Actualidad administrativa, nº 2
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El desistimiento de la Administración en el TRLCSP Por Jesús Punzón Moraleda y Francisco Sánchez Rodríguez Profesores de Derecho administrativo, UCLM A Fondo El desistimiento de la Administración es una forma de resolución de contratos utilizada por los poderes adjudicadores como medio para salvaguardar el interés general. Es entorno a este elemento esencial donde gira su procedencia como un medio eficaz que, no obstante de estar limitado, lleva aparejado un margen amplio de apreciación como consecuencia con la función que el TRLCSP le tiene encomendado. SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO DE DESISTIMIENTO. a) Las resoluciones potestativas. b) Resoluciones por mutuo acuerdo. c) Resoluciones unilaterales . III. REGULACIÓN DEL DESISTIMIENTO EN EL TRLCSP. A) Regulación general del desistimiento en la fase relacionada con el procedimiento de adjudicación por la Administración (art. 155). B) La regulación del desistimiento como causa de resolución de los contratos en la fase de ejecución. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA. I. INTRODUCCIÓN El desistimiento es una prerrogativa que se ha arrogado la Administración desde que se aprobó el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 –en adelante RCCL–. El RCCL presentó novedades notables y, en general, fue alabado por la doctrina como una norma con una técnica muy depurada, abandonando, como bien indicó el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA (1) la teoría del contrato administrativo para adoptar una concepción rigurosa de todo contrato de la Administración. Desde esta perspectiva innovadora, el legislador reguló en el art. 70 RCCL por vez primera el desistimiento del contrato en su totalidad por parte de la (1) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, «Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrativa», Revista de Administración Pública, núm. 10, enero-abril, 1953, p. 268. 210 Jesús Punzón Moraleda y y Francisco Sánchez Rodríguez Administración. En el mismo se establecía que el desistimiento podía provenir en dos momentos individualizados: a) Que la Administración desistiera de realizar lo que fuere objeto de la obligación contraída en el contrato. b) Que la Administración entendiera que fuese más conveniente asumir por ella misma su ejecución (para lo que se tendrían que observar los supuestos contemplados en el art. 311 de la Ley). El supuesto a), es una opción singular en cuanto que no supone que la Administración decida llevar a fin lo pactado de forma distinta, sino que en línea con la definición que nos facilita el Diccionario de la Lengua Española (Vigésima segunda edición) el desistimiento se concebía como la acción y efecto de desistir, es decir, apartarse de un intento proyectado en vista de ser ejecutado (2). Para GARCÍA DE ENTERRÍA (3), el desistimiento es una forma de terminación del procedimiento configurado desde el apartamiento voluntario del interesado de la acción inicialmente emprendida. De esta forma, el desistimiento, argumenta el citado autor, se refiere única y exclusivamente al concreto procedimiento en el que se produce y deja intactos los eventuales derechos que puedan asistir al interesado y que éste podrá ejercer, si le conviene, más adelante en otro procedimiento distinto. Esta definición explicitada en las explicaciones del Cap. XX —Procedimiento Administrativo —, se refiere a un concepto que concierne a los derechos subjetivos del interesado y que, en el seno de dicho procedimiento regulado en aquel momento la LPA eran muy similares. Sin embargo, existe un trasfondo que, finalmente, se ha aplicado a los contratos. En el ámbito de los contratos públicos, el desistimiento o la renuncia (4), en su caso, supone que cuando el poder adjudicador abandona la pretensión de forma unilateral está reconociendo que automáticamente se van a producir unos derechos, en todo caso distintos a los que le hubieran correspondido de haber continuado el procedimiento contractual según cauces normales. Por tanto, en su configuración actual, el desistimiento es un acto que tiene como única finalidad la conclusión de un procedimiento contractual, ya lo sea en la fase de adjudicación, ya (2) (3) (4) Joaquín ESCRICHE en su Diccionario Razonado de legislación civil, penal, comercial y forense, Valencia, 1838, p. 174, define el término desistimiento de la siguiente forma: «La abdicación o abandono de algún derecho; renuncia de una convención empezada à ejecutar; la deserción de la apelación de una sentencia; el apartamiento de la acción, demanda, acusación ó querella. En un apalabra, desistir, abandonar, abdicar, renunciar, desamparar, dejar y apartarse, significan la misma cosa…». GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, T. II, Ed. Civitas, Madrid, 1977, pp. 409 y ss. Son varios los autores que han hecho una distinción expresa entre desistimiento y renuncia. Valga por todos la realizada por Jorge CUERDA MAS en su estudio «La renuncia contractual e incautación de la garantía definitiva», Revista Electrónica CEMCI, núm. 12-13, junio-diciembre, 2011, p. 2: «La renuncia constituye la abdicación a continuar o ejecutar un determinado contrato, mientras que el desistimiento no impide, una vez efectuado, iniciar de nuevo ese mismo contrato del que previamente se ha desistido». 211 ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA N.