Algunos criterios para demandar por daños en casos de violencia

Algunos criterios para demandar por daños en casos de violencia de género
Diego Oscar Ortiz
Oficina de Violencia Domestica (CSJN)
Eje temático: Violencia de género
Palabras claves: Daños, género, responsabilidad
[email protected]
“Los cambios se dan de a poco y en el ámbito del derecho, se dan caso a caso, planteo
tras planteo, puerta tras puerta, decisión tras decisión”.
I)
Introducción
La frase inicial trata de demostrar que los cambios en el derecho se dan
progresivamente, peticionando, fundando y avanzando.
Las situaciones de violencia de género suscitadas en cualquier ámbito y bajo cualquier
modalidad (laboral, institucional, obstétrica, reproductiva, familiar y mediática), deben
ser prevenidas, detectadas, resguardas y reparadas.
El primer error que cometemos es creer que una demanda de daños de esta naturaleza,
es igual a cualquier demanda de daños en el orden civil. Para procurar la reparación de
situaciones de violencia de género, hay que tener en cuenta ciertos criterios específicos
que permiten dar cauce a los planteos civiles.
II)
Concepto preliminares
a) Concepto de género
No se puede hablar de violencia de género, sin antes explicar que se entiende por
Género. Esta categoría es fundamental para comprender las relaciones sociales entre los
distintos géneros.
La diferencia entre sexo y género fue introducida por Stoller en 1968. Stoller planteaba
que el primero se refiere al hecho biológico de que los humanos se reproducen a través
de la diferenciación sexual, mientras que el género guarda relación con los significados
sociales atribuidos a esa diferencia de orden biológico 1.
Desde tiempos remotos el hombre ha intentado explicar, de diversas maneras, las
diferencias entre mujeres y varones, el lugar que ocupa cada uno de ellos dentro de la
sociedad, como así también el rol que desempeñan éstos al momento de cumplir una
función social.
El término “genero” fue introducido en la década de 1980, en diferentes conferencias
internacionales sobre los derechos de la mujer 2. La Declaración y Plataforma de acción
adoptadas por la cuarta conferencia mundial sobre la mujer en Beijing, en 1995, se
comprometió a lograr la igualdad de género, así como la no discriminación basada en el
sexo 3. En 2010, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
creado por la CEDAW determino que la Convención abarca la discriminación contra la
mujer por motivos de género 4.
La inclusión de los términos sexo y genero resalta que la desigualdad existente entre la
mujer y el hombre resulta tanto de la diferencia biológica (sexo) como de los roles
socialmente construidos que definen las conductas consideradas apropiadas para la
mujer y para el hombre (género) 5.
La primera definición de género incluida en un Tratado Internacional se halla en el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), de 1998, en el artículo 7,
párrafo 3: “el termino genero se refiere a los dos sexos, femenino y masculino, dentro
del contexto de la sociedad”.
1
Si bien al definir genero se hace hincapié en la
Rodríguez Marcela, Violencia contras las mujeres y políticas públicas, tendiendo un puente entre la
teoría y la práctica Centro Municipal de la Mujer Vicente López, Cap. 2, pág. 35
2
La Tercera Conferencia Mundial sobre la Mujer se refirió a la discriminación de género y exigía un
cambio de actitud con respecto a los roles de género: “Estrategias orientadas hacia el futuro para el
adelanto de la mujer”, Documento Naciones Unidas, Nairobi 1985.
3
Cuarta conferencia mundial sobre la mujer, Declaración, ONU, Beijing, 15 de septiembre de 1995,
párrafo 24
4
CEDAW, Recomendación General nro 28 sobre las obligaciones fundamentales de los Estados parte
conforme el artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de discriminación
contra la mujer, 16 de diciembre del año 2010, párrafo 5.
5
Chinkin Christine, Acceso a la Justicia, Genero y Derechos Humanos, Violencia de Género, Estrategias
de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Ministerio Publico de la Defensa, 2013, pág. 20
identificación biológica de ambos sexos (masculino y femenino), la definición citada los
ubica dentro de la sociedad 6.
