jurí
dico es fruto de una determinada ideologí
a y expresión de unos
determinados valores. Así
, la disciplina que se encarga especí
ficamente de esta
dimensión, la Teorí
a de la Justicia, consiste en una reflexión sobre esa
dimensión valorativa del Derecho que constituye la sede más idónea para un
aná
lisis crí
tico del fenómeno jurí
dico.
3) Diferentes concepciones sobre la validez, eficacia y justicia como
predicados del Derecho. Iusnaturalismo, positivismo y realismo.
Evidentemente, otro de los problemas para la definición de lo que
entendemos por Derecho deriva de las diferentes concepciones que se
manejan sobre el fenómeno jurí
dico, cada una de las cuáles, al menos en sus
formas má
s radicales, afirman un concepto de Derecho diferente al no tener
suficientemente en cuenta ese carácter tridimensional de la experiencia
7
Para la teorí
a tridimensional, en uno de sus mayores representantes, puede consultarse REALE, M.,
Introducción al Derecho, obra citada, pp. 65-71.
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jurí
dica 8 . Todas esas concepciones pueden agruparse en una clasificación
general centrada en tres grandes bloques: el iusnaturalismo, el positivismo y
el realismo.
El derecho, como forma de organización social, tiene naturaleza
normativa, en el sentido de que consiste en una serie de enunciados
lingüí
sticos, a los que llamamos normas jurí
dicas, que pretenden ordenar o
regular las conductas de los individuos. Las normas jurí
dicas, por tanto, tiene
una naturaleza prescriptiva, diferente a la naturaleza descriptiva de otros
enunciados lingüí
sticos con los que pretendemos dar información sobre la
realidad. Las normas jurí
dicas pretenden modificar la realidad, y no
describirla. Siendo esto así
, no parece que la valoración de las normas
jurí
dicas pueda hacerse conforme a los criterios de verdad o falsedad con los
que enjuiciamos las descripciones. Por el contrario, la valoración de las
normas jurí
dicas, y tambié
n por supuesto de los sistemas jurí
dicos en su
conjunto, se hace conforme a los criterios de validez, eficacia y justicia9.
La validez –como noción fundamental de la norma jurí
dica 10 - puede
definirse, en principio, como la “juridicidad” de la misma, de forma que
cuando se afirma que una norma jurí
dica es válida se está diciendo,
simplemente, que es “Derecho”. En cualquier caso, definida solamente así, la
validez no nos dice mucho y, en este sentido, nos podemos referir a tres
conceptos diferentes de validez11.
La validez puede entenderse como “obligatoriedad”, en el sentido
8
Como afirma PEREZ LUÑO, A.E., estas diferentes concepciones, que «de forma unilateral y
reduccionista pretendí
an ofrecer una concepción general del Derecho en función de alguno de sus
componentes han contribuido a dificultar y oscurecer su sentido y su propio análisis», Teorí
a del
Derecho. Una concepción de la experiencia jurí
dica, Tecnos, Madrid, 1997, p. 43. En un sentido
similar, NINO, C. S., defiende un concepto convencionalista de Derecho y afirma, respecto a las
diferentes concepciones del mismo, que gran parte de la controversia entre ellas radica en su carácter
excluyente: «si cada una de las partes admitiera que no hay ningún inconveniente en que la palabra
derecho sea empleada con un significado distinto al propugnado en ella, en otro contexto de discurso o
aun en el mismo, siempre que se aclarara la variación, el conflicto desaparecerí
a», Derecho, Moral y
Polí
tica, Ariel, Barcelona, 1994, p. 33.
9
Vid. BOBBIO, N., Teorí
a general del Derecho, Trad. de E. Rozo, Debate, Madrid, 1991, cap. II:
“Justicia, validez y eficacia”, pp. 33-51.
10
Como afirma ATIENZA, M., en el caso de las normas, «la noción fundamental que vendrí
a a hacer
las veces de la de verdad en los enunciados descriptivos es la categorí
a de validez», Introducción al
Derecho, obra citada, p. 22.
11
PRIETO, L. (y otros), Lecciones de Teorí
a del Derecho, MacGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 13 y ss.;
NAVARRO, P. E., «Validez y eficacia de las normas jurídicas», El derecho y la justicia, ed. de E.
Garzón y F. Laporta, Trotta, Madrid, 2000, pp. 209-217, en concreto, pp. 213-214.
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manejado, por ejemplo, por Kelsen12, de que una norma es una pauta de
comportamiento que aparece como vinculante, aunque con ello no haya que
entender que estamos presuponiendo el carácter moral de la obligación 13. La
validez también puede entenderse como “existencia” o “vigencia” o
“aplicabilidad”, afirmándose en este sentido que una norma es “válida” desde
el momento en que encuentra el apoyo del aparato coactivo del Estado.
Finalmente, la validez puede entenderse como “pertenencia”, concepto más
restringido que supone el cumplimiento de una serie de requisitos (criterios
de validez) formales y materiales14. Para entender como operan estos criterios
de validez es útil referirse a la comprensión kelseniana del sistema jurí
dico
como una pirámide normativa escalonada, en cuyo vé
rtice superior estarí
a la
norma superior de ese sistema –la Constitución- y en los escalones inferiores
el resto de normas jurí
dicas, situadas, en dirección descendente, de mayor a
15
menor jerarquí
a . En esta construcción escalonada, los criterios de validez de
las normas que figuran en cada uno de los niveles jerá
rquicos se encontrarí
an
en las normas del nivel superior, hasta llegar finalmente a la norma del nivel
má
s alto – la Constitución- que contendrí
a, en última instancia, los criterios
formales y materiales de validez del resto de las normas.
En cuanto a los criterios formales de validez suponen que una norma,
para “pertenecer” al sistema jurídico, debe haber sido producida conforme a
una norma superior que establezca el órgano competente y el procedimiento
adecuado para producirla. Así
, si una norma no se produce por quien la norma
superior establece como autoridad competente y a travé
s del procedimiento
determinado en ella como adecuado, no perteneceráal sistema jurí
dico. Por lo
que respecta a los criterios materiales de validez, é
stos suponen que una
norma inferior no puede contradecir los contenidos de las normas superiores,
y si lo hace, no perteneceráal sistema jurí
dico. Ahora bien, la declaración de
12
Puede resultar interesante que cuando se haga referencia por primera vez a determinados autores que
vayan a ser utilizados de forma constante a lo largo del curso, se explique a los alumnos quienes son,
cuáles son sus obras más importantes, y sus méritos dentro de la historia de la Filosofí
a del Derecho.
En este sentido, personalmente, y debido a mi formación, creo que los autores que merecen un lugar
más destacado –por supuesto por diferentes razones-
son Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart, Ronald
Dworkin y Norberto Bobbio.
13
Vid. FARIÑAS, M. J., El problema de la validez jurí
dica, Civitas, Madrid, 1991, pp. 48 y ss.
14
A esta distinción entre la validez como “existencia” y la validez como “pertenencia”, como concepto
más restringido, es a la que se refiere GUASTINI, R., cuando afirma que «una norma jurí
dica empieza
a existir (...) cuando es creada de conformidad con (al menos) algunas de las normas sobre la
producción jurí
dica (...) La conformidad con todas las normas sobre la producción jurí
dica es condición
necesaria de la validez, pero no de la existencia jurí
dica», Distinguiendo. Estudios de teorí
a y
metateorí
a del derecho, Trad. de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 311.
15
Vid. KELSEN, H., Teorí
a Pura del Derecho, obra citada, pp. 232 y ss.
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que efectivamente existe una contradicción y que, por tanto, la norma inferior
no pertenece al sistema, tiene que llevarse a cabo por un operador jurí
dico
competente y a travé
s del procedimiento adecuado y mientras tanto, ambas
normas pueden encontrar el apoyo del aparato coactivo del Estado. Es
precisamente aquí
, por tanto, en una de las situaciones en las que la distinción
entre validez como “vigencia” y validez como “pertenencia” tiene sentido.
Cuando el operador jurí
dico interpreta que efectivamente existe esa
contradicción, estádeclarando que la norma inferior nunca fue válida –en el
sentido de pertenencia- y que, por tanto, no debe contar con el apoyo del
aparato coactivo del Estado. Ahora bien, hasta ese momento, síha contado
con ese apoyo y ha producido efectos, y en ese sentido, aunque nunca ha
“pertenecido” al sistema jurídico, sí ha sido válida en el sentido de que ha
estado “vigente”.
Finalmente, aparece un último criterio de validez referido a la
necesidad, para que una norma “pertenezca” al sistema jurídico, que no haya
sido derogada expresamente por una norma posterior de rango igual o
superior. La derogación explí
cita, puede explicarse exclusivamente desde los
criterios formales de validez, de forma que una norma anterior en el tiempo
quedará derogada siempre que otra norma posterior –de grado igual o
superior- asílo establezca, independientemente de su contenido.
La eficacia de una norma, al igual que la validez, tambié
n puede ser
entendida de varias formas. Por un lado, la norma es eficaz cuando los
individuos a los que va dirigida adaptan sus conductas a lo exigido en la
norma, es decir, la cumplen, o en caso de incumplirla se les aplica, con
posterioridad, la sanción correspondiente. Ahora bien, la idea de eficacia se
basa en lo que tradicionalmente se conoce como el “libre albedrío” de los seres
humanos, es decir, su libertad de elección. Los seres humanos, destinatarios
de las normas jurí
dicas, son en última instancia quienes deciden si las
cumplen o no. Tienen una voluntad libre para decidir si ajustan su conducta a
la norma jurí
dica o si vulneran la norma con una conducta contraria a la
exigida, y en este sentido, entre las normas y las acciones de los individuos no
existe realmente un nexo de causalidad, sino de motivación 16. En cualquier
caso, los motivos que llevan a los destinatarios de las normas jurí
dicas a
cumplirlas son muy variados.
En primer lugar, hay gran cantidad de ocasiones en las que ni siquiera
somos conscientes de que la conducta que estamos llevando a cabo es exigida
por una norma jurí
dica, de forma que la norma se cumple sencillamente
porque es una conducta “regular”, en el sentido de habitual, para un individuo
o grupo de individuos. Podrí
a pensarse, al menos en principio, que en estos
16
Vid. LAPORTA, F. J., «Poder y Derecho», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J.
(editores), El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid, 1996, pp. 441-453, en concreto, pp 450-452.
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casos la norma jurí
dica no tiene razón de ser, y es innecesaria. Sin embargo,
no creo que sea así, ya que la “regularidad” de una conducta no implica que
esta vaya a realizarse en todo caso, y en este sentido, la norma sigue siendo
necesaria para atender las posibles “desviaciones” respecto a esa conducta
habitual.
Pero tambié
n hay casos en los que los destinatarios de las normas
ajustan sus conductas a un determinado modelo sabiendo que el mismo es
exigido por una norma jurí
dica. Ahora bien, a pesar de que los destinatarios
de la norma sepan que una determinada conducta les es exigida por el
Derecho, las razones para cumplirla pueden ser varias e incluso pueden darse
solapadamente. Puede ser que los individuos la cumplan exclusivamente para
evitar la sanción que les originarí
a el hecho de no ajustar su conducta a la
norma; o que la cumplan porque esté
n de acuerdo con lo exigido en ella; o que
la cumplan porque despué
s de realizar un cálculo de intereses consideren que
les resulta má
s ventajoso hacerlo; etc.
En cualquier caso, la eficacia no se entiende solamente como
cumplimiento de la norma por los destinatarios de la misma o imposición de
la sanción correspondiente en caso de la violación de la conducta exigida.
Existe otro sentido de eficacia, relacionado con los fines u objetivos. En este
sentido, una norma es eficaz cuando se consiguen los fines u objetivos que
é
sta pretende alcanzar. Se trata de una eficacia de segundo grado, que puede
recibir tambié
n, creo que sin suscitar polé
micas, la denominación de
“eficiencia”, y que no debe, por supuesto, considerarse como una consecuencia
necesaria de la eficacia en el sentido de cumplimiento por parte de los
destinatarios. Es decir, que puede que una norma sea eficaz y a pesar de ello
no sea “eficiente”. Así, por ejemplo, puede ocurrir que se establezca una
norma que prohí
be circular por las carreteras españolas a má
s de 100 km/h,
con el objetivo de que se produzcan menos accidentes de tráfico. Si esa norma
se cumple por los conductores, seráeficaz en el primer sentido, pero ello no
asegura la eficacia entendida como “eficiencia”. Puede, por ejemplo, que el
número de accidentes de tráfico no se reduzca porque empeore el estado de
las carreteras, que es otro factor determinante en este campo.
En cuanto a la justicia de una norma jurí
dica, é
sta puede definirse como la
adecuación de la misma a un sistema ideal de valores que se utiliza
precisamente para enjuiciarla. Tradicionalmente, la justicia ha sido
considerada como el fin último del Derecho, aunque esto no aporta una
información demasiado útil, ya que existen diferentes concepciones sobre lo
que es justo. En cualquier caso, aunque todo lo referente a la justicia del
Derecho se estudiará má
s detalladamente en el último apartado de este
programa de Teorí
a del Derecho –el referido a la Teorí
a de la Justicia-, lo que
sípuede adelantarse ya es que la polé
mica entre las dos grandes concepciones
sobre el fenómeno jurí
dico –el iusnaturalismo y el positivismo- gira
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precisamente sobre el papel que la justicia juega en el concepto de Derecho.
En este sentido, creo que conviene hacer explí
cito en este momento que
la concepción del fenómeno jurí
dico a la que me adhiero, y que puede
encuadrarse dentro de lo que se conoce como positivismo metodológico,
propugna la independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia. Ahora
bien, esa independencia entre validez, eficacia y justicia, aunque es
absolutamente predicable de las normas jurí
dicas aisladas, no lo es tanto de
los sistemas jurí
dicos en su conjunto, al menos respecto a la relación entre
validez y eficacia. Desde el punto de vista de la norma jurí
dica individual,
parece evidente que una norma puede ser válida aunque no sea eficaz, es decir,
aunque no se cumpla17. Ahora bien, desde el punto de vista del conjunto del
sistema jurí
dico, si puede afirmarse que un sistema jurí
dico que no se cumple
con carácter general –puesto que la eficacia es una cuestión de grado- deja de
ser válido y pasar a ser sustituido por otro sistema que si se cumpla.
Pero no todas las concepciones sobre el Derecho mantienen esa
independencia entre las dimensiones de la norma jurí
dica, incurriendo asíen
lo que desde el positivismo metodológico se critica como posiciones
reduccionistas.
Puede observarse, por un lado, una reducción de justicia a validez en
aquellos autores que mantienen una concepción de positivismo ideológico o
cuasi-positivismo 18 . Este tipo de positivismo consiste en afirmar que las
normas jurí
dicas, por el mero hecho de ser Derecho, son justas, o dicho de
otra forma, que la validez de una norma supone tambié
n su justicia. Desde
un punto de vista abstracto, ese tipo de positivismo reduccionista tendrí
a dos
posibles modalidades: una radical y otra moderada. Ambas versiones afirman
la obediencia incondicionada al Derecho basándose en la justicia del mismo,
aunque con diferencias respecto a lo que se entiende por justicia. Así
, para la
versión radical del positivismo ideológico –con la que suele identificarse a
Thomas Hobbes- la justicia se identifica exclusivamente con la paz, el orden,
etc, es decir, con el valor de la certeza o seguridad19. En cuanto que el Derecho
cumple con este valor de la seguridad –produciendo seguridad jurí
dica17
Como ha ressaltado NAVARRO, P., «cualquiera que sea el concepto de eficacia que se utilice, un
importante aspecto es compartido: la eficacia de una norma (N) es compatible con la desobediencia
esporádica de (N)», La eficacia del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 22.
18
Tomo esta expresión de causi-positivismo de ROSS, A., «El concepto de validez y el conflicto entre
el positivismo jurí
dico y el Derecho natural», en ID., El concepto de validez y otros ensayos, Trad. de
G. Carrióy O. Paschero, Fontamara, México, 1991, pp. 7-32, en concreto, pp. 21-25.
19
En este sentido es en el que mantiene BOBBIO, N., que en Hobbes, «la justicia, entendida como el
conjunto de los ideales éticos del hombre, se reduce a la paz social», «formalismo jurí
dico y
formalismo ético», en ID., Contribución a la teorí
a del Derecho, obra citada, pp. 105-116, en concreto,
p. 116.
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siempre es justo y, por tanto, tiene que ser obedecido. Las conductas justas
son, desde este punto de vista, aquellas que se corresponden con lo prescrito
en la norma jurí
dica; y de la misma manera, las conductas que vulneran la
norma jurí
dica no sólo son antijurí
dicas sino tambié
n injustas. Por lo que
respecta a la versión moderada, la justicia no se identifica exclusivamente con
el valor de la seguridad sino tambié
n con otros valores como la libertad, la
igualdad, etc. Sin embargo, tambié
n aquí
, el valor principal sigue siendo la
seguridad –la paz y el orden como fundamento de toda sociedad- y por eso,
aunque nos encontremos ante una norma jurí
dica injusta, debe ser
20
obedecida .
De esta forma, sólo la versión radical del positivismo jurí
dico es
plenamente reduccionista, pero, en cualquier caso, ni é
sta ni la moderada
deben confundirse con otros tipos de positivismos que, desde luego, no son
reduccionistas. Me refiero, principalmente, al positivismo metodológico y al
positivismo teórico. El positivismo metodológico, como ya se ha dicho, es
precisamente el que defiende la independencia conceptual entre validez,
eficacia y justicia y critica –como reduccionismos- aquellas teorí
as del
Derecho que no la tienen en cuenta. Su dimensión principal consiste en la
aproximación neutral desde el punto de vista valorativo al Derecho, o lo que es
lo mismo, la afirmación de la independencia conceptual entre la validez y la
justicia del Derecho. Por lo que respecta al positivismo teórico, é
ste supone,
asumido el positivismo metodológico, la asunción de una determinada teorí
a
del Derecho.
Existe tambié
n una reducción de validez a justicia en aquellos autores que
mantienen una concepción iusnaturalista21. Sin embargo, al igual que ocurrí
a
con el positivismo, no todas las corrientes iusnaturalistas son reduccionistas.
Si de todas las posibles clasificaciones de los tipos de iusnaturalismos optamos
por la que distingue entre iusnaturalismo ontológico e iusnaturalismo
deontológico, debe aclararse que sólo el primero es reduccionista. Para é
ste
tipo de iusnaturalismo -dentro del cuál pueden incluirse autores como Tomás
de Aquino o Agustí
n de Hipona- una norma jurí
dica sólo es válida, y por tanto
20
En cualquier caso, BOBBIO, N., aclara que esta versión moderada del positivismo ideológico «no
dice que el orden sea el valor supremo: si en un momento histórico determinado un cierto valor es
considerado superior al orden existente y es incompatible con él, entonces es posible romper el orden (a
través de un movimiento revolucionario) para realizar dicho valor», El positivismo jurí
dico, trad. de R.
de Asís y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, p. 235.
21
Según GARCÍA MAYNEZ, E., lo que caracteriza, en este sentido, a las posiciones iusnaturalistas,
es el «aserto de que el Derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un
legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia
intrínsecas de su contenido», Positivismo jurí
dico, realismo sociológico y iusnaturalismo, UNAM,
México, 1977, p. 128.
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obligatoria, si es justa. El iusnaturalismo ontológico se caracteriza, por tanto,
por mantener dos tesis, relacionadas con la Filosofí
aé
tica y con el concepto de
Derecho respectivamente22.
La primera tesis supone la defensa, desde la Filosofí
a é
tica, de una
concepción objetivista y cognitivista de la moral. Para un iusnaturalista
ontológico, existe una moral objetiva que puede, además, ser conocida: el
Derecho Natural. La segunda tesis significa, necesariamente, que si el Derecho
positivo –es decir, el Derecho creado por los seres humanos- contradice esa
justicia objetiva representada por el Derecho Natural no puede ser calificado
como “Derecho”, es decir, que no es válido y que no existe obligación de
obedecerlo. Como puede observarse el iusnaturalismo ontológico mantiene
una concepción dualista del Derecho, que distingue entre Derecho Natural y
Derecho positivo, y que mantiene la superioridad del primero sobre el
segundo. Esto es precisamente lo que distingue al iusnaturalismo ontológico
del deontológico, ya que é
ste último, a pesar de aceptar la primera tesis, no
defiende la segunda. Para un iusnaturalista deontológico, una norma jurí
dica
que no sea conforme al Derecho Natural seguirásiendo válida, aunque no
tendráque ser obedecida al ser injusta23.
Como puede observarse, el iusnaturalismo ontológico mantiene un
concepto de validez como obligatoriedad moral, mientras que el
iusnaturalismo deontológico se acerca más a un concepto de validez como
“pertenencia” de la norma al sistema jurídico y/o como “existencia” y, por
tanto, como apoyo a dicha norma por el aparato coactivo del Estado, aunque si
es injusta no deba ser moralmente obedecida.
Quedarí
a por analizar un tercer tipo de reduccionismo al que se conoce
con el nombre de realismo jurí
dico, aunque bajo esta terminologí
a se agrupa
un conjunto bastante heterogé
neo de teorí
as que afirman que una norma
jurí
dica sólo es válida cuando es eficaz en el sentido de cumplida por los
destinatarios o, en caso de incumplimiento, impuesta la sanción
correspondiente por el operador jurí
dico competente. El movimiento realista
tuvo lugar principalmente a finales del siglo XIX y principios del Siglo XX,
incardiná
ndose dentro de la revuelta frente al formalismo jurí
dico que tuvo
lugar en esa é
poca, y cuenta con dos vertientes: la norteamericana y la
22
Vid. NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, 4 ed., Ariel, Barcelona, 1991, p. 28.
23
FERNÁNDEZ, E., aclara, en este sentido, que la definición de C. S. Nino de iusnaturalista como
aquél que acepta las dos tesis es correcta siempre que se considere como definición del iusnaturalismo
ontológico, y no de todo iusnaturalismo, ya que existen otras teorí
as –iusnaturalismo deontológico- que
«no admitirían ser excluidas de una manera tan tajante del multisecular y variado campo del
iusnaturalismo», «El Iusnaturalismo», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El
Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 55-64, en concreto, p. 55.
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escandinava24.
En cuanto al realismo jurí
dico norteamericano –dentro del que suele
situarse, como predecesor, a O. W. Holmes- este considera que algo sólo
puede definirse como Derecho si se cumple por los destinatarios de la norma o
si al “mal hombre” que la incumple se le impone la sanción correspondiente
por el operador jurí
dico competente, principalmente el juez. Para el realismo
norteamericano, una norma jurí
dica sólo es válida, en última instancia, si
encuentra el apoyo del aparato coactivo del Estado, lo que supone que en esta
concepción del Derecho prima la validez como sinónimo de “existencia”,
“vigencia” o “aplicabilidad”. Desde el punto de vista del “mal hombre”, por
poner un ejemplo, si una norma que pertenece al sistema jurí
dico prohí
be una
conducta pero la vulneración de la norma no se concreta efectivamente en una
sanción, aplicándose por los tribunales, no será “realmente” Derecho. Así, el
verdadero Derecho, es decir, el Derecho válido consiste en las predicciones
sobre la conducta del juez a la hora de decidir si sanciona o no las
vulneraciones de las normas jurí
dicas. En este sentido, suele afirmarse que el
realismo norteamericano es conductista.
Por lo que respecta al realismo escandinavo, considerado como
psicologista, de nuevo la validez de una norma tiene que ver con la
probabilidad de que la misma sea observada por los órganos encargados de
decidir las cuestiones jurí
dicas, es decir, que sea eficaz. Pero en este caso, la
norma sólo es válida si contribuye a formar la conciencia del juez, que de esta
forma la siente como obligatoria. La eficacia, se convierte asíen condición
para la validez, entendida como “vigencia”, es decir, como apoyo del aparato
coactivo del Estado. Ahora bien, el que la norma sea eficaz, depende, en última
instancia, de que la misma respete la validez como “obligatoriedad”,
observada desde el punto de vista psicológico de la labor judicial25.
En cualquier caso, dejando de lado ahora los posibles reduccionismos,
lo cierto es que aunque el positivismo metodológico mantiene la
independencia conceptual entre validez, eficacia y justicia de las normas,
tambié
n reconoce las múltiples relaciones entre esas dimensiones.
Así
, la relación entre validez y eficacia supone el reconocimiento de que
el apoyo del aparato coactivo del Estado a las normas jurí
dicas es una de las
principales razones por las que los individuos adaptan sus conductas a lo
establecido en ellas. Pero es que, además, desde el aná
lisis del sistema jurí
dico
24
Vid. HIERRO, L., «Realismo jurí
dico», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J. (editores),
El Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 77-86.
25
Vid. HIERRO, L., «El realismo como teorí
a del Derecho», en ID., El realismo jurí
dico escandinavo,
F. Torres, Valencia, 1981, pp. 239-345.
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en su conjunto, la existencia del mismo depende de su eficacia26.
Evidentemente, otro criterio del que depende en gran medida la
eficacia de las normas es la consideración de é
stas, por parte de sus
destinatarios, como justas. Ciertamente, esto no quiere decir que las normas
injustas sean menos eficaces, ya que su eficacia puede igualarse a la de las
normas justas con un mayor nivel de coacción, y de hecho tenemos múltiples
ejemplos en la historia de normas injustas que han sido muy eficaces. Sin
embargo, tambié
n es cierto que a igual nivel de coacción, una norma jurí
dica
que los individuos consideren justa encontrarámayor adhesión por parte de
los individuos y podrá,por tanto, considerarse má
s eficaz.
Finalmente, respecto a la relación entre validez y justicia, es cierto que
una norma no necesita ser justa para ser válida. Ahora bien, parece evidente
que en aquellos sistemas jurí
dicos en los que las normas inferiores deben
respetar el contenido de las normas superiores para ser válidas –estamos por
tanto hablando de la validez como pertenencia-, si no lo hacen, será
n
consideradas no sólo como inválidas sino tambié
n como injustas, siempre que,
por supuesto, consideremos dichos contenidos de las normas superiores como
justos. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en los Estados constitucionales, en
los que se han incluido valores superiores que representan una determinada
idea de justicia en las constituciones, de forma que si estos no son respetados
por las normas inferiores, son declaradas inconstitucionales y, por tanto,
inválidas. Ahora bien, esta conexión entre validez y justicia no supone la
vulneración de la independencia conceptual entre estas dos dimensiones
defendida por el positivismo metodológico, al no predicarse, necesariamente,
de todos los sistemas jurí
dicos, sino sólo de aquellos en los que se defiende un
modelo de Estado y de Derecho fruto del constitucionalismo moderno.
B.- Aproximación a un concepto positivista de Derecho: El Derecho como
fenómeno social y cultural y como forma de organización social. La necesidad
del Derecho
Debido a todas estas dificultades para dar una definición má
s o menos
acabada de Derecho, parece que la ví
a má
s sencilla a la hora de determinar
dicho concepto puede ser ensayar una aproximación al mismo a travé
s de
ciertos rasgos básicos. Ahora bien, antes de avanzar en esa labor, quizás sea
interesante volver a insistir en que esa “aproximación” que aquí se va a hacer
26
Vid. NAVARRO, P., «Validez y eficacia de las normas jurí
dicas», en GARZÓN VALDÉS, E., y
LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 209-217, en concreto, p. 211.
Como afirma ALEXY, R., «la condición de la validez jurí
dica de un sistema de normas es que las
normas que a él pertenecen sean eficaces en general, es decir, que valgan socialmente», El Concepto y
la validez del Derecho, Trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 90.
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al concepto de Derecho, se realiza desde una concepción del mismo positivista
metodológica, que considero, por diferentes motivos que se irán exponiendo a
lo largo de las diferentes lecciones de este programa, como la posición más
adecuada para comprender el fenómeno jurí
dico.
Realizada esa aclaración, quizás se pueda comenzar afirmando que el
Derecho es un fenómeno humano, y que con esta idea se hace referencia a
varias cosas. En primer lugar, que el Derecho es un fenómeno producido por
los seres humanos, y que por tanto, es resultado de las diferentes sociedades
y culturas y reflejo de las circunstancias históricas en las que é
stas se han dado.
El Derecho no tiene sentido ni en relación con el mundo trascendente al ser
humano ni en relación con el mundo animal o vegetal27, pero ademá
s, en
cuento a las sociedades humanas, ha cambiado desde las sociedades
primitivas hasta las contemporáneas, expresando ideologí
as y visiones del
mundo diferentes, y siempre ha variado de una cultura a otra. Además, en
segundo lugar, cuando se afirma que el Derecho es un fenómeno humano,
puede hacerse referencia con esta idea al hecho de que el ser humano es un ser
social y que, por tanto, al vivir en sociedad, se relaciona con otros seres
humanos tejiendo una red de relaciones intersubjetivas. Esta concepción del
ser humano como un ser social supone, finalmente, la necesidad de organizar
esa sociedad para ordenar la coexistencia de los seres humanos y alcanzar
ciertos objetivos comunes 28 . Esto, evidentemente, se hace a travé
s de la
imposición de ciertas pautas de conducta como modelos de comportamiento
que han de ser seguidos por el grupo social, y en las sociedades en las que se
ha alcanzado cierto grado de civilización esto se hace, entre otras ví
as, a travé
s
29
del Derecho .
Pero ademá
s, debe resaltarse que esa función de organización social
conforme a ciertos fines en que consiste el Derecho se desarrolla a travé
s de
normas. En este sentido, el Derecho tiene naturaleza normativa, ya que los
modelos de conductas establecidos en el Derecho pertenecen al mundo del
deber ser. El Derecho consiste en un sistema de normas que establecen –de
27
Dice GUASP, J., que al Derecho «no le afectan, a este respecto, ni los seres superiores, ni los seres
inferiores a aquellos que poseen la condición de hombres que él exige», Derecho, Madrid, 1971, p. 23.
28
Señala acertadamente FERNÁNDEZ GALIANO, A., que dentro de estos objetivos comunes no se
cuentran sólo las necesidades materiales, sino también «otras más trascendentales para la persona
humana, de í
ndole espiritual, cultural, etc.», Derecho Natural. Introducción filosófica al Derecho, Ed.
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1986, p. 321
29
Afirma, en este sentido, FALZEA, A., que carece de sentido un «Derecho robinsoniano»en el que
un único individuo aislado es «autor (legislador) y destinatario», por lo que puede afirmarse que la
«socialidad representa otro límite extremo de todas las posibles definiciones y concepciones del
Derecho», Introduzione alla scienze giuridiche, 4 ed., Giuffré, Milano, 1992, pp. 9-10.
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
forma coactiva30-cuáles deben ser las conductas de los individuos para que
puedan alcanzarse los fines que se pretenden31.