º 2 febrero 2013 En el Derecho histórico contractual público ha existido cierta relajación a la hora de formular exigencias que debía llevar a cabo la Administración Pública y, en este sentido, por ejemplo, no existía obligación de notificar el desistimiento, no sólo en el ámbito que tratamos, sino también, ad exemplum, en el de la expropiación forzosa, para lo cual no hace falta sino leer en referencia a la retrocesión –reversión en terminología actual– el art. 43 de la LEF en su versión original, en el que no aparecía plazo dentro del cual existiera la obligación por parte de la Administración a notificar la inejecución de la obra pública por tener, el propietario, precisamente, un derecho de expectativa. El desistimiento de la Administración en el TRLCSP en la fase de ejecución, por lo que en el momento que se dicte resolución con tal fin se automatiza el abandono de la pretensión contractual. Piénsese que el desistimiento puede ser concebido como un mero «accidente» en la vida del proceso contractual, pues aunque la aprobación del TRLCSP se centra en una infracción insubsanable, nada impide que una vez corregida la infracción, persista el interés por continuar con la celebración objeto del contrato. Por otra parte, la renuncia queda vacía del interés en el sentido expuesto, primero, porque en el supuesto de renuncia el contrato no existe, y segundo, porque ya no existe interés en celebrar el contrato propiamente dicho. En cuanto al supuesto b), hay que realizar algunas observaciones. Se debe poner de relieve que el art. 1594 del Código civil –Desistimiento del dueño de la obra previo pago al contratista de gastos y perjuicios– establece que «El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella», por lo que remitiéndose al contenido del art. 311 se establecía una limitación, y por tanto, la regulación era menos permisiva, que la propia recogida en el Código civil en favor del dominus operis. Con la promulgación del Reglamento General de Contratación (5) –en adelante, RGC–, se incorporaron a la legislación vigente varias referencias al desistimiento respecto de las cuales tal vez la más significativa es la encuadrada en el parágrafo cuarto del art. 162, en la que literalmente se indicaba: «El desistimiento de las obras por la Administración tendrá los mismos efectos que la suspensión definitiva de las mismas». Por tanto, lo que directamente se señala es que se equiparaban los efectos resarcitorios entre suspensión y desistimiento, es decir, el contratista tendría derecho a recibir el "beneficio industrial" de las obras dejadas de realizar (art. 55 Ley de Contratos del Estado –en adelante, LCE–), entendiéndose por beneficio industrial a los efectos descritos la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material, con deducción de la baja de licitación, en su caso [art. 68.b) del RGC]. En la ya añeja sentencia del TS de 21 de mayo de 1968, confirmatoria de otra de la Audiencia Territorial de Burgos, se establece otra variante en relación con la legislación vigente en aquel momento, que sería el desistimiento unilateral de la Administración antes de la adjudicación definitiva (hoy día ubicado en el art. 155 TRLCSP), pues, se afirma que, aun cuando en las normas administrativas no se encuentra precepto alguno de carácter genérico que expresamente lo indique, si bien ambos contratantes, y muy especialmente la Administración, pueden desistir unilateralmente después de existente el contrato, con mayor razón habrá de aceptarse la posibilidad de que se haga antes. A Fondo La Ley 13/1995 –en adelante, LCAP–, por el contrario, establecía varias referencias al desistimiento. En el art. 8.3.b) LCAP –Contratos Administrativos Especiales– se dispuso para esta tipología de contratos, que era causa de rescisión el desistimiento o la suspensión del contrato… por la Administración… Asimismo, en el art. 150.c) LCAP (6) –Resolución del contrato de obras. Causas de resolución– se indicaba como causa de resolución el desistimiento acordado por la Administración, (5) (6) Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre(BOE núms. 311 y 312 de 27 y 29 de diciembre de 1975). Insertamos en el texto el apartado c) tal y como quedó redactado por la Ley 53/1999, por la que se modificó la Ley 13/1995 (BOE núm. 311 de 29 de diciembre de 1999). 212 Jesús Punzón Moraleda y y Francisco Sánchez Rodríguez estableciéndose como efectos de la resolución en el art. 152.4 LCAP –Efectos de la Resolución– el abono por parte de la Administración del 6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial. Dentro de la misma norma, y referido en esta ocasión al contrato de suministro, el art. 193.b) LCAP –Causas de resolución–, se establecía como causas de resolución el desistimiento (equiparable a la suspensión del suministro por un plazo superior al año –salvo que en el pliego se hubiera establecido un plazo menor por la Administración–). Y como efecto de este desistimiento particular, el art. 194.3 LCAP –Efectos de la resolución– disponía que el contratista tenía derecho a un 6% del precio de las entregas dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial. Finalmente, en el art. 214.b) LCAP –De la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los servicios. Causas de resolución–, se disponía el desistimiento como causa de resolución. Los preceptos señalados no sufrieron modificación alguna tras la aprobación del TRLCAP (7), por lo que sólo haremos referencia al Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (8) –en adelante, RD 1098/2001– Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Al desistimiento dedica solamente un artículo, el 171.2 –Desistimiento y suspensión de las obras–, en el que se declara de forma breve y sencilla que el desistimiento de las obras por parte de la Administración tendrá los mismos efectos que la suspensión definitiva de las mismas. La situación de la regulación del desistimiento tras la aprobación de la LCSP ha sido importante en cuanto a la matización de causas y efectos jurídicos. Vamos a realizar un breve estudio ya con el texto del TRLCSP en vigor. II. CONCEPTO DE DESISTIMIENTO El desistimiento, atendiendo al diseño actual del TRLCSP, viene marcado por un doble concepto. Por un lado, como tendremos oportunidad de ver, el que se recoge en el art. 155, y por otro, el que se aplica a los contratos de obras (arts. 237.c) y 239.4, suministros [arts. 299.b) y art. 300.3[ y servicios [arts. 308.b) y art. 309.3]. El concepto de desistimiento que el legislador ha dispuesto en el art. 155 se trata de un adjudicación del contrato. No se trata de un desistimiento potestativo sino reglado (9) y condicionado por la existencia de en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. En este sentido, debemos advertir que aunque el desistimiento es reglado el órgano de contratación posee cierto margen de apreciación derivado de la prerrogativa de interpretación contenida en el art. 210 TRLCSP, interpretación intrínsecamente fiscalizada por los tribunales que en su caso correspondan. Por otra parte, podemos englobar el concepto que se le puede atribuir en su conjunto a la resolución derivada del desistimiento de los contratos de obras, suministros, y servicios. Para (7) (8) (9) Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio(BOE núm. 148 de 21 de junio de 2000). BOE núm. 257 de 26 de octubre de 2001. Véase en este sentido a DÍEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Ed. Marcial Pons, 2012, p. 114. 