UNIVERSIDAD CENTRAL CARRERA DE DERECHO TESIS PARA
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UNIVERSIDAD CENTRAL CARRERA DE DERECHO TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO EL SECRETO DE ESTADO COMO EXCEPCION AL DERECHO DE ACCESO A INFORMACION PUBLICA -PROPUESTAS PARA EL CONTROL DEMOCRATICO- JOHN RAMIREZ CAMPOS 2008 Para Eva y May -1- AGRADECIMIENTOS La elaboración de esta investigación fue posible gracias a Maylin Cordero, Andrew Kaufman, Rosa Maria Paniagua, Saúl Umaña, Iduvina Hernández, Tomás Ananía, Ingrid Hess y a la Asociación Seguridad en Democracia (SEDEM-Guatemala). Cada uno, de diferentes formas y en distintos momentos han sido inspiración, apoyo y consejo. A todos, muchas gracias por su solidaridad. -2- Malas costumbres: indignidad, amnesia, resignación. Por miedo, nos cuesta cambiarlas; por pereza mental, nos cuesta imaginarnos sin ellas. Eduardo Galeano El conocimiento nos hace responsables. Che Guevara -3- INDICE INTRODUCCIÓN................................................................................................................................. 7 TU UT CAPÍTULO I TU UT MARCO CONCEPTUAL ................................................................................................................... 16 TU UT 1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA............................................................................................... 17 1.2. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA ........................................................................ 19 1.3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.............................................................................................. 21 1.4. OBJETIVOS ............................................................................................................................... 23 1.4.1. Objetivo general............................................................................................................ 23 1.4.2. Objetivos específicos .................................................................................................... 24 1.5 ALCANCES Y LIMITACIONES ....................................................................................................... 24 TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT CAPÍTULO II TU UT MARCO TEÓRICO ........................................................................................................................... 26 TU UT 2.1 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ...................... 27 TU UT 2.1.1 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ................................................................................. 27 2.1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO DE ACCESO A INFORMACIÓN .......................................... 28 2.1.2.1 Principio de legalidad ................................................................................................... 28 2.1.2.2 Principio de transparencia administrativa ................................................................... 35 2.1.2.3 Principio de publicidad ................................................................................................ 41 2.1.2.4 Principio de rendición de cuentas:.............................................................................. 43 TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT 2.2 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA........................................................................ 47 TU UT TU UT 2.2.1 EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA .............................................................. 47 2.2.2 SUJETOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ............................................. 52 2.2.3 INTERÉS PÚBLICO DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA ...................................................................... 53 2.2.4 INFORMACIÓN PÚBLICA .......................................................................................................... 62 2.2.5 DIFERENCIA ENTRE LOS DERECHOS DE ACCESO A INFORMACIÓN Y EL DE INFORMACIÓN ........... 65 2.2.6 EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN .................................................... 69 2.2.6.1 Límites a los derechos fundamentales ....................................................................... 69 2.2.6.2 Límites al derecho de acceso a la información .......................................................... 78 2.2.6.3 Otras barreras al ejercicio del derecho de acceso a la información pública .............. 84 2.2.7 RELACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y EL EJERCICIO DE OTRAS GARANTÍAS FUNDAMENTALES ........................................................................................................... 87 2.2.8 CRITERIOS PARA UNA LEGISLACIÓN SOBRE ACCESO A INFORMACIÓN ........................................ 93 TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT 2.3 CONCEPTO DE SECRETO DE ESTADO ............................................................................... 98 TU UT 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.3.4 TU TU TU TU 2.4 TU A MANERA DE INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 98 EL SECRETO DE ESTADO: EXCEPCIÓN AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ................ 102 CONCEPTO ......................................................................................................................... 