La idea de fines, conduce, en última instancia, a preguntarse por la
voluntad que los establece, que evidentemente, serála misma que produce las
normas jurí
dicas con las que se pretende conseguirlos. En este sentido, parece
que el Derecho, como conjunto de normas jurí
dicas que varí
a dependiendo de
la sociedad y la cultura en que nos encontremos, puede definirse siempre
como una forma de organización social que pretende ciertos fines
considerados como valiosos por la voluntad del poder, que es el que produce el
Derecho32. El elemento del poder se hace indispensable para entender el
Derecho, y sólo desde esta dimensión, y la observación del uso de la fuerza que
hace el poder, puede entenderse el elemento de coacción del Derecho que lleva
finalmente a su eficacia.
30
Vid. KELSEN, H., «El Derecho como técnica social específica», en ID., ¿Quées Justicia?, 2 ed.,
trad. de A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992, pp. 152-182 y «Causalidad e imputación», í
bidem, pp.
221-253.
31
En este sentido, «las normas no enuncia lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino lo que debe ser
cumplido, aunque tal vez en la realidad no se haya cumplido, ni se vaya a cumplir», RECASENS, L.,
Tratado general de Filosofí
a del Derecho, obra citada, p. 117.
32
Así
, para PECES-BARBA, G., «Las normas tienen realidad apoyadas en el poder, y organizando el
uso de la fuerza, y desde ellas se condiciona, se dibuja, la vida social humana», Introducción a la
Filosofí
a del Derecho, obra citada, pp. 70-71.
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
Lección 2.- El Derecho como forma de
organización social
A.- Las funciones sociales del Derecho.
1) La función de organización y control social
2) Otras funciones del Derecho.
B.- Derecho y cambio social.
1) El Derecho como instrumento de cambio social.
2)
El cambio social y la transformación del derecho.
A.- Las funciones sociales del Derecho.
El aná
lisis funcional del Derecho –de las tareas o funciones que el
Derecho cumple en la sociedad- permite cuestionarse la utilidad del mismo
dentro de un determinado sistema social33. Ciertamente, este tipo de aná
lisis
sólo cobra importancia para la Teorí
a del Derecho a partir de la dé
cada de los
setenta del pasado siglo, conjugándose con el aná
lisis estructural. Una razón
para este cambio es que con el estado social se producen cambios en el sistema
jurí
dico que sólo parecen encontrar una buena explicación a travé
s de la
asunción por parte del Derecho de una nueva función, la promocional y
distributiva. Ademá
s, en el ámbito teórico, surgen diferentes teorí
as
34
funcionalistas en el ámbito de la sociologí
a del Derecho , con posturas
encontradas y cuya polé
mica favorece la importancia del aná
lisis funcional del
Derecho. Por un lado, aparecen las teorías “funcionalistas”, “organicistas” y
“causalistas” de la sociedad y el Derecho, según las cuales éste sólo puede
cumplir una función positiva respecto a aqué
lla, ya que todos los elementos
del sistema social han de ser funcionales para alcanzar el punto de equilibrio
de la cohesión social. Por otro lado, surgen las teorías “conflictualistas”,
según las cuáles la estructura de la sociedad no se caracteriza por el consenso
33
Como afirma LOPEZ CALERA, N., el análisis funcional del Derecoh pretende responder a las
cuestiones de «cómo funciona (actúa) y para quéfunciona (con quéefectos) el Derecho dentro de un
determinado sistema jurí
dico y social», «Funciones del Derecho», en GARZÓN VALDÉS, E., y
LAPORTA, F. J. (Editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 461.
34
A este respecto, puede consultarse TREVES, R., La Sociologí
a del Derecho. Orí
genes,
investigaciones y problemas, Trad. de M. Atienza, M. J. Añón y J. A. Pérez Lledó, Ariel, Barcelona,
1988, IX: “La función del Derecho”, pp. 203-222.
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generalizado, siendo de esta forma una sociedad “armónica”, sino por el
disenso, dando lugar a una sociedad “conflictual” en la que las funciones del
Derecho tienen un carácter negativo y generador de tensiones y conflictos.
En cualquier caso, y teniendo en cuenta las diferentes teorí
as sobre las
funciones, si se quiere que el aná
lisis funcional se nos muestre como un buen
instrumento de conocimiento del sistema jurí
dico y de su utilidad, se hace
necesario, con carácter previo, referirnos el término “función”.
En primer lugar, puede hacerse referencia a una tipologí
a básica
referente al concepto de “función”, según se asuma un punto de vista
“objetivista” o “subjetivista”.
Desde el un punto de vista “objetivista”, el sistema social es comparado
con un organismo vivo, compuesto de diferentes órganos que realizan una
serie de “funciones vitales” para su existencia. Así, la “función” es la tarea que
un órgano realiza para el mantenimiento o existencia del organismo. De la
misma forma que el ser humano (organismo) necesita para su existencia de la
realización por parte de sus órganos (pulmones, aparato digestivo, corazón,
etc) de una serie de funciones vitales (respirar, alimentarse, bombear sangre
para llevar oxí
geno a todas las partes del cuerpo, etc), la sociedad (organismo)
necesita para su existencia de la realización por parte de sus órganos de una
serie de funciones vitales. Esta visión “objetivista” supone una definición
apriorí
stica de las funciones a desempeñar en un sistema (organismo) por los
subsistemas que lo componen (órganos). Las funciones sólo pueden ser
definidas si a priori se realiza una enumeración de las necesidades vitales del
sistema. La función será la respuesta a una necesidad vital del sistema
previamente definida. En el caso del Derecho como subsistema (órgano) del
sistema social (organismo), este concepto “objetivista” de función supone que
la afirmación de ciertas necesidades vitales de toda sociedad, con carácter
universal, permite a su vez la afirmación de ciertas funciones universales a
desempeñar por cualquier sistema jurí
dico, sin necesidad de acudir a ningún
referente empí
rico.
Frente a esta visión, la perspectiva “subjetivista” de función, que
personalmente me parece bastante má
s adecuada, supone la definición de la
misma a partir de los individuos que componen el sistema social y las
finalidades que é
stos pretenden al interactuar en el mismo, rechazándose así
cualquier tipo de definición apriorí
stica de función. Desde este punto de vista,
las funciones no son universales sino relativas, dependiendo de los objetivos
que los individuos pretendan realizar en cada momento y en cada sistema.
Por otro lado, desde un punto de vista crí
tico pueden distinguirse dos
tipos de funciones, las “positivas” y las “negativas”. Las “positivas” se dan
cuando existe una correlación adecuada entre las necesidades planteadas al
sistema o a un órgano, norma o institución del mismo y la labor desempeñada
por éstos. Las funciones “negativas”, en cambio, surgen en los casos en los que
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no existe correlación entre lo planteado como necesidad por los individuos del
sistema y la labor llevada a cabo por el órgano, norma o institución. Este
último tipo de funciones no debe confundirse con el concepto de “disfunción”
ya que como señala Bobbio, «la disfunción pertenece a la patologí
a de la
función y la función negativa a la fisiologí
a (...) La disfunción se refiere al
funcionamiento de una determinada institución y la función negativa a su
funcionalidad»35.
Finalmente, utilizando como criterio el aná
lisis de los efectos sociales
producidos por una institución o una norma jurí
dica, las funciones pueden
distinguirse en latentes y patentes. Las funciones latentes, son aqué
llas que no
aparecen como queridas o exigidas conscientemente por la sociedad, y las
mismas podrí
an subdividirse, a su vez, en positivas o negativas, según
contribuyeran o no a la funcionalidad del sistema. En cuanto a las funciones
patentes son las que se demandan conscientemente por los sujetos que
componen el sistema social.
Independientemente de las diferentes tipologí
as que puedan utilizarse
para hacer referencia a las funciones del Derecho, lo interesante ahora es
analizar cuáles son las principales funciones desempeñadas por los sistemas
jurí
dicos. En este sentido, suele afirmarse que las funciones del Derecho
consisten en la organización, integración y control social, el tratamiento o
resolución de conflictos y la legitimación del poder social.
1) La función de organización y control social
Ya se hizo referencia en la lección primera, al dar un concepto
aproximativo de Derecho, que uno de los rasgos básicos del mismo es,
precisamente, configurarse como una forma especí
fica de organización social.
El Derecho responde a la necesidad de organizar la sociedad para ordenar la
coexistencia de los seres humanos y alcanzar ciertos objetivos comunes, y por
esta razón las normas jurí
dicas imponen ciertas pautas de conducta como
modelos de comportamiento que han de ser seguidos por el grupo social. Al
hacer esto, el Derecho desarrolla una función de control social, integrando los
comportamientos sociales en un modelo normativo establecido y corrigiendo
o reprimiendo las conductas “desviadas” respecto de ese modelo 36 .
Ciertamente, esta función de organización y control social se desempeña por
todos los sistemas normativos y no solamente por el Derecho, hasta el punto
de que en las sociedades “primitivas” el Derecho aparece indiferenciado con
35
BOBBIO, N., «El análisis funcional del Derecho: tendencias y problemas», en I.D., Contribución a
la Teorí
a del Derecho, obra citada, p. 263.
36
Sobre el control social y la desviación puede consultarse FARIÑAS DULCE, M. J., «La
marginación y la desviación», en VV.AA., Derechos de las minorí
as y de los grupos diferenciados,
Escuela Libre Editorial, Madrid, 1994, pp. 199-202
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respecto a la moral y las reglas del trato social 37. Ahora bien, si es cierto,
como así parece, que el instrumento más efectivo para ejercer el “control
social” es el uso de la fuerza, parece evidentemente que el Derecho es el
sistema normativo que mejor cumple la función de organización y control
social en el mundo moderno, donde normalmente é
ste es expresión del poder
polí
tico del Estado, que ha asumido el monopolio en el uso legí
timo de la
fuerza.
Esta función de organización y control social puede ejercerse por el
Derecho a travé
s de diferentes té
cnicas. En primer lugar, a travé
s de las
técnicas “protectoras” y “represivas” que imponen a los individuos deberes
positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) bajo la amenaza de una
pena o sanción de tipo “negativo”. De esta forma, se protegen determinados
comportamientos a los que se califica como lí
citos (los comportamientos
obligatorios y los permitidos) a la vez que se reprimen otros considerados
como ilí
citos (los comportamientos prohibidos). Este tipo de té
cnicas,
38
identificables principalmente con el Derecho penal , son las utilizadas por el
Estado liberal clásico, donde el Estado es observado como un mal necesario
que debe abstenerse de intervenir en las relaciones sociales salvo alládonde
sea necesario exclusivamente para la garantí
a de la autonomí
a individual y el
libre mercado.
En segundo lugar, se sitúan las té
cnicas organizativas, directivas,
regulativas y de control público, mediante las cuales el Derecho organiza la
estructura social y económica, otorgando poderes y competencias a los
poderes públicos para la regulación y control, conforme a determinadas
polí
ticas públicas, de diferentes ámbitos de la actividad privada. Este tipo de
té
cnicas es tí
pico del Estado social, y supone una visión positiva e
intervencionista del Estado precisamente para evitar ciertos peligros a los que
puede conducir una visión ilimitada de la autonomí
a individual y las reglas del
mercado.
37
Para el proceso de diferenciación del Derecho de los otros sistemas normativos pueden consultarse
los tipos ideales de Derecho de Max Weber en WEBER, M., Economí
a y Sociedad, Ed. de J.
Winckelmann, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, pp. 170 y ss. Vid., en este sentido,
FARIÑAS DULCE, Mª. J., La sociologí
a del Derecho de Max Weber, Madrid, Civitas, 1991, pp.
261-274.
38
El Derecho penal constituye el caso más claro de técnica “protectora” y “represiva”, pero
evidentemente no es el único. En este sentido, como señala KELSEN, H., «el Derecho civil, que regula
las relaciones económicas entre los individuos, garantiza la conducta deseada en este terreno de un
modo que no difiere esencialmente del que el Derecho penal utiliza en su terreno con el mismo fin. Es
decir, en último término establece, a aveces indirectamente, una medida coactiva para la conducta
contraria –su propia medida coactiva, que es la ejecución forzasa-», «El Derecho como técnica social
especí
fica», en ID., ¿Quées Justicia?, obra citada, p. 171.
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En tercer lugar, y tambié
n como fruto de esta visión del Estado social, se
encontrarí
an las té
cnicas promocionales o de alentamiento, con las que se
pretende persuadir a los individuos de la realización de determinados
comportamientos que se consideran como socialmente deseables. En estos
casos, la regulación de dichos comportamientos deseables va acompañada de
una sanción “positiva”, consistente normalmente en un premio o ayuda
económica por la realización de dicho comportamiento. Con este tipo de
normas, se pretenden realizar ciertos valores sociales y emancipatorios cuya
consecución resulta impensable desde un Derecho basado exclusivamente en
las té
cnicas protectoras y represivas. A pesar de la insistencia de algunos
autores –como Bobbio- en hablar de una nueva función del Derecho –la
función promocional39- se trata má
s bien de una nueva té
cnica (promocional)
para cumplir la función ya clásica de orientación y control social de los
comportamientos de los individuos tambié
n desempeñada por las té
cnicas
anteriores.
2) Otras funciones del Derecho.La función de organización y control social es sin duda una de las
funciones esenciales desempeñadas por el sistema jurí
dico, pero los teóricos
del aná
lisis funcional del Derecho han identificado otras funciones, entre las
que destacan la función de tratamiento o resolución de conflictos y la función
de legitimación del poder social.
En cuanto a la función de resolución o tratamiento de conflictos,
merece destacarse que hay autores –especialmente en el ámbito
norteamericano- que la consideran como la principal función del Derecho.
Hay varias causas que pueden ayudar a entender esta consideración especial
de la función de resolución de conflictos en dicho ámbito, como la propia
configuración del sistema jurí
dico anglosajón, construido sobre la idea de la
justicia al caso concreto y en el que, por tanto, cobra especial importancia la
función judicial, observada como la forma de resolver los conflictos sociales
que se plantean ante los tribunales de justicia.
Algunos autores, prefieren hablar, no obstante, de función de
«tratamiento de los conflictos declarados»40, terminologí
a má
s adecuada que
la de «resolución»por varios motivos.
En primer lugar, si consideramos que la estructura social es conflictual,
de forma que el conflicto social es permanente al existir intereses diferentes y
antagónicos irreconciliables -algo que parece que describe mejor la sociedad
que su concepción como un todo armónico- lo que hace el sistema jurí
dico no
39
BOBBIO, N., «La función promocional del Derecho», en ID., Contribución a la Teorí
a del Derecho,
obra citada, pp. 371-385.
40
FERRARI, V., Las funciones del Derecho, Debate, Madrid, 1989, pp. 114-115 y 165-196.
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es resolver el conflicto sino juridificarlo y mantenerlo bajo control, es decir,
tratarlo.
En segundo lugar, la consideración de esta función como “tratamiento”,
en lugar de “resolución”, permite integrar dentro de la misma no sólo a la
parte del sistema jurí
dico que tiene que ver con el poder judicial, sino tambié
n
con los poderes legislativo y ejecutivo. El “tratamiento” del conflicto empieza
en el momento en que el Derecho lo juridifica, es decir, en la fase legislativa y
de producción normativa administrativa, dando a los agentes sociales
elementos jurí
dicos persuasivos conforme a los que actuar. Solamente cuando
el “tratamiento” dado en estas fases al conflicto falla, y los agentes sociales
consideran que son incapaces por sí mismos de “tratar” el conflicto, es cuando
el Derecho ofrece la posibilidad de seguir tratando el conflicto ante los
mecanismos jurí
dico-formales de “resolución” de los mismos: los tribunales.
En tercer lugar, la consideración de esta función como “resolución”
olvida que el Derecho, en algunos casos, no es solamente un mecanismo de
“resolución” de conflictos sino también de “generación de nuevos conflictos”.
En este sentido, por ejemplo, la resolución judicial de un determinado
supuesto puede hacer aflorar conflictos subyacentes iguales o similares, o
puede provocar conflictos, por ejemplo, con determinados ámbitos de la
producción económica.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consideración de esta
función como “resolución” judicial de los conflictos no tiene en cuenta la
existencia, junto con los mecanismos formales o judiciales de resolución, de
otros mecanismos informales o extrajudiciales que, no obstante, tambié
n
están integrados dentro del Derecho estatal, como son la mediación, la
conciliación, el arbitraje, etc, y que cada dí
a van cobrando más fuerza frente a
41
los primeros . Además, existirí
an otros mecanismos alternativos, no
integrados en el Derecho estatal, como los meramente económicos o
financieros.
En cuanto a la función de legitimación del poder social a la que tambié
n
se hizo referencia al inicio de este apartado, parece evidente que el Derecho ha
operado siempre como un mecanismo que ha otorgado legitimidad,
aceptación y consenso a las decisiones polí
ticas. Incluso, desde un punto de
vista má
s amplio, el Derecho opera como un mecanismo del mismo tipo no
solamente respecto de las autoridades públicas sino tambié
n de cualquier
persona que forme parte del sistema social. Así
, pueden distinguirse dos fases
de cumplimiento de esta función. En primer lugar, el Derecho otorga
legitimidad a la actuación de los órganos y autoridades públicas a travé
s de
normas que no sólo fijan las competencias de las mismas y sus procedimientos
41
Vid. ARNAUD, A. J., y FARIÑAS, M. J., Sistemas jurí
dicos. Elementos para un Análisis
sociológico, obra citada, pp. 134-135.
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de actuación, sino que incluso fijan limites de contenidos a la misma. En
segundo lugar, el Derecho otorga tambié
n legitimidad a las acciones de los
individuos particulares, y no resulta inhabitual que é
stos utilicen
precisamente los comportamientos prohibidos, permitidos o prohibidos por
las normas jurí
dicas como forma de justificarlas42.
B.- Derecho y cambio social.El tema del cambio social y el cambio del Derecho, asícomo sus
interrelaciones mutuas es un tema básico tanto en la Teorí
a del Derecho como
en la sociologí
a del Derecho, con el que se ha intentado dar respuestas a
preguntas relativas a los efectos de las normas jurí
dicas en la sociedad y
viceversa. Por ejemplo, si el Derecho es un factor de cambio social o un
obstáculo a los mismos; si el derecho debe limitarse a recoger cambios sociales
que ya hayan tenido lugar o deben generarse dichos cambios a travé
s de las
normas jurí
dicas; etc. En definitiva, se trata, por lo general, de dos grandes
temas. Por un lado, el Derecho como instrumento de cambio social. Y por otro
lado, el cambio social y la transformación del Derecho.
1) El Derecho como instrumento de cambio social.Por lo que respecta al tema del Derecho como instrumento de cambio
social, las diferentes teorí
as sobre este aspecto pueden englobarse en dos
grandes bloques43. De un lado, ciertos autores mantienen que el Derecho debe
limitarse a reflejar los cambios que ya hayan tenido lugar en la sociedad y ser,
por tanto, neutral y abstencionista. Un ejemplo de esta posición es la de los
autores de la Escuela histórica del Derecho y del resto de movimientos que
encabezaron “la revuelta contra el formalismo” –especialmente Savigny- que
consideran que el Derecho es una manifestación del “espíritu del pueblo”
(volksgeist), expresión en la que se resumen todas las peculiaridades del grupo
social y que por tanto, ni puede ni debe utilizarse como instrumento de
cambio social.
Por otro lado, estarí
a la posición de ciertos autores que consideran que
el Derecho puede ser un instrumento de cambio social, operando como motor
o guí
a del mismo y de emancipación de los individuos. Aquíse encontrarí
an
todas las teorí
as que consideran que a travé
s de la legislación se pueden
introducir cambios en el sistema social, como la Ciencia de la Legislación
propugnada por Bentham y Austin y sus investigaciones sobre los efectos
sociales de la descentralización del poder, la reforma del sistema penitenciario
o la emancipación de las colonias inglesas.
Esta idea del Derecho como instrumento de cambio social resulta
42
Vid. FERRARI, V., Las funciones del Derecho, obra citada, pp. 197-219.
43
Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, obra citada, pp. 164-166.
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plausible desde el momento en que el Derecho se compone de normas
jurí
dicas escritas que pueden ser conocidas por los destinatarios y que
proceden del poder público y están, por tanto, aseguradas a travé
s de las
sanciones correspondientes. De esta forma, «la ley contribuye siempre a
crearnos unos hábitos y unas estructuras mentales mediante las cuales el
cambio es favorecido»44. Ahora bien, sin duda, la expresión má
s acabada de
esta posición es la que durante el siglo XX ha llevado a cabo el Estado social,
produciendo auté
nticas reformas en las estructuras económicas y sociales que,
además, se han realizado de forma pací
fica representando elementos de
emancipación para el conjunto de los ciudadanos.
En cualquier caso, el Derecho como instrumento de cambio social,
favorecido en los últimos años a travé
s de las diferentes investigaciones que se
han llevado a cabo en el ámbito de la Teorí
a de la Legislación, encuentra
ciertos lí
mites. El primero de ellos, viene representado por un limite fáctico
consistente en la dificultad de cambiar determinadas há
bitos fuertemente
45
enraizados en la sociedad . Pero no sólo eso, sino que parece tambié
n que
debe afirmarse la existencia de un lí
mite é
tico expresado en el principio de
autonomí
a y los peligros que para el mismo puede representar una legislación
injustificadamente paternalista o perfeccionista.
2) El cambio social y la transformación del derecho.Hasta ahora se ha hecho referencia a la posibilidad y conveniencia del
Derecho como instrumento de cambio social. Pero existe otro aspecto
importante de las relaciones entre el Derecho y la sociedad que no se ha
tratado: el cambio social y la transformación del Derecho a raí
z de ese cambio.
Ciertamente, resulta obvio que continuamente se producen cambios sociales
originados por factores ideológicos, polí
ticos, tecnológicos, culturales, etc. En
este sentido, resulta tambié
n interesante estudiar la forma y con el alcance
que é
stos cambios sociales se recogen en el Derecho, pero tambié
n puede
resultar de vital importancia el aná
lisis de los factores que oscurecen ese
cambio jurí
dico, y que suponen acudir a un enfoque multidisciplinar. Habrá
que analizarlas las dificultades que encuentran los legisladores para recoger
esos cambios tanto desde la Teorí
a de la legislación, como de la sociologí
a
jurí
dica, la politologí
a, etc46.
44
DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurí
dicas y Teorí
a del Derecho, 3 ed. corregida y puesta al dí
a,
Ariel, Barcelona, 1993, p. 312.
45
Así
, COTTERRELL, R., presenta la ley seca como uno de los más claros ejemplos en la historia del
Derecho de los «grotescos y costosos fracasos en el intento de usarlo para alterar enraizadas pautas de
conducta social», Introducción a la Sociologí
a del Derecho, obra citada, p. 61.
46
En este sentido, puede consultarse, entre otros trabajos la obra de NOVOA, E., El Derecho como
obstáculo al cambio social, Siglo XXI, 1975, especialmente, pp. 56 y ss.
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Lección 3.- El Derecho y otros sistemas
normativos
A.- Las reglas del trato social y su caracterización. Conexiones y distinciones
con el Derecho y la moral.
B.- Derecho y moral.
1) Aná
lisis de los modelos de relación entre Derecho y moral.
2) El modelo de “separación conceptual” entre Derecho y moral.
Distinciones y conexiones.
Hasta ahora, se ha insistido en la idea de que el Derecho es una forma de
organización social a travé
s de normas que regulan las conductas de los seres
humanos. Sin embargo, las normas jurí
dicas no son las únicas que
determinan las conductas de los individuos, de forma que puede afirmarse la
existencia de otros sistemas normativos que tambié
n cumplen esa función de
organización social: las reglas del trato social y la moral. Ahora bien, las
parcelas de la vida social humana que regulan cada uno de los sistemas
normativos –incluido el Derecho- no están delimitadas como compartimentos
estanco. En algunas ocasiones, una conducta se encuentra regulada sólo por
uno de esos sistemas normativos, pero otras veces, una misma conducta
puede estar regulada por má
s de uno de esos sistemas. Evidentemente, esto
puede producir una cierta confusión respecto a lo que es el Derecho, y se hace
necesario la caracterización y distinción de estos sistemas para avanzar
respecto al concepto de Derecho y solucionar algunos problemas prácticos47.
47
Como afirma LAPORTA, F. J., el principal problema práctico que plantea la cuestión
Derecho-moral es que «nos tropezamos continuamente con normas que han pasado todos los controles
formales de pertenencia a un sistema jurí
dico y que son, además, aceptadas y aplicaas oficialmente
como tales, pero que, sin embargo, violan flagrantemente exigencias morales», Entre el Derecho y la
Moral, 3 ed, Fontamara, México, 2000, p. 107.
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A.- Las reglas del trato social y su caracterización. Conexiones y distinciones
con el Derecho y la moral.
En cualquier sociedad se producen ciertas conductas o prácticas
generalmente admitidas por esa comunidad o grupo social a los que se puede
denominar usos sociales. Algunos de esos usos sociales no son normativos, en
el sentido de que, a pesar de tratarse de una práctica general, no se consideran
como obligatorios por el grupo. Se trata, en definitiva, de usos sociales que
forman parte, sencillamente, de los comportamientos “regulares” o
“habituales” de los miembros de una comunidad, como, por ejemplo, realizar
actividades de ocio los fines de semana o ver la televisión cuando llegamos a
casa, pero cuyo incumplimiento no genera ningún tipo de reacción adversa en
el resto de los miembros de ese grupo social. Sin embargo, otros usos sociales
tienen carácter normativo, afirmá
ndose con ello que son considerados como
obligatorios por los miembros del grupo. De esta forma, si alguno de los
miembros de ese grupo se aleja del comportamiento considerado como
obligatorio, se genera una reacción adversa en los demás. Estos usos sociales
normativos, a los que se va a denominar aquíreglas del trato social 48, se
constituyen, al igual que el Derecho, en un instrumento de organización social,
al prescribir cuáles deben ser las conductas de los individuos. Pié
nsese por
ejemplo, en la consideración como obligatorio, en determinados grupos
sociales, del luto o del saludo o la deferencia en determinadas circunstancias a
personas de edad avanzada. Ciertamente, quizás se piense que estos
comportamientos no son exigidos igual que aquellos prescritos por el Derecho,
pero en cualquier caso se trata de comportamientos obligatorios cuyo
48
Ciertamente, la mayorí
a de los usos normativos son reglas del trato social, y aquíse van a identificar
ambos términos, pero debe tenerse en cuenta la precisión de que también puede haber usos sociales de
sentido moral y de sentido jurí
dico. Vid. RECASENS, L., Tratado General de Filosofí
a del Derecho,
obra citada, p. 167.
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incumplimiento genera cierta reacción adversa en el grupo social, es decir,
algún tipo de sanción.
Ahora bien, aunque las reglas del trato social constituyen un sistema
normativo diferente del Derecho, no deben extrañar las relaciones entre
ambos. Las reglas del trato social son, en multitud de ocasiones, una
plataforma
inicial
en
la
consideración
como
obligatorio
de
un
comportamiento que, posteriormente, y debido a su importancia, el grupo
social puede estar interesado en exigir tambié
n a travé
s del Derecho dada la
mayor estabilidad de esta forma de organización social y el respaldo al mismo
por el aparato coactivo del Estado. De hecho, muchos de los comportamientos
exigidos por las normas jurí
dicas fueron, originariamente, reglas del trato
social que se juridificaron cuando esas sociedades fueron avanzando en su
proceso de civilización49. De la misma forma, hay comportamientos que en un
momento histórico son exigidos por el Derecho y que, por diferentes motivos,
se convierten en un momento posterior en reglas del trato social, dejando de
ser regulados por el Derecho.
No obstante, y a pesar de estas relaciones entre el Derecho y las reglas del
trato social, que se ven aumentadas por las remisiones que en muchos casos el
Derecho hace a las segundas, parece conveniente establecer criterios para
distinguir a é
stas tanto del Derecho como de la moral, a travé
s de sus principales
rasgos.
Por un lado, las reglas del trato social se caracterizan por su heteronomí
a,
en el sentido de que tienen un origen extraño al destinatario de las mismas,
sobre el que se imponen con independencia de su posterior aceptación o no de
49
En este sentido, RADBRUCH, G., afirma que las reglas del trato social son la plataforma histórica
de la que han surgido posteriormente el Derecho y la Moral, en Introducción a la Filosofí
a del Derecho,
trad. de W. Roces, Fondo de Cultura Económica, México, 1974, pp. 58-59. Vid. También su obra
Filosofí
a del Derecho, trad. de J. Medina, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 66.
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los comportamientos exigidos en las mismas. En principio, esto diferenciarí
aa
las reglas del trato social de las normas morales –que tradicionalmente se
consideran como autónomas- y las acercarí
a al Derecho, cuyas normas son
tambié
n heterónomas. Sin embargo, aunque efectivamente las normas jurí
dicas
son impuestas a sus destinatarios por una autoridad jurí
dica diferente a los
mismos, la misma aparece siempre perfectamente definida; se trata del
operador jurí
dico competente para producir esa norma, tal y como ha
establecido a su vez otra norma superior. Por el contrario, las reglas del trato
social tambié
n son heterónomas, como el Derecho, pero en este caso no está
definida ninguna autoridad competente para su producción, sino que las
mismas se producen por ese ente abstracto que es “el grupo social”.
Ademá
s, las reglas del trato social se caracterizan por tener un á
mbito de
validez temporal y espacial que tampoco está perfectamente delimitado,
asemejá
ndose en este elemento a las normas morales y distinguié
ndose de las
normas jurí
dicas. Mientras que el Derecho es vá
lido en un á
mbito temporal
delimitado perfectamente –hasta el momento en que queda derogado- las reglas
del trato social dejan de ser vá
lidas a travé
s de un lento proceso de declive por el
que poco a poco dejan de ser consideradas como obligatorias. Igualmente,
mientras que el Derecho es vá
lido en un á
mbito espacial perfectamente
delimitado –normalmente el del Estado- no ocurre lo mismo con las reglas del
trato social. Estas tiene un á
mbito espacial que puede exceder o ser má
s
reducido que el del Estado, pero que ademá
s, no estáclaramente delimitado. En
este sentido, un francé
s y un español que vivan, cada uno a un lado de los
pirineos, pueden compartir reglas sociales que no comparte un madrileño, y los
tres, a la vez, pueden compartir reglas sociales que no comparten, por ejemplo,
con un hindú. En este sentido, la pertenencia a un grupo social no se establece,
como en el Derecho, por la consideración a unas fronteras geopolí
ticas, sino a
travé
s de la identificación de elementos sociales y culturales comunes ajenos a
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las mismas. En tercer lugar, las reglas del trato social se caracteriza por su
exterioridad, de forma que puede afirmarse que para que la conducta del
destinatario se ajuste a lo prescrito en la norma basta con que su
comportamiento externo se ajuste a la misma, no exigié
ndose, ademá
s, la
aceptación “interna” o “en conciencia” de la misma, que caracteriza a las normas
morales. De nuevo este rasgo, que diferencia a las reglas del trato social de la
moral, parece acercarlas a las normas jurí
dicas, que tambié
n son externas. Sin
embargo, tambié
n aquíla exterioridad de las reglas del trato social es diferente a
la de las normas jurí
dicas, ya que exige, al menos, una «apariencia de
afabilidad»50 que no se exige en esta últimas. Así
, por poner un ejemplo, yo
cumplo con la prohibición jurí
dica de cometer asesinato sobre mi vecino, y no se
me puede sancionar jurí
dicamente, por tanto, aunque reconozca incluso
públicamente que me encantarí
a matarle y que no lo hago exclusivamente por el
miedo a ir a la cá
rcel. Sin embargo, no parece probable que yo cumpla con la
regla del trato social que me exige ser educado con ese mismo vecino y dejarle
acceder en primer lugar al ascensor, si lo hago pero a la vez me dedico a
insultarle y a decirle que me encantarí
a matarle.