213 ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA N.º 2 febrero 2013 desistimiento del procedimiento que el órgano de contratación sólo podrá acordar antes de la El desistimiento de la Administración en el TRLCSP este supuesto debemos distinguir las distintas acepciones que el legislador ha atribuido a la resolución de los contratos. Desde esta posición, hemos de distinguir, también como prerrogativa de la Administración contenida en el art. 210 TRLCSP: a) resoluciones potestativas; b) resoluciones por mutuo acuerdo, y c) resoluciones unilaterales. a) Las resoluciones potestativas La resolución potestativa es un tipo de resolución tradicional en materia de contratos. Ya, por ejemplo, el Informe 21/67, de 7 de julio de 1967 de la JCCA, establecía que si se superaba el límite del ius variandi se incurría en causa de resolución potestativa del contrato, salvo que se produjera una variación sustancial, en cuyo caso, la resolución era obligatoria para la Administración. En el ámbito propio del TRLCSP, en el Libro IV –Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos–, Capítulo V –Extinción de los contratos–, Sección 3.ª –Resolución de los contratos–, art. 224.5 –Aplicación de las causas de resolución– se establece, por ejemplo, que en caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución. Por otra parte, en la regulación que contiene el art. 270 TRLCSP –Aplicación de las causas de resolución– (en relación con la Extinción de las concesiones) hay que tener presente que la declaración de insolvencia y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, así como las causas de resolución previstas en los párrafos e), g), h) e i) del artículo 269 originarán siempre la resolución del contrato. En los restantes casos, será potestativo para la parte a la que no le sea imputable la causa instar la resolución. Finalmente, exponemos un último ejemplo, el que se contiene en el art. 212.5 y 6 –Ejecución defectuosa y demora–, según el cual cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades, mientras que en el aparatado se dispone que la Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. b) Resoluciones por mutuo acuerdo A Fondo Se trata de resoluciones que comportan la confluencia del consentimiento de ambas partes contratantes para dejar sin efecto el contrato vigente (10). A este tipo de resolución hace mención, con carácter general el art. 223.c) TRLCSP –Causas de resolución– cuando indica entre las causas de resolución del contrato «el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista». No obstante, a este tipo de resolución el TRLCSP le establece un límite no siempre compartido por la doctrina (11). Nos referimos al contenido en el art. 224.4 TRLCSP –Aplicación de las causas de resolución–, en cuanto establece que «la (10) Véase al respecto para mayor profundidad los estudios de GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, «La Extinción de los contratos administrativos por mutuo acuerdo», RAP, núm. 127, enero-abril, 1992, pp. 85 y ss; y RIVERO ORTEGA, Ricardo, «Acerca de la extinción de los contratos administrativos», Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 30, abril-mayo-junio, 1997, pp. 71 y ss. (11) Léanse en este sentido las aportaciones de RIVERO ORTEGA, Ricardo, «Acerca de la extinción…», op. cit. p. 76. 214 Jesús Punzón Moraleda y y Francisco Sánchez Rodríguez resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato» (12). Es posible encontrar sin dificultad otros ejemplos a lo largo del texto del TRLCSP [arts. 269.d), art. 270.4, 271.6, etc.]. c) Resoluciones unilaterales (13) Este tipo de resoluciones están revestidas de carácter «de parte» en cuanto que es sólo una de las partes intervinientes en el contrato la que jurídicamente está revestida de auctoritas para determinar, ejercer o ejecutar de forma individualizada una acción determinada. Son las que por definición tradicional se incluyen como resoluciones por desistimiento, o como causa del desistimiento de la Administración por pérdida de interés de ésta en el negocio contractual y como expresión más estricta de la prerrogativa que tiene la Administración y que el legislador estipula en el citado art. 210 TRLCSP. Ya en la jurisprudencia de los años 90 podemos encontrar referencias de este concepto interrelacionado entre resolución unilateral y desistimiento (véanse, por ejemplo, las SSTS de 19 de junio de 1990 y de 14 de febrero de 1992). El desistimiento se ha convertido, por tanto, en una potestad de la que la Administración se ha investido para salvaguardar los intereses públicos, es decir, le ha hecho hacer del desistimiento una necesidad para poder intervenir en la ejecución del contrato. 1. ¿Existe el «desistimiento tácito»? En algunos estudios se suele ver descrito un tipo de desistimiento que algunos autores denominan desistimiento tácito. Si analizamos la jurisprudencia, encontramos añosas sentencias que sin tapujos ya avalaban nuestra argumentación. Así, por ejemplo, la STS de 20 abril de 1978, en la que se solicitaba la resolución de un contrato de obra pública en base a diferentes motivos, uno de los cuales era, precisamente, según la parte demandante, la existencia de un supuesto concreto de desistimiento tácito. A lo que se le responde de forma adecuada que en vistas de las alegaciones que se presentaron había que denegar la petición pues el desistimiento tácito no existía, y que por el contrario, debía ser expreso: «(…) la modalidad de extinción de los contratos administrativos que implica el desistimiento unilateral por parte de la Administración, requiere el acuerdo expreso en tal sentido, sin que quepa hablar de un tácito desistimiento…». Para GARCÍA-TREVIJANO (14), la admisión del desistimiento tácito, plantea muchos problemas, pues habría en dicho supuesto que extraer un desistimiento implícito de la conducta de la Administración. Entiende que si no media una resolución administrativa que se pronuncie sobre tal extremo (aunque el escrito no se califique expresamente como desistimiento) difícilmente (12) Génesis sobre dicha regulación que podemos encontrar con alguna variante en el art. 113.4 y 114.2 de la LCAP en su versión original, que a su vez trasladó los artículos de forma invariable de la LCE y el RGCE. (13) Para un estudio más profundo sobre el tema se recomienda leer el capítulo I de la obra de GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, Resolución del contrato administrativo de obra, Ed. Montecorvo, Madrid, 1996. (14) GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, Resolución del contrato…, op. cit., p. 185. 