En el año 2004, el Comité de la CEDAW implícitamente rechazó esta sutil diferencia
observando que género se define como: “los significados sociales asignados a las
diferencias biológicas entre
los sexos. Se trata de una construcción ideológica y
cultural, aunque también se reproduce dentro del ámbito de las prácticas físicas y a su
vez influye en los resultados de tales prácticas. Afecta la distribución de los recursos, la
riqueza, el trabajo, el poder político y la adopción de decisiones, el goce de los derechos
dentro de la familia y en la vida pública. A pesar de las variantes en las diferentes
culturas y épocas, las relaciones de género en todo el mundo suponen una asimetría de
poder entre el hombre y la mujer como característica profunda 7.
El Comité sobre Derechos Económicos, sociales y culturales consideró que el género se
construye socialmente, en tanto afecta el goce igualitario de derechos por parte del
hombre y la mujer, y determina expectativas y presupuestos en torno al
comportamiento, las actitudes, las cualidades personales y las capacidades físicas e
intelectuales del hombre y la mujer, sobre la base exclusiva de su identidad como tales 8.
En el 2009, el Comité explicó el modo en que: “la noción de sexo como causa de
prohibición ha evolucionado en forma considerable para cubrir no solo aspectos
psicológicos sino también la construcción social de los estereotipos de género,
prejuicios y roles presupuestos que han significado obstáculos para lograr la igualdad de
los derechos económicos, sociales y culturales 9.
En el año 2010, el Comité de la CEDAW destacó que la construcción social atribuida a
la diferencia biológica entre la mujer y el hombre da lugar a relaciones jerárquicas y “a
la distribución de facultades y derechos a favor del hombre y en detrimento de la
mujer” 10.
6
Chinkin Christine, art citado, pág 20
Encuesta Mundial sobre el papel de la Mujer en el Desarrollo, 1999 (Naciones Unidas, Nueva York,
1999), citada por la Recomendación General nro. 25 de la CEDAW, sobre medidas especiales de carácter
temporal, 2004, nota 2.
8
Comité DESC, observación general nro. 16, “El derecho igualitario del hombre y la mujer al goce de
todos los derechos económicos sociales y culturales, ONU, 11 de agosto del año 2005, párrafo 14.
9
Comité DESC, Observación General nro. 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales
y culturales (art 2 párrafo 2) 2 de julio del año 2009, párrafo 20.
10
Comité de la CEDAW, Recomendación general nro. 28 sobre las obligaciones fundamentales de los
Estados parte conforme el art 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la mujer, 16 de diciembre del año 2010, párrafo 5.
7
El concepto de género es una herramienta para comprender las relaciones entre mujeres
y hombres. El género es construido socialmente, por lo tanto, es contingente y varía en
el tiempo y en el espacio. Aquello que es considerado una conducta socialmente
aceptable en un lugar o en un tiempo determinado puede ser calificado como
inaceptable en otro lugar o en otro momento. El lugar que la mujer o el hombre ocupan
en la sociedad depende de factores, políticos, económicos, culturales, sociales,
religiosos, ideológicos y ambientales 11. Los roles de género no son fijos, sino que
pueden ser modificados por la cultura, la sociedad y la comunidad 12. Es posible,
también tratar de modificarlos 13.
b) El concepto de violencia de genero
La violencia es una conducta que nace de la voluntad, es decir, de la decisión libre de
una persona que pretende atacar y herir o matar a otra bajo las motivaciones más
diversas 14.
La Conferencia mundial de la ONU en 1993 sobre Derechos Humanos establece que la
violencia de género es la violencia que pone en peligro los derechos fundamentales, la
libertad individual y la integridad física de las mujeres.
La Declaración 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la
eliminación de la violencia contra la Mujer del 20 de diciembre de 1993, en su art 1
define a la violencia contra la mujer como: “todo acto de violencia basado en la
pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales
actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida
pública como en la vida privada”.
La ley 26485 da un concepto de violencia contra la mujer al decir que es una conducta
que de manera directa e indirecta y en cualquier ámbito, se basa en una relación
desigual de poder, y afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica,
11
Comité de la CEDAW, Recomendación general nro. 28 sobre las obligaciones fundamentales de los Estados parte
conforme el art 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, 16
de diciembre del año 2010, párrafo 5.