Por otra parte, las reglas del trato social tienen una sanción externa que las
distingue de las normas morales, cuya sanción es interna, identificá
ndose con el
remordimiento de conciencia. Por sanción externa, por tanto, se hace referencia
a que la sanción le viene impuesta, al sujeto que incumple la regla del trato
social, desde fuera, por el grupo social, pudiendo consistir en el desprecio, en la
creación de una mala imagen pública, en la marginación dentro del grupo o
incluso en la exclusión del mismo. De nuevo aquí
, el elemento de la sanción
parece alejar a las reglas del trato social de la moral y acercarlas a las normas
jurí
dicas, ya que estas últimas tambié
n suponen una sanción externa. Pero
50
GONZÁLEZ VIICEN, F., «Los usos sociales. Un ensayo de sociologia descriptiva», Anuario de
Filosofí
a del Derecho, VIII, 1991, p. 491.
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aunque la sanción del Derecho se asemeja a la de las reglas del trato social en su
exterioridad, el primero supone ademá
s, y esta es la diferencia entre ambos
sistemas normativos, una “sanción institucionalizada”. La institucionalización
de la sanción en el á
mbito jurí
dico supone que se conocen pública y previamente,
las sanciones por el incumplimiento de cada una de las conductas exigidas por
las normas jurí
dicas; que existe, dentro de ciertos pará
metros, una
proporcionalidad entre las sanciones y la gravedad de los incumplimientos de
las normas jurí
dicas que las han generado; que se conoce, con cará
cter previo, el
órgano competente y el procedimiento adecuado para imponer las sanciones por
cada uno de los incumplimientos de las normas jurí
dicas51.
Finalmente, por tanto, el criterio decisivo para la distinción entre las reglas
del trato social y el Derecho consiste en que é
ste último no estácompuesto
exclusivamente de normas jurí
dicas que establecen como obligatorias,
prohibidas o permitidas determinadas conductas, sino que tambié
n existen
otras normas que delimitan perfectamente quié
nes y a travé
s de qué
procedimientos pueden crear y modificar dichas normas, asícomo determinar
cuando se han incumplido e imponer las sanciones correspondientes.
B.- Derecho y moral.
El tema de las relaciones entre Derecho y moral es una de las cuestiones
má
s complejas de la Teorí
a y la Filosofí
a del Derecho y ha sido uno de los
temas clásicos de los filósofos y los teóricos del Derecho durante toda la
historia del pensamiento jurí
dico52. Así
, si pensamos en nombres de la historia
51
Además, mientras que la sanción jurí
dica puede ser una ejecución forzada de la conducta prescrita,
la sanción de las reglas del trato social «no consiste nunca en la imposición forzada de la conducta
debida (...) sino que constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente», RECASENS, L.,
Tratado General de Filosofí
a del Derecho, obra citada, pp. 209-210.
52
Como afirma GARZÓN VALDÉS, E., «El debate acerca de la relación entre derecho y moral tiene,
como todos sabemos, una tradición milenaria. Comienza justamente en el momento en que se inicia la
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de la filosofí
a y del pensamiento jurí
dico como Aristóteles, Platón, Kant,
Hobbes, Kelsen, Hart, Fuller, Dworkin, Ross, Rawls o Habermas, por citar
sólo algunos, parece evidente que gran parte de su pensamiento gira,
precisamente, en torno a la cuestión de las relaciones entre Derecho y moral.
Esto resulta justificable, además, si se tiene en cuenta que de la configuración
que se haga de este tema depende nuestra respuesta a otros tópicos como el
concepto de Derecho, las relaciones entre Derecho y justicia o la obediencia al
Derecho. Así
, por poner sólo un ejemplo, para aquellos autores que mantienen
una postura de iusnaturalismo ontológico existe una conexión necesaria entre
el Derecho y la moral que supone una definición del Derecho basada en la
adecuación de é
ste a una moral correcta que se identifica con los criterios de
justicia recogidos en el Derecho natural. Por el contrario, para un positivista
metodológico –y vuelvo a insistir que esta es la posición mantengo- existe una
separación conceptual entre Derecho y moral que supone que la justicia,
independientemente de lo que se entienda por é
sta, no es una condición que
las normas jurí
dicas hayan de reunir necesariamente para ser calificadas como
tales.
1) Aná
lisis de las modelos de relación entre Derecho y moral
Las diferentes teorí
as sobre la relación entre el Derecho y la moral
pueden clasificarse dentro de tres modelos generales: confusión entre Derecho
y moral; separación tajante entre Derecho y moral; separación conceptual
entre Derecho y moral. Veamos en quéconsiste cada uno de estos modelos.
El modelo de confusión es aqué
l en el que las normas jurí
dicas son un
subconjunto de las normas morales, es decir, que el Derecho forma parte, en
todo caso, de la moral, siendo é
sta má
s amplia. Si explicásemos gráficamente
reflexión acerca de cuál es la denotación de la pabra “derecho”», «Algo más acerca de la relación entre
Derecho y moral», en ID., Derecho, ética y polí
tica, Introducción de M. Atienza, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 317.
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este modelo, representando cada uno de esos sistemas normativos con un
cí
rculo, verí
amos dos cí
rculos concé
ntricos, representando el circulo exterior a
la moral y el interior al Derecho. Bajo este modelo, puede haber conductas que
sean inmorales y no sean antijurí
dicas, al no estar reguladas por el Derecho,
pero cualquier conducta antijurí
dica es, ademá
s, inmoral. Igualmente, puede
haber normas morales que no sean jurí
dicas –ya que al Derecho no le interese
esa conducta- pero cualquier norma jurí
dica serátambié
n una norma moral y,
por tanto, justa.
Este modelo es el que se desarrolla en aquellos Estados con
ordenamientos jurí
dicos que se inspiran en planteamientos integristas o
fundamentalistas y que, por tanto, desde el punto de vista religioso, se
configuran como estados confesionales. El ejemplo má
s claro hoy dí
a –aunque
tambié
n los paí
ses occidentales han pasado por este modelo- quizás lo
representen los Estados donde ha triunfado el fundamentalismo islámico y en
los que se produce una identificación entre el poder polí
tico y el poder
religioso, entre la ley divina y la ley civil. Evidentemente, se trata de
planteamientos que desde el punto de vista metaé
tico asumen teorí
as
cognoscitivistas y objetivistas de la justicia, por lo que, en relación con las
diferentes
concepciones
del
Derecho,
pueden
identificarse
con
el
iusnaturalismo.
En cuanto al modelo de separación tajante entre Derecho y moral, puede
afirmase que é
ste no encuentra un reflejo histórico en ningún tipo de Estado,
ya que todo sistema jurí
dico contiene una determinada concepción axiológica:
la del poder que lo crea y sustenta. Como modelo teórico -que afirma que los
criterios de moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente
independientes de los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma- se
relaciona con planteamientos metaé
ticos relativistas o escé
pticos, y encuentra
su mejor expresión en la postura positivista de Hans Kelsen en su Teorí
a Pura
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del Derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias la concepción neutral,
desde el punto de vista axiológico, de la ciencia jurí
dica53.
2) El modelo de “separación conceptual” entre Derecho y moral.
Distinciones y conexiones.
El modelo de separación conceptual entre Derecho y moral, que creo
que es el má
s adecuado para entender las relaciones entre ambos sistemas
normativos, es el que caracteriza a los Estados –y sus sistemas jurí
dicos- del
mundo moderno, occidental e ilustrado. Su surgimiento histórico encuentra
su razón de ser en las guerras de religión que invadieron el mundo occidental
tras la aparición del protestantismo y la ruptura de la unidad religiosa. Tras la
constatación de la inviabilidad de la confrontación, la reivindicación de la
tolerancia y del pluralismo necesitódel establecimiento de un nuevo modelo
de relación entre Derecho y moral que, sin negar las conexiones evidentes
entre estos sistemas normativos, delimitara unas fronteras claras entre ambos
a travé
s de la tipificación de ciertos criterios de distinción. En este modelo de
separación conceptual entre Derecho y moral se afirma que hay
comportamientos que sólo le interesan a la moral, otros que sólo le interesan
al Derecho y algunos que le interesan tanto a la moral como al Derecho,
aunque en este último caso no tiene que haber necesariamente una
identificación entre lo considerado como inmoral y lo considerado como
antijurí
dico. Se afirma, igualmente, que cualquier sistema jurí
dico supone una
determinada visión de la moralidad y la aceptación de ciertos valores que
podemos compartir o criticar. Pero en cualquier caso, este modelo, que es
53
Según este autor, desde el relativismo moral no puede cumplirse la función «requerida de proveer de
un patrón absoluto para la evaluación de un orden jurí
dico positivo. Pero patrón semejante no cabe
encontrarlo en el camino del conocimiento cientí
fico (...) Cada sistema moral puede servir como patrón
semejante. Pero es necesario tener conciencia (...) que el patrón es relativo, que no está excluida otra
evaluación a partir de otro sistema moral», KELSEN, H., Teorí
a Pura del Derecho, obra citada, p. 80.
Vid. también su trabajo «¿Quées Justicia?», en ID., ¿Quées Justicia?,
obra citada, pp. 35-63.
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
compatible con cualquier postura metaé
tica, insiste en que a pesar de las
conexiones entre el Derecho y la moral, se trata de dos sistemas normativos
diferentes, y que no existe conexión necesaria entre ambos, de forma que la
calificación de una norma como “jurídica” no depende de su moralidad o
inmoralidad54.
En cuanto a las distinciones, se pueden señalar ciertos criterios a la hora
de delimitar las fronteras entre el Derecho y la moral que fueron acuñados por
Kant y que hoy pueden seguir siendo útiles siempre que sean matizados 55. En
este sentido, el Derecho y la moral pueden distinguirse, en primer lugar, por
razón del objeto.
Según este criterio, la moral se preocuparí
a por las
acciones o los deberes internos, mientras que el Derecho regularí
a las
acciones o los deberes externos. La matización actual a este criterio consiste
en la dificultad de realizar una separación tajante entre acciones internas y
externas, ya que si bien hay actos puramente internos –como el pensamientocualquier acto externo tambié
n tiene una dimensión interna. Así
, por seguir
con el ejemplo del pensamiento, la expresión de una idea, que es una acción
externa, tiene una componente interna que consiste precisamente en su
creencia o pensamiento por parte del sujeto que la expresa. De esta forma,
puede decirse que existen actos interiorizados y que no se exteriorizan y actos
54
Como afirma GARZÓN VALDÉS, E., refiriéndose a esta tesis de la separación conceptual y su
polémica con la tesis de la identificación, ningún partidario de la misma «niega que los sistemas
jurí
dicos sean reflejo más o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una
sociedad determinada. La discusión se centra en la posibilidad o imposibilidad de establecer una
relación conceptual entre Derecho y moral», «Derecho y moral», en GARZÓN VALDÉS, E., y
LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 397. En este sentido, puede
consultarse HART, H. L. A., «El positivismo jurí
dico y la separación entre el derecho y la moral», en
ID., Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, trad. de G. Carrió, Depalma, Buenos Aires, 1962,
pp. 1-64, donde se recoge una de las mejores defensa del positivismo jurí
dico y su tesis de la
separación conceptual entre Derecho y moral que, no obstante, no olvida la existencia de ciertas
conexiones entre ambos.
55
Vid. DÍAZ, E., Sociologí
a y Filosofí
a del Derecho, obra citada, pp. 17-30.
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
exteriorizados que tambié
n tienen una dimensión interna. Según esta nueva
distinción, el Derecho se referirí
a a los actos exteriorizados en su componente
externa, aunque valorando su dimensión interna en algunas ocasiones. La
moral, por su parte, intervendrí
a tanto en los actos interiorizados como en la
dimensión interna de los actos exteriorizados.
El segundo criterio de distinción entre Derecho y moral es el del fin. En
su versión tradicional, afirmarí
a que el Derecho tiene siempre un fin social
temporal como el orden, la paz, la seguridad, la libertad, etc., mientras que la
moral perseguirí
a un fin exclusivamente individual, relacionado con la
perfección personal, la autorealización, la salvación, etc. De nuevo, este
criterio puede matizarse en la actualidad afirmando que tambié
n la moral
puede considerarse que persigue un fin social. De hecho, el interé
s que la
moral suscita en esta lección –y que se manifiesta de forma má
s clara en la
moral social que en la moral individual- es precisamente como forma de
organización social, y en este sentido, al igual que ocurre con el Derecho, sus
fines pueden considerarse igualmente como un fin social. Por otra parte,
tambié
n puede considerarse que en muchos casos el Derecho no puede
escindirse de los fines últimos y má
s personales para los seres humanos, y
esto queda bastante claro, por ejemplo, en aquellos sistemas en los que se
reconocen, protegen y garantizan los derechos fundamentales, que en última
instancia, son un instrumento para la autorealización personal.
Otro criterio es el de la voluntad que produce las normas. Según é
ste, la
moral es autónoma porque no es producto de ninguna voluntad exterior al
sujeto, sino que surge del propio individuo, que se considera obligado por ella
en conciencia. Por el contrario, el Derecho es heterónomo porque las normas
jurí
dicas son producidas por una autoridad externa competente y respaldada
por un poder coactivo que se distingue del destinatario o destinatarios de las
mismas. Tambié
n cabe aquíuna matización actual de este criterio, ya que ni la
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moral es tan autónoma, ni el Derecho tan heterónomo. Si bien la moral
individual es reflejo de la conciencia autónoma y libre del sujeto, tambié
n lo es
que muchos de los preceptos de la misma se basan en la moral social, creada
por el grupo social, y que el individuo asume como propios a travé
s de
diferentes procesos socializadores como la educación. Aunque dichos
mandatos morales son aceptados y asumidos como propios por los individuos,
su origen es externo a estos. Por lo que respecta a la heteronomí
a del Derecho,
parece que hay ciertos mecanismos, como el de la participación, que pueden
hacernos pensar en un mayor grado de autonomí
a de las normas jurí
dicas Así
,
existen buenas razones para pensar que en los sistemas democráticos, donde
participamos en la elaboración de las leyes, aunque sea de forma indirecta a
travé
s de la elección de nuestros representantes en el Parlamento, hay un
acercamiento del Derecho a la autonomí
a. Igual ocurre en todas aquellas
normas jurí
dicas en cuya elaboración tienen los particulares un mayor grado
de participación, como los convenios colectivos, por ejemplo.
El Derecho y la moral tambié
n pueden distinguirse a travé
s del criterio
del cumplimiento. Desde esta perspectiva, el cumplimiento de las normas
morales exige “moralidad” en la acción, es decir, la adhesión en conciencia al
contenido de la norma. Sin embargo, el Derecho exigirí
a exclusivamente
“legalidad” de la acción, es decir, la obediencia externa a la norma, aunque en
conciencia se disienta de ella. Tambié
n este criterio debe matizarse porque
aunque es cierto que la intencionalidad solamente es relevante para el
Derecho en el caso de incumplimiento de las normas (pié
nsese por ejemplo,
en la distinción en el Derecho penal entre los delitos dolosos y culposos), a
é
stas tambié
n les interesa la adhesión interna por parte de sus destinatarios.
Si pensamos en los elementos para conseguir la eficacia del Derecho, de la que
depende en última instancia su validez y que, por tanto, pueda cumplir su
función de organización social, parece evidente que uno de esos elementos es
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la justicia de las normas, es decir, su moralidad. En este sentido, si el Derecho
quiere ser eficaz, y en última instancia válido, parece que existen buenas
razones para que se preocupe de la adhesión en conciencia, por parte de los
individuos, a lo establecido en sus normas.
Además de estos criterios, nos encontramos con otros como la
indeterminación de la vigencia temporal y espacial de la moral frente al
Derecho, perfectamente delimitado; la idea de que el Derecho
tiene un
campo de actuación más limitado que la moral, etc. Pero, en cualquier caso,
aunque todos y cada uno de estos criterios, siempre que se tengan en cuenta
las matizaciones realizadas a los mismos, pueden servir para distinguir el
Derecho de la moral, lo cierto es que el criterio definitivo consiste en la
afirmación del sistema jurí
dico como organización e institucionalización de la
coacción. El cumplimiento de las normas morales exige conductas libremente
aceptadas y realizadas, y su incumplimiento da lugar a sanciones internas, es
decir, a lo que vulgarmente se denomina el remordimiento de conciencia; Por
su parte, el cumplimiento de las normas jurí
dicas puede deberse a la
posibilidad de coacción, es decir, del uso de la fuerza por parte de un aparato
coactivo organizado. Y cuando dicho incumplimiento se produce, genera
sanciones externas consistentes en el uso legí
timo de la fuerza por parte de
dicho aparato, legitimidad que deriva del hecho de que dichas sanciones están,
como ya se dijo, institucionalizadas.
La relación entre Derecho y moral, tal y como se propugna aquí
, por
tanto, es una relación de separación conceptual, de forma que estos dos
sistemas normativos pueden delimitarse perfectamente. Ahora bien, esto no
supone que entre el Derecho y la moral no existan conexiones56.
56
Como afirma PECES-BARBA, G., la distinción entre Derecho y moral «no puede conducir a una
radical separación (...) que no responderí
a a la realidad. En la sociedad y en la historia, las normas
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Por
un
lado,
parece
evidente
que
todo
sistema
jurí
dico
es
«estructuralmente moral», en el sentido de que es reflejo de una determinada
opción ideológica, y por tanto, de una concepción axiológica asumida por el
poder que sustenta dicho sistema 57 . Evidentemente, dicha concepción
axiológica incluida en el Derecho –a la que se denomina, en este sentido,
moral positiva- se identifica con la moral social predominante o, al menos, de
los grupos sociales dominantes polí
ticamente. Y es
perfectamente
entendible que junto a ella, exista otra moral social, no tan predominante, o
que no es la de los grupos con mayor poder, a la que podrí
a denominarse, en
contraposición con la moral positiva, moral crí
tica.
Ahora bien, tanto la moral positiva como la moral crí
tica influyen en el
contenido del Derecho de cada sociedad, tanto en el momento de creación
como en el de interpretación de las normas jurí
dicas. Es cierto que la creación
del Derecho, al menos en sus escalones superiores, se ve afectada de manera
má
s clara por la moral social del grupo predominante, que incluye en esos
momentos sus concepciones axiológicas en el sistema jurí
dico. Pero incluso en
este primer momento, al menos en los sistemas democráticos, la moral crí
tica
tambié
n puede tener alguna incidencia, haciendo, por ejemplo, que la propia
moral social dominante la tenga en cuenta. Eso es lo que ocurre, por ejemplo,
cuando se reconoce por el Derecho la objeción de conciencia a alguna norma
jurí
dica. Estos casos pueden describirse como situaciones en las que los
grupos polí
ticos y sociales dominantes que han conseguido reflejar su
moralidad en el Derecho, asumen, no obstante, la posibilidad de que otras
personas tengan una moral crí
tica, y reconocen, a travé
s del Derecho, la
posibilidad de que é
stas la hagan valer. Pero como decí
a antes, la moral
morales y las normas jurí
dicas que afectan a la vida humana se conexionan», Introducción a la
Filosofí
a del Derecho, obra citada, p. 152.
57
Vid. FERNÁNDEZ, E., Filosofí
a, Polí
tica y Derecho, obra citada, p. 23.
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–tanto la positiva como la crí
tica- tambié
n afecta al contenido del Derecho en
el momento de interpretación de las normas jurí
dicas. Parece evidente que si
la moral social predominante ha incorporado sus propios valores en la
Constitución, convirtié
ndolos en moral legalizada o positiva, la interpretación
de la misma no puede dejar de lado esa componente axiológica, como ocurre,
por ejemplo, en la Constitución española con los valores superiores recogidos
en el artí
culo 1.1º. Y, en ese proceso interpretativo de las normas jurí
dicas
tambié
n puede influir la moral crí
tica y no sólo la positiva. La actividad
interpretativa tiene un amplio margen de indeterminación y en é
l la
argumentación moral –incluso conforme a la propia moral crí
tica del
inté
rprete- puede servir de complemento a la argumentación jurí
dica de cara
a justificar su labor.
En segundo lugar, existe un elemento común a todos los sistemas
normativos, y por tanto, una conexión entre Derecho y moral –que además es
extensible a las reglas del trato social- que se concreta en la función que todos
ellos cumplen: la de organización de la sociedad conforme a los fines de é
sta.
Ahora bien, asumiendo que el fin primario de toda sociedad –y, por tanto, de
todo sistema normativo- es la supervivencia, podrí
a argumentarse la
existencia de una serie de normas básicas para conseguir dicho fin y que, por
tanto, son comunes al Derecho y la moral, además de a las reglas del trato
social. Esto es lo que Hart denomina como el contenido mí
nimo del Derecho
natural58, y que se concreta en una serie de normas básicas que derivan de la
58
Vid. HART, H. L. A., El concepto de Derecho, trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990 pp. 239-247. FERNÁNDEZ, E., ha resaltado que, además de los elementos que conforman el
contenido mí
nimo del Derecho natural, existen otras formas a través de las cuáles el propio Hart insiste
más aún en la conexión entre Derecho y moral, como son: 1) Poder y autoridad; 2) la influencia de la
moral social; 3) la interpretación del Derecho; 4) la crí
tica al Derecho; 5) Principios de legalidad y
justicia; y 6) validez jurí
dica y la resistencia al Derecho. Vid. FERNÁNDEZ, E., Teorí
a de la Justicia y
Derechos Humanos, obra citada, pp. 73-75. Para analizar algunos antecedentes de esta teorí
a hartiana
asícomo algunas de las crí
ticas a la misma, vid. RIVAYA, B., «Teorí
as sobre la teorí
a del contenido
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constatación de ciertos datos generales en torno a la naturaleza humana: la
vulnerabilidad humana hace que todos los sistemas normativos incorporen la
prohibición de los seres humanos de matarse entre sí
; la igualdad aproximada
de fuerzas entre todos los individuos y el altruismo limitado de é
stos hace que
todo sistema normativo tenga que establecer un sistema de abstenciones y
concesiones mutuas a travé
s de la regulación de las conductas como
prohibidas, obligatorias o permitidas; La existencia de recursos limitados hace
necesaria, en todos los sistemas normativos, la articulación de algún tipo de
distribución de los bienes; Por último, la comprensión y la fuerza de voluntad
limitadas de los seres humanos hace necesario el establecimiento de un
sistema de sanciones para asegurar la eficacia de las normas, y esto ocurre
tanto en la moral, como en las reglas del trato social como en el Derecho.
Además, en tercer lugar, Fuller mantiene la tesis de que los sistemas
jurí
dicos suponen una serie de requisitos estructurales necesarios para que el
sistema jurí
dico, pueda conseguir su función de regulación de las conductas
humanas. Y además, el cumplimiento de dichos requisitos estructurales –la
moral interna del Derecho, según sus palabras- hacen que su contenido no sea
extremadamente injusto, producié
ndose de esta forma cierto grado de
moralización del Derecho y, por ende, de conexión necesaria entre ambos
sistemas normativos. Si un sistema jurí
dico no reúne esos elementos
estructurales, que ademá
s tienen un carácter moral, no puede ser calificado
como Derecho 59 . Es cierto que esta posición de Fuller se encuentra con
mínimo del derecho natural», Boletí
n de la Facultad de Derecho de la UNED, núm. 15, 2000, pp.
39-66.
59
FULLER, L., La moral del Derecho, trad. de F. Navarro, Trillas, México, 1967. Sobre la idea de la
moral interna del
Derecho puede consultarse ESCUDERO, R., Positivismo y moral interna del
Derecho, Centro de Estudios Polí
ticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 31-164 y LYONS, D.,
Aspectos morales de la Teorí
a jurí
dica, Gedisa, Barcelona, 1998, cap. I: “La moralidad intrínseca de la
ley”, pp. 17-31 y Cap. 2: “Sobre la justicia formal”, pp. 32-66.
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algunas crí
ticas evidentes, como el hecho de que no estádeterminado en que
grado tienen que incumplirse esos requisitos de moral interna para no
considerar a algo como Derecho; o el hecho de que aunque el Derecho reúna
esos requisitos puede ser muy injusto. Pero en todo caso, lo que es innegable
es que, ciertamente, un Derecho que reúna los elementos de moral interna
cumple con un valor que es el de la seguridad jurí
dica, el de la certeza, y eso ya
supone la atribución a ese sistema jurí
dico de cierto grado, aunque sea
mí
nimo, de corrección moral, y por tanto, de conexión entre Derecho y moral.
Los ocho rasgos que Fuller define como la moral interna del Derecho son los
siguientes: La Generalidad de las normas, contrapuesta a las decisiones “ad
hoc”, y que es requisito para un sistema jurídico técnicamente eficiente e
igualitario. Esta dimensión aparece recogida en nuestra constitución en el
principio de legalidad del artí
culo 9.3ºy en el artí
culo 14 de la igualdad ante la
ley; la publicidad de las normas jurí
dicas, ya que serí
a injusto castigar a
alguien por incumplir una norma secreta. Esta dimensión aparece recogida en
nuestra constitución en el artí
culo 9.3ºy se realiza a travé
s de la publicación
de las normas en el Boletí
n Oficial del Estado; La limitación de la
retroactividad, que de forma similar al caso anterior, supone un elemento de
injusticia al aplicarse una norma que no se podí
a conocer en el momento de
realizar un determinado comportamiento. Igualmente, está recogida esta
dimensión, referida a la prohibición de retroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en el
artí
culo 9.3ºde la Constitución española; La claridad, que supone que las
normas jurí
dicas deben estar redactadas en té
rminos comprensibles para sus
destinatarios; la inexistencia de contradicciones entre las normas jurí
dicas,
que, de nuevo, dificultara la función de regulación del comportamiento de las
normas jurí
dicas y haráque el castigo por el incumplimiento de la norma sea
injusto; la no exigencia, por las normas jurí
dicas, de conductas de imposible
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cumplimiento, que no sólo estarí
an destinadas a ser ineficaces sino que la
imposición de la sanción establecida será absolutamente injusta; la
estabilidad de las normas jurí
dicas a travé
s del tiempo, que permitan cierta
previsibilidad respecto a las conductas exigidas por el Derecho; La
congruencia entre la acción oficial y la ley declarada, que en nuestra
constitución se refleja en los principios de legalidad, de responsabilidad y de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos de los artí
culos 9.3ºy
106 de la Constitución española.
Existe un cuarto punto de contacto entre el Derecho y la moral basado en
las referencias explí
citas que el propio sistema jurí
dico hace a la moral en
general. Así
, por poner sólo algunos ejemplos, el artí
culo 1.275 del Código
Civil español afirma que la causa de los contratos es ilícita “cuando se opone a
las leyes o a la moral”, y el 1255 limita la libertad contractual por “las leyes, la
moral y el orden público”. Otras veces, esas referencias explícitas no son a la
moral en concreto, sino a terminologí
a que tiene que ver con la moral o a
conceptos morales, como cuando afirma el artí
culo 1271 C.C. que pueden ser
objeto de contrato “todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres”.
Finalmente, existe otra conexión entre el Derecho y la moral concretada
en que esta última se utiliza para la labor de justificación y crí
tica de los
sistemas jurí
dicos. Ciertamente, cuando intentamos legitimar o criticar un
sistema jurí
dico la dimensión que má
s importancia cobra es la de su justicia o
moralidad, de ahí
, por ejemplo, que los sistemas jurí
dicos de los Estados
constitucionales encuentren una mayor legitimidad, al incorporar en sus
constituciones, criterios de moralidad a travé
s de valores, principios y
derechos.
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C.- Ética pública y é
tica privada.La distinción entre moral y Derecho exige la distinción conceptual entre
la é
tica pública y la é
tica privada, realizada desde un aná
lisis histórico y
analí
tico. La confusión entre ambos té
rminos es propia de las situaciones
previas al mundo moderno, aunque se prolonga hasta la actualidad en algunos
casos.
Frente a esto, la historia del Derecho moderno puede leerse, en este
sentido, como un intento de conseguir la neutralidad moral. La tolerancia, la
libertad religiosa y la libertad de conciencia suponen, desde esta perspectiva,
un compromiso del poder polí
tico de no interferir en los temas de conciencia
de los individuos y de separar la é
tica privada de la é
tica pública60.
La é
tica privada es un camino para alcanzar la autonomí
a moral, un
camino de salvación, plan de vida o estrategia de felicidad. Es la moral
individual, que puede formarse en el seno de una iglesia o una concepción
filosófica pero que necesita, en todo caso, ser aceptada por el individuo, es
decir, ser, al menos en última instancia, autónoma.
Por otro lado, la é
tica pública está constituida por los fines que se
propone realizar el poder polí
tico a travé
s del Derecho. Se trata, de alguna
forma, de una é
tica procedimental que otorga legitimidad al poder polí
tico
porque no suponen la imposición de ningún modelo de é
tica privada y que, en
el Estado de Derecho se identifica con los valores de seguridad, libertad,
igualdad y solidaridad que configuran un Derecho justo y a los que se hará
referencia en otra lección ulterior. Con la é
tica pública, el poder público
60
Se va a seguir aquíel planteamiento de distinción entre ética pública y ética privada propuesto por
PECES-BARBA, G., Ética, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 75-79. Vid. también su trabajo «Ética pública-ética privada»,
Anuario de Filosofí
a del Derecho, núm. 14, 1996-97, pp. 531-544.
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favorece y protege la realización por el individuo de su é
tica privada, siempre
que la misma sea susceptible de generalizarse, es decir, universalizable.
Esta distinción entre é
tica pública y é
tica privada se realiza de forma
adecuada en el Estado de Derecho, pero aun así
,é
sta se ve sometida hoy a
ciertas patologí
as. Por un lado, nos encontramos con la patologí
a propia de los
totalitarismos, consistente en la disolución de la é
tica privada en la ética
pública, de forma que el individuo se convierte meramente en un instrumento
al servicio del Estado y de sus fines. Por otro lado, todaví
a existe hoy la
patologí
a de los fundamentalismos religiosos, que dominó la Europa
premoderna de la mano de la Iglesia Católica y que hoy recobra fuerza con los
integrismos islámicos. Esta patologí
a, supone la conversión de una é
tica
privada –de una iglesia- en la é
tica pública del Estado que, de esta forma, se
impone a los individuos a travé
s de las normas jurí
dicas, no permitié
ndoseles
la elección de su é
tica privada. Se representa con el Estado-Iglesia –donde el
Jefe de la Iglesia es el Jefe del Estado- y con los Estados confesionales, donde
el Estado asume una determinada religión.