215 ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA N.º 2 febrero 2013 Analizando las circunstancias particulares que revisten esta figura jurídica, hemos de adelantar que, en nuestra opinión, no existe como tal. Argumentaremos nuestra aserción. El desistimiento de la Administración en el TRLCSP podrá derivarse de la conducta de la Administración una voluntad de desistimiento, aunque deja en el aire que en algún caso extremo (sin indicar ejemplo alguno al respecto) pudiera llegar a admitirse tal categoría. Tampoco podemos hacer valer como causa de desistimiento tácito, el mero transcurso del tiempo, pues en algún momento temporal nos encontraríamos con que realmente lo que habría ocurrido es una inactividad que llevaría aparejada la sanción de la suspensión, es decir, la de desanudar o desligarse del contrato mediante la resolución del mismo. La superación de los plazos en estos supuestos nunca podremos identificarlos ni como desistimiento tácito ni como resolución unilateral. Desde la exposición realizada tampoco podemos alinearnos con aquella jurisprudencia que simplemente deduce de las actuaciones de la Administración la voluntad de renunciar a la ejecución del contrato (15). Llegado a este punto nos hemos de formular una pregunta: ¿cuáles son los requisitos formales imprescindibles para que podamos hablar de desistimiento en sentido estricto? Pues básicamente dos: a) En el caso de desistimiento antes del acto de adjudicación: la existencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación y la declaración expresa de desistimiento. b) Y para el supuesto de desistimiento en la fase de ejecución del contrato: la declaración unilateral de desistimiento expresa de la Administración teniendo en cuenta los límites formales establecidos en el TRLCSP y en el RD 1098/2001. El Tribunal Supremo no ha sido ajeno a una calificación muy clara y concisa del desistimiento. Es de relevante importancia la STS de 20 de mayo de 1997 en la que se indica de forma expresa que el desistimiento entraña una declaración expresa y unilateral, por parte de la Administración, de poner fin al contrato exponiendo los motivos que, a su juicio, deciden tal actuación (16). III. REGULACIÓN DEL DESISTIMIENTO EN EL TRLCSP La estructura que se ha planteado en el TRLCSP tiene una mejor vertiente expositiva que el TRLCAP aunque con el desorden conceptual que le es propio al TRLCSP. Desde esta perspectiva estructural, se puede advertir: a) Regulación general del desistimiento en la fase relacionada con el procedimiento de adjudicación por la Administración (art. 155). A Fondo b) La regulación del desistimiento como causa de resolución de los contratos en la fase de ejecución: (15) Sobre esta jurisprudencia puede consultarse el estudio de GALLEGO CÓRCOLES, Isabel, «Renuncia a la celebración del contrato de desistimiento del procedimiento de adjudicación», Contratación Administrativa Práctica, núm. 121, septiembre-octubre, 2012, especialmente pp. 80 y 81. No podemos compartir que la jurisprudencia expuesta en el estudio pueda reconducirse con exactitud al desistimiento de la Administración, sino a un incumplimiento de la Administración enmascarado en forma de resolución por mutuo acuerdo, hecho que, según se estimaron los tribunales en los dos supuestos que se exponen, tampoco era cierto. (16) En el mismo sentido puede consultarse el Dictamen del Consejo de Estado 1949/2007, de 22 de noviembre –Considerando IV–. 216 Jesús Punzón Moraleda y y Francisco Sánchez Rodríguez 1. En primer lugar, en referencia al contrato de obras [art. 237.c)] y efectos que se producen con la resolución por desistimiento (art. 239.4). 2. En segundo lugar, en relación con el contrato de suministros [art. 299.b)) y efectos que se producen con la resolución por desistimiento (art. 300.3). 3. Y, en tercer lugar, en referencia a los contratos de servicios (art. 308.b) y efectos que se producen con la resolución por desistimiento (art. 309.3). Veamos los dos apartados de forma individualizada. A) Regulación general del desistimiento en la fase relacionada con el procedimiento de adjudicación por la Administración (art. 155) (17) En relación al fundamento de la infracción que conllevaría al desistimiento debemos hacer las consideraciones siguientes. La evolución cuasi dogmática de esta figura jurídica en materia de contratos públicos ha evolucionado hasta prácticamente eliminar el carácter de unilateralidad, por más que el art. 210 TRLCSP establezca como parte de las prerrogativas que se «auto-concede» la Administración Pública, en su concepción generalista, la resolución de los contratos. La idea, al menos en su concepción histórica, fue la de admitir el carácter unilateral dependiendo de su configuración imperativa o voluntarista, estableciendo una nítida vinculación a la prerrogativa de desistimiento en su concepción de salvaguarda del interés público. En la concepción actual, el desistimiento se liga a la existencia de una infracción no subsanable de las normas de (17) Se puede consultar sobre el desistimiento en el procedimiento de adjudicación la siguiente resolución por su interés: Resolución 10/2012, 3 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. (18) Sobre este particular puede consultarse el reciente estudio llevado a cabo por la profesora Isabel GALLEGO CÓRCOLES, Isabel, «Renuncia a la celebración…», op. cit., especialmente p. 104. 