12
Comité de la CEDAW, Recomendación general nro. 28 sobre las obligaciones fundamentales de los Estados parte
conforme el art 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, 16
de diciembre del año 2010, párrafo 5.
13
Chinkin Christine, Acceso a la Justicia, Genero y Derechos Humanos, Violencia de Género, Estrategias de litigio
para la defensa de los derechos de las mujeres, Ministerio Publico de la Defensa, 2013, pág. 22.
14
Lorente Acosta Miguel, Violencia, Ideación e Imitación, El País, Sección Opinión, 12 de abril del año 2013
sexual, económica o patrimonial o indirectamente ponga a la mujer en desventaja con
respecto al varón.
III)
Algunos motivos por los que no se reclama daños en estos supuestos
La invisibilizacion y naturalización de la violencia son dos factores que encubren las
situaciones de violencia y no la exponen para que puedan ser detectadas, protegidas y
reparadas como corresponde.
Con la sanción de la ley 26485 en el año 2009, se empezaron a conocer las modalidades
de violencia de género en un instrumento legal que reconoce instrumentos
internacionales como la CEDAW, la Convención Belem do Para y la Convención de los
Derechos del Niño. El art 35 de dicha ley, habilita la interposición de la acción de daños
conforme los presupuestos generales de la responsabilidad civil. Sin embargo a pesar de
su inclusión en la ley, los reclamos judiciales en sede civil no abundan, más bien
escasean. Los motivos de esta renuencia a accionar, pueden ser dispares (falta de
información específica sobre el tema, la afirmación de la desconexión de las ramas del
derecho, sesgos de género en los operadores, desconocimientos de los legitimados
pasivos, miedo de la parte dañada, etc.) 15.
IV)
Criterios para demandar daños en caso de violencia de género
a) La demanda de daños no suplanta la adopción de medidas de protección
Uno de los criterios que se tienen que tener en cuenta es que la interposición de la
demanda de daños no sustituye la adopción de medidas de protección. Son dos
cuestiones distintas aunque interrelacionadas. Pensemos un ejemplo práctico en el
ámbito de la violencia familiar. Una mujer que queda ciega a raíz de los golpes de su
marido, antes que nada necesita resguardar su integridad psicofísica por medio del
dictado de medidas de protección, como por ejemplo la prohibición de acercamiento.
Sin embargo, eso no quita que posteriormente demande por vía civil por los daños
padecidos. Una mujer enferma de cáncer, que pierde su obra social a raíz del despido
discriminatorio de la parte empleadora, antes que nada necesita recuperar la cobertura
médica. Eso no es óbice, para que después demande por daños.
15
Ortiz Diego O, Motivos por los cuales no se demanda por daños en caso de violencia familiar,
Cuaderno Jurídico Familia, EL DERECHO, Buenos Aires, pág. 8
b) 1. La utilización de marco normativo específico
En los planteos civiles, como fundamento de su especialidad, se debe hacer uso de la
normativa internacional como la CEDAW, la Convención Belem do Para y la
Convención de los Derechos del Niño, como de la normativa nacional plasmada en ley
de protección integral 26485 y su decreto reglamentario 1011/2010. Sin hacer uso de las
herramientas jurídicas específicas, sería un mero planteo civil sin el aditamiento de
introducir la situación de violencia de género.
Para dar algunos ejemplos de la necesidad de la inclusión de la normativa específica, no
es lo mismo demandar al empleador por daños y perjuicios por maltrato psicológico que
demandar al empleador por maltrato psicológico derivado de situaciones de violencia de
género. Como por ejemplo, el caso de una mujer que cobra menos remuneración que su
compañero varón y tiene mayor jerarquía o el caso de una mujer que interpone demanda
de daños por ser denigrada en su condición de mujer. Además de la normativa laboral
de protección de la trabajadora, se debe incorporar la normativa específica que visibilice
el perjuicio basado en la diferencia de género. Los fundamentos son otros y el derecho a
utilizar en la demanda también es otro. Esto no significa desechar los conceptos que
emanan del derecho de daños o en este caso del derecho laboral, sino introducir la
especificidad en el planteo civil. Otro de los ejemplos, es que no es lo mismo demandar
por daños a un hospital por violencia institucional por maltrato de una de las
enfermeras, que demandarlo por violencia de género ejercida por un profesional de la
institución. Otro de los ejemplos seria que no es lo mismo demandar daños por sentirse
ofendido por un comercial que demandar porque ese comercial ejerce violencia por
patrones estereotipados.Volvemos a lo mismo que planteaba, los fundamentos van a ser
distintos.