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Lección 4.- Derecho y Poder
A.- Derecho, Fuerza y Poder: La evolución histórica de la relación entre el
Derecho y el Poder
B.- Diferentes modelos teóricos de relación entre el Derecho y el Poder.
Especial referencia al modelo de coordinación.
C.- La realización del modelo de coordinación entre Derecho y Poder: El
Estado de Derecho.
1) Concepciones y elementos del Estado de Derecho
2) Tipos de Estado de Derecho y desarrollo de sus elementos.
A.- Derecho, Fuerza y Poder: La evolución histórica de la relación entre el
Derecho y el Poder.
Uno de los criterios que se han utilizado aquípara diferenciar el Derecho
de los otros sistemas normativos –la moral y las reglas del trato social- y que,
además, se constituye precisamente en el más importante, era que las normas
jurí
dicas están respaldadas por la probabilidad del uso de la fuerza. Ahora
bien, si no se avanzase má
s en esta explicación cabrí
a preguntarse
inmediatamente, y de hecho es una pregunta común en la historia del
pensamiento jurí
dico, quées lo que distingue al Derecho de los mandatos,
tambié
n respaldados en la fuerza, de una banda de ladrones o una
organización delictiva. Para responder a esa pregunta se dijo ya en la lección
anterior que la fuerza que respalda al Derecho es “legítima” en el sentido de
que se ejerce por un aparato coactivo organizado e institucionalizado61. Lo que
caracteriza, por tanto, la relación entre Derecho y fuerza es la racionalización
que el primero hace de la segunda. El Derecho se apoya en la fuerza para
intentar asegurar su eficacia y, en última instancia, su validez, pero esa fuerza
estásiempre racionalizada, sometida a normas jurí
dicas que la organizan e
62
institucionalizan .
61
En este sentido, afirma DÍAZ, E., la cuestión clásica de la diferencia entre el Derecho y los
mandatos de una banda de ladrones, reenví
a «a la determinacióde las condiciones de legitimidad y de
hipotética justificación de la inevitable fuerza que es el Derecho, del poder polí
tico que se
institucionaliza fundamentalmente en el Estado», «El Derecho: la razón de la fuerza y la fuerza de la
razón», Derechos y Libertades, núm. 1, 1993, p. 223.
62
Esta idea supone, evidentemente, que en la relación entre Derecho y fuerza, esta última, como ha
puesto de relieve BOBBIO, N., no es sólo «un medio para realizar el Derecho», sino también, «El
contenido de las normas jurí
dicas», «Derecho y fuerza», en ID., Contribución a la Teorí
a del Derecho,
obra citada, p. 325.
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Esta idea conduce, obviamente, al Estado, que en el mundo moderno se
convierte en la forma de poder polí
tico que asume el monopolio en el uso de la
fuerza legí
tima y racionaliza los diferentes tipos de fuerza procedentes de la
Edad Media. En esta época, nos encontramos con diferentes poderes “civiles”
representados por los gremios, los señores feudales, las monarquí
as
emergentes y el Imperio, así como con el poder “religioso” de la Iglesia
Católica. En este esquema de poderes, el Derecho se presenta como “ius”, es
decir, como la búsqueda de la justicia al caso concreto, y la única dimensión
de poder que aparece es la del poder divino, con el que se identifica el Derecho
Natural, y cuyo inté
rprete es la Iglesia Católica.
Frente a esto, el tránsito a la modernidad supone, por un lado, el proceso
de secularización, que tiene su origen en la ruptura de la unidad religiosa y
que debilita el poder de la Iglesia Católica favoreciendo, poco a poco, la
superioridad de los poderes “civiles”. Esto se acompañará, además, de un
proceso de unificación de los poderes “civiles” en manos del Estado, que se
configurará como un poder soberano cuya principal caracterí
stica es la
creación del Derecho y su aseguramiento por el monopolio en el uso de la
fuerza legí
tima. A partir de este momento, la relación entre Derecho y Poder
serámucho má
s clara en cuento a quien crea el Derecho y como se configura.
Desde el Estado absoluto, primera forma del Estado moderno, el Derecho se
entiende como “lex”, como mandatos públicos, generales y abstractos
producidos por la voluntad del soberano y respaldados por un aparato
coactivo organizado e institucinalizado.
En cualquier caso, la regulación de la fuerza y, por tanto, del poder, que
en el Estado absoluto queda bastante limitada, alcanzará cotas má
s
importantes con el advenimiento del Estado de Derecho tras las revoluciones
liberales burguesas del siglo XVIII. Este nuevo modelo de Estado encontrará
su apoyo en las doctrinas del iusnaturalismo racionalista, basadas en la ficción
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del
pacto
social
como
origen
del
Estado.
Según
estas
doctrinas
contractualistas, existen unos derechos naturales e inalienables, que poseen
todos los seres humanos por igual, y cuyo disfrute se muestra inseguro en el
estado de naturaleza, y esa es precisamente la causa por la que los individuos
realizan el pacto social que da lugar al Estado. De aquíse extraen varias
conclusiones, la primera de las cuáles consiste en la afirmación de la
soberaní
a popular, es decir, que el Estado sólo está justificado, dada la
igualdad natural de todos los individuos, si cuenta con el consentimiento por
parte del pueblo. Pero esta no es la única, y esos derechos naturales que son la
causa del Estado tambié
n se convierten en su fin, de forma que é
ste –y por
tanto sus normas jurí
dicas- sólo estájustificado si, además de gozar del
consentimiento del pueblo, respeta dichos derechos. Todo este soporte
ideológico y doctrinal que da lugar al Estado de Derecho encuentra su
acomodo jurí
dico a travé
s del constitucionalismo, en el que el pueblo
soberano limita y racionaliza el poder del Estado a travé
s de la constitución.
Esta norma jurí
dica, que es la realización prá
ctica del pacto social, se
configurará como la norma jurí
dica suprema y entre los contenidos que
racionalizan y limitan al poder resaltarán ciertos derechos fundamentales que
suponen la positivación de los derechos naturales.
B.- Diferentes modelos teóricos de relación entre el Derecho y el
Poder. Especial referencia al modelo de coordinación
La relación entre Derecho y Poder ha sido una constante a lo largo de la
historia, y la misma puede analizarse desde diferentes modelos teóricos:
Superioridad del Poder sobre el Derecho; superioridad del Derecho sobre el
Poder; separación entre Derecho y Poder; identificación entre Derecho y
Poder; y, finalmente, coordinación entre Derecho y Poder.
El modelo de superioridad del Poder sobre el Derecho, que históricamente
puede situarse en el Emperador Romano o en el monarca absoluto y que se
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expresa en las tesis del filósofo-rey del Platón de La República o en el concepto
de soberano de Bodino o de Hobbes. Se trata, en definitiva, del gobierno de los
hombres por encima del gobierno de las leyes, y es el contrapuesto, al modelo
de superioridad del Derecho sobre el Poder. Éste se identifica con la posición
tradicional de los iusnaturalismos, especialmente del cristiano-medieval, y se
construye sobre la idea de que existe un Derecho natural, cuyo autor último es
Dios, que estápor encima del Poder del Estado y de su Derecho. Así
, si el
Derecho positivo es contrario al orden del Derecho Natural, no seráválido.
En cuanto al modelo de separación entre el Derecho y el Poder, é
ste
representa todas aquellas posiciones que niegan que el Derecho deriva del
poder de forma que el primero se produce de forma independiente a la
voluntad del segundo. La idea de la escuela histórica del Derecho, según la
cual éste se produce por el “espíritu del pueblo” (volksgeist) y no por el Estado,
podrí
a incluirse en este modelo. Igualmente podrí
a incluirse aquí
, con algunas
matizaciones, a todos aquellos movimientos sociologistas que propugnan el
pluralismo jurí
dico.
El modelo de identificación, por su parte, supone la consideración del
Derecho exclusivamente como un factor de poder o la definición del poder
exclusivamente como poder jurí
dico. Dentro de la primera perspectiva pueden
incluirse los movimientos anarquistas y marxistas, que consideran al Derecho
exclusivamente como un factor de dominación del poder que, por tanto, debe
ser suprimido; y dentro de la segunda la de Hans Kelsen, cuya teorí
a
constituye «el paso más decidido y decisivo en la identificación entre Derecho
y fuerza»63, al considerar al Estado exclusivamente como un orden jurí
dico
relativamente centralizado.
Sin embargo, el modelo que mejor describe la relación entre el Derecho y
el Poder en el mundo moderno es el de coordinación entre el Derecho y el
Poder, de forma que ambos té
rminos son «la cara y la cruz de la misma
64
moneda» . En este modelo de coordinación, la relación entre el Derecho y el
Poder puede estudiarse desde dos puntos de vista: uno externo y otro interno.
Por supuesto, antes de analizar en quéconsiste cada uno de estos
puntos de vista puede resultar interesante aclarar cómo se entienden el
Derecho y el poder desde este modelo. En cuanto al Derecho, este se entiende
como ordenamiento jurí
dico, y puesto que este es el contenido de la lección
sé
ptima me limitaréahora a aclarar que con ello se hace referencia a la
consideración del sistema jurí
dico como un conjunto unitario, coherente y
pleno. Por lo que respecta al poder, se hace referencia al poder polí
tico que es,
precisamente, el que se caracteriza por ejercer la fuerza “legítima” en la
63
PÉREZ LUÑO, A. E., Teoría del Derecho, obra citada, p. 160.
64
BOBBIO, N., «Del poder al Derecho y viceversa», en ID., Contribución a la Teorí
a del Derecho,
obra citada, p. 356.
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modernidad, donde siempre se ha ido configurando como un poder único,
abierto, institucionalizado y complejo.
Se trata de un poder único en la identificación clásica del poder polí
tico
en el mundo moderno con el Estado. Frente a la poliarquí
a existente en la
Edad Media, el Estado supone la unificación del poder a travé
s de la idea de
soberaní
a, que no reconoce a ningún poder como superior. Por supuesto, esta
idea clásica del poder polí
tico como poder único, el del Estado, se ve matizada
en nuestros dí
as a travé
s de la aparición de entidades polí
ticas supraestatales,
como la Unión Europea, que empiezan a asumir algunas de las competencias
soberanas hasta ahora desempeñadas exclusivamente por los Estado.
Se configura tambié
n como un poder abierto a la realidad, de forma que
aunque se configura como el centro de imputación de lo jurí
dico, no todas las
normas jurí
dicas son Derecho estatal, aunque sea finalmente é
ste el que las
dota de validez. Es cierto que la mayorí
a del Derecho seráestatal, es decir,
producido directamente por órganos del Estado. Sin embargo, en algunos
casos, é
ste delega la creación de normas jurí
dicas a otras fuentes sociales
–como los contratos, los convenios colectivos, etc-, y en otros, asume como
propias normas producidas previamente en fuentes sociales externas, como la
costumbre. En cualquier caso, aunque ciertamente se trata de un poder
abierto que asume como propias las normas “delegadas” y las “recibidas”,
dichas normas sólo son jurí
dicas en la medida en que se reconocen como
jurí
dicas por el Derecho estatal.
Es, en tercer lugar, un poder institucionalizado, que lleva en su seno
ideales y valores que son, precisamente, los objetivos de su actividad. De este
forma, la adhesión a ese poder por parte de los individuos no se debe tanto al
hecho de que el poder polí
tico tenga el monopolio en el uso de la fuerza, como
a que esa fuerza es “legítima”, es decir, está integrada por valores. Desde luego,
el grado de adhesión dependeráde nuestro juicio sobre la corrección de esos
valores asumidos por el poder y de la suficiencia de los mismos. En este
sentido, aunque el Estado absoluto estaba integrado por valores que lo hací
an
preferible frente a la situación de la Edad Media, las revoluciones liberales
burguesas que dan lugar al Estado de Derecho reclaman, precisamente, la
necesidad de que el poder polí
tico realice ciertos valores que no habí
an sido
asumidos por el Estado absoluto.
Finalmente, se trata de un poder complejo, que no puede identificarse
con la tradicional figura del soberano en el pensamiento de autores como
Bodino o Hobbes. El Poder no solamente incluye al jefe del Estado, sino
tambié
n, alládonde existe división de poderes, a los miembros del legislativo,
ejecutivo y judicial. Pero no solamente esto, sino que por poder tambié
n hay
que entender a todos y cada uno de los órganos del Estado que, de alguna
forma, detentan esa fuerza “legítima”, es decir, cada uno de los miembros de
la administración del Estado, incluidos evidentemente los cuerpos y fuerzas de
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seguridad y las fuerzas armadas.
Una vez que se ha aclarado en quésentido se entienden tanto el Derecho
como el Poder en el modelo de coordinación, puede ahora continuarse
estudiando la misma desde el punto de vista externo, donde el poder, a travé
s
de su fuerza, es el elemento en el que se fundamenta en última instancia la
eficacia y la validez de un sistema jurí
dico. En la lección sé
ptima se volveráa
incidir en esta idea al hablar de la unidad del sistema jurí
dico, pero en
cualquier caso parece necesario ahora resaltar que sólo desde la consideración
del Poder como fundamento último de validez del sistema jurí
dico –dotándolo
de eficacia- pueden entenderse las rupturas jurí
dicas revolucionarias y la
pérdida de “vigencia” de sistemas jurídicos enteros que, de esta forma, eran
sustituidos por otras normas jurí
dicas respaldadas por quienes tras esas
revoluciones pasaban a detentar el Poder.
Pero ese Derecho, que es fruto de la voluntad del poder y que é
ste
sustenta, a la vez, racionaliza a ese poder y lo limita, incluso en el Estado
absoluto. Es cierto que en esta primera manifestación histórica del Estado
moderno, dicha limitación es muy básica, desarrollándose exclusivamente a
travé
s del valor de la seguridad o la certeza. Sin embargo, con el paso al
Estado de Derecho, el modelo de coordinación entre Derecho y Poder se
perfecciona, producié
ndose una mayor limitación del poder a travé
s de
diferentes mecanismos. El Poder no puede entenderse ya como un hecho de
fuerza bruta o preocupado, como máximo, por el valor de la seguridad, sino
que asume toda el depósito de razón construido por la “ética pública de la
modernidad” para afirmar, desde la idea de la dignidad humana, valores como
la libertad, la igualdad y la solidaridad.
C.- La realización del modelo de coordinación entre Derecho y Poder: El
Estado de Derecho.
La realización plena del modelo de coordinación se produce por tanto, en
lo que tradicionalmente se conoce con el nombre de Estado de Derecho. Ahora
bien, el término “Estado de Derecho” no está exento de problemas y puede ser
útil realizar alguna aclaración sobre el mismo, ya que existen diferentes
concepciones sobre el Estado de Derecho65.
1. Concepciones y elementos del Estado de Derecho
Por un lado, existe una concepción descriptiva del Estado de Derecho,
bajo la cuál todo Estado es un Estado de Derecho porque la idea de un Estado
65
En este sentido, puede consultarse ASÍS, R., Una aproximación a los modelos de Estado de
Derecho, Dykinson, Madrid, 1999. Vid. también su trabajo «Notas sobre poder y ordenamiento»,
Revista española de Derecho Constitucional, núm. 36, 1992, pp. 118-121.
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que no utilice el Derecho como forma de organización social es impensable 66.
Concebida así, la expresión “Estado de Derecho” significa exclusivamente que
todo Estado respalda con la fuerza su sistema jurí
dico, a travé
s del cuál
pretende realizar sus valores, y que ese sistema jurí
dico supone,
necesariamente, cierta regulación de la fuerza y, por tanto, del poder.
Ahora bien, aquí no se ha utilizado la expresión “Estado de Derecho” con
un carácter descriptivo sino prescriptivo. Esta segunda concepción del Estado
de Derecho que es la que aquíse defiende, incluye una carga emotiva
favorable, de tal forma que es bueno, en el sentido de que le atribuimos una
mayor legitimidad, calificar a un Estado como tal. Pero de nuevo, dentro de
esta concepción normativa del Estado de Derecho, nos encontramos con dos
diferentes concepciones: la concepción normativa restringida y la concepción
normativa amplia. Ambas se distinguen por el número de elementos
normativos que exigen para que pueda afirmarse que un Estado es realmente
Estado de Derecho. Para la concepción normativa restringida del Estado de
Derecho, é
ste se identifica con el imperio de la ley67, mientras que para la
concepción normativa amplia, que personalmente me parece má
s adecuada y
que es la que aquíse mantiene, se exige, además, separación de poderes y el
reconocimiento, respeto y garantí
a de derechos fundamentales68. Veamos má
s
detalladamente cada uno de estos elementos.
En cuanto al imperio de la ley, esta es una de las notas comunes a la
concepción amplia y a la restringida. La idea de imperio de la ley supone, en
primer lugar, “gobierno mediante leyes”, es decir, mediante normas generales
y abstractas. La generalidad y la abstracción se construyen frente a la
arbitrariedad y el trato discriminatorio según condiciones de riqueza o
66
Afirma KELSEN, H., en este sentido, que «si se reconoce en el Estado un orden jurí
dico, todo
Estado es un Estado de Derecho», Teorí
a pura del Derecho, obra citada, p. 315.
67
Esta es, por ejemplo, la posición que representa en España LAPORTA, F. J., «Imperio de la ley.
Reflexiones sobre un punto de partida de Elí
as Dí
az», Doxa, núm. 15-16, 1994, vol. 1, pp. 133-146 y
«Imperio de la ley y seguridad jurí
dica», en DÍAZ, E., y COLOMER, J. L. (editores), Estado, Justicia,
Derechos, Alianza, Madrid, 2002, pp. 105-132. Posición, por otro lado, muy similar a la que en el
ámbito anglosajón sostiene RAZ, J., La autoridad del Derecho, Trad. de R. Tamayo, UNAM, México,
1985.
68
Tomo aquícomo ejemplo paradigmático de esta concepción amplia la posición de DÍAZ, E.,
desarrollada fundamentalmente en su trabajo Estado de Derecho y sociedad democrática, 9 ed., Taurus,
Madrid, 1998. Puede consultarse también su trabajo «Estado de Derecho: exigencias internas,
dimensiones sociales», Sistema, núm. 25, 1995, pp. 5-22. En cuanto a la fiscalización de la
Administración, este elemento podrí
a considerarse como una concreción del Imperio de laley, aunque
este autor le da un carácter autónomo. Por eso, no se recoge aquícomo un elemento separado. Esta
posición es la que mantiene también ANSUÁTEGUI, F. J., «Las definiciones del Estado de Derecho y
los derechos fundamentales», Sistema, núm. 158, 2000, pp. 91-114.
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posición social. El imperio de la ley, implica, por tanto, una función igualadora
del Estado de Derecho, en el que el destinatario de las normas jurí
dicas es el
abstracto homo iuridicus. Ahora bien, el imperio de la ley exige algo má
s que
“gobierno mediante leyes”, ya que también un gobierno absoluto o totalitario
puede realizarse a travé
s de normas generales y abstractas. Por un lado, El
imperio de la ley exige tambié
n, según la concepción amplia, que la misma sea
expresión de la voluntad general, es decir, que tenga un origen democrático.
Por otro, que los gobernantes se encuentren sometidos a esas leyes generales y
abstractas, es decir, el “gobierno bajo las leyes”. Esta última idea, que tiene
uno de sus pilares en el contractualismo racionalista y se desarrolla
posteriormente de la mano del constitucionalismo, supone la negación de la
má
xima absolutista de que el gobernante está por encima de las leyes
(princeps legisbus solutus est).
La separación de poderes tiene un precedente en el concepto clásico de
gobierno mixto, de la mano de autores como Polibio, y que posteriormente
seráutilizado en la Edad Media y en el tránsito a la modernidad por otros
como Tomás de Aquino, Fortescue, Harrington, etc., frente a los defensores
del poder unitario como Hobbes y Rousseau. El paso de la teorí
a del
gobierno mixto a la separación de poderes, que habí
a encontrado expresión
prá
ctica en textos como la Respuesta de Carlos I a las diecinuevo
proposiciones del Parlamento, aparecerádoctrinalmente en la obra de John
Locke, aunque todaví
a no con la claridad con la que posteriormente lo haráen
El espí
ritu de las leyes de Montesquieu, distinguiendo entre poder legislativo,
ejecutivo y judicial69. Ahora bien, la separación de poderes no debe entenderse
como una absoluta incomunicación entre los mismos, y en este sentido, la
misma se desarrollo con una teorí
a de contrapesos entre los diferentes
poderes, de tal forma que ninguno de ellos se vuelva demasiado peligroso.
Estos dos primeros elementos, suponen la dimensión objetiva de la
racionalización del poder que se desarrolla en el Estado de Derecho. La
dimensión subjetiva de racionalización del poder, o dicho de otra forma, «la
parte principal de la dimensión material del Estado de Derecho»70 , se
configura a travé
s del reconocimiento, respeto y garantí
a de ciertos derechos
fundamentales. Ciertamente, el catálogo de derechos fundamentales puede
incluir diferentes generaciones de derechos, que van desde los derechos
individuales y civiles a los económicos, sociales y culturales, pasando por los
69
Al hablar de la separación de poderes se va a hacer referencia siempre a la separacion funcional de
poderes, y no a la separación territorial, concretada en el Federalismo o en sistemas similares, aunque
parece necesario insistirle a los alumnos en esta distinción.
70
ANSUÁTEGUI, F. J, Poder, ordenamiento jurí
dico, derechos, Cuadernos “Bartolomé de las Casas”,
núm. 2, Dykinson, Madrid, 1997, p. 79.
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polí
ticos y de participación71.
2.- Tipos de Estado de Derecho y desarrollo de sus elementos.
El Estado de Derecho ha evolucionado a lo largo de su historia y puede
hablarse de diferentes tipos de Estado de Derecho que son el Estado liberal de
Derecho, el Estado democrático de Derecho y el Estado social de Derecho.
Estos tres tipos de Estado de Derecho tienen en común, por supuesto, que en
los tres se da el imperio de la ley, la separación de poderes y el reconocimiento
respeto y garantí
a de derechos fundamentales, pero es precisamente en la
configuración de cada uno de estos elementos donde los tres se diferencian.
El Estado Liberal de Derecho es la primera manifestación histórica del
Estado de Derecho, y surge, por tanto, despué
s de las revoluciones liberales
del siglo XVIII. Se inspira en la ideologí
a del liberalismo polí
tico -que
encontrarátambié
n un reflejo claro en el liberalismo económico- centrado en
la separación entre el Estado y la sociedad civil. El Estado es un mal necesario
cuyo ámbito de actuación debe quedar reducido a las funciones de policí
ay
resolución de conflictos.
En cuanto al imperio de la ley, el Estado liberal se caracteriza por
entender el carácter democrático de la misma de forma restringida,
afirmá
ndose un sufragio censitario que excluí
a a grandes sectores de la
población. Además, la propia idea de imperio de la ley, en cuanto al “gobierno
bajo las leyes”, encuentra históricamente dos desarrollos diferentes en este
modelo de Estado, según nos encontremos ante el constitucionalismo francé
s
–y el del resto de Europa- o ante el de los Estados Unidos. El
constitucionalismo revolucionario en Francia identifica la soberaní
a nacional,
solemnemente reconocida en el artí
culo 3 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, con la soberaní
a del órgano en que aqué
lla se
deposita, es decir, con la soberaní
a parlamentaria. En consecuencia, la ley
que emana del mismo, “expresión de la voluntad general”, según la fórmula
71
Evidentemente, en relación con el elemento de los derechos fundamentales como contenido necesrio
del Estado de Derecho –que es lo que mantiene la concepción amplia- pueden articularse diferentes
opiniones, dependiendo de cuáles sean los derechos que deben reconocerse. En este sentido,
FERNÁNDEZ, E., afirma que frente a posiciones desnaturalizadoras de la expresión “Estado de
Derecho” provinientes del neoliberalismo –como por ejemplo la de Hayek- o del socialismo
democrático –y aquíincluye la de Elí
as Dí
az- debe utilizarse un concepto restringido de la misma que,
aún reconociendo el valor de las pretensiones morales que dan lugar a los Derechos económicos,
sociales y culturales y su necesaria trascendencia jurí
dica, no los incluye como elementos necesarios de
su definición en todo caso, y resalta, además, el papel de la sociedad civil y de la ciudadaní
a en su
realización. Vid. FERNÁNDEZ, E., «Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho», Sistema,
núm. 38, 1997, pp. 104-114 y su versión posterior, de respuesta a las crí
ticas recibidas, que con el
mismo tí
tulo aparece publicada
en LÓPEZ, J. A., y DEL REAL, J. A. (editores), Los Derechos: entre
la ética, el poder y el Derecho,
Dykinson, Madrid, 2000, pp. 103-122.
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empleada por el artí
culo 6 de dicho texto, no puede ser, en tanto que tal, sino
un acto necesariamente ajustado a la Constitución. En Europa, la revolución
tiene su origen en la tiraní
a producida por el poder despótico del monarca
absoluto y por unos jueces que son partidarios, incluso más que el Rey, del
ancien ré
gime, por lo que la liberación habí
a de ser la tarea de la cámara
legislativa en cuanto órgano de representación popular. El poder ejecutivo y el
poder judicial, son observados con recelo, y el único poder capaz de cumplir
las expectativas de la revolución es el poder legislativo, el Parlamento,
verdadero representante del pueblo. Una incorrecta comprensión de las ideas
de ROUSSEAU de la «voluntad general»y de la infalibilidad del legislador
conducirá a la supremací
a de la ley y a la consideración del legislador
-identificado con la voluntad general- como la garantí
a de los contenidos
constitucionales, especialmente los derechos. De esta forma, la constitución y
sus contenidos -incluidos los derechos- sólo opera jurí
dicamente como simple
directiva no vinculante que, para cobrar plena virtualidad jurí
dica, tení
a que
ser desarrollada por el legislador, que manifiesta la voluntad general. El
imperio de la ley se construye asícomo imperio de la ley ordinaria, dando
lugar al Estado liberal-legislativo de Derecho.
Sin embargo, los americanos se habí
an dado cuenta mucho antes que
los europeos de los peligros que tambié
n el poder legislativo podí
a suponer,
puesto que la revolución americana se habí
a hecho no tanto contra el monarca
inglé
s como contra su Parlamento. Incluso, a nivel histórico, no resulta
extraño situar el origen de la revolución americana en las reacciones que, en
las colonias americanas, provocaron ciertos impuestos fijados por el
Parlamento inglé
s. En este sentido, el constitucionalismo americano se
muestra partidario, desde sus orí
genes, de establecer una constitución que
opere como auté
ntica norma jurí
dica suprema del sistema y que limite incluso
al poder legislativo. El imperio de la ley se construye asícomo imperio de la
ley constitucional, dando lugar al Estado liberal-constitucional de Derecho.
Por lo que respecta a la separación de poderes en el Estado liberal, esta
queda recogida perfectamente en el artí
culo 16 de la Declaración de derechos
del hombre y del ciudadano, en el que se afirma que toda sociedad sin
separación de poderes, carece de constitución. Ahora bien, la consideración
negativa de los poderes ejecutivo y judicial en Europa, como ya se ha dicho,
dará lugar a la configuración del poder legislativo –representante de la
soberaní
a popular y que ostenta el monopolio de la producción normativacomo un poder prá
cticamente ilimitado y dificultarála elaboración de un
sistema de contrapesos entre los diferentes poderes más allá del control
judicial de la legalidad de la Administración. Sin embargo, este sistema de
contrapesos será má
s eficiente en los Estados Unidos, y se concretará,
finalmente, en una conclusión impensable en el constitucionalismo liberal
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europeo: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes 72.
En cuanto a los Derechos fundamentales, el Estado liberal supone el
reconocimiento, respeto y garantí
a de la primera generación de Derechos,
identificados normalmente con los derechos individuales y civiles. Estos
Derechos se configuran como un “ámbito de autonomía”, como un “coto
vedado”, dirigido principalmente frente al Estado –aunque tambié
n son
eficaces frente a los particulares- y que asegura la ausencia de interferencias
en la libre toma de decisiones de los individuos. Evidentemente, en esta
generación estarí
an la mayorí
a de las garantí
as procesales y derechos como la
libertad ideológica y de conciencia, la libertad de expresión, el derecho a la
intimidad, etc. Por supuesto, el Estado liberal tambié
n reconoce los derechos
de participación polí
tica, pero a travé
s del sufragio censitario que restringe el
Derecho de voto a ciertos individuos con determinado grado de independencia,
económico e intelectual.
El estado liberal encontrarásu desarrollo en el siglo XIX de la mano del
Estado democrático de Derecho, cuyas únicas diferencias relevantes con
respecto al primero se manifiestan en relación con los Derechos reconocidos.
El estado democrático suma, a los derechos individuales y civiles, los derechos
de participación polí
tica. El derecho de sufragio pasa de ser un sufragio
censitario a un sufragio universal, y a este se añaden ciertos derechos como la
libertad de asociación y sindicación. Estos nuevos derechos permitirán el
acceso a la vida pública de las clases trabajadoras, que constatarán la
necesidad de un nuevo modelo de Estado de Derecho que permita que todos
los individuos encuentren satisfechas sus necesidades básicas: el Estado Social
de Derecho.
Este modelo de Estado de Derecho, el Estado social, surge a partir de la
Segunda Guerra Mundial fruto del pensamiento polí
tico y económico. Desde
el pensamiento polí
tico abogarán por este modelo de Estado tanto los
socialistas democráticos –como Louis Blanc, Fernando de los Rí
os o
73
Hermann Heller - como liberales moderados de la talla de John Stuart Mill,
preocupados por la necesidad de hacer que la libertad y la igualdad formales
72
Esto se debe, seguramente, a que la idea de rule of Law, en el ámbito anglosajón, no equivale sólo a
la supremací
a de la ley ordinaria, sino también la de la ley constitucional, lo que supone la existencia
de lí
mites al poder legislativo ordinario, algo que no resulta tan obvio en la idea continental de imperio
de la ley, entendida ésta como expresión de la voluntad general a través del Parlamento. Vid., en este
sentido, DICEY, A. V., An Introduction to the Law of the Constitution, Liberty Fund, Indianapolis,
1982, pp. 120-121.
73
Vid. HELLER, H., Escritos polí
ticos, trad. de Salvador Gómez de Arteche, Alianza, Madrid, 1985,
segunda parte: “La democracia: ¿Estado de Derecho o dictadura?”, pp. 283-301 y Teoría del Estado,
trad. de L. Tobí
o, Fondo de Cultura Económica, México, 1983, III, III: “Esencia y estructura del
Estado”, pp. 217-298.