217 ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA N.º 2 febrero 2013 Lo primero que hay que advertir es que se produce una regulación específica para aquellos contratos en cuya adjudicación intervenga un poder adjudicador con calificación de Administración Pública (Capítulo I –Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas– del Libro III –Selección del contratista y adjudicación de los contratos–). En este sentido, en el art. 155.2 TRLCSP –Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración– se dispone que la renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo se podrá acordar por el órgano de contratación antes de la adjudicación. La equiparación de estas dos tipologías se establece al compensarse ambas respecto de los gastos que hubiesen originado, remitiéndose a la regulación establecida en el anuncio, o en el pliego, según los casos, de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración. Hay que advertir que una interpretación correcta del apartado 3 del art. 155 TRLCSP induce a pensar que la renuncia a la celebración del contrato deberá instrumentalizarse si la misma se puede justificar debidamente por «razones de interés público», estableciendo como «sanción temporal» la imposibilidad de promover una nueva licitación con el mismo objeto persistiendo las razones argüidas para fundamentar la renuncia a la celebración del contrato. Por otra parte, el apartado 4, incide de forma exclusiva en el desistimiento del procedimiento y establece que el mismo quedará limitado a la fundamentación de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiéndose justificar en el expediente la concurrencia de la causa (18) , aunque al contrario de lo que sucedía con la renuncia, el desistimiento no impedirá la iniciación de un nuevo procedimiento de licitación. El desistimiento de la Administración en el TRLCSP preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, hecho que, por supuesto, se debe fundamentar de forma adecuada. Desde una perspectiva más profunda, entendemos que sería posible calificar el desistimiento como un instrumento de reconstrucción del contrato, como una forma de modificar los pliegos una vez iniciada la licitación (19). Cierto es que se trata, como ya hemos entrever, de una «cuasimodificación» o de una modificación virtual del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, pues no se trataría del ejercicio del ius variandi concebido en el sentido clásico sino como un ejercicio formal en la obligación de ajustarse a la legalidad vigente y, si se desea, posteriormente, el reinicio del procedimiento con las modificaciones ya ajustadas de forma conveniente. CUADRADO ZULOAGA (20) califica esta forma de modificación de oportunidad en el sentido de que el acuerdo sobre el desistimiento corresponde adoptarlo al órgano de contratación sin sujeción a procedimiento alguno. En todo caso, podemos convenir que la concreción del desistimiento que puede llevar a cabo el órgano de contratación debe entenderse circunscrita al uso adecuado de la discrecionalidad (21) en su formación interpretativa y adaptada, como no puede ser de otra forma, como elemento jurídico reglado, a respetar la legalidad vigente. Una variante interpretativa que también se puede traer a primer plano en relación con el art. 155.4 TRLCSP responde a si procede el desistimiento del procedimiento cuando el mismo se fundamente en causa de nulidad. En nuestro criterio que no se puede conculcar la norma de estudio confundiendo la acción procedimental, pues de existir alguna causa constatable de nulidad en la fase de adjudicación se haría necesario utilizar un procedimiento de revisión de oficio para la declaración de la misma, mientras que, como ya hemos comentado, el desistimiento debería ceñirse a una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación (22). A Fondo Tal y como se puede observar a raíz de la exposición realizada, podemos coincidir con DÍEZ SASTRE (23) en que el ente adjudicador tiene cierta discrecionalidad para valorar si concurren las circunstancias que justifican el desistimiento del procedimiento. Por lo tanto, admitiéndose dicha discrecionalidad es perfectamente asumible que en esta fase del contrato el desistimiento pueda valorarse judicialmente, en caso de ser necesario y recurrido por el contratista dicho acto, en función sobre todo que el concepto de infracción insubsanable queda inserta, a priori, como concepto jurídico indeterminado, pudiéndose valorar con motivo de dicha fiscalización tanto los hechos materiales o instrumentales que la hubiese motivado como los propiamente temporales, hecho que, como bien resalta DÍEZ SASTRE (24), hace imposible que un juez pudiera apreciar de oficio la inexistencia de razones para desistir antes de la adjudicación del contrato. (19) Con opinión similar puede consultarse a Daniel CUADRADO ZULOAGA, «Modificación de los pliegos de contratación administrativa durante el curso de la licitación», Actualidad Administrativa, núm. 7, abril, 2011, especialmente pp. 847 y 848. (20) CUADRADO ZULOAGA, Daniel, «Modificación de los pliegos…», op. cit., pág. 848. (21) En este sentido también se pronuncia DÍEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Ed. Marcial Pons, 2012, p. 114. (22) Hemos de llamar la atención en que el texto del art. 155.4 TRLCSP dispone que debe existir una infracción insubsanable, por lo que pudiera surgir la siguiente pregunta: ¿Qué hacer en caso de que la infracción sea subsanable? En primer lugar, hemos de dejar de lado la posibilidad del desistimiento y, en segundo lugar, estimamos necesario retrotraer las actuaciones al punto que se haga posible realizar la subsanación con el objeto de continuar el procedimiento. (23) DÍEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores, op. cit., p. 114. (24) DÍEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores, op. cit., p. 114. 218 Jesús Punzón Moraleda y y Francisco Sánchez Rodríguez B) La regulación del desistimiento como causa de resolución de los contratos en la fase de ejecución. 