a)2. Algunos ejemplos jurisprudenciales de la necesidad de inclusión de normativa
especifica
En el fallo Fernández, Estrella c. Sanatorio Güemes, S. A de agosto de 1988, la actora,
jefa de enfermería del departamento de terapia intensiva y unidad coronaria del
Sanatorio Güemes, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 14 bis y el art 81 de la
Ley de Contrato de Trabajo, reclamó diferencias de salarios y de indemnización
sustitutiva de preaviso, por entender que durante los últimos meses de la relación
laboral, recibió tratamiento salarial arbitrariamente discriminatorio. Sostuvo que dada su
capacitación técnica, categoría y desempeño eficiente, sus retribuciones, a la sazón muy
por debajo de la de sus pares y subordinados, implicaron una violación de los derechos
consagrados por la Norma Fundamental y reglamentados en el régimen general del
contrato de trabajo.
La Cámara Nacional de Apelaciones (Sala VII), rechazó la demanda en todos sus
términos. Estimó que la demandante no logró demostrar que su remuneración era
torpemente injusta y que no acreditó una exclusión, en igualdad de circunstancias
mediante distinciones arbitrarias, inicuas y hostiles. Ante la disconformidad de la
actora, plantea recurso extraordinario que fue concedido.
La Corte plantea entre sus fundamentos para rechazar lo resuelto en Cámara, que en el
ámbito de las relaciones del trabajo, cabe entonces definir los términos de la ecuación
de tal forma que su aplicación pueda efectivizarse sin menoscabo de los derechos de
ambas partes, pero también asegurando una interpretación valiosa que no prescinda de
las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los
índices más seguros para verificar su coherencia con el sistema en que se engarza el
mentado principio.
El art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo ha fijado la igualdad de trato a sus
dependientes en "identidad de situaciones". Luego, el tratamiento diferenciado, para no
resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas.
No encuentra justificación el criterio de que, por ser la situación de la actora la "de
personal fuera de convenio", esa mera circunstancia, en principio, daría sustento al trato
desigual. Ello es así, habida cuenta de que el cumplimiento de las condiciones mínimas
impuestas al principal no constituye un obstáculo para que la empresa pueda estructurar
una organización salarial totalizadora que las supere y para que, dentro de esa
estructura, deba respetar las pautas de equidad fijadas por el art. 81 del mismo cuerpo
legal.
La pregunta que surge luego de hacer un breve resumen del fallo: ¿Que hubiese pasado
si en ese momento la actora hubiese fundado su acción en la CEDAW, instrumento
existente en esa época, al ser discriminada por su empleador y ser perjudicada en su
remuneración?. Si bien la Corte concede el recurso y rechaza lo resuelto por Cámara, la
sentencia hubiese tenido otro color, el color de la perspectiva de género.
En el fallo Freddo del 16 diciembre del año 2002, la Fundación Mujeres en Igualdad
inició amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza
prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal, al rechazar la
contratación de personal femenino.
El juez de primera instancia rechazó el amparo porque consideró que: a) la actora no
demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido
rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas
penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su
política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor
cantidad de personal masculino.
Contra la resolución, la actora expresa agravios citando además de normas laborales, el
art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la mujer que plantea que: “Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en
particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El
derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos
criterios de selección, en cuestiones de empleo (...)”
Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para
ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían
“efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen
un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante
y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos
de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones,
reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas
son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...) En este
sentido FREDDO pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer 16. La
justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de
16
La negrita me pertenece
mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil”
que a una verdadera visión del tiempo actual 17.
Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con
argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal resuelve revocar la
sentencia apelada y hacer lugar al amparo. Corresponde, entonces, condenar a Freddo
S.A. a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma
equitativa y razonable la desigualdad producida.