105 LA EXCEPCIONALIDAD DEL SECRETO DE ESTADO .................................................................. 111 UT UT UT UT LA MATERIA DEL SECRETO DE ESTADO ........................................................................ 117 UT 2.4.1 LA DOBLE DIMENSIÓN DEL SECRETO DE ESTADO ................................................................... 124 TU UT 2.5 EL SECRETO DE ESTADO Y LA SEGURIDAD NACIONAL ............................................... 132 TU UT 2.6 EL ACTO DE CLASIFICACION DEL SECRETO DE ESTADO ............................................ 148 TU UT 2.6.1 EL ACTO DE CLASIFICAR INFORMACIÓN IMPLICA HACER “PÚBLICA” LA ACCIÓN DE “SECRETIZAR” 149 2.6.2 EL DECISOR PUEDE SER INDIVIDUAL O COLECTIVO................................................................. 151 TU UT TU UT -4- 2.6.3 HAY SECRETOS MÁS SECRETOS QUE OTROS......................................................................... 153 2.6.4 RESPONSABILIDAD DEL ACTOR POLÍTICO QUE CLASIFICA ....................................................... 159 2.6.5 SI NO HAY CLASIFICACIÓN, NO HAY SECRETO DE ESTADO ...................................................... 160 TU UT TU UT TU UT 2.7 EL CONTROL DEL SECRETO DE ESTADO ....................................................................... 162 TU UT 2.7.1 FUNDAMENTOS DEL CONTROL JURISDICCIONAL ..................................................................... 162 2.7.2 EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Y EL CONTROL DEL SECRETO DE ESTADO .................. 166 TU UT TU UT 2.8 EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL SECRETO DE ESTADO ........................................... 174 TU UT 2.8.1 CONCEPTO DEL ACTO DE GOBIERNO ...................................................................................... 174 2.8.2 CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE GOBIERNO ........................................................................... 177 2.8.3 TEORÍAS QUE DAN FUNDAMENTO AL ACTO DE GOBIERNO ....................................................... 180 2.8.3.1 Teoría del móvil o de la causa subjetiva .................................................................. 181 2.8.3.2 Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva ............................................. 182 2.8.3.3 Los actos de gobierno como de ejecución directa e inmediata de una disposición formal de la Constitución ........................................................................................................ 183 2.8.3.4 Teoría de la discrecionalidad.................................................................................... 184 2.8.3.5 Teoría de la no justiciabilidad de los actos de gobierno ......................................... 185 2.8.3.6 La teoría del acto institucional ................................................................................... 185 2.8.4 LOS ACTOS DE GOBIERNO EN LA DOCTRINA COSTARRICENSE .................................................. 190 2.8.5 EL CONTROL DE LEGALIDAD................................................................................................... 197 2.8.5.1 Concepto del control de legalidad ............................................................................ 199 2.8.5.2 El control sobre la discrecionalidad ......................................................................... 202 2.8.5.3 Control de los hechos determinantes ....................................................................... 202 2.8.5.4 Los conceptos jurídicos indeterminados .................................................................. 202 2.8.5.5 Principios generales del derecho ............................................................................ 203 2.8.6 PROPUESTA DEL CONTROL DE LEGALIDAD DEL SECRETO DE ESTADO ...................................... 205 TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT 2.9 EL CONTROL JUDICIAL DEL SECRETO DE ESTADO ...................................................... 212 TU UT 2.9.1 EL CONTROL JURISDICCIONAL DEL SECRETO DE ESTADO EN COSTA RICA ................................ 217 2.9.2 LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN VÍA RECURSO DE AMPARO ........ 218 2.9.3 LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO CONTRALORA DEL SECRETO DE ESTADO ............ 223 2.9.4 EL CONTROL EN SEDE PENAL DEL SECRETO DE ESTADO (UNA PROPUESTA) ............................ 231 2.9.5 LA ACTUACIÓN DEL JUEZ PENAL FRENTE A LOS SECRETOS DE ESTADO.................................... 235 2.9.5.1 Ideas generales sobre el tratamiento del secreto de Estado en sede penal ........... 246 TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT 2.10 EL CONTROL POLITICO DEL SECRETO DE ESTADO ..................................................... 248 TU UT 2.10.1 CONCEPTO DE CONTROL POLÍTICO...................................................................................... 248 2.10.2 LAS COMISIONES LEGISLATIVAS .......................................................................................... 252 2.10.3 ALGUNOS CRITERIOS PARA EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL SECRETO DE ESTADO ............ 256 2.10.4 RUTAS DEL CONTROL PARLAMENTARIO .............................................................................. 257 2.10.4.1 Sobre el presupuesto de las actividades sobre las que cabe el secreto ............. 257 2.10.4.2. Por medio de las comisiones parlamentarias....................................................... 