1. Referencia al contrato de obras [art. 237.c)] y efectos que se producen con la resolución por desistimiento (art. 239.4). Aunque el precepto es sencillo de redacción, se nos antoja complicado de entender por su trascendencia. En primer lugar, hemos de manifestar que el legislador ha querido establecer dos momentos distintos para el desistimiento. Uno, puntualmente antes de la adjudicación, con unos efectos determinados, y otro, posterior, con otros efectos distintos. En necesario, además, realizar una precisión. El supuesto que se plantea en este apartado ha de circunscribirse al supuesto en el que las obras han sido ya iniciadas, pues para el caso específico que no lo estuvieran, sería de aplicación el art. 237.b) TRLCSP. Interpretado así el artículo en estudio, con una redacción similar a lo establecido en el art. 149 LCAP, no alcanzamos a comprender la razón por la cual en el art. 170 del Real Decreto 1098/2001, norma reglamentaria de desarrollo de la LCAP, introduce el término suspensión definitiva, terminología que ni aparece en el LCAP ni, por supuesto, en el TRLCSP. Indicamos esta cuestión como relevante porque parece que, en la regulación de la suspensión definitiva – art. 170 RD 1098/2001–, ésta se introduce como un concepto declarativo causal, indicándose que dicha suspensión definitiva sólo podría producirse por motivo grave, sin establecer mayor argumentación o indicar una orientación de los posibles motivos que pudieran derivan en la suspensión definitiva. Correlativa a esta disposición, el art. 171.1 RD 1098/2001 establece los efectos jurídicos que se van a desprender de la calificación de la suspensión definitiva, es decir, acordada por la Administración e imputable a ésta, dará derecho al contratista al valor de las efectivamente realizadas y al 6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial. Hay que advertir, por tanto, que el art. 171 realiza una equiparación en cuanto a los efectos jurídicos que se desprenden a tres bandas: por un lado, en lo que se califica como suspensión definitiva, por otro, con las suspensiones de más de ocho meses, y por fin, con el desistimiento. ¿Tiene una regulación así formulada algún sentido? En otras palabras, el art. 149.c) LCAP ya establecía una equiparación formal en cuanto a sus efectos, la resolución del contrato, entre la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses y el desistimiento, luego la suspensión definitiva, se podría haber formulado de forma contraria al principio de legalidad, pues si el legislador hubiese querido admitir esta tipología de suspensión, entendemos que debería haberlo sustanciado en el texto legal pertinente, hecho que no ocurrió en su momento, y que 219 ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA N.º 2 febrero 2013 Establecido el desistimiento como causa de resolución para el contrato de obras, se instaura una equiparación de los efectos de la misma a la suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses. En tales casos, bien se trate de una suspensión superior a ocho meses, bien del desistimiento de la ejecución del contrato por parte de la Administración una vez comenzadas las obras, el contratista tendrá derecho al 6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado. Además, y aunque resulte evidente, también habrá de abonarse al contratista el valor de las obras realizadas. El desistimiento de la Administración en el TRLCSP no ha ocurrido con la aprobación del TRLCSP. Nuestra primera impresión es que se trata de un artículo que no debe ser aplicado en relación con el TRLCSP por cuanto no desarrolla de forma ejecutiva ningún precepto recogido en la Ley de referencia, y por tanto, se está extralimitando en su concepción. ¿Por qué? La respuesta es bien sencilla. Entendemos que se estaría habilitando a la Administración a que en cualquier momento del proceso de ejecución de las obras pudiera declarar la suspensión definitiva de las mismas por causa grave (sin que sepamos a priori a qué tipo de causas se está refiriendo el art. 170 RD 1098/2001 y entendiendo que se trata de un concepto jurídico indeterminado de difícil concreción). Para entender con el detalle requerido las cuestiones planteadas parece necesario retroceder temporalmente en el tiempo. En este sentido, la primera vez que conocemos que fue regulada la suspensión definitiva en un texto legal fue en los arts. 49 y 52.3 de la Ley de Bases de Contratos del Estado –Ley 198/1993, de 28 de diciembre–. El art. 49 remite a al art. 52.3 para la regulación de la suspensión definitiva de las obras, estableciendo una equiparación en cuanto a sus efectos con la suspensión temporal de las mismas por un plazo superior a un año, acordada por la Administración. Tal y como se puede observar, se establecía la regulación en una norma de rango legal pero, sin embargo, no se hace referencia alguna a las causas que pueden originar su declaración por parte de la Administración que, no obstante, aparece en el art. 131, párrafo 3.º, del Reglamento General de Contratación –Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre–, con idéntica calificación que en el art. 170 del RD 1098/2001: «La paralización total de las obras o la suspensión definitiva de las mismas sólo podrá verificarse por motivo grave y mediante acuerdo del Órgano que celebró el contrato correspondiente, a propuesta del facultativo competente de la Administración». Pues bien, en el RGC dispone en su art. 148, parágrafo segundo, que «la suspensión definitiva de las obras acordada por la Administración se regulará por lo dispuesto en el artículo 162 del presente Reglamento (artículo 49 LCE)». Además, el art. 157.3 RGC establece, igualmente, que es causa de resolución del contrato de obras la suspensión definitiva de las obras, acordada por la Administración, así como la suspensión temporal de las mismas, por un plazo superior a un año, también acordada por aquélla, es decir, la misma dicción del art. 52.3 LBCE anteriormente indicado. Si acudimos al art. 162 RGC, encontramos que literalmente indica: «Si la Administración decidiese la suspensión definitiva de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal, sin ordenar la reanudación de las mismas, el contratista tendrá derecho al valor de aquéllas efectivamente realizadas y al beneficio industrial de las dejadas de realizar» (25). A Fondo Hemos de advertir, finalmente, que también existía en origen una regulación específica en la LCAP, art. 152.4, sobre esta cuestión: «Si el aplazamiento fuese superior a un año o decidiese la Administración la suspensión definitiva de las obras, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial», regulación que desapareció tras la aprobación del TRLCAP. Explicados los antecedentes normativos conviene aportar una explicación plausible al apartado en estudio. El desistimiento aplicable como causa de resolución de un contrato de obras ya iniciado, no tiene una regulación adicional y específica que le dé cobertura. Si atendemos al (25) Hay que indicar que incluso existían una suspensión definitiva para el contrato de suministros (arts. 270 y 273.3 del RGC, hoy día desaparecida del ámbito legislativo contractual. 