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defendidas por el Estado liberal se viesen acompañadas de una dimensión
material. Ahora bien, el Estado social tambié
n se defiende o se justifica desde
un punto de vista económico, y aquíseráKeynes quien afirme la necesidad del
Estado social como forma de redistribución de las riquezas y de mejora de las
rentas con la finalidad de mantener la demanda del mercado capitalista74. El
establecimiento del Estado social, que en el caso europeo coincide má
s o
menos con la elaboración de diferentes constituciones consideradas ya como
auté
nticas normas jurí
dicas, supondráun cambio bastante importante con
respecto al Estado liberal y democrático de Derecho. El Estado ya no se
observa como un mal necesario, que debe abstenerse de intervenir en la
sociedad civil y limitarse a garantizar los derechos individuales, civiles y
polí
ticos de los individuos. Ahora el Estado es un bien, y su separación tajante
de la sociedad civil no tiene sentido. El Estado debe cumplir no sólo con la
función protectora y represiva sino tambié
n con una función promocional de
satisfacción de las necesidades básicas, de procura existencial y bienestar
social y para ello, tiene que configurarse como un Estado que interviene en
economí
a75.
En cuanto al imperio de la ley, entendido ahora como sometimiento de los
gobernantes a las leyes, el Estado social supone el establecimiento en los textos
constitucionales de dimensiones no sólo de igualdad formal sino tambié
n de
igualdad material que se convierten en un elemento de guí
a de la actividad del
legislador ordinario. Estas dimensiones será
n má
s o menos vinculantes para el
legislador, dependiendo del caso, pero lo que es cierto es que é
ste no podrá
vulnerarlas en ningún caso.
Por lo que respecta a la separación de poderes, el poder legislativo seguirá
ostentando la representación de la soberaní
a popular y sus leyes la forma má
s
alta de producción normativa derivada de la Constitución. Pero la ampliación del
á
mbito de intervención del Estado y, por tanto, la necesidad de especialización
té
cnica y de rapidez de elaboración en las normas jurí
dicas, justificarála cada
vez mayor importancia del poder ejecutivo, concretada principalmente en la
74
Es cierta, en este sentido, la afirmación de DÍAZ, E., de que el Estado social «no pretendí
a romper
con el modo capitalista de producción, aunque –en sus mejores manifestaciones, tendencias y grupos
de apoyo- tampoco renunciaba a reformas progresivas que transformasen realmente el sistema»,
«Derechos humanos y Estado de Derecho», en LÓPEZ GARCÍA, J. A. y DEL REAL, J. A. (editores),
Los derechos: entre la ética, el poder y el Derecho, obra citada, p. 139.
75
Así
, como afirma PEREZ LUÑO, A. E., con el Estado social se acepta «un abandono del dogma del
laissez-faire a favor de un intervencionismo de los poderes públicos en el proceso económico tendente
a un incremento constante de la producción, que permita garantizar el pleno empleo y el aumento de las
rentas del trabajo», Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1984, p.
224. Vid. también, GARCÍA PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, 2 ed.,
Alianza, Madrid, 1987, I: “El Estado social y sus implicaciones”, pp. 13-91.
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atribución al mismo de la competencia para dictar normas con fuerza de ley. No
sólo eso, sino que, ademá
s, se producirá
n ciertas modificaciones respecto al
sistema de contrapesos entre los poderes fijado por el Estado
Liberal-constitucional de Derecho.
En el plano de los derechos fundamentales, el Estado social supondrá
tambié
n el reconocimiento, junto a los derechos individuales, civiles y polí
ticos,
de los derechos económicos, sociales y culturales, aunque no siempre
garantizados al mismo nivel. Esta tercera generación de derechos incluiráel
derecho a la educación pública y gratuita, el derecho a la protección de la salud,
el derecho a un sistema de seguridad social, etc.
La afirmación del artí
culo 1.1 de la Constitución Española, convierte a
España en un Estado social y democrá
tico de Derecho que recoge elementos
tí
picos de los tres modelos de Estado de Derecho que hemos analizado.
Nuestra Constitución establece claramente la idea de imperio de la ley al
afirmar que los «los ciudadanos y los poderes públicos está
n sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurí
dico»(art. 9.1.C.E.). Evidentemente,
del conjunto del ordenamiento jurí
dico, tanto unos como otros está
n sujetos, en
primer lugar, a la Constitución y despué
s a la ley, forma de expresión exclusiva
del poder legislativo desde el Estado Liberal. Ahora bien, gracias a las
aportaciones democrá
ticas, los miembros del Parlamento, que representa al
pueblo español (art. 66.1. C. E), en el que reside la soberaní
a nacional (art. 1.2. C.
E.), son elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto (arts. 68.1 y
69.2 C. E.). Ademá
s, junto a la ley, y esto es una dimensión del Estado social y de
la importancia que en é
ste tiene el poder ejecutivo, existen normas con fuerza de
ley que el gobierno puede crear en forma de Decretos-legislativos (arts. 82 a 85 C.
E.) y de Decretos-leyes (art. 86 C. E).
Respecto a la separación de poderes, y olvidá
ndonos ahora de la división
territorial de los mismos (arts. 2 y 137 a 158 C. E., principalmente), parece
evidente que la Constitución es superadora del esquema teórico liberal al
reconocer la capacidad productora de normas al poder ejecutivo que se concreta
no sólo en las normas con fuerza de ley sino tambié
n en la potestad
reglamentaria (art. 97 C.E). Ademá
s, establece un sistema de frenos y
contrapesos entre los tres poderes que incluye las dimensiones del Estado
liberal-Constitucional pero complementadas por otras propias del Estado
democrá
tico y del Estado social de Derecho. Así
, el poder legislativo elige, a
travé
s de la sesión de investidura, al presidente del gobierno (art. 99 C. E.).
Ademá
s, el poder legislativo controla la actividad del ejecutivo (art. 108 C.E.) a
travé
s de la solicitud de información (art. 109 C.E.), la formulación de
interpelaciones, preguntas y mociones (art.111 C. E) y la adopción de una moción
de censura (art. 113 C. E.). Por otro lado, el presidente del gobierno puede,
previa deliberación del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad,
disolver el Congreso, el Senado o las Cortes Generales (art. 115. C. E.). En cuanto
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al Poder judicial, económicamente depende del poder ejecutivo que es quien
elabora los presupuestos y del legislativo, que es quien los aprueba, pero a la vez
son los tribunales los que controlan que la actividad de los otros dos poderes se
realiza con sumisión al conjunto del ordenamiento jurí
dico. Por un lado, son los
tribunales los que controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa, asícomo el sometimiento de la misma a los fines que
la justifican (arts. 103 y 106 C. E.). Por supuesto, dentro de esos fines se
encuentra, como concreción del Estado social, el mandato constitucional
dirigido a todos los poderes públicos, de promoción de las condiciones para la
realización efectiva de la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos
en los que se integran asícomo la remoción de los obstá
culos que impidan o
dificulten la participación de todos los ciudadanos en la vida polí
tica, económica,
cultural y social (art. 9.2. C. E.). No sólo eso, sino que la actividad de la
administración (incluida la de justicia, en la que por cierto, desde una dimensión
democrá
tica se permite la participación de los ciudadanos a travé
s de la
institución del jurado conforme al art. 125 C. E.) es, ademá
s, susceptible de
controlarse por el Tribunal constitucional a travé
s del recurso de Amparo
cuando suponga la vulneración de alguno de los derechos y libertades referidos
en el art. 53.2 C. E. (art. 161.1.b) C. E.). Este mismo Tribunal Constitucional
(compuesto por doce miembros elegidos conforme al artí
culo 159 C. E.: cuatro a
propuesta del Congreso; cuatro a propuesta del Senado; dos a propuesta del
Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder judicial) es el que
conoce de los recursos y las cuestiones de inconstitucionalidad, a travé
s de las
cuales controla el sometimiento del legislador y del ejecutivo a la Constitución en
la producción de normas con fuerza de ley (arts. 161.1.a) y 163 C. E.). Por su
parte, es el poder legislativo, de acuerdo con la Constitución, el que otorga la
competencia de juzgar a los tribunales a travé
s de las leyes (art. 117 C. E.) y
ademá
s, elige a ocho de los doce miembros del órgano de Gobierno de los jueces,
el Consejo General del Poder Judicial (art.122.3. C. E.).
En cuanto al reconocimiento, respeto y garantí
a de derechos, tambié
n se
manifiesta en nuestra Constitución la presencia de las diferentes generaciones
de Derechos. Así
, por un lado tenemos derechos individuales y civiles tí
picos del
Estado liberal como la igualdad ante la ley (art. 14 C. E), el derecho a la vida (art.
15 C. E), la libertad ideológica y de conciencia (art. 16 C. E), el derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18 C. E), la libertad
de residencia y de circulación (art. 19 C. E), la libertad de expresión y el derecho
de información (art. 20 C. E.), el derecho de reunión (art. 21 C. E) y ciertas
garantí
as procesales (arts. 17 y 24 C. E). A estos se añaden otros tí
picos del
Estado democrá
tico como el derecho de participación en los asuntos públicos a
travé
s de un sufragio universal y el derecho a acceder en condiciones de igualdad
a las funciones y cargos públicos (art. 23 C. E), la libertad de asociación (art. 22
C. E) y la libertad de sindicación y el Derecho de huelga (art. 28 C. E.).
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Tambié
n nos encontramos con derechos económicos, sociales y culturales como
el derecho a la educación (art. 27 C. E), el derecho al trabajo en condiciones de
pleno empleo (arts. 35 y 40 C. E), el derecho a la negociación colectiva entre
trabajadores y empresarios (art. 37 C. E), el derecho a un sistema de seguridad
social (art. 41 C. E), el derecho a la protección de la salud (art. 43 C. E) o el
derecho a una vivienda digna (art. 47 C. E). Finalmente, junto a estas tres
generaciones de derechos, la Constitución española tambié
n recoge algunos de
los derechos llamados de cuarta generación como el derecho al medio ambiente
(art. 45 C. E), o derechos de grupo como los de los minusvá
lidos (art. 49 C. E),
los ancianos (art. 50 C. E) o los consumidores (art. 51 C. E). Ahora bien,
aunque se reconocen todos esos derechos, el legislador constitucional no los ha
situado en el mismo nivel de garantí
a. Los derechos individuales, civiles y
democrá
ticos cuentan normalmente con una obligatoriedad directa (art. 53.1 C.
E), tienen que regularse por ley orgá
nica (art. 81 C. E.) y puede recabarse su
tutela incluso a travé
s del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art.
53.2). Los derechos económicos, sociales y culturales –con la única excepción
del derecho a la educación- y los derechos de cuarta generación, no cuentan con
ese grado de garantí
a y ademá
s de no ser susceptibles de recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional, para su desarrollo basta con una ley ordinaria. Por
otro lado, sólo pueden exigirse ante los tribunales de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen, aunque hasta que é
stas se elaboren
informará
n la legislación positiva, la prá
ctica judicial y la actuación de los
poderes públicos (art. 53. 3. C. E) que, por tanto, no podrá
n ser contrarias a
dichos derechos.
La menor garantí
a de los derechos económicos, sociales y culturales refleja
las dificultades de realización efectiva de los derechos económicos, sociales y
culturales, que necesitan para su realización de gran cantidad de medios
económicos y de un sistema fiscal de fuerte contenido redistributivo76. Esto, por
otra parte, nos acerca al tema de la crisis del Estado social, debido a las
cambiantes condiciones económicas, y da entrada a las crí
ticas sobre su
77
legitimidad . Estas crí
ticas provienen principalmente del neoliberalismo y
consideran a este modelo de Estado de Derecho como restrictivo de la libertad
76
Para una caracterización y fundamentación de los derechos económicos, sociales y culturales, así
como las dificultades anejas a estos derechos y derivadas del componente “económico”, puede
consultarse CONTRERAS, F., Derechos sociales: teorí
a e ideologí
a, Tecnos, Madrid, 1994.
77
Para un análisis de los factores históricos que propiciaron el Estado social, asícomo las posturas
más importantes de defensa del mismo y una evaluación de la situación actual, Vid., CONTRERAS, F.,
Defensa del Estado Social, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996.
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individual78, pero a las mismas habrí
a que añadir tambié
n las provenientes del
socialismo y que con una finalidad bastante diferente proclaman la insuficiente
democratización del Estado social.
78
Vid., en este sentido, HAYEK, F., Camino de servidumbre, trad. de J. Vergara, Alianza, Madrid,
1978 o NOZICK, R., Anarquí
a, Estado y Utopí
a, Trad. de R. Tamayo, Fondo de Cultura Económica,
México, 1988.
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Lección 5.- La norma jurí
dica
A.- Derecho y lenguaje. Funciones del lenguaje.
B.- Tipos de normas: La norma jurí
dica como proposición prescriptiva.
Elementos de las prescripciones
C.- Clasificación de las normas jurí
dicas.
1) Normas primarias y normas secundarias.
2) Principios y reglas.
A) Derecho y lenguaje. Funciones del lenguaje.Si bien existen teorí
as sobre el Derecho que han intentado elaborar un
concepto del mismo independiente de la referencia a las normas, como las
Teorí
as del Derecho como institución o como relación, la concepción
normativista del Derecho, que aquíse maneja, se centra en la naturaleza
normativa del Derecho y en la consideración de é
ste como un sistema de
normas. Parece, por tanto, oportuno acercarse en este momento a la noción de
norma jurí
dica, analizando sus elementos básicos, su estructura y las
propuestas de clasificación de las mismas79. Para ello, puede ser útil iniciar tal
tarea a travé
s del análisis de la relación entre Derecho y lenguaje, ya que las
normas jurí
dicas son proposiciones lingüí
sticas normalmente escritas -aunque
tambié
n se pueden utilizar sí
mbolos, como en el caso de las señales de tráficoque expresan un deber ser.
La relación entre Derecho y lenguaje que ahora se va a desarrollar se
refiere, por tanto, a una de las posibles dimensiones de análisis del lenguaje, la
de su función (pragmática). Pero antes de pasar a ver las diferentes funciones
que el lenguaje puede desempeñar debe aclararse que é
sta no es la única
dimensión de aná
lisis del lenguaje. Existen otras como la referida a la
estructura del lenguaje (sintáctica) y su significado (semántica) que tambié
n
son importantes para la Teorí
a del Derecho, como se verá tambié
n en
posteriores lecciones.
Dicho esto, resulta obvio que el lenguaje puede cumplir una función
descriptiva (cuando se usa para transmitir información sobre determinados
hechos, es decir, para describir la realidad); una función emotiva o expresiva
(cuando se usa para comunicar o provocar emociones o sentimientos); una
79
Como afirman ALCHOURRON, C., y BULYGIN, E., los diferentes autores «no siempre están de
acuerdo sobre cómo han de ser caracterizadas esas normas, cuántos tipos diferentes de normas hay en
el Derecho, ni tampoco en quéconsiste el carácter jurí
dico de tales normas, pero coinciden en que el
concepto de norma constituye la base para la caracterización y descripción del Derecho», «Norma
jurí
dica», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra
citada, p. 133.
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función interrogativa (cuando se utiliza para obtener información); una
función performativa, operativa o ejecutiva (cuando se usa para transformar la
realidad, al atribuirle ciertos efectos a determinadas palabras, siempre dentro
de un contexto especí
fico); y una función prescriptiva (cuando se usa con la
intención de condicionar o influir en la conducta de los demás, haciendo que
actúen de una determinada forma)80.
Pues bien, el Derecho, al igual que el resto de los sistemas normativos, en
tanto que tiene como función principal la regulación de las conductas, utiliza
el lenguaje con una función principalmente prescriptiva, aunque
puntualmente cumpla otras como la performativa. Ahora bien, la función que
cumplen las proposiciones lingüí
sticas que conforman el Derecho no tienen
nada que ver con la forma en que é
stas se presentan, es decir, con los
enunciados jurí
dicos81. Así
, partiendo de esta distinción entre proposición y
enunciado, puede entenderse que determinadas proposiciones prescriptivas
puedan integrarse bajo enunciados lingüí
sticos descriptivos, interrogativos o
82
exclamativos . Por poner sólo un ejemplo, cuando el artí
culo 5 de la
Constitución Española afirma que «la capital del Estado es la villa de Madrid»,
puede afirmarse que este enunciado es descriptivo, pero que su función es
prescriptiva. No está describiendo cuál es la capital del Estado, sino
prescribiendo que Madrid debe ser considerada a todos los efectos como tal.
B) Tipos de normas: La norma jurí
dica como proposición prescriptiva.
Elementos de las prescripcionesSe ha dicho hasta ahora que una de las cosas que caracteriza a las normas
jurí
dicas es la de consistir generalmente en proposiciones prescriptivas. Ahora
bien, la identificación entre «norma»y «proposición prescriptiva»no es
inmediata, sino que el té
rmino «norma», como ha puesto de relieve Von
Wright, suele utilizarse con diferentes significados83.
Puede hablarse de «ley», tanto de la naturaleza como del Estado. En el primer
80
Vid. ATIENZA, M., El sentido del Derecho, obra citada, pp. 62-63.
81
Se estáutilizando aquíel término «proposición» como «el significado de un enunciado», es decir,
como «el contenido del enunciado», tal y como lo definen ECHAVE, D. T.; URQUIJO, M. E., y
GUIBOURG, R. A., Lógica, proposición y norma, Astrea, Buenos Aires, 1991,pp. 36-37. En el mismo
sentido, BOBBIO, N., afirma que una proposición es un «conjunto de palabras que tienen un
significado entre sí
, es decir, en su conjunto», Teorí
a General del Derecho, obra citada, p. 56.
82
Resulta obvio que en «el Derecho existen múltiples elementos que (al menos aparentemente) no
pertenecen al discurso prescriptivo», MORESO, J. J., «Lenguaje jurí
dico», en GARZÓN VALDÉS, E.,
y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 107. Y esto, sinduda, se debe al
hecho de que «en su forma de expresión lingüística corriente, las proposiciones normativas pueden
asumir las más variadas formas», VERNENGO, R., Curso de Teorí
a general del Derecho, Depalma,
Buenos Aires, 1988, p. 60.
83
VON WRIGHT, G. H., Norma y Acción. Una investigación lógica, trad. de P. Garcí
a Ferrero,
Tecnos, Madrid, 1979, I: “De las normas en general”, pp. 21-35.
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caso, se haráreferencia a una proposición descriptiva que pretende informar
de una regularidad que el hombre pretende haber encontrado en la naturaleza,
como por ejemplo, «la ley de la gravedad». En el segundo, nos encontramos
ante determinadas normas jurí
dicas como expresión del Estado, constituidas
normalmente por proposiciones prescriptivas.
Tambié
n puede hablarse de «reglas», cuando se usa el té
rmino «norma»para
hacer referencia a aquellas pautas que definen o determinan una determinada
actividad, por ejemplo, las reglas del fútbol o de la gramática.
En tercer lugar, la «norma»se entiende como «prescripción», cuando
consisten en proposiciones lingüí
sticas emitidas por una autoridad normativa
y dirigidas a determinadas personas (destinatarios) para que é
stas se
comporten de cierta forma. Para conseguir este fin, tales normas se
promulgan y se acompañan de la amenaza de castigo en caso de
incumplimiento. Parece evidente, por tanto, que cuando se habla de normas
jurí
dicas, como ya se ha dicho, se habla generalmente de prescripciones.
Tambié
n se puede hacer referencia a «costumbres», que consisten en hábitos
sociales o conductas realizadas de forma regular por un determinado grupo
humano, y «directrices»o «normas té
cnicas». Estas últimas, no pretenden
regular la conducta de los individuos conforme a fines ajeos a ellos, sino que
son un medio para alcanzar un determinado fin que se supone que es
pretendido por el destinatario de la norma, por lo que suelen estar redactadas
en forma condicional. Un ejemplo serí
an las normas de funcionamiento de un
televisor o un video, en las que se afirmase “Si quiere sintonizar los canales
debe apretar el botón rojo”.
Por otro lado, nos encontramos con las «normas morales»ya las
interpretemos «teológicamente», en cuyo caso se trata de «prescripciones»
producidas por la voluntad divina, o «teleológicamente», en cuyo caso se
presentarí
an como «directrices»que operan como medios para alcanzar un
determinado fin.
Finamente, puede hacerse referencia tambié
n a las «normas ideales»,
vinculadas más con formas de ser que de hacer, y que describen virtudes o
rasgos positivos que se predican del prototipo de un determinando concepto,
como «el buen filósofo del Derecho», «el buen profesor universitario», etc. Si
un determinado individuo tiene como fin convertirse en ese prototipo, el
parecido entre las «normas ideales»y las «directrices»se hace evidente.
Una vez afirmada la naturaleza prescriptiva de las normas jurí
dicas, se
han utilizado por la ciencia jurí
dica diferentes criterios para seguir
profundizando en la comprensión de las mismas, algunos de los cuáles, se
verán en el siguiente apartado. Uno de esos criterios ha sido el de la estructura
de las normas jurí
dica como «precripciones», que se encuentra ya en el
pensamiento de Kelsen y a la que se haráreferencia posteriormente. Otro
autor que tambié
n ha utilizado el criterio de la estructura de las prescripciones
para profundizar en el conocimiento de las normas jurí
dicas, proponiendo una
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estructura bastante más compleja ha sido Von Wright84.
Según este autor, las prescripciones –y en este sentido las normas
jurí
dicas- se caracterizan por ocho elementos: carácter, contenido, condición
de aplicación, autoridad, sujeto normativo, ocasión, promulgación y sanción.
De estos elementos, que nos permiten establecer diferentes clasificaciones de
las normas jurí
dicas, los tres primeros –carácter, contenido y condición de
aplicación- son comunes a todos los tipos de normas. Los tres siguientes,
autoridad, sujeto normativo y ocasión, sólo son comunes a las prescripciones.
Por otro lado, la promulgación y la sanción no pueden ser considerados, según
Von Wright, como componentes propiamente dichos de las prescripciones,
aunque sirven para identificarlas85.
En cuanto al carácter, é
ste puede ser obligatorio, prohibitivo o
permisivo, lo cual nos permite utilizar los operadores deónticos para clasificar
las normas jurí
dicas como normas de obligación, de prohibición y de permiso.
El contenido, se refiere a la acción o actividad obligada, prohibida o permitida
por la norma, que de esta forma puede ser abstracta –si se refiere a una clase
de acciones- o concreta –si se refiere a una acción determinada-. En cuanto a
la condición de aplicación, es decir, las circunstancias en las que se realiza el
contenido de la norma, permite distinguir entre normas categóricas e
hipoté
ticas. Las primeras son aquellas en las que la condición de aplicación se
encuentra incluida en el propio contenido de la norma, mientras que en las
segundas se exige alguna circunstancia adicional.
Por otro lado, el primero de los elementos que identifica a las
prescripciones frente al resto de las normas es el ser producidas por una
autoridad normativa. En este sentido, autoridad normativa es el emisor de la
prescripción, que puede ser tanto un ser supraempí
rico, en cuyo caso podrá
hablarse de una norma prescriptiva teónoma, o un ser empí
rico, dando lugar
entonces a normas prescriptivas positivas. Junto a la autoridad normativa
nos encontramos con el sujeto normativo, es decir, el agente al que va dirigida
la prescripción y del que, por tanto, se espera que adecue su conducta al
patrón establecido en la misma. Teniendo en cuenta este criterio, las normas
prescriptivas pueden clasificarse en particulares, si están dirigidas a un sujeto
o grupo de sujetos especí
ficos y concretos, o generales, si tienen por
destinatarios a todos los sujetos de una categorí
a abstracta. Por cierto que la
generalidad de las normas, que como ya se ha dicho, es uno de los rasgos
básicos del Derecho moderno, se construye frente a la idea medieval del
84
Vid. VON WRIGHT, G. H., Norma y Acción. Una investigación lógica, obra citada, V: “El análisis
de las normas”, pp. 87-107.
85
Para un análisis crí
tico de algunos de estos elementos como criterios de clasificación de las normas
jurí
dicas, vid. HERNÁNDEZ MARÍN, R., Introducción a la Teorí
a de la Norma jurí
dica, Marcial
Pons, Madrid, 1998, pp. 197 y ss.
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privilegio. Existe, además, otra posible clasificación de las normas
prescriptivas, fruto de la utilización simultánea de los criterios de la autoridad
y el sujeto normativo, que distingue entre prescripciones heterónomas u
autónomas. Las primeras –entre las que suele citarse como ejemplo
prototí
pico a las normas jurí
dicas- son aquellas en las que la autoridad y el
sujeto normativo son diferentes. En cuanto a las segundas, y alejándonos en
este aspecto del pensamiento de Von Wright, parecen má
s difí
ciles de definir,
ya que en esta categorí
a se incluirí
an tanto las normas en las que no puede
identificarse la autoridad normativa –podrí
a pensarse aquíen el inmemorial
Common Law inglé
s- como aqué
llas en las que é
sta es tambié
n sujeto
normativo, como suele afirmarse que ocurre con las normas morales. En
cualquier caso, junto a la autoridad y al sujeto normativo, nos encontramos
con otro elemento estructural de las prescripciones que es la ocasión. Ésta
viene determinada por el conjunto de coordenadas temporales y espaciales en
las que debe realizarse el contenido de la norma, por lo que podrí
a afirmase la
existencia de una ocasión temporal y otra espacial. De nuevo, este elemento
permite clasificar las prescripciones en particulares, si la ocasión es
determinada y generales, si da lugar a un número indeterminado de
ocasiones.
Por otro lado, la promulgación supone la formulación de la prescripción a
travé
s de un determinando sistema de sí
mbolos con la finalidad de que los
destinatarios conozcan, y por tanto puedan cumplir, la voluntad de la
autoridad normativa. En este sentido, las normas prescriptivas pueden
distinguirse según utilicen un lenguaje de sí
mbolos o formalizado o el lenguaje
natural. A su vez, las que utilizan el lenguaje natural pueden hacerlo de forma
escrita o hablada. Finalmente, en cuanto a la sanción, é
sta debe entenderse
como posibilidad de un castigo en el caso de incumplimiento de la
prescripción, y como ya se ha visto, este es uno de los pilares en los que se
basa la eficacia de las normas jurí
dicas. Ahora bien, a partir del Estado Social
de Derecho, el concepto de sanción de las normas jurí
dicas se ha ampliado de
forma que podemos clasificar las normas jurí
dicas, dependiendo de este
criterio, en normas jurí
dicas con sanción negativa y normas jurí
dicas con
sanción positiva. La sanción negativa, que se corresponde con el concepto
tradicional de sanción, es el conjunto de consecuencias desagradables que se
imputan al incumplimiento de una norma. La sanción positiva, que cobra
sentido a travé
s de la asunción en el Estado Social de Derecho de la función
promocional, es el conjunto de consecuencias agradables que se imputan al
cumplimiento de una norma jurí
dica.
C) Clasificación de las normas jurí
dicas.Los criterios para clasificar a las normas jurí
dicas son variados y
absolutamente amplios, y algunos de los posibles ya se han tratado cuando se
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
ha hecho referencia a los elementos de las prescripciones86. En cualquier caso,
dentro de la Filosofí
a del Derecho contemporánea son ya comunes dos
clasificaciones de las normas jurí
dicas que merecen ser destacadas por su
importancia para la definición del Derecho. Por un lado, la distinción entre
normas primarias y normas secundarias tal y como se ha planteado en la obra
de dos de los más importantes representantes del positivismo: Hans Kelsen y
Herbert L. A. Hart. Por otro, la distinción entre reglas y principios, planteada
como revisión de una determinada concepción positivista del Derecho por
autores como Ronald Dworkin o Robert Alexy.
1) Normas primarias y normas secundarias.Las dos enunciaciones má
s importantes que distinguen a las normas
primarias y las secundarias han sido realizadas desde el seno del
normativismo por Kelsen y Hart87. La del autor austriaco supone un intento
de distinguir las normas jurí
dicas por su estructura, mientras que la del
profesor de Oxford se basa en la función de las mismas, pero veá
moslas má
s
detalladamente.
Por lo que respecta a la clasificación de las normas jurí
dicas llevada a cabo
por Kelsen parece que lo primero a lo que debe hacerse referencia es a la
distinción que según este autor existe entre las normas jurí
dicas y las leyes de
la naturaleza construidas por las ciencias naturales. En ambos casos nos
encontramos ante juicios hipoté
ticos en los que se enlazan dos elementos, una
condición de aplicación y una consecuencia, pero existen diferencias entre
ellos, ya que el ví
nculo a travé
s del que se enlazan dichos elementos es
radicalmente diferente en uno y otro caso. En el caso de las leyes de la
naturaleza, el vinculo entre la condición de aplicación y la consecuencia es de
“causalidad”88, mientras que en el caso de las normas jurí
dicas es de
“imputación” o “atribución”. Efectivamente, en el caso de las leyes naturales la
condición de aplicación es la “causa” de la consecuencia, en el sentido de que
si se produce la primera, necesariamente, se produce la segunda. Por el
contrario, en las normas jurí
dicas, la consecuencia no es el producto necesario
de la condición de aplicación, sino simplemente uno de los posibles “atribuido”
o “imputado” por una autoridad jurídica competente. En este sentido, la
estructura de las leyes naturales sería “Si es A (donde A es la condición de
aplicación), entonces es B (donde B es la única consecuencia posible)”. Las
normas jurídicas, por su parte, tendrían la estructura “Si es A (donde A es la
condición de aplicación), entonces debe ser B (donde B es un resultado de
86
Vid. también BOBBIO, N., «Para una clasificación de las normas jurí
dicas», en ID., Contribución a
la Teorí
a del Derecho, obra citada, pp. 283-295.
87
Para un análisis de la clasificación de normas primarias y secundarias en Kelsen y Hart, además de
otras enunciaciones de esta clasificación, puede consultarse BOBBIO, N., «normas primarias y
secundarias», en ID., Contribución a la Teorí
a del Derecho, obra citada, pp. 307-321. Vid. también
NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, pp. 78-92.
88
Vid., sobre el principio de causalidad y su evolución en la ciencia, KELSEN, H., «Causalidad y
retribución», en ID., ¿Quées Justicia?, obra citada.
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varios posibles, decidido por una autoridad jurí
dica competente) 89.
Evidentemente, la estructura de las leyes naturales las convierte en
proposiciones con pretensión de descripción de cierta regularidad observada
en la naturaleza, y por tanto, puede predicarse de ellas su verdad o falsedad.
Por el contrario, la estructura de las normas jurí
dicas las convierte en
prescripciones tendentes a modificar la realidad y de las que, por tanto, no
tiene sentido predicar su verdad o falsedad, por lo que los criterios de aná
lisis
deberán ser otros.