260 TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT 2.11 EL CONTROL CIUDADANO DEL SECRETO DE ESTADO ................................................ 263 TU UT 2.12 A MANERA DE CONCLUSIÓN .............................................................................................. 265 TU UT CAPITULO III TU UT MARCO METODOLOGICO ............................................................................................................ 267 TU UT 3.1 TIPO DE INVESTIGACIÓN .......................................................................................................... 268 3.1.1 Investigación diacrónica .............................................................................................. 268 3.1.2 Investigación descriptiva ............................................................................................. 268 3.1.3 Investigación formulativa ............................................................................................. 269 3.1.4 Investigación documental ............................................................................................ 269 3.2 SUJETOS O FUENTES DE INFORMACIÓN .................................................................................... 270 TU UT TU UT TU UT TU UT TU TU UT UT -5- CAPITULO IV TU UT CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................................................. 272 TU UT 4.1 CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 273 4.2 RECOMENDACIONES ............................................................................................................... 275 4.2.1 Control desde diferentes vías jurisdiccionales ............................................................ 276 4.2.1.1 Control de legalidad del secreto de Estado ......................................................... 276 4.2.1.2 Protección del acceso a la información por medio del recurso de amparo ......... 278 4.2.1.3 Acción de inconstitucionalidad del acto clasificatorio ............................................ 279 4.2.1.4 Control del secreto por parte del juez penal ......................................................... 279 4.2.2 Control político por parte de la Asamblea Legislativa .................................................. 281 4.2.3 Control ciudadano ....................................................................................................... 285 4.2.4 Creación de normativa sobre control democrático del secreto de Estado .................. 286 TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT TU UT BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................... 287 TU UT T -6- INTRODUCCIÓN Costa Rica, ha sido una de las democracias latinoamericanas más estables, que T construyó una institucionalidad democrática consistente y que ha dado respuestas medianamente satisfactorias a la mayoría de su población. La Costa Rica que se desarrollo a partir de la guerra civil de 1.948 y que se plasmó en la constitución de 1.949 tuvo la fortaleza de equilibrar los intereses de diversos grupos sociales que propugnaban por su propio desarrollo económico y político. La creación del Estado de bienestar permitió que las crisis fueran sorteadas sin mayores fracturas sociales, y especialmente, sin violaciones a la institucionalidad y a los derechos fundamentales de manera masiva y constante o como una política de Estado. En la sociedad costarricense, la mayoría de su población -en al menos tres T generaciones- no ha crecido en medio de un contexto de violencia política, el imaginario colectivo tiene a la paz social como bien inagotable, y se valora de manera positiva el sistema democrático y sus instituciones. Efectivamente, en medio de las contradicciones económicas, políticas y sociales, T y en medio de la construcción de un bipartidismo que ha ido degenerando cada vez en mayor concentración política y económica (que se refleja en la corrupción y en la plutocracia), la sociedad costarricense ha visto garantizada satisfactoriamente sus derechos fundamentales y su protección jurídica, con posibilidades de movilidad social. -7- Es hoy Costa Rica un sistema democrático que ha fuerza de usufructuarlo, tanto T por gobernantes como por gobernados -unos por interés y los otros por desinterés- se encuentra en una encrucijada y en un callejón que no ha encontrado salida. Los últimos veinte años han significado para nuestro país cambios sustanciales en el modelo de desarrollo que se propugnó en la constituyente del 1.949 y que han traído consigo cambios en la esfera de lo cotidiano. Las los tres anteriores procesos electorales han sido una muestra palpable de la división que hay en nuestra sociedad sobre lo que debe ser el modelo de desarrollo a seguir. En medio de ello, los actos de corrupción pública han develado un sistema político donde el quehacer público/político ha sido tomado como mecanismo para hacer “buenos negocios”, en donde la clase política y los grupos de poder económico más influyentes, confluyen en una simbiosis de intereses mutuos. Sin embargo, el movimiento social, en sus expresiones más diversas, ha dado T pasos esperanzadores de organización y participación nunca vistos. Los casos paradigmáticos en torno a la emergencia de lo ciudadano fueron las procesos de organización social alrededor del Combo del ICE, y muy especialmente, a raíz del referéndum para aprobar el Tratado de Libre Comercio con Centroamérica y los Estados Unidos. T Estas experiencias nos demostraron que para que los ciudadanos tengan mayores capacidades de participación y de incidencia real en su medio, necesitan de