220 Jesús Punzón Moraleda y y Francisco Sánchez Rodríguez Retomado el concepto de suspensión definitiva (26), hemos de manifestar que para que pueda encajar en el engranaje establecido por el legislador hemos de concebirla como un puntual desistimiento unilateral de la Administración para el que, en principio, es indistinto que el RD 1098/2001 califique como grave, suponiendo que admitamos su vigencia, pues el desistimiento, en la regulación respecto de la ejecución del contrato, no tiene calificación ni ropaje alguno sobre el que pudiera descansar una afirmación de ese calibre. Lo que ocurre, para el supuesto dado, es que nos encontraríamos ante una pérdida súbita de interés por parte de la Administración con respecto al contrato que, en principio, no necesita justificación alguna. Por tanto, ¿es lo mismo rescindir con o sin justificación «grave»? Entendemos que no, que debería sancionarse de una forma más severa el desistimiento ante la inexistencia de razones graves para llevar a cabo la resolución por desistimiento, hecho que, por otra parte, debería ser fiscalizado por una institución designada, existente, o de creación ex novo, al margen del órgano de contratación, porque en medio de toda esta teoría contractual no podemos olvidar que existe la figura del contratista, con determinadas expectativas y revestido en todo caso, en su bien hacer, del principio de confianza legítima, que podría verse quebrantado de forma injustificada y, posiblemente, no compensado con la regulación actual existente, en todo caso, volvemos a insistir, no diferenciadora de ningún tipo de posición singular en referencia a la resolución por desistimiento. El desistimiento, en palabras propias del Consejo de Estado, ha sido en muchas ocasiones admitido como causa resolutoria de los contratos, sin perjuicio de cualquier posible pacto de mutuo disenso y siempre y cuando el contratista haya cumplido sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en la legislación reguladora de contratos públicos (Dictamen del Consejo de Estado núm. 4.350/1997, de 6 de noviembre). Ahora bien, se indica en el Dictamen 1.208/2008, de 16 de octubre: (26) En resumen, la suspensión definitiva se puede calificar como un supuesto de desistimiento unilateral de la Administración derivado de la inactividad de la misma. Hemos de entender que la diferencia con el desistimiento en su concepción más estricta reside en que la suspensión definitiva está precedida de un tiempo de inactividad, incluso de un tiempo ajustado a la calificación temporal de la suspensión, y que, por tanto, además del perjuicio que se le produce al contratista es posible que se debiera tener en cuenta de un lucrum cessans. 221 ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA N.º 2 febrero 2013 concepto clásico, hemos de entender que la Administración puede desistir de la realización de las obras en cualquier momento, sin esperar a que se produzca una inactividad de la misma que deje en suspensión la obra por tiempo determinado o indefinido. Desde esta perspectiva, como ya se indicó en su momento, se ha mantenido el desistimiento como una facultad clásica, similar a la contenida para el contrato de obras en el artículo 1.594 del Código Civil para el «dueño» de la obra; facultad que adquiere, si cabe, mayor vigor en el contrato administrativo como consecuencia de la potestad de la Administración de ajustarlo a las exigencias del interés público. Por consiguiente, la Administración podrá desistir en cualquier momento respecto de la ejecución del contrato de obras y resolver el mismo, acción que si se recoge como prerrogativa de la Administración de forma expresa en el art. 210 TRLCSP, sin que sea necesario mayor ostentación. ¿Qué problemas de fondo plantea esta concepción del desistimiento? Desde nuestro criterio sería necesario que algún precepto de la ley estableciera unas condiciones mínimas en referencia al desistimiento. Desde este planteamiento nos podríamos plantear varias cuestiones: ¿Podría el desistimiento concurrir con alguna otra causa de resolución? ¿Es factible que pueda existir algún tipo de incumplimiento por parte de la Administración, incluso que pudiera a afectar a terceros, que pudiera eludirse mediante la resolución por desistimiento? Son preguntas que quedan en el «aire contractual difuso» pero que de tener un sentido afirmativo nos deberían hacer replantearnos algunas consideraciones que de momento se están pasando por alto. El desistimiento de la Administración en el TRLCSP «(…) también se ha insistido en que el desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posible, deberá evitarse que se produzca. Y, en todo caso, la Administración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique al interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la Administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente administrativo y de ellas deberá mantener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibilidad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias de interés público (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1.336/2005, de 17 de noviembre). Así pues, el desistimiento de la Administración, para que resulte ajustado a Derecho, debe justificarse por razones de interés público que aconsejen la resolución del contrato. En puridad, el interés público que justifica el desistimiento unilateral de la Administración se ha venido apreciando en aquellas relaciones contractuales que, por una alteración sobrevenida de las circunstancias, han perdido su objeto. No obstante, esta causa de resolución también se ha utilizado en ocasiones para solventar determinadas incidencias en la ejecución de la prestación convenida que, aunque no puedan de calificarse de incumplimientos imputables al contratista, aconsejan que éste sea relevado en aras del buen fin del contrato: así lo ha entendido el Consejo de Estado, en su Dictamen 1.948/2007, de 22 de noviembre, favorable a la decisión por desistimiento de un contrato (…) en virtud de las discrepancias surgidas entre el titular de este contrato y el contratista de las obras» –la negrilla es nuestra–. Tal y como se puede apreciar, de la doctrina del Consejo de Estado se pueden sacar varias conclusiones: 1.