Este es un claro fallo donde es necesario la inclusión de la normativa específica además
de la laboral, para que se comprenda que los argumentos esgrimidos por la demandada
son de carácter discriminatorio y estereotipado que acentúan la desigualdad de género,
como que la mujer es el sexo débil (desde el punto de vista de la imposibilidad física de
levantar los baldes de helado) y que por eso se la intenta proteger.
c) El reconocimiento de la especificidad de cada modalidad de violencia
Reconocer las modalidades de violencia es obtener información de cómo plantear la
demanda de daños. Esto quiere decir ante una situación determinada, el letrado debe
hacerla pasar por el tamiz de las modalidades y los tipos de violencia.
La ley 26485 plantea que la modalidad es la manera en que se manifiestan los distintos
tipos de violencia contra las mujeres.
Cada modalidad de violencia tiene sus especificidades que deben ser conocidas por los
operadores so pena de un planteo desafortunado o de una estrategia jurídica desprovista
de perspectiva de género.
Las mismas se dan en distinto ámbito, en el hogar, en el trabajo, en una institución, en la
sociedad. Asimismo dentro de cada modalidad se puede dar distintos tipos de violencia
(física, sexual, psicológica y económica) que convergen de diferentes maneras
dependiendo del caso.
Por otro lado cada modalidad tiene sus propios obstáculos o barreras que impiden
realizar un planteo de estas características. Como por ejemplo la violencia familiar ha
17
La negrita me pertenece
tenido como obstáculo la doctrina de la inmunidad conyugal para la realización de
planteos judiciales, la afectación del principio de solidaridad familiar, la especialidad
del derecho de familia, etc.
La violencia laboral, tiene como freno la indemnización como fundamento de
reparación integral del trabajador, aunque la doctrina se inclina que la acción de daños
en estos supuestos va por un carril distinto al indemnizatorio del trabajador.
La violencia institucional y la violencia obstétrica tienen como freno la burocracia en el
pedido.
La violencia mediática tiene un impedimento que está ínsito en la sociedad, que es la
naturalización de la violencia en los medios de comunicación (medios gráficos,
programas radiales y televisivos, publicidades, etc). Era impensado plantear una
demanda de daños por una situación de violencia de género en los medios de
comunicación. Lo que antes “causaba gracia” en un programa o en una publicidad, hoy
vemos que es una situación de violencia de género disfrazada con una máscara de tono
humorístico (como por ejemplo el supuestos mujeres disfrazadas de nenas con
cómicos). No es que hayamos perdido el humor, sino que comenzamos a ver cosas que
antes dejábamos pasar.
Otra de las cuestiones que hace a la especificidad de cada modalidad, es que cada una
de ellas además de la ley 26485 mencionada, tiene normativa específica para ser
utilizada también en estas acciones. Como por ejemplo, en la modalidad de violencia
obstétrica se aplica entre otras, la ley 25929 y la ley de los derechos del paciente 26529.
En la violencia reproductiva se aplican la ley 25673, la ley de los derechos del paciente
26529, entre otras. En la violencia laboral además de la normativa laboral, tenemos
como normativa específica, la 1225, la ley 13168, etc. En la violencia mediática existe
el decreto 936/2011, la ley de talles 3330, etc. En la violencia familiar, se aplican las
leyes de protección 24417, 12569.
Todo los fundamentos mencionados anteriormente documentan la especialidad de esta
temática.
d) Los legitimados pasivos
Otro de los criterios a apuntar, es que la demanda de daños puede ser interpuesta contra
varias personas e instituciones (funcionarios, profesionales, personal y agentes de un
órgano, ente o institución pública). Lo distintivo reside en que se demanda por daños
por haber impedido, retardado y/o obstaculizado el ejercicio de los derechos previstos
en la ley 26485. Como por ejemplo, cuando una mujer que se encuentra privada de su
libertad debe darle el pecho a su bebe tras las rejas. Hay una variedad de legitimados
pasivos, desde el que recibe la orden hasta el órgano a cargo de los asuntos
penitenciarios.
e) La relación entre la responsabilidad civil y la violencia de genero
La relación entre la responsabilidad civil y la violencia de género, no puede ser como un
efecto espejo. Tal vez la confusión está en que la ley 26485 expresamente dice que para
accionar se puede recurrir a los presupuestos generales de la responsabilidad. Pero eso
no quita que cada presupuesto va tener una interpretación distinta (como por ejemplo, el
concepto de daño, relación de causalidad o factor de atribución).