acceso real y efectivo a la información pública. Por el contrario, la ausencia de -8- ésta ha sido sinónimo de falta de control e impunidad. En la corrupción pública y en la manipulación política, la primera víctima es la verdad, para ello se trata de tapar, ocultar y llenar de confusión. Sin embargo, se tiene la noción de que el ejercicio del poder político conlleva aparejado una buena dosis de discrecionalidad en el uso de la información, haciendo público lo que se quiere y ocultando lo que no se quiere que se sepa. En ese sentido, el secreto como mecanismo de poder es una realidad permanente en nuestro país. De igual forma, en la cotidianidad de la administración pública, los ciudadanos somos testigos del abuso del poder por parte de los funcionarios administrativos, que por negligencia, interés o abuso, niegan información de manera ilegal. En muchos casos, con el pretexto del secreto de Estado. Esta tensión entre la publicidad y el secreto no es propia de nuestro país. En otras latitudes se presenta de múltiples y complejas formas (por ejemplo, la necesidad de develar el pasado de violaciones a derechos humanos como forma de reconstruir la memoria histórica). Desde allí, lo jurídico ha estudiado tanto el derecho de acceso a la información (como expresión de los principios de publicidad y transparencia) y el secreto (como excepción normada de aquel derecho), el primero para su mejor aplicación, el segundo (siempre cuestionado en una democracia) para su efectivo control democrático. En Costa Rica, los principios de publicidad y transparencia, que involucran al de rendición de cuentas, han sido desarrollos ampliamente por la jurisprudencia -9- constitucional, y más aún, esta jurisdicción los ha garantizado de manera profunda y eficaz, frente a la siempre presente práctica de ocultar información pública por la administración. Sin embargo, la misma Sala y distintos sectores sociales, han echado de menos una legislación que ampare a los ciudadanos frente a las mencionadas tentaciones de opacidad. Dentro de esta legislación, es necesario que se norme lo referente a aquellas informaciones oficiales que se consideren deben quedar ocultas, ya que por su medio se busca proteger bienes y valores constitucionalmente relevantes, de allí su excepcionalidad. El secreto de Estado entonces, tal y como lo establece la norma constitucional, es una excepción al derecho de acceso a la información pública. Este instrumento, ha sido poco estudiado en nuestro país, y cuando se ha hecho –considero- lo ha sido de manera descriptiva y sin criticidad alguna. Se da por hecho que en nuestro país no existen secretos, o lo que es peor, que los políticos pueden ejercer la opacidad como forma de ejercicio del poder frente a los administrados o frente a otros factores de poder. Esta tesis se enmarca dentro de la visión crítica del recurso del secreto de Estado, ya que estos, más allá de su utilización formal o su enunciación -en la mayoría de los casos- no son más que pretextos para ocultar información pública o buscar cotos de impunidad. De allí, que sus acentos irán en la línea de cuestionar su uso en una democracia –que como la costarricense se fundan en principios de transparencia y publicidad- y especialmente, en la necesidad de establecer controles democráticos para evitar los abusos y las ilegalidades. -10- El secreto de Estado es una de las excepciones al derecho de acceso a la información pública, y por ello la íntima relación entre ambos institutos. En la primera parte del desarrollo de este trabajo se ocupará del significado doctrinal de este derecho; los principios democráticos y jurídicos que lo sustentan, y su desarrollo en la normativa nacional. Se hace la necesaria diferencia que hay entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la información pública, que no pocos autores los confunden, y aunque ligados por la materia (la información), en el caso del acceso a la información, este al ser un “derecho instrumental”, pretende ir más allá que la mera capacidad o necesidad de conocer la información. En la segunda parte, se desarrollará lo conceptual del secreto de Estado, haciendo patente la doble dimensión que este instrumento comporta: como excepción al derecho de acceso a la información, y la excepcionalidad que implica su uso; así como su condición de mecanismo de poder político y de ventaja frente a la ciudadanía y otros factores de poder. Luego se hace una referencia a la relación que hay entre el secreto de Estado y la seguridad del Estado. En este se expone un enfoque crítico de la visión maniquea que se ha querido dar a la relación valor-libertad y valor-seguridad. En medio de esto ha quedado el secreto de Estado como un recurso a favor de la seguridad, y en detrimento de las libertades públicas y los derechos fundamentales. Esta tensión, nunca resuelta, es la que mueve a aquellos que impulsan una sociedad -11- más abierta y de pleno respeto de los derechos humanos, a poner como alternativa los controles al secreto de Estado. La parte medular de este trabajo se expone a partir de las propuestas de control democrático que debe tener el secreto de Estado en una democracia como la costarricense. El autor es conciente que muchas de las propuestas formuladas entrarán en contradicción con la doctrina, la jurisprudencia, los usos y cuando no, con la legalidad costarricense. En ese sentido, a lo largo de esta exposición se hará esta salvedad, cuando se considere necesario recordarlo. No por ello, se deja de justificar desde el derecho comparado y visiones