ª El desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional de aplicación a las relaciones contractuales del sector público. 2.ª Constituye un elemento imprescindible a tener en cuenta el que la Administración utilice esta figura, se entiende que cuando se trata de un desistimiento una vez comenzada la ejecución del contrato, pues cuando se trata de un desistimiento en la fase de adjudicación el supuesto es reglado –art. 155.4 TRLCSP–) de forma justificada por razones de interés público. - No existe libertad absoluta para el uso del desistimiento, sino como solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique al interés público o sea incompatible con él. A Fondo 3.º En principio, y con carácter general, el interés público estará justificado cuando las relaciones contractuales, por una alteración sobrevenida de las circunstancias, han perdido su objeto. - También habría de admitirse para solventar determinadas incidencias en la ejecución de la prestación convenida que, aunque no puedan de calificarse de incumplimientos imputables al contratista, aconsejen que éste sea relevado en aras del buen fin del contrato. 222 Jesús Punzón Moraleda y y Francisco Sánchez Rodríguez 2. En relación con el contrato de suministro (art. 299.b)) y efectos que se producen con la resolución por desistimiento (art. 300.3) (27) La aplicación de la formulación teórica expuesta para el supuesto de los contratos de obra es válida para los contratos de suministros. Los efectos que se producen mediante la resolución son que el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las entregas dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial. 3. En referencia a los contratos de servicios (art. 308.b) y efectos que se producen con la resolución por desistimiento (art. 309.3). Igual que en el apartado anterior la aplicación de la formulación teórica expuesta para el supuesto de los contratos de obra es válida para los contratos de suministros. Los efectos que se producen mediante la resolución son que el contratista tendrá derecho al 10 por 100 del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener. IV. CONCLUSIONES Lejos de pensamientos apriorísticos rayando la arbitrariedad, tal y como hemos puesto de relieve en el presente estudio, el desistimiento, en su concepción más precisa, está regulado como un instrumento útil e imprescindible para que los órganos de contratación satisfagan plenamente el interés general. No se puede concebir de otra manera la figura del desistimiento pese a la posible connotación negativa que reviste el término unilateral, aparejado de forma indefectible al desistimiento como uno de sus elementos conceptualizadores. Es por ello por lo que el concepto de interés general, como parte inescindible del desistimiento, cobra una magnífica importancia como límite intrínseco a la función contractual que desarrolla el órgano de contratación. Dicho esto, tampoco podemos tergiversar su aplicación práctica, debiéndose entender, en un sentido claramente equilibrador, que el interés general aplicado a los contratos del sector público debe permitir un margen de apreciación suficiente para que queden a salvo los intereses inherentes a la acción contractual. V. BIBLIOGRAFÍA CUERDA MAS, Jorge, «La renuncia contractual e incautación de la garantía definitiva», Revista Electrónica CEMCI, núm. 12-13, junio-diciembre, 2011. (27) Véase las reflexiones sobre esta tipología contractual en MORENO MOLINA, José Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Ed. La Ley, 2012, pp. 1210 y ss. 223 ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA N.º 2 febrero 2013 Con carácter general también se ha hecho alusión en nuestro estudio a la discrecionalidad del uso del desistimiento, cuyo margen de apreciación es muy reducido en la fase que concluye en la adjudicación, mientras que, a contrario, en la fase de ejecución del contrato, de forma necesaria, debe hacer acto de presencia al encontrarnos ante valoraciones más complejas que hacen más dificultoso tener una conciencia aséptica y libre de elementos perturbadores del relato contractual. Es por esta razón por la que el órgano de contratación debe asumir de forma autónoma cómo y en qué medida puede vincularse el desistimiento al interés general. El desistimiento de la Administración en el TRLCSP CUADRADO ZULOAGA, Daniel, «Modificación de los pliegos de contratación administrativa durante el curso de la licitación», Actualidad Administrativa, núm. 7, abril, 2011. DÍEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Ed. Marcial Pons, 2012. ESCRICHE, Joaquín, Diccionario Razonado de legislación civil, penal, comercial y forense, Valencia, 1838. GALLEGO CÓRCOLES, Isabel, «Renuncia a la celebración del contrato de desistimiento del procedimiento de adjudicación», Contratación Administrativa Práctica, núm. 121, septiembreoctubre, 2012. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, «Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrativa», Revista de Administración Pública, núm. 10, enero-abril, 1953. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, T II, Ed. Civitas, Madrid, 1977. GARCÍA- TREVIJANO GARNICA, Ernesto, Resolución del contrato administrativo de obra, Ed. Montecorvo, Madrid, 1996. 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