Todo esto, por cierto, nos sirve para hacer referencia a la distinción
kelseniana entre enunciados jurí
dicos y normas jurí
dicas. En el caso de los
enunciados jurí
dicos nos vemos en el ámbito de la ciencia jurí
dica, mientras
que el caso de las normas jurí
dicas, nos encontrarí
amos en el del propio
Derecho. Los enunciados jurí
dicos informan sobre el contenido de un
determinando ordenamiento jurí
dico, mientras que las normas jurí
dicas son
proposiciones de “deber ser” que prescriben determinadas acciones90. Así
, lo
dicho para las leyes naturales vale tambié
n para los enunciados jurí
dicos
construidos por la ciencia jurí
dica, que pueden ser sometidos a verificabilidad
empí
rica y enjuiciados como verdaderos o falsos. Por otro lado, las normas
jurí
dicas, en tanto que hechos empí
ricos en símismos, no pueden calificarse
de verdaderos o falsos, y de ahí
, precisamente, que los criterios para analizar a
las normas jurí
dicas no sean su verdad o falsedad sino su validez o invalidez,
su eficacia o ineficacia o su justicia o injusticia91.
Una vez hechas estas distinciones entre leyes de la naturaleza, enunciados
jurí
dicos y normas jurí
dicas, Kelsen pasa a mostrar cuáles son los rasgos
básicos de las normas jurí
dicas. El primero de ellos es la consideración
austiniana de la norma jurí
dica como un mandato. Las normas jurí
dicas
pertenecen, como se acaba de decir, al mundo del “deber ser”, y en este
sentido, conforman un orden coactivo a travé
s del cuál se imponen modelos
de conducta. Por supuesto, la forma en que se materializa dicho carácter
coactivo es a travé
s de la sanción, que es el elemento que permite distinguir a
las normas jurí
dicas de otro tipo de prescripciones. La estructura de las
normas jurí
dicas, por tanto, consiste en una condición de aplicación, que se
corresponde con la conducta ilí
cita que se quiere evitar por parte del Derecho
a la que se “imputa” o “atribuye” una consecuencia desagradable que es la
sanción. Ahora bien, si lo que caracteriza a las normas jurí
dicas es la
estructura y en é
sta se hace absolutamente esencial la sanción, el siguiente
paso es afirmar la irrelevancia de aquellas normas que no contienen sanción, y
a las que Kelsen denomina como “no independientes” o secundarias. Estas
normas obligan a una determinada conducta, pero no establecen ellas
mismas sanciones, sino que é
stas aparecen en otras normas –de las que
89
Vid. KELSEN, H., «Causalidad e imputación», en ID., ¿Quées Justicia?, obra citada, pp. 230-232.
90
KELSEN, H., Teorí
a general del Derecho y del Estado, trad. de E. García Maynez, UNAM, México,
1983, p. 53.
91
En este sentido, afirma KELSEN, H., que «los hechos empí
ricos no son ni verdaderos ni no
verdaderos, sino que existen o no existen, mientras que sólo los enunciados sobre esos hechos puede
ser verdaderos o no verdaderos», Teorí
a Pura del Derecho, obra citada, p. 86.
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dependen, y a las que se denomina primarias- que tienen como condición de
aplicación la conducta contraria, es decir, la conducta ilí
cita. Desde el punto
de vista de té
cnica legislativa, estas normas secundarias son, según Kelsen,
absolutamente superfluas e irrelevantes al depender absolutamente de las
genuinas normas jurí
dicas, las normas primarias cuya estructura estáformada
por una conducta ilí
cita a la que se atribuye una sanción92.
De esta concepción kelseniana de la norma jurí
dica, centrada en su
estructura y principalmente en el elemento de la sanción, se desprende una
importante consecuencia relacionada con los destinatarios de las normas
jurí
dicas. Si las auté
nticas normas jurí
dicas, las normas primarias, son
aquellas que contienen sanción y cuya condición de aplicación, por tanto, es
una conducta ilí
cita, parece que los auté
nticos destinatarios –o al menos los
“primarios”- del Derecho serán los órganos competentes para imponer las
sanciones. Los ciudadanos, en tanto que individuos particulares, serí
an
destinatarios “secundarios” –si no superfluos- del Derecho, en tanto que lo
que é
ste les exige es la realización de la conducta contraria a la establecida en
la genuina norma jurí
dica, la primaria.
Por su parte, Herbert L. A. propone una nueva clasificación de normas
primarias y secundarias que supere los defectos que se aprecian en la
distinción de Kelsen93. El punto de partida del autor inglé
s es el aná
lisis de la
norma jurí
dica no tanto a travé
s de su estructura como de su función. Con ello,
por un lado, se soluciona el problema de la consideración kelseniana –y
previamente austiniana- de las normas jurí
dicas como mandatos respaldados
en sanciones, que deja sin explicar la existencia en los sistemas jurí
dicos
modernos de normas que confieren poderes o permisos. Por otro lado, cobra
sentido la consideración de los ciudadanos como los destinatarios principales
o “primarios” del Derecho, ya que las normas jurí
dicas tienen como función
esencial la organización social, es decir, el establecimiento de pautas de
conducta para todos los individuos.
No obstante, sólo una comunidad pequeña y vinculada por lazos de
parentesco puede, según Hart, regularse exclusivamente a travé
s de estas
normas de conducta o normas primarias. Así
, en las sociedades modernas, un
sistema jurí
dico que utilice solamente este tipo de normas se encontrarí
a con
ciertos problemas. En primer lugar la falta de certeza sobre las normas
primarias que componen un ordenamiento, o dicho de otra forma, sobre la
validez (como pertenencia) de dichas norma; en segundo lugar, el carácter
estático del ordenamiento cuyo contenido serí
a difí
cilmente modificable;
finalmente, el ejercicio difuso de la presión social, ejercida sin parámetros o
criterios estables. Pues bien, para resolver estos problemas, los sistemas
jurí
dicos cuentan con unas normas secundarias cuya función no es establecer
pautas de comportamiento, sino solucionar dichos problemas. Por un lado, se
encontrarí
a la regla de reconocimiento, cuya función es solucionar el
problema de la falta de certeza especificando las caracterí
sticas que debe
92
KELSEN, H., Teorí
a Pura del Derecho, obra citada, pp. 67-70.
93
HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, obra citada, cap. V: “El Derecho como unión de reglas
primarias y secundarias”, pp. 99-123.
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reunir una norma primaria para que pueda ser considerada como
perteneciente al sistema jurí
dico y, por tanto, sustentada por la presión social
que el grupo ejerce. Además, estarí
an las reglas de cambio, cuya función es
solucionar el problema del carácter estático del ordenamiento facultando a
determinados individuos, a travé
s de ciertos procedimientos, a crear nuevas
normas primarias o a modificar o dejar sin efecto (derogar) las ya existentes.
Por último, las reglas de adjudicación solucionan el problema del ejercicio
difuso de la presión social, facultando a determinados individuos, a travé
s de
ciertos procedimientos, a verificar los incumplimientos de las normas
primarias y sancionarlos de la forma determinada en dichas reglas
secundarias.
En cualquier caso, lo esencial ahora parece ser el hecho de la teorí
a de Hart
ha puesto de relieve, finalmente, que la comprensión de la norma jurí
dica y su
diferenciación de las normas morales o las reglas del trato social, sólo puede
hacerse con referencia al conjunto del sistema jurí
dico, al que se dedicarála
siguiente lección. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia
al Ordenamiento jurí
dico, no por su contenido o estructura, lo cuálpermite
explicar la existencia de normas sin sanción como las normas potestativas o
permisivas.
2) Principios y reglas.Hasta ahora se ha desarrollado en parte la idea central de esta lección de
que el Derecho estáconstituido por normas. Sin embargo, esta afirmación, es
demasiado gené
rica y puede concretarse má
s, ya que no todas las normas son
de la misma clase. Ya se ha hecho tambié
n alusión a esta idea a travé
s de la
distinción entre normas primarias y secundarias en Kelsen y en Hart, pero
ahora puede ser interesante ahondar en otra distinción de las normas
jurí
dicas que se ha planteado como un desafí
o al modelo positivista de las
normas jurí
dicas. Se trata de la distinción entre principios y reglas, que ha
generado un amplio debate en la Teorí
a del Derecho contemporánea entre
94
positivistas y “no-positivistas” .
Como defensores de la caracterización de las normas jurí
dicas a travé
s de
la distinción “fuerte” entre reglas y principios nos encontramos, por ejemplo, a
Ronald Dworkin. Su punto de partida es la Teorí
a del Derecho positivista de
Herbert L. A. Hart, caracterizada por tres notas: En primer lugar, la tesis de la
separación conceptual entre el Derecho y la moral, lo que supone que a pesar
de existir numerosas conexiones entre ambos sistemas normativos, las
mí
smas son contingentes, no necesarias lógica ni conceptutalmente; en
segudo lugar, la tesis de las fuentes sociales del Derecho, que implica que para
que exista el Derecho tienen que darse alguna prá
ctica social que determine
los criterios últimos de validez jurí
dica de las normas y que nos permita, por
tanto, afirmar su pertenencia al sistema jurí
dico; en tercer lugar, la tesis de la
discrecionalidad judicial, que implica que en todo sistema jurí
dico habrá
siempre determinados casos (lagunas, antinomias, problemas de ambigüedad,
de vaguedad, etc) en los que la solución dada por el juez no estádeterminada
94
Puede consultarse, a este respecto, GARCÍA FIGUEROA, A., Principios y positivismo jurí
dico,
Centro de Estudios Polí
ticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
previamente sino que es creada por é
ste con un margen más o menos amplio
de discrecionalidad.
La Teorí
a del Derecho Hartiana, que centrada en un modelo de normas
jurí
dicas compuesto exclusivamente por reglas desemboca en la
discrecionalidad judicial, tiene el problema, según Dworkin, de confundir las
funciones del legislador y del juez, atribuyendo a é
ste último un poder creador
de Derecho que, además, tiene carácter retroactivo. El gran defecto del modelo
de las reglas hartiana ha sido no entender que en el Derecho, junto con las
reglas, existen otros estándares normativos que se denominan principios y
que evitan la discrecionalidad judicial y los problemas que derivarí
an de ella.
La distinción entre reglas y principios opera aquí como una distinción “fuerte”
que tiene las siguientes caracterí
sticas: las reglas se aplican a la forma de todo
o nada, mientras que los principios no; los principios son más importantes
que las reglas; y sobre todo, los principios no tienen su origen en las fuentes
sociales, como las reglas, sino en la moral. Es decir, que no son jurí
dicos por
ser reconducibles a una regla de reconocimiento sino por su contenido moral.
De esta forma, un juez “Hércules” capaz de analizar y utilizar todo el sistema
jurí
dico, conectado necesariamente con la moral y con los principios
contenidos en ella, encontraría la “única solución correcta” al caso planteado.
Evidentemente, la teorí
a del Derecho de Ronald Dworkin, que ha sido objeto
de una revisión crí
tica por parte de corrientes positivistas -incluido el propio
Hart95-, presenta algunos problemas, especialmente el hecho de que puede
aceptarse la existencia de principios junto a las reglas sin abandonar ninguna
de las tres tesis de Hart.
En cualquier caso, existen otras Teorí
as del Derecho que afirman la
categorización de las normas jurí
dicas como reglas y principios a travé
s de una
distinción más “débil” entre ambas categorías, no como distinción “lógica”
sino “de grado”. Aquí se habla de principios para hacer referencia a normas
má
s fundamentales, más generales o expresadas en un lenguaje
indeterminado96. Sin embargo, esa fundamentalidad (jerárquica;
lógico-deductiva; teleológica o axiológica), generalidad o indeterminación es
una cuestión “de grado” que no tiene que ver con una diferente estructura
normativa entre las reglas y los principios y que cobra importancia en el
momento de aplicación e interpretación de las normas jurí
dicas.
Esta es, por ejemplo, la posición de Robert Alexy, para quien al igual que para
95
Vid., por ejemplo, HART, H. L. A., «El nuevo desafí
o al positivismo jurí
dico», trad. de L. Hierro, F.
J. Laporta y J. R. de Páramo, Sistema, núm. 36, 1980, pp. 3-18.
96
Selañan ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., que la diferencia entre las reglas y los principios
radica en que estos últimos «configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de
forma cerrada (...) Mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un
conjunto finito y cerrado, en los prinpios no puede formularse una lista cerrada de las mismas», Las
piezas del Derecho, Teorí
a de los enunciados jurí
dicos, Ariel, Barcelona, 1996, p. 9. Para una
enumeración de los usos más frecuentes de los principios jurí
dicos, vid. RUIZ MANERO, J.,
«Principios jurí
dicos», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la
Justicia, obra citada, p. 151.
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
Dworkin, los principios admiten ser ponderados y aplicados en diferentes
grados, mientras que las reglas sólo lo pueden ser a la forma de todo o nada97.
Sin embargo, Alexy critica un orden fuerte de principios, como el defendido
por Dworkin ya que es imposible un sistema jurí
dico que, además de todas las
reglas y todos los principios, establezca todas las relaciones de prioridad
abstractas y concretas entre ellos, determinando así la “única respuesta
correcta”. La discrecionalidad judicial es inevitable, ya que aunque el sistema
jurí
dico estácompuesto por reglas y principios, no establece las relaciones de
prioridad y el peso concreto que, por tanto, se debe atribuir por los jueces a
cada uno de ellos en cada caso98. Evidentemente, como se veráen la lección
dedicada a la interpretación y aplicación del Derecho, el camino propuesto por
Alexy, al igual que por otros muchos autores, para hacer menos peligrosa la
inevitable discrecionalidad judicial seráel de la argumentación jurí
dica y
judicial, concebida como un caso especial de argumentación práctica99.
97
Vid. ALEXY, R., Teorí
a de los Derechos fundamentales, Trad. de E. Garzón Valdés, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 161.
98
En este sentido, PRIETO, L., llega a mantener que la distinción «fuerte de los principios no elimina
ni elude las dificultades interpretativas, sino que acaso las subraya», Sobre Principios y Normas,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992,
99
p. 131.
Vid. ALEXY, R., Teorí
a de la argumentación jurí
dica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 205 y ss., así como su trabajo «Sistema jurí
dico,
principios jurí
dicos y razón práctica», en ID,
Fontamara, México, 1993, pp. 9-22
Derecho y razón práctica, Trad. de M. Atienza,
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Lección 6.- El ordenamiento jurí
dico
A.- La idea de sistema jurí
dico.
B.- Las caracterí
sticas del ordenamiento jurí
dico como sistema.
1) La unidad. La búsqueda del fundamento último de validez del sistema
jurí
dico.
2) La coherencia. Las antinomias. Condiciones, tipos y criterios de
solución.
3) La plenitud. Las lagunas. Tipos y criterios de solución.
A.- La idea de sistema jurí
dico.En la lección anterior se ha realizado un estudio de las normas jurí
dicas.
Sin embargo, las normas jurí
dicas no tienen sentido de forma aislada, sino
más bien en cuanto que se relacionan con otras normas. El Derecho, por tanto,
se concibe como un conjunto de normas jurí
dicas, es decir, un ordenamiento o
sistema jurí
dico. Este cambio de punto de vista, al pasar a analizar el
ordenamiento jurí
dico en su conjunto, permite resolver ciertos problemas que
quedaban pendientes en el estudio de la norma jurí
dica, como la existencia de
normas sin sanción, la propia definición de norma jurí
dica, la relación entre
validez y eficacia, etc.
La idea del Derecho como sistema ha estado siempre contrapuesta, desde
la Grecia clásica, a la visión tópica del Derecho. Así
, el Derecho Romano, a
pesar de tener un alto componente casuí
stico, tambié
n tiene ciertas bases
principialistas que refuerzan la noción sistemá
tica del mismo proporcionada
por las Instituciones de Gayo. Incluso en el medievo puede seguirse el rastro a
cierta idea de sistema vinculada con el Código Canónico. En cualquier caso, la
visión sistemá
tica del Derecho cobrará una fuerza especial a partir del
iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, con el auge de las
ciencias naturales y la pretensión de extrapolar los mé
todos de é
stas a la
ciencia jurí
dica. Así
, surgirá
n los intentos de construir una ciencia jurí
dica
more geomé
trico, y basada, por lo tanto, en la idea de sistema, que seráel
motor, durante el siglo XIX, de los dos grandes movimientos del
constitucionalismo –en el derecho público- y la codificación en el derecho
privado. La pretensión de la ciencia jurí
dica iusnaturalista-racionalista, de
elaborar un Derecho positivo “sistemático” a semejanza del Derecho natural
–un ordenamiento jurí
dico- dará lugar a un positivismo jurí
dico
absolutamente radical que creeráciegamente en esa idea y que convertiráen
dogmas incuestionables algunas implicaciones de esa naturaleza sistemá
tica.
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
Ese protopositivismo, por ejemplo, consideraráal legislador como un
ser racional y omnisciente, y esto convertiráa la ley en la fuente absoluta de la
creación jurí
dica. A travé
s de ella, el derecho encontraráuna respuesta a todos
los problemas presentes y futuros, y el juez podrálimitarse a desempeñar una
labor mecánica de aplicación de la ley, a ser “la boca muda que pronuncia sus
palabras”.
B.- Las caracterí
sticas del ordenamiento jurí
dico como sistema.
Ciertamente, el positivismo ha rechazado hoy esos dogmas, matizando
la parte de verdad que hay detrás de ellos. Pero incluso despué
s de esto, la
idea de sistema sigue siendo una noción central para la comprensión del
fenómeno jurí
dico 100 . En este sentido, se van a analizar ahora las
caracterí
sticas que se predican de un sistema jurí
dico y que son la unidad, la
coherencia y la plenitud.
1) La unidad. La búsqueda del fundamento último de validez del
sistema jurí
dico.La primera caracterí
stica del ordenamiento jurí
dico, en tanto que
sistema, es la unidad. Ésta permite considerar a las diferentes normas
jurí
dicas de un ordenamiento como partes del mismo. Ciertamente, cuando se
habla de unidad del sistema jurí
dico se hace necesario acudir al aná
lisis de
uno de los precursores de esta idea durante el siglo XX, y que no es otro que
Hans Kelsen.
Este autor, se refiere a la unidad de los sistemas jurí
dicos a travé
s de la
distinción entre “sistemas estáticos” y “sistemas dinámicos”, basada en el
fundamento de validez de unos y otros y que para kelsen sirve tambié
n para
101
distinguir entre los sistemas jurí
dicos y la moral . Así, en los “sistemas
estáticos”, que Kelsen identifica con la moral, la validez de una norma
depende de que el contenido de la misma pueda deducirse lógicamente de la
norma fundante básica del sistema. La norma moral que dice que “no se debe
matar” es válida en la medida en que deriva lógicamente de la norma
fundamente básica de ese sistema que establece que “no se debe hacer el mal
al prójimo”. En este sentido, la norma fundamente básica de un sistema
estático proporciona tanto el fundamento de validez del sistema como el
100
En este sentido, la idea de racionalidad que estádetrás de la noción de sistema sigue siendo esencial
como ideal regulativo. El sistema jurí
dico «debe aspirar a ser racional, aunque en ocasiones no llegue a
serlo. La racionalidad, más que un dato, es una aspiración y un propósito», DIEZ PICAZO, L.,
Experiencias jurí
dicas y Teorí
a del Derecho, obra citada, p. 196.
101
Para un análisis de los sistemas estáticos y dinámicos puede consultarse CARACCIOLO, R.,
«Sistemas jurí
dicos», en GAZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la Justicia,
obra citada, pp. 167-171.
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contenido válido de las normas del mismo102. Por el contrario, un “sistema
dinámico”, como es “esencialmente” el sistema jurídico, es aquel cuya norma
fundamente básica no contiene nada más que «el establecimiento de un hecho
productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que
significa lo mismo, contiene una regla que determina cómo deben producirse
las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma
fundante básica». Es decir, que el “sistema estático” proporciona el
fundamento de validez, pero no el contenido válido de sus normas103.
Dejando de lado ahora la distinción entre “sistemas estáticos” y
“sistemas dinámicos” y centrándonos en estos últimos, lo que proporciona el
fundamento de validez de los mismos, como ya se ha dicho, es la norma
fundante básica de dichos sistemas. Ahora bien, es precisamente en esta
norma fundamente básica donde residen muchos de los problemas de la
Teorí
a del Derecho kelseniana. El problema central es que debido al afán del
autor austriaco de elaborar una Teorí
a pura del Derecho, ajena a cualquier
consideración polí
tica, moral o de cualquier otro tipo y centrada
exclusivamente en las normas jurí
dicas, la norma fundamente básica acaba
siendo un presupuesto lógico o una hipótesis de la razón, y no una auté
ntica
norma jurí
dica positiva. Dada la construcción escalonada del ordenamiento
jurí
dico, y la imposibilidad de recurrir constantemente a otra norma superior
para fundamentar la validez de la norma inferior, lo que supondrí
a un regreso
al infinito, el cierre del sistema se sitúa en esa ficción representada por la
norma fundante básica, en esa norma que «no se sabe aún muy bien qué
es»104.
Un intento de superar la construcción de la unidad del sistema jurí
dico
realizada por Kelsen lo representa la teorí
a de Herbert L. A. Hart cuya regla de
reconocimiento «estáen mejores condiciones que la norma fundamental (...)
para servir como punto de referencia de los criterios de pertenencia e
individualización»105. Como se vio en la lección anterior, junto a las reglas
primarias existí
a una regla secundaria –la regla de reconocimiento- cuya
función era precisamente la de identificar las normas válidas en ese sistema
jurí
dico. Esa regla de reconocimiento tiene una diferencia fundamental con
102
KELSEN, H., Teorí
a pura del Derecho, obra citada, p. 203.
103
KELSEN, H., Teorí
a pura del Derecho, obra citada, p. 204.
104
GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Madrid, 1996, p.
29.
105
NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, p. 123. Sobre la regla de
reconocimiento puede consultarse PÁRAMO, J. R., H. L. A. Hart y la Teorí
a Analí
tica del Derecho,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 242-333 y RAMOS PASCUA, J. A., La regla
de reconocimiento en la Teorí
a jurí
dica de H. L. A. Hart, Tecnos, Madrid, 1989, espcialmente, pp.
135-180.
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la norma fundante de Kelsen, y es que la primera no es una hipótesis de
trabajo, un presupuesto lógico, sino una norma positiva.
Ahora bien, el aná
lisis de la regla de reconocimiento exclusivamente
desde el punto de vista normativo no permite entender plenamente la unidad
del sistema jurí
dico, y por eso debe acudirse tambié
n a su importante
dimensión fáctica. La regla de reconocimiento tiene, por tanto, una naturaleza
bifronte, operando por un lado, como auté
ntica norma jurí
dica, y por otro,
como un hecho. Quizás sea necesario, para entender dicha naturaleza bifronte
de la regla de reconocimiento, acudir a la distinción utilizada por el propio
Hart entre punto de vista externo –que es el del observador que se sitúa fuera
del sistema jurí
dico y sin aceptar su regla de reconocimiento comprueba que
otros la aceptan- y punto de vista interno, que es el del participante que se
sitúa dentro de dicho sistema y acepta su regla de reconocimiento. Cuando se
analiza la validez de cualquier de las normas del sistema jurí
dico situadas
jerárquicamente por debajo de la regla de reconocimiento, se está
preguntando si las mismas son válidas en el sentido de que cumplen con los
criterios de validez establecidos en la norma superior. Aquí
, por tanto, la regla
de reconocimiento asume la naturaleza de norma jurí
dica, y es percibida como
tal desde el punto de vista interno, el de los participantes del sistema. Sin
embargo, cuando se analiza la validez de la propia regla de reconocimiento,
é
sta sólo tiene sentido si es entendida desde el punto de vista externo, el del
observador, de forma que la misma es válida en la medida en que desde un
punto de vista fáctico los participantes del sistema utilizan dicha norma para
reconocer como válidas al resto de normas del sistema jurí
dico106.
Ahora bien, esta dimensión fáctica de la regla de reconocimiento nos
pone sobre la pista de que el fundamento último de validez de un sistema
jurí
dico y, por tanto, lo que dota de unidad al mismo, estáí
ntimamente
relacionado con la eficacia del mismo. Precisamente como un intento de hacer
má
s explí
cita dicha conexión, y en este sentido, como una visión normativista
realista superadora de la posición Kelseniana y Hartiana, puede entenderse la
teorí
a de Gregorio Peces-Barba. Según este autor, el fundamento último de
validez del sistema se encuentra en el Hecho fundante básico del poder, que
106
En este sentido, la afirmación de la existencia de la regla de reconocimiento, sólo puede ser, según
HART, H. L. A., «un enunciado de hecho externo» porque «la regla de reconocimiento sólo existe
como una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y
particulares, al identificar el Derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de
hecho», El Concepto de Derecho, obra citada, p. 137. Para un análisis crí
tico de la regla de
reconocimiento hartiana vid. CARACCIOLO, R., La noción de sistema en la teorí
a del derecho,
Fontamara, México, 1994, pp. 74-76 y MORESO, J.J., y NAVARRO, E. P., Orden jurí
dico y sistema
jurí
dico: una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurí
dicos, Cuadernos y
debates, núm. 44, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 89-91.
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con el monopolio en el uso de la fuerza apoya a un determinado sistema
jurí
dico haciendo que sea eficaz y, por tanto, válido 107 . Ese poder, por
supuesto, consiste en un poder único, abierto, complejo e
institucionalizado108.
2) La coherencia. Las antinomias. Condiciones, tipos y criterios de
solución.Otra de las caracterí
sticas que se predican de los sistemas jurí
dicos,
además de su unidad, es la coherencia. Desde un punto de vista lógico, la
coherencia supone la ausencia de contradicciones, aunque la idea de
coherencia referida al ordenamiento jurí
dico serí
a má
s bien reconducible a la
inexistencia de antinomias, entendiendo por tal la situación que se produce
cuando dos normas regulan un mismo supuesto de hecho estableciendo
consecuencias jurí
dicas incompatibles entre sí
. Ahora bien, cuando decimos
que el sistema jurí
dico es coherente no estamos afirmando que no se
produzcan antinomias, sino que en caso de producirse, existen mecanismos
establecidos para resolverlas 109. Así
, desde el punto de vista de Norberto
Bobbio, el principio de coherencia o de compatibilidad supone una corrección
de la idea kelseniana del sistema jurí
dico como un sistema diná
mico,
permitiendo excluir la validez de las normas producidas por fuentes
autorizadas pero que resulten incompatibles con otras fuentes. Esta misma
idea se desarrolla a travé
s de la distinción entre validez y vigencia, de forma
que podrí
a hablarse de normas vigentes –respaldadas pro el aparato coactivo
del Estado- pero inválidas, al resultar incompatibles con otras normas del
sistema que prevalecen.
Ahora bien, antes de analizar los criterios para resolver las antinomias
puede resultar interesante referirse a las condiciones para que é
stas se den y a
110
los tipos de antinomias que pueden encontrarse .
En cuanto a las condiciones, parece obvio que para que exista una
antinomia debe ocurrir, en primer lugar, que las dos normas que sean
incompatibles pertenezcan al mismo sistema jurí
dico. Además, deben
107
Como afirma PECES-BARBA, G., «El poder polí
tico efectivo es el fundamento último de la
validez del ordenamiento, lo cual quiere decir que apoya la existencia del Derecho», Introducción a la
Filosofí
a del Derecho, obra citada, p. 118. Y más adelante, concretaráesta idea, al analizar la Teorí
a
pura kelseniana, al insistir en que «El Derecho válido depende de una voluntad, la voluntad del poder
(...) Por consiguiente, más que de una norma fundamente básica hay que habla de un hecho fundamente
básico del ordenamiento jurí
dico», ibí
dem, p. 267.
108
Vid., PECES-BARBA, G., (et al.), Curso de teorí
a del Derecho, obra citada, p. 102.
109
Como señala ASÍS, de, R., la coherencia es «una idea o nota regulativa»y no un hecho. En última
instancia, «implica la presencia de criterios para solucionar la posible presencia de normas
contradictorias», Jueces y Normas, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 28.
110
Vid. ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurí
dico, obra citada, pp. 77 y ss.
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compartir el mismo ámbito de validez, considerándose como tales el ámbito
temporal (tiempo en que se proyectan), espacial (espacio sobre el que se
proyectan), personal (sujetos sobre los que se proyectan) y material (objeto
sobre el que se proyectan).
Pero además de que se den estas condiciones, necesitamos seguir
analizando otros elementos para ver si realmente estamos ante una antinomia.
Así
, teniendo en cuenta los diferentes tipos de operadores deónticos que
existen y las relaciones entre ellos, se producen diferentes grados de
incompatibilidad entre las normas: 1) Entre una obligación y una prohibición:
La primera norma obliga a hacer algo y la segunda lo prohibe. Relación de
contrariedad; 2) Entre una obligación y un permiso negativo: la primera
norma obliga a hacer algo y la segunda permite no hacerlo. Relación de
contradictoriedad; 3) Entre una prohibición y un permiso positivo: la primera
norma prohibe hacer algo y la segunda permite hacerlo. Relación de
contradictoriedad; 4) Entre un permiso positivo y un permiso negativo: la
primera norma permite hacer algo y la segunda permite nohacerlo. Relación
de subcontrariedad; 5) Entre una obligación y un permiso positivo: la primera
norma obliga a hacer algo y la segunda permite hacerlo. Relación de
subalternidad; 6) Entre prohibición y permiso negativo: La primera norma
prohibe hacer algo y la segunda permite no hacerlo. Relación de
subalternidad.
De todas estas, las normas incompatibles serí
an aquellas cuyas posiciones
no pueden ser al mismo tiempo verdaderas. Entonces, las relaciones de
contrariedad y contradictoriedad serí
an auté
nticas antinomias, mientras que
las de subcontrariedad y subalternidad serí
an relaciones compatibles y por
111
tanto, en sentido estricto, no son antinomias .
En cuanto a la clasificación de las antinomias, suele recogerse en los
manuales de Teorí
a del Derecho una clasificación muy común, atendiendo a
la amplitud de la antinomia, gracias a la cuál pueden distinguirse, siguiendo a
Bobbio y a Ross, tres tipos diferentes de antinomias: 1) la Antinomia
Total-Total, cuando si se aplica una de las normas se entra totalmente en
conflicto con la otra. Por ejemplo, norma A: “Se prohíbe fumar”; Norma B: “Se
permite Fumar”; 2) Antinomia Parcial-Parcial, cuando al aplicar una de las
normas, una parte de su ámbito de validez entra en conflicto con parte del
ámbito de validez de la otra norma. Por ejemplo, norma A: “Prohibido fumar
de 12 a 17 horas”; Norma B “Se permite fumar de 15 a 22 horas”; 3) Antonomia
Total-Parcial, cuando al aplicar una de las dos normas el conjunto del ámbito
de validez de una de ellas entra en conflicto con parte del ámbito de validez de
la otra. Por ejemplo, norma A: “Prohibido fumar de 12 a 17 horas”; norma B:
111
Vid. BOBBIO, N., Teorí
a general del Derecho, obra citada, pp. 196-199.