doctrinales diversas, las propuestas apuntadas. Es así como se presenta una especie de eslabones de control, que empieza con el propio acto clasificatorio de la información como secreta. Esta acción o decisión pública por parte de la administración (en cabeza del decisor político de primer nivel), ya se considera a sí mismo como un mecanismo de “autocontrol”, dado las consecuencias de responsabilidad que conlleva el abuso en el ejercicio de la función pública. Luego, se hace una propuesta –un tanto polémica- del control de legalidad del secreto de Estado. Aquí, el autor se apoya en la doctrina del acto institucional, que hace la diferencia con la tradicional (aceptada en nuestro país) doctrina del acto de gobierno. En este sentido, se considera al acto político de secretizar información como susceptible de ser conocido y controlado por la vía contencioso -12- administrativa, especialmente porque con este acto (como cualquier acto administrativo) puede vulnerar derechos de los administrados. Se complementa con el control jurisdiccional por la vía constitucional. El uso del recurso de amparo ha sido una barrera contra la opacidad administrativa, y la Sala Constitucional ha elaborado una jurisprudencia robusta y efectiva para la garantía del derecho de acceso a la información por parte de los administrados. Por la vía de la acción de inconstitucionalidad, esta se convierte en control de constitucionalidad del acto clasificatorio, o sea, de aquella decisión política que se expresa por medio de un decreto ejecutivo para secretizar información. En cuanto al control del secreto en la vía penal, cuando este sea esgrimido por parte interesada, se plantea la posibilidad que debe tener el juez penal de revisión del secreto de Estado, cuando este sea prueba fundamental, especialmente en aquellos casos que medien violaciones a los derechos humanos o cuando se involucren actos de corrupción administrativa. Aquí se hace una interpretación extensiva de las normas penales y procesales penales vigentes en nuestro país. Por ultimo, para cerrar el círculo de control democrático, se plantea el control político. En primer lugar por medio de la Asamblea Legislativa, dado que este poder constitucionalmente tiene la facultad de control hacia los demás poderes de la República. Se exponen algunas ideas en torno a las posibilidades que deberían tener las comisiones legislativas de investigación e incluso los diputados en lo particular, ya sea cuestionando la acción de clasificación, o por medio del control -13- del presupuesto ligado a las actividades de las instituciones que tienen relación directa con actividades gubernamentales que eventualmente podrían ser o serían tratadas como secreto: la Presidencia de la República, el Ministerio de Seguridad, el Ministerio de la Presidencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional. El tema del secreto de Estado en nuestro país, más que una “extravagancia académica”, es de una pertinencia evidente. Sólo en los dos últimos dos años de la segunda administración Arias Sánchez (2006-2008), se han suscitado una serie de escándalos vinculados el mal manejo de dineros públicos y al involucramiento por parte del ejecutivo de opositores políticos con la guerrilla colombiana y el narcotráfico. En el primer caso, fue a partir de una investigación periodística que se dio a conocer el supuesto mal uso de los dineros donados 1 ; en el segundo TPF FPT caso, la información la dio el mismo poder ejecutivo de forma dosificada primero y negada después, hasta que por la intervención de partidos políticos de oposición, se dio a conocer toda la información que se tenía sobre el asunto 2 . En todo caso, TPF FPT los dos ejemplos apuntados, muestran que la información pública se maneja por parte de los decisores políticos (independientemente de su rango) de manera arbitraria y en función de intereses coyunturales, ya sea para buscar ventaja política, o como manto de impunidad. 1 Ver: La Nación, (http://www.nacion.com/ln_ee/2008/junio/30/pais1599000.html): “Presidencia maneja en secreto dinero para pagar asesores” y posteriores reportajes del Semanario Universidades en sus ediciones N. 1766 y N. 1767. TP PT HTU UTH 2 Ver: La Extra, (http://www.diarioextra.com/2008/abril/09/nacionales12.php): “Integran comisión que investigará el caso FARC”. También los reportajes del Semanario Universidad en sus ediciones N. 1753, N. 1754, N. 1757, N. 1757 y N. 1758. TP PT HTU UTH -14- Este trabajo de investigación se basa en primer lugar en la visión del derecho como un organismo (por lo tanto vivo) en que convergen tres elementos íntimamente intrincados: la norma, el contexto social y los valores. Esta teoría, llamada tridimensional, asume el derecho como ciencia social, y por ello una realidad cambiante, porque la misma dinámica humana es cambiante. Esta realidad está cruzada por valores comunes, pero además por un contexto social, político, económico y cultural propio. El derecho buscará dar respuesta a la conflictividad propia de una sociedad por medio de la acción de la ley y el amparo jurisdiccional. Por último, el lector podrá darse cuenta que el énfasis en este trabajo será a favor de la plena vigencia de los derechos humanos, lo que es lo mismo, en la posibilidad que tienen los hombres y mujeres de este país de participar en la vida social, en intervenir positivamente en aquello que le atañe de manera directa, en ejercer el control de los que detentan poder en sus múltiples formas, y en la posibilidad de buscar cambios sociales y políticos que profundicen