Con respecto al daño, una de las características distintivas a tener en cuenta es su
continuidad. Esta continuidad es más evidente en casos de violencia domestica o
laboral.
Con respecto a la relación de causalidad, un fallo de la Cámara del Trabajo 18 ha resuelto
que el informe del perito psiquiatra informó que la actora presenta una incapacidad
laboral y que de la pericia médica surge que, entre las afecciones psíquicas y las tareas
cumplidas a las órdenes de la demandada existe relación causal.
La temática específica de la violencia de género nos obliga a pensar que detrás de ese
planteo civil hay un fundamento cultural, histórico de construcción de los géneros que
no se puede soslayar. Como por ejemplo, si una enfermera maltrata a una mujer que va
tener a su hijo, no es solo fundamento de la acción, lo que la enfermera le dice, sino
también se debe tener en cuenta la sociedad en la que está inmersa la misma, las pautas
y creencias arraigadas, los símbolos, etc. Esto quiere decir que “hay algo más que dice
la enfermera”. La sociedad que ella ha integrado es parte de lo que dice.
f) Los rubros a solicitar
18
C.A.F c/ Casa Hutton S.A s/ Mobbing, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, 21/11/12, MJ-JU
77919- AR, MJ 77919
Los rubros a solicitar en esta demanda de daños también van a ser específicos y su
fundamento también.
Podríamos hacer un trabajo que excede el presente, sobre el daño moral en situaciones
de violencia de género, pero brevemente poder decir que la lesión o menoscabo al
espíritu se encuentra en sentirse distinto e inferior y que el otro (agresor, personal del
hospital, funcionario, etc.) use esa distinción para perjudicar y dañar. Para dar una serie
de ejemplos que revelen lo particular del daño moral en este contexto podemos citar:
1. La situación de una mujer embarazada que se encuentra vulnerable cuando
va tener a su hijo. Como por ejemplo el caso de una mujer encarcelada que
dio a luz a su hijo con grilletes en un hospital público provincial en San
Martin. Durante el trabajo de parto la esposaron a la cama. La sometieron a
cesárea, la volvieron a esposar y le quitaron a su bebé 19. A esto se agrega
que su beba nació en grave estado, sólo le permitieron estar unas pocas horas
con ella, por lo que perdió el contacto con la criatura y se interrumpió la
lactancia y todo lo que en casos habituales se supone como imprescindible
provisto por una madre a su bebé 20.
2. La situación de la mujer víctima de violencia familiar que es denigrada
diariamente por su pareja
3. La mujer migrante que es maltratada por la institución. Como por ejemplo,
el caso de la adolescente de la etnia qom de una localidad chaqueña, que fue
violada por tres jóvenes “criollos” del lugar. A pesar de que la amenazaron
para que se callara, ella hizo la denuncia. Pero la delegación policial local
demoró en tomarla y la envió luego a un centro sanitario donde sufrió
severos maltratos. Durante el proceso judicial, se investigó especialmente su
experiencia sexual previa. Y tomando como uno de los fundamentos que la
chica no era virgen al momento del ataque, un tribunal de la ciudad
Presidente Roque Sáenz Peña, en la provincia de Chaco, absolvió a los
19
De parto y esposada por si acaso, Diario Pagina12, Sección Sociedad, 21/05/15, fecha de consulta
27/05/15
20
De parto y esposada por si acaso, Diario Pagina12, Sección Sociedad, 21/05/15, fecha de consulta
27/05/15
acusados, en una causa plagada de prejuicios de género y discriminación
racial 21.
4. La mujer privada de su libertad obligada a darle el pecho a su bebé tras las
rejas.
5. La situación de la mujer obligada a prostituirse.
6. La situación de violencia de una trabajadora que es despedida por “perder su
belleza”.
Con respecto a esto último, en el caso Ferrero 22 se reclama en sede civil el daño moral.
El menoscabo a la autoestima surgiría de haber sido despedida por “haber perdido su
belleza”, lo que constituye una discriminación basada en el género, al ser discriminada
por sus empleadores, por su cambio físico en relación cuando inicio la relación laboral
(le extirparon el seno izquierdo, cabeza rapada y ojos desprovistos de cejas y pestañas).