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“Se permite fumar de 15 a 17 horas”112.
Centrándonos ya en los criterios de resolución de las antinomias acuñados
por la dogmática, estos son el jerárquico, el cronológico, el de especialidad y el
de competencia.
Conforme al criterio jerárquico, la norma superior prevalece sobre la
norma inferior (lex superior derogat inferior); conforme al criterio
cronológico, la norma posterior prevalece sobre la anterior (lex posterior
derogat anterior); respecto al criterio de especialidad, la norma especial
prevalece sobre la general (specialia generalibus derogant); finalmente, el
criterio de competencia supone que la norma competente prevalece sobre la
norma incompetente.
Éstos, como acaba de verse, son los criterios para resolver los conflictos
que se planteen entre dos normas. Ahora bien, en determinados casos hay un
segundo nivel de conflicto que se produce entre los propios criterios de
solución de antinomias. En este caso, nos encontramos con dos normas
incompatibles entre síy diferentes criterios para resolver esa antinomia que
establecen soluciones diferentes respecto a la norma que debe prevalecer.
Para solucionar estas situaciones, que pueden ser denominadas como
antinomias de segundo grado, debe tenerse en cuenta cuál es el orden de
prevalencia entre los diferentes criterios de resolución de antinomias.
Así
, cuando el conflicto se produce entre el criterio jerá
rquico y el
cronológico prevalece el criterio jerárquico, lo que supone que la norma
superior, aunque sea anterior en el tiempo, prevalece sobre la norma inferior y
posterior; en segundo lugar, cuando el conflicto se produce entre el criterio
jerárquico y el de especialidad, prevalece de nuevo el jerárquico, lo que
significa que la norma superior y general, prevalece sobre la norma inferior y
especial; en tercer lugar, cuando el conflicto se produce entre el criterio
jerárquico y el de competencia, prevalece el de competencia, de forma que la
norma inferior y competente prevalece sobre la superior pero incompetente;
cuando el conflicto se produce entre el criterio de competencia y el de
especialidad, prevalece el de competencia, de forma que la norma competente
y general prevalece sobre la incompetente y especial; en cuanto al conflicto
entre el criterio de competencia y el cronológico, prevalece el de competencia,
de forma que la norma competente y anterior prevalece sobre la incompetente
y posterior; finalmente, cuando el conflicto se produce entre el criterio de
especialidad y el cronológico, no hay una regla última que proporcione una
solución uní
voca. En este caso, la interpretación del operador jurí
dico
determinaráa cuál de los criterios debe darse prevalencia y quénorma, por
tanto, se impone sobre la otra. En definitiva, puede decirse que existe un
112
Vid. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, y BOBBIO, N., Teorí
a general del
Derecho, obra citada, pp. 201-202.
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orden de prevalencia que sitúa en primer lugar al criterio de competencia; en
segundo lugar al criterio jerárquico; y finalmente, sin una solución uní
voca, a
los criterios de especialidad y cronológico.
4) La plenitud. Las lagunas. Tipos y criterios de solución.La tercera gran caracterí
stica que se atribuye a los ordenamientos
jurí
dicos es la plenitud. Ya se hizo referencia anteriormente a la idea de
sistema y la asunción por el primer positivismo de determinados dogmas
entre los que destaca, especialmente, el de la plenitud del sistema jurí
dico113.
Desde este protopositivismo, el legislador racional y omnisciente era capaz de
elaborar un derecho en el que siempre habí
a una norma que aportaba solución
a cualquier caso que pudiera plantearse de forma que el juez podí
a limitarse a
la labor de aplicación mecánica de la ley. Ya en el siglo XIX hubo diferentes
movimientos que pusieron de manifiesto la inevitable existencia de lagunas, es
decir, de casos a los que se enfrentaban los operadores jurí
dicos y para los
cuáles el ordenamiento jurí
dico no tení
a una norma legal que estableciese la
solución, por lo que la labor judicial tení
a que ser creadora de Derecho. Así
pues, hoy en dí
a resulta evidente que cuando hablamos de plenitud, no
estamos afirmando que no existan lagunas sino que en caso de producirse,
existe siempre un operador jurí
dico competente para resolverla a partir de
ciertos criterios. Asíes como encuentra sentido, la afirmación del artí
culo 1.7
del Código Civil de que «los jueces tienen el deber inexcusable de resolver
todos los asuntos de que conozcan atenié
ndose al sistema de fuentes
establecido».
Estos criterios para resolver las lagunas se conocen comúnmente como
mecanismos de integración, y se subdividen en mecanismos de
heterointegración y autointegración. Con los primeros, se busca una solución
al caso a travé
s del recurso a elementos externos al propio sistema jurí
dico,
como el derecho natural, el derecho comparado u otras formas de
normatividad social. Con los segundos, por el contrario, se hace referencia a
determinados procedimientos de solución de las lagunas recogidos por el
propio sistema jurí
dico114. Los criterios clásicos de autointegración son la
113
Sobre la plenitud como dogma y como ideal racional, vid. ALCHOURRON, C., y BULYGIN, E.,
Introducción a la metodologí
a de las ciencias jurí
dicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975, cap. IX:
“Completitud como ideal racional”, pp. 225-241. BOBBIO, N., ha resaltado que la idea de plenitud es
la más importante de las tres para el positivismo jurí
dico –frente a la de unidad y la de coherencia- al
estar «estrechamente conectada con el principio de la certeza del Derecho, que es la ideologí
a
fundamental de este movimiento jurí
dico», El positivismo jurí
dico, obra citada, p. 210.
114
Evidentemente, como ha señalado SEGURA, M., la autointegración es más habitual que la
heterointegración porque «en todos los ordenamientos subsiste la pretensión de dar respuesta a todos
Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas
analogí
a, los principios generales del Derecho y la denominada «norma de
clausura del sistema».
En cuanto a la analogí
a, é
sta aparece regulada en el artí
culo 4.1 del
Código civil, y supone aplicar a un supuesto de hecho que no encuentra
solución especí
fica en el ordenamiento, la solución prevista en una norma
jurí
dica de dicho ordenamiento para otro caso, siempre que entre ambos casos
sean semejantes y medie entre ellos una “identidad de razón”, lo que exige
indagar en la finalidad de la norma por parte del operador jurí
dico. Ahora
bien, la aplicación de la analogí
a como mé
todo de autointegración tiene sus
lí
mites en el respeto al valor de la seguridad jurí
dica, concretada
especialmente en determinados principios de organización de los sistemas
jurí
dicos modernos como el principio de legalidad penal y de tipificación y el
principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables
o restrictivas de derechos fundamentales (art. 9.3 C. E). En este sentido, la
aplicación analógica estáprohibida en el ámbito penal.
Por otro lado, suele distinguirse la analogí
a legis de la analogí
a iuris. La
analogí
a legis, es la analogí
a en sentido estricto, y se corresponde con la
idea que acaba de explicarse, es decir, con la aplicación de la consecuencia
prevista en una norma concreta referida a un supuesto determinado a otro
supuesto distinto pero semejante. Por otro lado, por analogí
a iuris se entiende
la aplicación de una solución extraí
da no de una norma concreta sino del
conjunto de normas, valores y principios legales del sistema, lo que nos lleva
necesariamente a hablar de los principios generales del Derecho115.
Los principios generales del Derecho son, según el art. 1.1 del Código Civil una
fuente del ordenamiento jurí
dico que complemente la ley y la costumbre.
Dichos principios generales del Derecho pueden recogerse explí
citamente en
las normas jurí
dicas (como por ejemplo, los principios de irretroactividad de
las normas, publicidad, etc, del art. 9.3 de la Constitución) en cuyo caso
permiten establecer lí
mites claros frente a normas de rango inferior
contradictorias con los mismos, además de servir de guí
a de interpretación
para los operadores jurí
dicos. Pero tambié
n puede ser que los mismos no se
encuentren recogidos explí
citamente en ninguna norma jurí
dica del sistema,
sino que se trate de principios implí
citos, de inferencias derivadas de las
normas del sistema, en cuyo caso el operador jurí
dico que los utilice
estableceráuna conexión lógica con la norma o normas de las que se extraen y
su fuerza normativa dependeráde la jerarquí
a de dichas normas.
Finalmente, debe hacerse referencia a determinados autores como Kelsen o
Bobbio que defienden la plenitud del sistema jurí
dico desde la afirmación de
una norma de clausura construida como una norma implí
cita, general y
los problemas jurí
dicos sin necesidad de acudir a instancias que se encuentran fuera del mismo», «El
problema de las lagunas del Derecho», Anuario de Filosofí
a del Derecho, VI, 1989, p. 311.
115
Sobre la analogí
a puede consultarse DIEZ-PICAZO, L., Experiencias jurí
dicas y Teorí
a del
Derecho, obra citada, pp. 279-283 e ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurí
dico, obra
citada, pp. 181 y ss., donde también se hace referencia a los principios generales del Derecho.
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excluyente que opera junto a las normas particulares, explí
citas e incluyentes
del sistema. Estas teorí
as se encuentran respaldadas por una concepción
liberal del Derecho que considera que todo aquello que no estáprohibido o
regulado como obligatorio estápermitido. Sin embargo, la norma general
excluyente resulta insuficiente porque ante la existencia de una laguna,
además de la posibilidad de considerar que el caso regulado es diferente al no
regulado y que por tanto es aplicable la norma general excluyente, existe
tambié
n la posibilidad, y en eso consiste precisamente la utilización del
mé
todo analógico, de aplicar una norma general inclusiva justificando que
ambos casos son semejantes.
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Lección 7.- La creación del Derecho.
A.- La producción normativa
B.- Derecho legal y Derecho judicial.
C.- Otras formas de producción normativa.
A.- La producción normativa.El tema de la producción normativa o creación del Derecho se ha
estudiado tradicionalmente a través de la noción de “fuentes del Derecho” 116.
Sin embargo, aquíse prefiere hablar de producción o creación normativa
porque la expresión “fuentes del Derecho” no está exenta de un importante
grado de ambigüedad117. Así
, puede distinguirse un uso material del té
rmino,
para hacer referencia a los contenidos que deben poseer forma normativa y
otro uso formal bastante amplio e indeterminado 118 . Desde é
ste, se hace
referencia, en primer lugar, a los actos que dan lugar a las normas jurí
dicas y
los órganos autorizados para crearlas. Sin embargo, la expresión fuentes del
Derecho se utiliza tambié
n para hacer referencia a las propias normas
jurí
dicas, en sus diferentes tipos, como parece hacer por ejemplo el artí
culo 1.1.
de nuestro Código Civil cuando afirma que son fuentes del Derecho la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho. Finalmente, incluso se
utiliza la expresión “fuentes del Derecho”, aunque referida al “conocimiento” y
no a la “producción”, para hacer referencia a los textos que dan a conocer el
contenido de é
stas y que forman parte de la Ciencia jurí
dica.
Teniendo en cuenta estas diferentes interpretaciones119, el objeto de
esta lección, construida evidentemente desde los presupuestos del positivismo
jurí
dico, estarí
a constituido por lo que en la terminologí
a tradicional se
116
Para el origen y la formación histórica de la teorí
a de las fuentes puede consultarse DIEZ PICAZO,
L., Experiencias jurí
dicas y Teorí
a del Derecho, obra citada, pp. 110-129. Un análisis mucho más
detallado puede encontrarse en ROSS, A., Teorí
a de las fuentes del Derecho, trad. de J. L. Muñoz de
Baena, A. de Prada y P. López, Centro de Estudios Polí
ticos y Constitucionales, Madrid, 1999.
117
Como afirma AGUILÓ, J., en este sentido, «la literatura relativa a las fuentes del Derecho ha sido
muy consciente de esta ambigüedad y del desbarajuste conceptual que la ha acompañado», Teorí
a
General de las fuentes del Derecho, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 22.
118
Vid. GUIBOURG, R. A., «Las fuentes del Derecho», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F.
J. (editores), El Derecho y la justicia, Trotta, madrid, 1996, pp. 177-197.
119
Como afirma GUASTINI, R., estos diferentes usos del término fuente conducen a una utilización
algo confusa para referirse a diferentes ideas: autoridad normativa, acto normativo, procedimiento
normativo, documento normativo y norma. Vid. GUASTINI, R., Le fonti del Diritto e l’interpretazione,
Giuffré, Milano, 1993, pp. 4-6.
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encuadra dentro de las fuentes formales y, má
s concretamente, los órganos
autorizados para crear normas y los procedimientos adecuados para ello, es
decir, lo que aplicando la terminologí
a kelseniana podrí
amos llamar el punto
de vista diná
mico de la producción normativa.
Desde la perspectiva tradicional propia del Estado liberal de Derecho que
nace en Europa a finales del siglo XVIII y que se asienta sobre los
presupuestos de un
positivismo teórico caracterizado por la defensa de
una teorí
a estatalista de las fuentes y del dogma de la omnipotencia del
legislador, el parlamento estatal era considerado como el único centro de
producción normativa. El poder legislativo era el único capaz de crear
Derecho, como representante de la voluntad general, mientras que el
poder ejecutivo se limitaba a ejecutarlas. Ciertamente, junto con las leyes
aparecí
an los reglamentos, pero é
stos no eran tenidos en cuenta en la
problemática de las fuentes, y por supuesto, el poder judicial, al que se
observaba con gran recelo por su anterior sumisión al monarca absoluto,
no podí
a ser considerado como centro de producción de normas
jurí
dicas 120 . Sin embargo, esta visión tradicional de la producción
normativa ha sufrido, desde entonces a la actualidad, importantes
variaciones.
En primer lugar, el surgimiento del Estado constitucional, caracterizado
por la existencia de una constitución que opera como auté
ntica norma
jurí
dica y que, además, se sitúa por encima de la ley en la jerarquí
a
normativa.
En segundo lugar, la revisión por los movimientos antiformalistas de la
afirmación de ese primer positivismo teórico de la omnipotencia del
legislador y su calificación como una mera ficción, que es aceptada por la
propia teorí
a del Derecho positivista actual y que conduce a la
120
Vid. BOBBIO, N., El positivismo jurí
dico, obra citada, pp. 169 y ss.
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imposibilidad de negar la consideración del poder judicial como centro de
producción normativa.
En tercer lugar, la ampliación, con el Estado social de Derecho, del ámbito
de intervención del poder ejecutivo y su Administración, con el
consiguiente aumento de la importancia de sus normas y la necesidad de
afirmar la configuración de ambos como centros de creación de normas
jurídicas, algunas de ellas incluso “con fuerza de ley”.
Finalmente, la crisis de la teorí
a estatalista de las fuentes que atribuye el
monopolio de la creación de normas jurí
dicas al Estado soberano nacional,
y que se ve modificada por varios frentes. Por un lado, por la
descentralización administrativa y polí
tica derivada de la división
territorial del poder y que da lugar a la calificación de los órganos de
dichas entidades territoriales como centros de producción normativa. Por
otro, por el proceso de formación de diferentes entidades supraestatales
cuyos órganos producen normas jurí
dicas como las del Derecho
internacional o el Derecho comunitario. Por último, por la incidencia de la
sociedad dentro del Estado social y democrático de Derecho que se
manifiesta en la producción de normas jurí
dicas por los particulares. En
cualquier caso, la teorí
a estatalista de las fuentes propia del positivismo
teórico puede seguir defendié
ndose siempre que se haga con las
necesarias matizaciones que introducen estos tres elementos. En cuanto a
la existencia de normas jurí
dicas producidas por entidades que tienen su
origen en la división territorial del Estado, é
sta no parece ser un problema
real para la teorí
a estatalista de las fuentes –entendida como que la
afirmación de que el Estado ostenta el monopolio de la producción
normativa- siempre que se entienda al mismo como un Estado
descentralizado diferente al Estado nación. Por lo que respecta a la
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existencia del Derecho Internacional y el Derecho comunitario, asícomo
el producido por los particulares, aquíla teorí
a estatalista de las fuentes
puede mantenerse a travé
s de la afirmación de que todas esas normas
jurí
dicas pasan a formar parte del Derecho de un determinado Estado en
la medida en que el mismo se comprometa a respaldarlas con su aparato
coactivo a travé
s del acto de voluntad de alguno de sus centros de
producción normativa expresado en una norma.
De cualquier forma, todas estas variaciones a la visión tradicional
liberal de producción normativa serán tenidas en cuenta en el desarrollo de
esta lección, que por otro lado, se harávinculado al Derecho Español. De
forma general, se distingue en la temática de la producción normativa una
producción originaria y una derivada. La producción normativa originaria es
la que da lugar a la norma básica de identificación de normas, es decir, a la
Constitución, y cuyo centro de producción normativa se denomina poder
constituyente. Por otro lado, la producción normativa derivada tiene lugar en
virtud de lo establecido en la Constitución, y dentro de ella podemos distinguir
el Derecho legal, el Derecho judicial y otras formas de producción normativa.
B.- Derecho legal y Derecho judicial.En el apartado relativo al Derecho legal hay que hacer referencia a los dos
grandes centros de producción normativa, el Parlamento y el Gobierno. El
primero de ellos, sigue considerá
ndose por excelencia como el principal centro
de creación de normas jurí
dicas. Ciertamente, en aquellos sistemas jurí
dicos
que son expresión de un Estado de Derecho, el Parlamento es el órgano que
representa de manera má
s directa la legitimidad democrática y las normas
que produce ocupan, de esta forma, las posiciones más altas en la jerarquí
a de
los mismos, situándose exclusivamente por encima de ellas la Constitución y
quedando reservada a é
stas las materias más relevantes, como el ré
gimen
jurí
dico de los derechos o las instituciones básicas del Estado.
No obstante, como ya se ha matizado, el Parlamento no es actualmente el
único centro de producción normativa, y no sólo esto, sino que en los Estados
con una división territorial federal o autonómica, se produce una
multiplicidad de órganos parlamentarios. Este esquema se complica todaví
a
má
s allídonde, como en el caso del Estado español, é
ste se incardina dentro
de una entidad supraestatal como la Unión Europea, que tambié
n cuenta con
un órgano parlamentario. Así
, en el caso español, al hablar del Derecho legal,
y concretamente del Parlamento, habrá que hacer referencia tanto al
Parlamento estatal como a las asambleas legislativas de las Comunidades
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autónomas y al Parlamento Europeo.
En cuanto al Parlamento estatal, su producción normativa puede
diferenciarse según tenga por motivo la organización normativa estatal o la
organización normativa de las relaciones entre el Estado y las Comunidades
autónomas. Dentro de la primera habrí
a que distinguir entre las leyes
orgánicas, ordinarias y de bases, que se distinguen tanto por la forma de su
producción cómo por las materias que abordan según establecen los artí
culos
81 a 83 y 87 a 91 de la Constitución española. Dentro de la segunda,
encontramos las leyes marco, de transferencia y de armonización, reguladas
en el artí
culo 150 de la Constitución española.
Por otro lado, las asambleas legislativas de las Comunidades autónomas, a
las que se refiere el artí
culo 152 C.E., tambié
n se configuran como importantes
centros de producción de normas legales dentro del ámbito espacial en el que
son competentes, y sus normas se proyectan sobre todas aquellas materias
respecto a las cuales tengan competencia originariamente –conforme al
reparto de competencias entre Comunidades autónomas y el Estado realizado
en los artí
culos 148 y 149 C.E.- o de forma derivada a travé
s de las leyes marco
o de transferencia elaboradas por el Parlamento estatal.
Finalmente, el Parlamento europeo, aunque en el ámbito de la Unión
Europea la producción normativa recae básicamente en el Consejo y la
Comisión, cuenta con lo que se denomina un poder de codecisión en la
aprobación de determinados reglamentos. Esta capacidad normativa tiene su
origen en el artí
culo 93 C.E., que permite atribuir competencias derivadas de
la Constitución a una organización o institución internacional, convirtiendo
asíen obligatorias las normas producidas por la misma.
Pero, por otro lado, como ya se ha afirmado, la producción del Derecho
legal no corresponde exclusivamente a órganos parlamentarios, y en algunas
ocasiones, existe la posibilidad de que sea el Poder ejecutivo, es decir, el
Gobierno, el que elabore “normas con rango de ley”. Evidentemente, al igual
que ocurrí
a con el Parlamento, aquídeberí
an analizarse tanto el Gobierno
estatal, como los de las Comunidades Autónomas y el ejecutivo de la Unión
Europea. El Gobierno estatal produce dos tipos de “normas con fuerza de ley”,
los Decretos Legislativos y los Decretos-leyes. Ahora bien, como estas normas
suponen una excepción al monopolio de la producción legal por parte del
Parlamento, é
ste interviene en el procedimiento de elaboración de las mismas,
que además, no pueden afectar a las materias sobre las que pesa una reserva
de ley. En el caso de los decretos-legislativos (artí
culos 82 a 85 C.E.) ese
control se produce al inicio, siendo el Parlamento el que delega en el gobierno
la potestad para dictar esta norma a travé
s de una ley de bases o de una ley
ordinaria. En el caso de los decretos-leyes (artí
culo 86 C.E), al tratarse de
casos de «extraordinaria y urgente necesidad», el control se produce a
posteriori, pronunciándose el Parlamento sobre su convalidación o derogación.
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Además, hay que tener en cuenta que tambié
n el ejecutivo de las
Comunidades autónomas puede elaborar normas “con fuerza de ley”, al igual
que el ejecutivo de la Unión Europea, que puede elaborar ciertas normas con
“fuerza de ley” como son los reglamentos y las directivas.
Por lo que respecta al apartado relativo al Derecho judicial, ya se ha
señalado con anterioridad que tradicionalmente se negaba el carácter de
centro de producción normativa al Poder judicial121. Incluso hoy, aunque es
posible defender que los jueces crean normas jurí
dicas, resulta bastante
complicado afirmar que son autoridad normativa, sobre todo en
ordenamientos jurí
dicos como el nuestro que expresamente niegan el carácter
de fuente a la jurisprudencia 122 . Por supuesto, en la cultura jurí
dica
anglosajona, construida en mayor medida a través de derecho como “ius”, es
decir, como solución al caso concreto, la calificación de los jueces como
autoridad normativa resulta mucho menos extraña 123. Sin embargo, en la
cultura jurí
dica europeo-continental, la recepción mucho más importante del
Derecho romano y la construcción, por parte del iusnaturalismo racionalista,
junto con la experiencia vivida durante las monarquí
as absolutistas, dará
lugar a una concepción del Derecho como “lex”, como norma general y
abstracta. Así
, el Estado liberal de Derecho y el positivismo teórico sobre el
que se construye generaráel movimiento de la Codificación, atribuyendo el
monopolio de la creación normativa al Parlamento y dejando al Poder judicial
relegado a una mera labor mecánica y aplicadora de las leyes. Los jueces eran
la boca muda que pronunciaba las palabras de la ley, a travé
s de la realización
124
de un simple silogismo perfecto .
Sin embargo, desde el punto de vista de la actual Teorí
a positivista del
Derecho, esta visión del Poder judicial puede calificarse como caduca125. Si se
afirma la tesis positivista de la discrecionalidad judicial en aquellos casos en
los existe una laguna o el Derecho es vago o ambiguo, parece evidente que el
Poder judicial no puede configurarse exclusivamente como la boca muda que
pronuncia las palabras de la ley, de un Derecho natural o de ciertos principios
121
Se está utilizando aquí la expresión “Poder judicial” en un sentido amplio que incluiría, además, de
los tribunales ordinarios, los tribunales internacionales y comunitarios y también a los Tribunales
Constitucionales.
122
Vid. ASÍS, R. de., Jueces y Normas, obra citada, pp. 89 y ss.
123
Vid. ITURRALDE SESMA, V., El predente en el Common Law, Civitas, Madrid, 1995.
124
Vid., en este sentido, MONTESQUIEU, El espí
ritu de las leyes, trad. de M. Blázquez y P. De Vega,
Tecnos, Madrid, 1985, p. 156 y BECCARIA, C., De los delitos y de las Penas, trad. de J. A. de las
Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 76.
125
Vid. PRIETO, L., Ley, principios, derechos, Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, núm. 7,
Dykinson, Madrid, 1998, pp, pp. 5 y ss.
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morales126. Más bien habrí
a que afirmar, como hace Kelsen, que se trata de un
órgano productor de normas cuyo papel, a la vez aplicador del Derecho y
creador del mismo, no difiere esencialmente de la actividad del legislador
entendida como aplicación de la constitución127.
Ahora bien, incluso despué
s de reconocer que el Poder judicial puede ser
calificado como autoridad normativa, de nuevo se plantea otro problema,
relacionado ahora con los tipos de normas que crea128. Parece claro, que crean
normas individuales y concretas, cuya eficacia tiene sólo lugar inter partes. La
cuestión es si, además, están habilitados para producir tambié
n normas
129
generales con eficacia erga omnes , algo a lo que se va a hacer referencia a
continuación a travé
s del aná
lisis tanto de los tribunales ordinarios como del
Tribunal Constitucional y ciertos tribunales internacionales130.
Respecto a los tribunales ordinarios, esta cuestión se plantea conectada a
la labor del Tribunal Supremo en la medida en que el artí
culo 1.6 del Código
Civil señala que aunque la jurisprudencia no es fuente del Derecho,
complementaráel ordenamiento de acuerdo con la doctrina que de modo
reiterado establezca este tribunal al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y
los principios generales del Derecho. Evidentemente, por muy limitado que
quede el papel del precedente en nuestro sistema jurí
dico, la conclusión
última de este artí
culo del Código Civil no puede ser otra que el
reconocimiento de la facultad del Tribunal Supremo de elaborar normas
generales, especialmente si como afirma Guibourg se considera a la
126
Sobre la discrecionalidad judicial y las diferentes posturas al respecto, vid. IGLESIAS, M., El
problema de la discreción judicial. Una aproximación al conocimiento jurí
dico, Centro de Estudios
Polí
ticos y Constitucionales, Madrid, 1999.
127
KELSEN, H., «La garantí
a jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», en ID.
Escritos sobre democracia y socialismo, trad. J. Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, pp. 108-155, en
concreto, p. 110. En este sentido, afirma PRIETO, L.,
que «la expresión “órganos de producción
jurídica” (...) expresa con bastante exactitud la naturaleza de la función jurisdiccional y la
posición de
los tribunales, mostrando su carácter de creadores del Derecho, pero sugiriendo asímismo la
responsabilidad que ostentan como órganos del sistema jurídico y polí
tico», Ideologí
a e interpretación
jurí
dica, Tecnos, Madrid, 1987, p. 108.
128
Evidentemente, este no es el único problema, sino que pueden analizarse otros muchos como, por
ejemplo, la legitimidad del poder judicial para crear normas jurí
dicas en una sociedad democrática. Vid.,
a este respecto, SAAVEDRA, M., «Notas sobre la legitimación democrática de la elaboración judicial
del Derecho», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 16, 1976, pp. 199-212.
129
Sobre la creación por los tribunales de normas generales, vid. BULYGIN, E., «Sentencia judicial y
creación del Derecho», en ALCHOURRON, C. E., y BULYGIN, E., Análisis lógico y Derecho, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
130
Vid. PECES-BARBA, G., «La creación judicial del Derecho desde la teorí
a del ordenamiento»,
Poder judicial, núm. 6, 1983, pp. 22-23.
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jurisprudencia como una costumbre, a la que nuestro ordenamiento si califica
como fuente del Derecho131.
Por lo que respecta al Tribunal Constitucional, en relación con el control
de constitucionalidad de las leyes, é
ste opera, en principio, conforme al
modelo kelseniano de legislador negativo132. No obstante, en la práctica del
Tribunal Constitucional ha producido normas generales a travé
s de lo que se
conocen como sentencias interpretativas y aditivas. Las sentencias
interpretativas son aquellas en las que el Tribunal Constitucional emite un
juicio favorable a la constitucionalidad de la norma jurí
dica cuestionada
siempre que é
sta se interprete en el sentido en el que el Tribunal considera
como adecuado a la Constitución; En cuanto a las sentencias aditivas son
aquellas en las que el Tribunal Constitucional juzga la violación del principio
de igualdad por parte del legislador, cuya disposición legal excluye, sin
fundamento, ciertos casos idé
nticos a otros supuestos que síson incluidos. En
é
stas, el Tribunal Constitucional suele crear otra disposición, cuya eficacia es
erga omnes, con la que se incluye el supuesto no incluido por el legislador.
Finalmente, se hace necesario incluir en este apartado al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, cuyos fallos judiciales poseen cierta
incidencia en la elaboración normativa del sistema jurí
dico español a travé
s de
la afirmación realizada por el poder constituyente en el artí
culo 10.2 C.E, y al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
C.- Otras formas de producción normativa.Dentro del resto de formas de producción normativa, hay que hacer
referencia, de forma destacada al Gobierno y la Administración, cuya
producción normativa má
s tradicional consiste en los reglamentos, es decir,
disposiciones normativas de carácter general, que carecen de categorí
a de ley,
131
En relación con la cuestión de si la jurisprudencia es o no fuente del Derecho y su consideración
como fuente formal, GUIBOURG, R. A., afirma que «sería posible hallar una solución de compromiso
apelando al fenómeno consuetudinario. Quien admita que existen normas generales originadas en la
costumbre, asícomo que los jueces se limitan a reconocerlas ya a aplicarlas, está probablemente en
condiciones de aceptar también que la actividad judicial, en tanto conducta, se halla sujeta a sus propias
costumbres. Como los jueces tienen habitualmente un alto grado de prestigio social y de autoridad
efectiva, las costumbres que ellos adopten traen aparejada la aceptación social (ya que, si asíno fuera,
la reacción de la comunidad impedirí
a en cada caso el establecimiento de la costumbre judicial). De
este modo, la jurisprudencia no seria otra cosa que un modo especifico de generar derecho
consuetudinario, modo al que –acaso en atención a su mayor celeridad y a su relativa certeza- se
prefiere elevar a la categorí
a de fuente autónoma», «Las fuentes del Derecho», en GARZÓN VALDÉS,
E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y la justicia, obra citada, pp. 185-186.
132
KELSEN, H., «La garantí
a jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», en ID.
Escritos sobre democracia y socialismo, obra citada, p. 109 y ss.
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dictadas por el Poder ejecutivo en virtud de su propia competencia.
Dichos reglamentos pueden ser ejecutivos (en cuyo caso se presentan
como desarrollo de una ley), independientes (cuando no se presentan como
desarrollo de una ley concreta, aunque evidentemente esté
n sometidos a ellas)
y de necesidad (es decir, fruto de una situación coyuntural de tipo especial) 133.