la democracia costarricense. En suma, nuestra opción interpretativa será por lo que se ha dado en llamar el enfoque de derechos humanos. -15- CAPÍTULO I MARCO CONCEPTUAL -16- 1.1. Antecedentes del problema U U El secreto de Estado es considerado una excepción al derecho de acceso a la T información. En ese sentido, es un instrumento jurídico que utiliza el poder político para la protección de información que se considera sensible para la seguridad y la defensa interna y externa de la nación, y para resguardar las relaciones diplomáticas en curso. Este se regula en nuestra constitución en el Artículo 30: Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de estado. T T El secreto de Estado se ha vinculado con la protección de información que se T considera necesario resguardar del dominio público, dadas las características de riesgo que conllevaría su conocimiento para el normal desarrollo de la vida social, política y económica de la sociedad. Dentro de las limitaciones establecidas por ley para el derecho de acceso a información, se hace la diferencia entre: 1) documentos confidenciales, que tienen su sustento constitucional en el Artículo 24, que son todos aquellos de carácter privado, y 2) aquellos que siendo públicos, podrían dañar la moral, el orden público o bien afectar a terceros (Artículo 28 constitucional). Como otro límite están los secretos de Estado. -17- La información secreta es aquella que naciendo pública (por la acción misma del Estado), debe ser clasificada “para proteger valores y bienes constitucionalmente relevantes”, y por su contenido material “solamente se refiere a asuntos de seguridad, de defensa o de relaciones exteriores de la Nación”. (Voto Sala Constitucional, 880-90). En Costa Rica se carece de una ley que especifique lo concerniente a las T materias objeto del derecho de acceso a la información y del secreto de Estado. Sin embargo, se ha venido creando jurisprudencia desde la Sala Constitucional, que aunque no completa, sí importante para encuadrar el uso del derecho y sus excepciones por parte de los decisorios políticos y los funcionarios en general, siempre tentados a ocultar y a no rendir cuentas. Además de esto, en los diversos proyectos de ley sobre acceso a información y sobre el derecho de Habeas Data presentados –y que no han prosperado-, se han introducido aspectos que buscan llenar este vacío legal. El secreto de Estado se encuentra T regulado en el bloque de legalidad de forma desarticulada, dispersa e imprecisa (v. gr. Ley General de Policía No. 7410 del 26 de mayo de 1994, al calificar de confidenciales y, eventualmente, declarables secreto de Estado por el Presidente de la república, los informes y documentos de la Dirección de Seguridad del Estado –Artículo 16-; la Ley General de Aviación Civil respecto de algunos acuerdos del Consejo Técnico de Aviación Civil –Artículo 303-, etc.) (Voto 1362003, Sala Constitucional). Además, el Artículo 10 de la Ley de Archivos Nacional sobre la desclasificación de documentos después de 30 años, así como los Artículos 286 y 339 del Código Penal. -18- Justificación e importancia del problema 1.2. U U En nuestro país, la investigación social y jurídica sobre el secreto de Estado no ha T tenido la atención necesaria, por varias razones: 1. Se da por sentado que no hay secretos oficiales. T 2. Hay aceptación sin criticidad alguna de la posibilidad que tienen los que T detentan el poder de ocultar información que estos consideran secreta, indistintamente de que se justifique por razones de Estado o por criterios políticos. Se supone que es un privilegio consustancial al ejercicio del poder político. 3. Se considera que en nuestro país existe –y es suficiente- el respeto a la T libre información, especialmente en lo referente a la libertad de prensa. 4. Nuestro país ha podido desarrollar una institucionalidad democrática que T ha dado solución a los abusos y a los conflictos de manera satisfactoria. Sin embargo, frente a todo lo anterior, en los estudios que se han hecho sobre el T tema, e incluso en la jurisprudencia que ha emanado de la Corte Suprema primero y, después, de la Sala Constitucional, se reconoce la necesidad de crear una normativa específica que abarque la materia del acceso a la información y al -19- secreto de Estado. Especialmente se reconoce la posibilidad de abusos y privilegios que el secreto oficial ha acarreado y puede acarrear. Por otro lado, los estudios sobre secreto de Estado se han limitado a la T perspectiva del secreto como limitante a los derechos de acceso a información y prensa. Efectivamente, como lo estipula el Artículo 30 constitucional, el secreto de Estado está íntimamente relacionado con las posibilidades de información ciudadana y el derecho a la libertad de prensa. Pero estos derechos no tendrían mayor repercusión social si no facilitan, a su vez, el ejercicio de otros derechos como la participación ciudadana, en condiciones de seguridad, igualdad y realidad. Considero que es este punto en el que un estudio sobre la figura del secreto de Estado puede ser relevante y pertinente, en un contexto como el que vive nuestro país, en que la profundización de la democracia se hace imperativa, y es hoy un proceso en marcha; tal y como lo expresa el distinguido jurista costarricense Enrique Romero Pérez: Ya se sabe que la legalidad burguesa, está garantizada formalmente; pero, sustancialmente, la plutocracia niega esa legalidad y la igualdad ante la ley formal. Esto además, del uso del Estado y del ordenamiento jurídico para violar las