Para ejemplificar esta discriminación, al ser mujer no importaba su capacidad de trabajo
que nunca fue discutida, sino su aspecto físico. Diferente tratamiento se hubiese dado,
en caso de ser un hombre el que estuviese enfermo y se hubiese quedado sin cabello.
Entre las modalidades de violencia, se menciona a la violencia laboral como aquella que
discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza
su permanencia o estabilidad en el empleo, exigiendo requisitos como su apariencia
física.
g) La función de la reparación.
Si bien se asocia la interposición de una demanda de daños a cuestiones puramente
económicas y patrimoniales, en supuestos de violencia de género, la reparación tiene
otros fundamentos como preventivos, docentes, reivindicativos de derechos, el
empoderamiento de las víctimas, la sanación de heridas, etc. En este concepto amplio de
reparación han contribuido los casos sometidos ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 23.
21
Historia de una luchadora que promete no parar, Diario Pagina12, Sección Sociedad, 20/05/15, fecha de
consulta 27/05/15
22
Ferrero Gisela c/, Mendoza, mayo del año 2015
23
Para más información, Beristain, Martin, Diálogos sobre la reparación, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, p. 12
El nuevo código civil y comercial también pone freno al ejercicio abusivo de un derecho
cuando contraría los fines del ordenamiento jurídico o excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez puede fijar una indemnización.
h) La cuestión de la prueba
Otro de los criterios a resaltar es que la producción de la prueba en una demanda de
daños derivada de situaciones de violencia de género, no es la misma que en una
demanda de daños común.
Desde ya en cada modalidad, la producción de la prueba es distinta. Como por ejemplo
en supuestos de violencia familiar hay una evidente orfandad probatoria que limita los
medios a ofrecer como prueba en una demanda de daños. Los hechos se dan dentro de
cuatro paredes, sin testigos o bajo el silencio de la noche. Cabe aclarar que el nuevo
código civil y comercial incorpora los principios procesales de perfecta aplicación a este
procedimiento. En el caso de violencia laboral, la producción de la prueba es un poco
más sencilla, pero también tiene sus dificultades. Kiper ha dicho que uno de los
problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se
encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no
discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección
emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar
jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las
causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para
el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es
que existe 24.
Con respecto a la prueba, en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo 25ha quedado acreditado el trato hostil que los directores le proferían a la actora
(secretaria del directorio compuesto por dos directores), controlándola constantemente,
-hasta en la cantidad de papel higiénico que usaba-, maltratándola diariamente,
gritándole, denigrándola, le hacía realizar la misma tarea varias veces, para luego hacer
revisar lo hecho por ella a otros empleados a fin de desacreditarla. Con fundamento en
el art. 6 inc. c del a ley 26485, corresponde admitir la indemnización por mobbing.
24
Kiper, Claudio, "Derechos de las minorías ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40
C.A.F c/ Casa Hutton S.A s/ mobbing, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, 21/11/12, MJ-JU-M77919-AR
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Se confirma la condena al pago de una indemnización que repare las consecuencias
dañosas que en la salud psicofísica de la actora le provocara el trabajo para la
demandada (la psicóloga le diagnosticó un cuadro de estrés producto de la deficiente
relación laboral y los malos tratos recibidos a diario y el psiquiatra le diagnosticó
depresión mayor prescribiéndole medicación), -fundada en el derecho común-, toda vez
que el perito psiquiatra informó que la actora presenta una incapacidad laboral y la
objeción a dicho informe resulta insuficiente para desacreditar los sólidos fundamentos
del galeno. Se tiene en consideración lo establecido por el art. 6° inc c de la ley 26485
sobre Defensa integral de la Mujer contra la violencia y su norma reglamentaria (dec.
1011/2010).
Los testigos aportados por la actora fueron coincidentes, claros y precisos en cuanto a
las características del ambiente laboral en el que se desempeñaba la actora y detallaron
los malos tratos proferidos por la demandada, no sólo con la actora sino con todo el
resto del personal.
V)
Conclusión
Como conclusión, demandar por daños en casos de violencia de género no es
economizar un asunto que requiere medidas de otro orden, sino una manera de
sancionar al demandado por perjudicar, dañar y desvalorizar a la mujer.