En nuestro sistema jurí
dico, debido a la división territorial del poder,
pueden distinguirse los reglamentos de la Administración del Estado, de las
Administraciones autonómicas y de las Administraciones locales. En la
Administración del Estado, la potestad reglamentaria la ostentan el Gobierno,
los ministros y otras autoridades inferiores, que la ejercen, respectivamente, a
travé
s de Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y Resoluciones o Circulares.
En las Administraciones autonómicas, ostentan la potestad reglamentaria
los gobiernos autonómicos –a travé
s de Decretos-, los consejeros –mediante
Ordenanzas de la Consejerí
a-, y algunas autoridades inferiores –a travé
s de
Resoluciones-. No obstante, en algunas de ellas tambié
n el presidente de la
Comunidad Autónoma posee dicha potestad. Finalmente, en cuanto a las
Administraciones Locales, es decir, Ayuntamientos y Diputaciones
provinciales, pueden producir reglamentos tanto el pleno de ambas, como el
Alcalde, mediante la forma de reglamentos orgánicos, ordenanzas, el
presupuesto y el bando.
Pero además, junto con el Gobierno y la Administración, nuestro
sistema jurí
dico tambié
n atribuye la capacidad de creación de normas
jurí
dicas a los particulares, tanto de forma indirecta –a travé
s del peso de la
opinión de grupos sociales representativos en la formación de la voluntad de
los distintos centros de producción normativa- como directa. Esta última se
refiere a aquellos casos en los que los particulares –bien se trate de grupos o
de individuos- se convierten en verdaderos centros de producción normativa
gracias a la voluntad de alguno de los centros de producción del Estado
–entendido en el sentido má
s amplio del té
rmino- expresada en una norma
jurí
dica que delega en ellos dicha capacidad. El ejemplo paradigmático lo
constituyen los convenios colectivos, cuya fuerza vinculante queda reconocida
por el poder constituyente en el artí
culo 37.1. de la Constitución española.
Pero existen otros ejemplos, como las normas corporativas o, incluso, los
contratos y negocios jurí
dicos134.
133
Vid., en este sentido, PAREJO, L.; JIMÉNEZ-BLANCO, A., y ORTEGA, L., Manual de Derecho
Administrativo, Ariel, Barcelona, 1990, p. 114.
134
Cuando dos personas celebran un contrato, como afirma NINO, C.S., «estipulan derecho,
obligaciones, potestadas y hasta sanciones, para ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es
razonable considerar el contrato (...) como una norma jurí
dica o conjunto de ellas», Introducción al
análisis del Derecho, obra citada, p. 150.
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Lección 8.- La interpretación y la aplicación
del Derecho
A.- Interpretación y aplicación del Derecho.
B.- Criterios de interpretación.
C.- La interpretación Constitucional.
D.- La argumentación jurí
dica
A.- Interpretación y aplicación del Derecho.Hasta ahora, se ha analizado el proceso de creación del Derecho pero sin
hacer ninguna referencia a los procesos de interpretación y aplicación. Sin
embargo, esta división entre creación, por un lado, e interpretación y
aplicación, por otro, aunque pueda ser útil desde un punto de vista pedagógico,
no es cierta en la práctica. Evidentemente, estas labores son diferentes, pero
se producen en el proceso de decisión de los operadores jurí
dicos de forma
entremezclada, resultando difí
cil su separación.
Lo primero que se quiere resaltar es que el proceso de interpretación y
aplicación del Derecho no sólo es predicable de los jueces, sino de cualquier
operador jurí
dico. Así
, por citar sólo un ejemplo, cuando el legislador elabora
una ley en desarrollo de un precepto constitucional, está aplicando la
Constitución Española y una determinada interpretación de la misma. No
obstante, es cierto que, normalmente, cuando se habla de aplicación e
interpretación del Derecho, se estápensando en la labor judicial, que supone
el ejemplo paradigmático de interpretación y aplicación.
Interpretar una norma jurí
dica supone atribuirle un determinado
significado a un enunciado jurí
dico que, posteriormente, seráaplicado por el
juez a un supuesto de hecho concreto que tenga que resolver, creando asíuna
nueva norma jurí
dica.
Pueden resaltarse dos sentidos de interpretación jurí
dica, uno estricto y
135
otro amplio . En sentido estricto, la interpretación por el juez de una norma
jurí
dica sólo es necesaria cuando la misma no es clara, es decir, en
determinados “casos difíciles”. Sin embargo, en sentido amplio, la
interpretación es necesaria en todo caso, de forma que siempre que un
135
Vid., en este sentido, WROBLEWSKI, J., Sentido y hecho en el Derecho, Universidad del País
Vasco, San Sebastián, 1990, p. 130. En el mismo sentido, GUASTINI, R., Le Fonti del Diritto e
L’interpretazione, obra citada, pp. 326-328.
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operador jurí
dico aplica un enunciado jurí
dico es porque, previamente, le ha
atribuido un determinado significado. Los presupuestos de partida de ambos
sentidos de interpretación son muy distintos, porque en el primer caso, la
actividad interpretativa del juez se observa como algo má
s o menos coyuntural,
derivado de determinadas disfunciones en el momento de la creación jurí
dica,
concentrada en el legislador. Sin embargo, en el segundo, la interpretación
forma parte esencial del proceso judicial, de forma que la “lectura” del
Derecho pasa a ser considerada, por utilizar el sí
mil utilizado por Jerome
136
Frank, como un arte a dos tiempos .
Ya se ha hecho referencia, en varias ocasiones, a cómo era considerada la
función judicial por el positivismo teórico que surgióa los inicios del Estado
Liberal de Derecho con la Escuela de la Exé
gesis y apoyada en el pensamiento
de autores como Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Beccarí
a, etc.
Desde un punto de vista teórico bastante radical, los jueces no podí
an ni
interpretar las normas jurí
dicas, limitándose exclusivamente a la aplicación de
las normas. La interpretación, en aquellos casos en los que hubiera alguna
duda, debí
a corresponder al cuerpo legislativo –al menos en las leyes penalespues otra cosa serí
a abrir la puerta a la incertidumbre137. Por otro lado, se
consideraba que, por lo general, los enunciados jurí
dicos eran lo
suficientemente claros como para que, en caso de necesitar interpretación por
parte del juez, é
ste pudiera llevarla a cabo de forma que no pudiera, salvo
infracción de su deber de aplicar el Derecho, salirse del contenido de los
mismos. La justicia «se entenderá como una “función lógica”, y no como
poder»138, de forma que el juez podí
a seguir considerándose como el aplicador
mecánico-silogí
stico del Derecho elaborado por el legislador, aunque é
ste
tuviese, en algunos casos, que ser interpretado.
Sin embargo, los movimientos antiformalistas del siglo XIX y el propio
positivismo del siglo XX dieron buena cuenta de la dificultad de mantener los
diferentes presupuestos en los que se basaba este positivismo “exegético”. Así,
en la actualidad, las notas, por poner sólo algunos ejemplos, de plenitud y
coherencia como predicables de los sistemas jurí
dicos, ya no pueden
mantenerse sin una visión de la función judicial como creadora de Derecho y
como una labor intelectual complicada o, al menos, imposible de realizarse de
forma mecánica. El Derecho utiliza como vehí
culo de expresión el lenguaje
136
Vid. FRANK, J., «Palabras y música», trad. de R. J. Vernengo, en VV.AA., El actual pensamiento
jurí
dico norteamericano, Ed. Losada, Buenos Aires, 1951, pp. 181 y ss.
137
Vid., por ejemplo, BECCARIA, C., De los Delitos y de las Penas, trad. de J. A. de las Casas,
Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 31 y ss.
138
SAAVEDRA, M., «Jurisdicción», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El
Derecho y la Justicia, obra citada, p. 224.
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natural, del que puede predicarse su “textura abierta” 139 , y esto tiene
importantes consecuencias tanto para la función judicial como para la
interpretación. La última no puede entenderse má
s que en sentido amplio, es
decir, como una actividad creadora que se desarrolla por los órganos judiciales
en todos los casos, dejando de tener sentido la má
xima latina del positivismo
140
decimonónico “in claris non fit interpretatio” . El significado atribuido no
puede considerarse como una labor de “descubrimiento” de un significado
objetivo fijado por el legislador, sino como una “creación” de Derecho
inevitable desde el entendimiento de una “discrecionalidad judicial” situada
en la vigilia entre el noble sueño de la seguridad jurí
dica y la pesadilla de su
141
destrucción .
Por otro lado, es cierto que esa labor de interpretación que realizan los
operadores jurí
dicos, especialmente los jueces, convirtié
ndose en inté
rpretes
del Derecho, se produce tambié
n en otros muchos procesos intelectuales,
como en el mundo de la literatura y el teatro, el de la música, etc. Tambié
n un
actor, al leer un guión y posteriormente actuar conforme a é
l, tiene que
“interpretar” qué es lo que dice el personaje, de la misma forma que un
músico tiene que “interpretar” una partitura para poder tocarla. Pero a pesar
de estas similitudes, la interpretación jurí
dica tiene una serie de
peculiaridades que no se dan en otros contextos y que la condicionan.
Por un lado, y ya se ha insistido en varias ocasiones en este punto, el
Derecho no tiene un lenguaje formalizado, sino que se basa en el lenguaje
natural, existiendo de esta forma normas jurí
dicas que utilizan té
rminos vagos,
ambiguos y emotivos. Todo ello, significa que la interpretación jurí
dica se
encuentra con problemas sintácticos, lógicos y semánticos en las normas, que
deben ser salvados142.
En segundo lugar, la interpretación jurí
dica estásujeta a una serie de
reglas y presunciones que no tienen por quédarse en otros contextos y que
hacen que el ámbito de libertad del inté
rprete estédelimitado, de forma que
todas las opciones no son posibles. En cualquier caso, las reglas que delimitan
la interpretación jurí
dica necesitan a su vez, ser interpretadas, por lo que los
139
Vid. HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, obra citada, p. 169.
140
Vid. en este sentido, RECASENS, L., Nueva Filosofí
a de la Interpretación del Derecho, Porrúa,
México, 1980, cap. V: “La Función judicial es siempre y necesariamente creadora”, pp. 221-259.
141
Vid. HART, H. L. A., «Una mirada inglesa a la teorí
a del Derecho norteamericana: La pesadilla y el
noble sueño», trad. de J. J. Moreso y P. Navarro, en CASANOVAS, P., y MORESO, J. J., El ámbito de
lo jurí
dico. Lecturas del pensamiento jurí
dico contemporáneo, Critica, Barcelona, 1994, pp. 327-350.
142
Vid. ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, obra citada, pp. 158-171. también puede consultarse
CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, obra citada, 2 parte: “Sobre la interpretación en el
Derecho”, pp. 49-72. Igualmente, NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, obra citada, pp.
259 y ss.
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lí
mites tampoco quedan perfectamente marcados.
Además, la interpretación jurí
dica es una actividad problemática,
dialé
ctica y, sobre todo, valorativa. Esto supone que ante un determinado
problema jurí
dico pueden darse diferentes interpretaciones enfrentadas,
primando la que se encuentre mejor argumentada o la del órgano con mayor
autoridad. Ahora bien, en este proceso es inevitable que tienen cabida tambié
n
las valoraciones del inté
rprete que tiene que elegir entre diversos significados
posibles y está condicionado por el momento jurí
dico, tanto en la
interpretación de los hechos que tiene que juzgar como en la interpretación de
las normas jurí
dicas aplicables a los mismos.
B.- Criterios de interpretación.Los criterios de interpretación son las pautas que los operadores jurí
dicos
utilizan para dotar de significado a los enunciados lingüí
sticos que componen
las normas. Muchos de esos criterios de interpretación fueron acuñados ya en
el siglo XIX por parte del positivismo decimonónico, que de esta forma eran
considerados como instrumentos a travé
s de los cuales llegar a descubrir el
significado objetivo de las normas jurí
dicas fijado en ellas por el legislador.
Hoy, siguen en vigor, má
s elaborados y acompañados por otros, como guí
as
para la actividad interpretativa del juez a la que, no obstante, no se niega ya su
capacidad creadora y justificativa de normas jurí
dicas143.
Algunos de ellos aparecen recogido en el artí
culo 3.1 del Código Civil,
aunque otros –en su mayor parte derivación de é
stos o referidos a ámbitos
especí
ficos del sistema jurí
dico- pueden encontrarse en diferentes decisiones
judiciales y en ciertos trabajos elaborados por la dogmática jurí
dica. En
cuanto a los del Código Civil, que prácticamente coinciden con los formulados
por Savigny 144 , son el gramatical, sistemá
tico, histórico, teleológico y
sociológico.
El gramatical, promovido por el literalismo, consiste en la
interpretación de las normas de acuerdo con el sentido propio de sus palabras.
Este criterio estásiempre presente en la interpretación jurí
dica, pues no
parece que pueda atribuirse significado a una norma jurí
dica sin analizar el
sentido de las palabras que lo componen. Sin embargo, el mismo no resulta
muy útil por sí sólo si se tiene en cuenta la “textura abierta” del lenguaje que
impide afirmar que é
stas tengan –al menos en determinados casos- un
143
Como afirma IGARTUA J., los criterios de interpretación cumplen tanto una función heurí
stica
como justificatoria del significado de las normas jurí
dicas aplicadas por el juez, Teorí
a analí
tica del
Derecho (la interpretación de la ley), IVAP, Oñati, 1987, p. 79.
144
Vid., SAVIGNY, F. C., VON, «Los fundamentos de la Ciencia jurí
dica», en VV.AA, La Ciencia
del Derecho, trad. de W. Goldschmidt, Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, pp. 82-84.
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significado uní
voco145.
El sistemá
tico exige que atribuya a las normas un significado
relacionado con el texto, la rama o incluso el sistema jurí
dico en el que se
insertan. De esta forma, el criterio sistemático, que estápresente en toda
actividad de los inté
rpretes del Derecho, actúa de dos formas 146. Por un lado,
como guí
a para su actividad, permitiendo atribuir a la norma un significado
conforme con el texto, el sistema jurí
dico o la rama del ordenamiento en que
é
sta se inserta. Pero tambié
n opera como lí
mite a la actividad interpretativa,
impidiendo la atribución a la norma de un significado que sea contrario al
texto, sistema jurí
dico o rama del ordenamiento al que pertenece, lo que,
evidentemente, tiene bastante que ver con los criterios materiales de validez
de las normas jurí
dicas.
El histórico se centra en los antecedentes históricos como instrumento
adecuado para dotar de significado a las normas. Ahora bien, atender a los
antecedentes históricos de la norma puede hacerse desde diferentes
dimensiones. Así
, el inté
rprete puede tener en cuenta cómo se ha entendido
dicho enunciado por quienes lo redactaron, o por la sociedad, o incluso, por
los operadores jurí
dicos que con anterioridad han tenido que aplicarlo, y
evidentemente, dentro de estas diferentes posibilidades las soluciones no
tienen por quéser las mismas.
En cuanto al criterio teleológico consiste en dar a las normas un
significado conforme al espí
ritu y finalidad de las mismas, ya sea el del
sistema (teleológico objetivo) o el perseguido por el legislador (teleológico
subjetivo); Se trata de un criterio utilizado muy habitualmente por los
interpretes del Derecho, especialmente por su fácil combinación con los otros.
Finalmente, el criterio sociológico permite dotar a las normas de un
significado conforme a la realidad social en la que ha de ser aplicada y, de esta
forma, es el criterio que reconoce una mayor capacidad creadora a la función
judicial, adaptando el contenido de las normas a las circunstancias de cada
momento histórico.
Además, junto a estos criterios de interpretación recogidos por el Código
Civil existen tambié
n otros muchos, la mayorí
a establecidos por la dogmática
entre los que pueden citarse, por ejemplo, el criterio consecuencialista –de
especial relevancia en la interpretación constitucional-, que supone atribuir
un significado a una norma jurí
dica sólo despué
s de analizar las consecuencias
que el mismo puede generar. Junto a é
ste, otros que son especificaciones del
criterio sistemá
tico (como el de conformidad con la constitución, el de
145
Sobre la interpretación literal y gramatical de las normas puede consultarse VERNENGO, R.,
«Interpretación del Derecho», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J. (editores), El Derecho y
la Justicia, obra citada, pp. 242-246.
146
TARELLO, G., L’interpretazione della legge, Giuffré, Milano, 1980.
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conservación de las normas, el de la plenitud, el de la no-redundancia, el de la
analogí
a o del lugar material), del consecuencialista (el de la reducción al
absurdo), del teleológico (el de la naturaleza de las cosas), etc.
C.- La interpretación Constitucional.El tema de la interpretación constitucional tiene una relevancia especial si
se tiene en cuenta que en el Estado constitucional, las constituciones se han
convertido en auté
nticas normas jurí
dicas dotadas de la má
xima jerarquí
a
dentro del sistema jurí
dico y que, además, incluyen los criterios básicos de
validez para la producción normativa del resto de las normas jurí
dicas 147. En
primer lugar, merece aclararse que una cosa es la interpretación desde la
Constitución –es decir, el papel de la Constitución en toda actividad de
interpretación jurí
dica- y otra diferente la interpretación de la Constitución, es
decir, la atribución de significado a las cláusulas constitucionales148.
Por lo que respecta a la interpretación desde la Constitución, si se tiene en
cuenta lo dicho al hablar del criterio sistemático y de algunas de sus
especificaciones como el criterio de conformidad con la Constitución, resulta
evidente que la norma fundamental opera como criterio lí
mite y guí
a de toda
la actividad de interpretación jurí
dica. De esta forma, resulta inválida
cualquier norma cuyo significado atribuido por el inté
rprete sea contrario a la
misma. Pero no sólo eso, sino que é
ste debe atribuirle aqué
l significado que
mejor favorezca los contenidos de las normas constitucionales.
Ahora bien, el objeto de este apartado no lo constituye la interpretación
desde la Constitución sino la interpretación de la Constitución, que puede
abordarse desde dos dimensiones, la té
cnica y la polí
tica.
Desde el punto de vista té
cnico, suele mantenerse que la interpretación
constitucional es diferente del resto de la interpretación jurí
dica tanto por la
estructura de los enunciados constitucionales –cuya estructura es la de
principios y no reglas- como por la ausencia de un marco normativo que sirva
de referencia al inté
rprete constitucional en su labor149. La primera de las
razones no parece demasiado convincente, ya que los principios no sólo
aparecen en la interpretación constitucional, sino tambié
n en la interpretación
147
Sobre la significación jurí
dica y polí
tica de la justicia constitucional puede consultarse KELSEN,
H., «La garantí
a jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», en ID., Escritos sobre
democracia y socialismo, obra citada, pp. 150 y ss.
148
Vid. PEREZ LUÑO, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, obra citada, pp.
268 y ss.
149
Sobre la peculiaridad de la interpretación constitucional puede consultarse GUASTINI, R.,
Distinguiendo. Estudios de teorí
a y metateorí
a del Derecho, obra citada, pp. 287 y ss. y
WROBLEWSKI, J., Constitución y teorí
a general de la Interpretación, trad. de A. Azurza, Civitas,
Madrid, 1988, pp. 102 y ss.
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de otras normas jurí
dicas que, incluso en el caso de reglas, encuentra
problemas para llevarse a cabo a travé
s del mé
todo tradicional de
interpretación. Además, la diferenciación entre principios y reglas, como ya se
vio, no es estábasada en la estructura de unos y otras, sino en su grado de
determinación, es decir, en su generalidad y vaguedad. Esto, evidentemente,
nos lleva a la segunda razón técnica aludida de la “especialidad” de la
interpretación constitucional: la ausencia de un marco normativo de
referencia para el inté
rprete constitucional150.
Ciertamente, los enunciados constitucionales tienen la máxima
jerarquí
a dentro del sistema jurí
dico y, por tanto, su interpretación no puede
hacerse con referencia a enunciados de un rango jerárquico mayor que la
delimiten. Así
, el único lí
mite que encuentra el inté
rprete constitucional está
en la mayor determinación o indeterminación del texto constitucional. Si se
mantiene que los enunciados constitucionales tienen un significado
determinado, aunque sea mí
nimo, que no es susceptible de polé
mica, el
inté
rprete constitucional estará limitado por el mismo. Ahora bien, si se
defiende que el texto constitucional es absolutamente indeterminado, su
inté
rprete actuarácon total discrecionalidad.
Por otro lado, desde la perspectiva polí
tica, lo que se plantea es la
cuestión de la legitimidad de la justicia constitucional y cuál debe ser su
actitud en el control de constitucionalidad. Así
, de un lado, puede defenderse
que el inté
rprete constitucional tiene una legitimidad democrática menor que
la del legislador, y que, por tanto, su actitud ante la interpretación de la
constitución recogida en la ley tiene que ser de autorestricción judicial151. Por
otro lado, puede defenderse que la justicia constitucional tiene algún otro tipo
de cualidad, normalmente de carácter funcional, que legitima su prevalencia
frente al legislador y que hace que é
sta deba tener una actitud activista frente
aé
ste.
Ahora bien, la toma de postura en el plano té
cnico no determinada la
postura en el plano polí
tico, sino que son independientes. Así
, si mezclamos
150
PRIETO, L., se ha referido a esta caracterí
stica del Estado consituticional afirmando que «el
mantenimiento de un sistema jurí
dico que se quiera coronado por una Constitución como la descrita
tiene que pagar ese precio, un precio que supone confiar a los juees la última palabra sobre la ley y, en
general, sobre la legitimidad de toda norma o decisión», Ley, principios, derechos, obra citada, p. 43.
151
Como afirma PRIETO, L., «el intérprete constitucional ha de asumir que se halla en presencia de
un sujeto “libre”, el legislador, y, por tanto, que su tarea ha de ser más bien delimitar el camino dentro
del cual la “interpretación política” resulta admisible o no arbitraria», «Notas sobre la interpretación
constitucional», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 9, 1991, p. 177.
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ambos planos, nos encontramos con cuatro posibles posturas152.
En primer lugar, la de aquellos que mantienen un significado uní
voco
de los preceptos constitucionales, aqué
l fijado por la voluntad de quienes los
redactaron y aprobaron. Para quienes mantienen esta posición, el activismo
contiene una carga negativa, y sirve para referirse a aquellos jueces que,
retorciendo la Constitución, al interpretarla de forma diferente a la voluntad
-históricamente determinable- de los padres constituyentes, pretenden estar
construyendo a partir de la misma lo que en realidad no son más que sus
puntos de vista personales, usurpando de esta manera funciones que no les
corresponden y creando un intolerable gobierno de los jueces. Por el contrario,
la auto-restricción judicial se refiere a la actitud positiva de los jueces que se
limitan a declarar la inconstitucionalidad de las normas que contradicen aqué
l
significado uní
voco de la Constitución, abstenié
ndose de imponer de forma
camuflada sus propios valores a travé
s de la interpretación constitucional153.
La segunda postura, mantiene tambié
n la existencia de un significado
uní
voco de los preceptos constitucionales, pero que no es el fruto de la
investigación histórica de la voluntad de los constituyentes, sino el resultado
de un proceso de construcción cuyas premisas proceden de la Constitución.
En esta postura, la auto-restricción judicial es algo negativo, ya que supone
una actitud de pasividad por parte de unos jueces que sólo actúan cuando se
vulnera el significado explí
cito de la Constitución, y en concreto de los
preceptos de la misma que recogen derechos fundamentales, cruzándose de
brazos cuando se contradice el significado implí
cito de dicho documento. Por
el Contrario, el activismo se valora positivamente, como la actitud de aquellos
jueces que se esfuerzan por descubrir y atribuir ese significado implí
cito a los
154
preceptos constitucionales .
Por otro lado, estarí
an aquellos que defienden que dentro de la
Constitución hay algunos preceptos claros y otros vagos o indeterminados, y
que el juez sólo debe declarar inconstitucionales las normas que vulneran los
preceptos con un significado claro. Cuando nos encontremos ante cláusulas
vagas o imprecisas de la constitución, como suelen ser especialmente los
152
Vid. DORADO, J., El debate sobre el control de Constitucionalidad en los Estados Unidos: una
polémica sobre la interpretación constitucional, Cuadernos Bartoloméde las Casas, núm. 3, Dykinson,
Madrid, 1997.
153
Esta es la posición de lo que suele denominarse como movimiento originalista, basado en la
“intención original” de los padres constituyentes. Vid., ALONSO, E., La interpretación de la
Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 137 y ss.
154
Esta es, por ejemplo, la posición de Ronald Dworkin, en la que esa labor de reconstrucción del
significado implí
cito de la Constitución la tiene que realizar la justicia constitucional actuando como un
«juez hércules». Vid., en este sentido, DWORKIN, R., Los Derechos en serio, trad. de M. Guastavino,
Ariel, Barcelona, 1984 y El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988.
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valores, principios y derechos fundamentales, el juez no estálegitimado para
imponer una de las interpretaciones meramente posibles, ya que esta
competencia reside en quien ha sido democráticamente elegido para gobernar,
el legislador. Aquíel activismo vuelve a tener una valoración negativa, y la
auto-restricción judicial, positiva.
Finalmente, está la postura aquellos que -pensando que el texto
constitucional tiene enunciados con un significado claro y otros
indeterminados, o bien que todos son indeterminados- consideran que el juez
constitucional debe establecer una interpretación única en cada caso, aunque
ella no provenga enteramente de la Constitución. De esta forma, la
auto-restricción judicial pasa a tener de nuevo una connotación negativa,
mientras que el activismo pasa a valorarse positivamente.
D.- La argumentación jurí
dica.Todas estas posiciones que acaban de estudiarse mantienen entre sí
diferencias importantes, bien en el plano té
cnico o en el polí
tico, pero en
cualquier caso, creo que todas ellas, que no son teorí
as descriptivas sino
prescriptivas de la interpretación constitucional, estarí
an de acuerdo en la
importancia que, en todo caso, tiene la argumentación jurí
dica. Esta supone
aportar razones, es decir, justificarse y, por tanto, legitimarse, algo
realmente importante, especialmente cuando la decisión jurí
dica no es la
única que puede adoptarse e incluso cuando, ficticiamente, lo es.
La argumentación jurí
dica es uno de los grandes logros del Estado de
Derecho, una de las dimensiones en que se concreta la idea de que tambié
n los
poderes públicos están sometidos al “imperio del Derecho”, de forma que las
decisiones de cualquier operador jurí
dico –y no sólo los jueces- deben estar
«racionalmente justificadas, es decir, que a favor de las mismas se aporten
argumentos que hagan que la decisión pueda ser discutida y controlada»155.
No obstante, en las decisiones judiciales esta obligación de
fundamentación o argumentación se hace todaví
a más patente ya desde el
surgimiento del Estado liberal de Derecho, especialmente frente al poder
legislativo. Éste es el legítimo representante de la “voluntad general”, el
órgano a travé
s del cual se expresa el pueblo soberano, que goza por tanto, de
una legitimidad democrática basada en las urnas. Sin embargo, el poder
judicial basa su legitimidad exclusivamente en su función, en ser un mero
aplicador de la ley que no puede atenuar su rigor ni aumentarlo, por lo que
frente al legislativo y el ejecutivo –que retiene la espada- se configura como “la
155
ATIENZA, M., «Argumentación jurí
dica», en GARZÓN VALDÉS, E., y LAPORTA, F. J.
(editores), El Derecho y la Justicia, obra citada, p. 232.
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rama menos peligrosa” 156 . Evidentemente, en esa visión del positivismo
decimonónico en la que la labor judicial se describe a travé
s de la teorí
a de la
subsunción, la justificación del poder judicial se limita a mostrar que el
supuesto de hecho que tiene que resolver el juez coincide con el supuesto
normativo y que, por tanto, la imposición de la sanción establecida en la
norma no es nada má
s que el derivado lógico o la conclusión inevitable de ese
“silogismo perfecto” realizado por el juez.
Sin embargo, desde una perspectiva como
la que aquí se está
defendiendo, basada en la “textura abierta” del lenguaje y en un margen –más
o menos amplio- de discrecionalidad judicial, parece evidente que para que las
decisiones de los tribunales se entiendan como argumentadas o justificadas no
basta con la mera coherencia lógica entre la norma utilizada y el fallo emitido.
Puesto que el significado de esta norma no aparece perfectamente definido en
el sistema jurí
dico con anterioridad a la actividad judicial, é
sta debe mostrar
que el significado escogido es el má
s adecuado. Ahora bien, la labor de
justificación de la actividad judicial, es decir, de argumentación, no puede
limitarse a la interpretación de las normas sino que debe alcanzar a otros
momentos del proceso judicial. Así
, puesto que el juez nunca conoce
directamente los hechos que se enjuician en un determinado proceso judicial,
los antecedentes de hecho recogidos en la sentencia pueden definirse como
una “verdad artificial” que debería –aunque no siempre es así
- coincidir con lo
que en realidad ocurrió. Para ello, es decir, para que la decisión judicial esté
justificada tambié
n en cuanto a los hechos, y no sólo a las normas, se hace
necesario que se ofrezcan argumentos de que esa “verdad artificial” o “versión
de la verdad” deriva de los medios de prueba admitidos en Derecho.
Las teorí
as de la argumentación jurí
dica –y en especial de la
argumentación judicial- han cobrado especial relevancia en los últimos años y
pueden clasificarse desde diferentes criterios.
Por un lado, podemos distinguir las teorí
as descriptivas de la
argumentación de las prescriptivas o normativas. Las últimas, trata de
establecer modelos de racionalidad a los que debe someterse la
argumentación real elaborada por los jueces. Por el contrario, las primeras
tienen una pretensión meramente descriptiva de los diferentes tipos de
argumentaciones utilizados por los jueces y tribunales.
Por otro lado, se pueden distinguir ciertas teorí
as retóricas de la
156
Vid., en este sentido, la clásica obra de BICKEL, A., The Least Dangerous Branch, Yale University
Press, New Haven, 1986.
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argumentación de otras que podrí
an denominarse procedimentales. Mientras
que las primeras se ocupan de los argumentos que de hecho se presentan
–descriptivas- o que deben presentarse –prescriptivas- para que la decisión
sea aceptada en un determinado contexto, las segundas intentan establecer los
parámetros necesarios para que dicha decisión aceptada, sea, además,
aceptable de un modo “racional” o “razonable”, lo que supone incluir ciertas
dimensiones de “universalidad” como un ingrediente necesario en dichas
teorí
as. Dentro de las primeras podrí
a incluirse a Perelman, Toulmin y, en
157
España, Rafael de Así
s , mientras que las segundas se han elaborado, por
ejemplo, por MacCormick, Alexy158, Aarnio o M. Atienza159.
157
Vid. ASÍS, R. de., Jueces y Normas, obra citada, pp. 105 y ss y Sobre el Razonamiento judicial,
Mc-Graw Hill, Madrid, 1998.
158
Vid. ALEXY, R., Teorí
a de la argumentación jurí
dica, obra citada, especialmente, pp. 203 y ss.
159
Vid. ATIENZA, M., Las razones del Dereho. Teorí
as de la argumentación jurí
dica, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 235-252.