libertades públicas. Empero, sigue siendo un reto para las clases subalternas, la lucha contra el abuso del poder público y por instaurar un Estado de derecho efectivo. En otras palabras, se está ante un reto democrático. (Romero Pérez, 2002). T -20- 1.3. Planteamiento del problema U U El Estado democrático de derecho se asienta sobre principios fundamentales: el respeto de los derechos humanos, la legalidad, la publicidad, la transparencia, la separación de poderes, la rendición de cuentas, entre otros; todos reconocidos en nuestra Constitución Política y desarrollados en la legislación y demás normas positivas. El Estado social y democrático de derecho (Artículo 50 constitucional) tiene como fuente y fin la dignidad del ser humano frente a todo tipo de consideración. En este sentido, el respeto a los derechos humanos es la guía básica para el desarrollo de todas las tareas que se propone el Estado, en todas las esferas y ámbitos de su quehacer. El Estado no es un fin en sí mismo, sino el medio para llevar adelante la realización integral de los hombres y mujeres en sociedad, y la ley es un instrumento fundamental –entre otros- para su realización. En la contradicción original entre el imperium del Estado –normalmente disfrazado de interés común- y los derechos fundamentales, se darán limitantes a estos últimos, que, sin embargo, estarán expresamente delimitados en la ley y bajo control de los órganos del Estado y la ciudadanía. En este contexto, el sistema político costarricense privilegia la transparencia y la publicidad como principios rectores del quehacer administrativo, entonces: ¿se hace necesaria la existencia de secretos que provengan del mismo quehacer -21- estatal?, ¿se justifica que la administración pública sustraiga del conocimiento ciudadano informaciones que considera inconvenientes?, ¿se justifica para Costa Rica la limitación del derecho de acceso a la información frente a la existencia de una información que se valora como secreta?, ¿es el secreto de Estado un instrumento jurídico necesario en Costa Rica o, por el contrario, es un instrumento político de poder y ventaja de los grupos dominantes frente a otros factores de poder o grupos de presión? La solución a estas disyuntivas no es menor, y es la contradicción a que se enfrenta toda democracia cuando se encuentra frente a la encrucijada de verse a sí misma. En este sentido, la Sala Constitucional ha establecido que el secreto de Estado constituye una excepción a los principios o valores constitucionales de la transparencia y la publicidad de los actos públicos, por lo que debe ser interpretado y aplicado, en todo momento, de forma restrictiva. (Voto 136-2003 Sala Constitucional). Evidentemente, el secreto de Estado es una realidad jurídica, y la ocultación de información es una realidad política. En medio de estas dos realidades, este trabajo se propone exponer la vía más democrática a la disyuntiva apuntada: el control. El uso del secreto como instrumento jurídico para resguardar valores y bienes constitucionalmente relevantes para la nación, que desde esa consideración política deben quedar fuera del escrutinio público, no implica que deban estar -22- exentos del control jurisdiccional, político y ciudadano. Esta es la propuesta general. El desarrollo incluye el aporte de criterios básicos para el uso y los mecanismos T de control político y jurisdiccional del secreto de Estado, a partir de los juicios establecidos por la Sala Constitucional y por el derecho comparado. Esta propuesta –arriesgada y por lo tanto contradictoria para algunos- tendrá como base la perspectiva de derechos humanos, fuente y esencia del estado de derecho; estos principios deben regir todos los actos públicos e instrumentos de lucha para la consecución de niveles de mayor dignidad y bienestar para todos. 1.4. Objetivos U U 1.4.1. Objetivo general H H Hacer una exposición sobre el secreto de Estado en su doble dimensión de instrumento jurídico y político, que al ser constitucionalmente referido como excepción al derecho de acceso a la información pública, deberá usarse en forma excepcional, y que, además, deberá estar sometido a los controles democráticos propios de los actos administrativos y de los actos de gobierno, en sus dimensiones jurisdiccional y política. -23- 1.4.2. Objetivos específicos H H 1. Enmarcar el secreto de Estado como excepción constitucional al derecho de acceso a la información pública, exponiendo desde la doctrina y la T jurisprudencia de la Sala Constitucional qué actos, hechos, informaciones, situaciones, decisiones, o cualquier otra realidad política, califican para ser clasificados como secreto. 2. Exponer desde la doctrina jurídico-política la doble dimensión que existe en T la figura del secreto (realidad jurídica y realidad política) y, por lo tanto, la relación intrínseca que existe para su valoración y su desarrollo conceptual. 3. Proponer criterios de control democrático del secreto (jurisdiccional y T político), a partir de la experiencia legal comparada y de criterios jurídicos desarrollados desde un enfoque de derechos humanos. 4. Presentar una propuesta de control de legalidad del secreto de Estado, a T partir de la doctrina que diferencia el acto institucional del acto de gobierno. 1.5 Alcances y limitaciones T T U U El estudio del secreto de Estado en Costa Rica ha sido relegado y, por lo tanto, poco desarrollado, especialmente en lo referente al necesario control que este -24- debe tener. Como se mencionó arriba, el contexto político y social ha creado una cultura política en la que temas como este no son de discusión permanente. Lo que sí es cada vez más evidente –desgraciadamente- son las denuncias por corrupción, en que lo primero que desaparece es la verdad. Es recién cuando estallan los escándalos por malos manejos públicos, o cuando se manipula información para sacar ventaja política, que el tema de la publicidad y la transparencia, que junto a su hijo putativo, el secreto, vuelven a tomar atención general. En ese sentido, la investigación y reflexión jurídica es coyuntural, más ligada al acceso a la información que al control del secreto. Esto conlleva una ventaja y una desventaja. La primera es que se ha desarrollado una doctrina rica y exhaustiva sobre el deber de transparencia y publicidad de la administración, confirmada por una jurisprudencia constitucional de grandes alcances. Pero, por el otro lado, para esta investigación, se ha tenido la desventaja de que no se han encontrado en el país mayores estudios sobre el secreto, y los que se han hecho -se considera- lo han abordado de manera descriptiva y carente de criticismo. En este estudio se pretende dar un aporte que rebase lo descriptivo, por lo que se hará una esfuerzo por juzgar y evaluar desde el derecho (incluida la ley) y desde la realidad costarricense, el uso del secreto en la doble dimensión enunciada. -25- CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO -26- 2.1 PRINCIPIOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 2.1.1 Principios Generales del Derecho U U Los Principios Generales del Derecho representan el sustento axiológico sobre los que se basa el ordenamiento jurídico positivo. Estos pueden ser entendidos ya sea como imperativos éticos y universales, que trascienden la normativa particular (visión uisnaturalista), o como normas positivas que deben incorporarse a los textos legales (visión positivista). Siguiendo la puntualización que hace Jinesta Lobo (2002), los principios generales del derecho cumplen cuatro funciones: • Función directiva: de todo el proceso de la creación del derecho, moldeando el contenido de las normas por emitirse. • Función interpretativa: sirven para encontrar una solución necesaria y justa a un conflicto de intereses, por lo que son útiles para precisar el significado y el sentido –finalidad- de las normas escritas. • Función integradora: respecto de las lagunas del ordenamiento jurídico, permitiéndole al órgano jurisdiccional, en aras del principio de la plenitud -27- hermenéutica, resolver, en ausencia de ana norma escrita, los conflictos que se plantean. • Función constructiva: en el ámbito doctrinal o dogmático, los principios generales permiten estructurar y sistematizar la ciencia jurídica. Es así como la ley y los derechos que de ella derivan, se afirman de principios rectores que guían la acción e interpretación jurídica. En lo que atañe al derecho de acceso a información, los principios que lo rigen tienen una relación paralela con principios básicos de que dan vida al estado de derecho, y que son el sostén del sistema democrático. 2.1.2 Principios rectores del derecho de acceso a información U U 2.1.2.1 Principio de legalidad Es el principio que estipula los márgenes y alcances de actuación de la administración pública, y que siempre estarán establecidos en el ordenamiento jurídico positivo. Este principio se encuentra establecido en el Artículo 11 de la Constitución Política de Costa Rica que dice: -28- Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. Por otro lado, la Ley General de la Administración Pública, desarrolla el precepto constitucional de la manera siguiente: Artículo 11. 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa. Artículo 13. 1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos. 2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente. Como observamos, según nuestra constitución, los funcionarios públicos (cualquiera que sea su rango y calidad) son simples depositarios (temporales) de la autoridad que emana de la soberanía de la nación (Artículo 1 constitucional), por lo que sus actuaciones estarán siempre sujetas a lo establecido por las leyes. En otras palabras, los funcionarios públicos no podrán hacer más de lo que la ley les permite, y no menos de lo que la ley les impele. Además, deberán asumir las -29- responsabilidades legales y administrativas cuando por acción u omisión incumplan sus deberes, que en última instancia son los de observar y cumplir la Constitución Política y las leyes de la república. El profesor Parejo Alfonso, citado por Córdoba Ortega, al referirse al principio de legalidad en la Constitución Española, señala: Cuando se trata de la Administración pública, el Artículo 103.1 CE dispone la actuación de ésta “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” (…) en el siguiente doble sentido: 1º. La vinculación de la Administración lo es a la totalidad del ordenamiento jurídico, cualquiera que sea el rango y la forma de producción de las normas del mismo; se extiende, por tanto, a: 1.1 Las normas formalizadas y escritas: la Constitución; las Leyes en sentido formal, sean nacionales o supranacionales o de origen internacional – tratados, convenios y acuerdos-; y los Reglamentos y otras normas infralegales, sean nacionales o de origen internacional –tratados, convenios o acuerdos-, cualquiera que sea su rango, incluso los dictados por la propia Administración actuante, pues ésta puede ciertamente modificar, revisar o derogar las disposiciones por ella misma emanadas, pero no desconocerlas en el caso concreto, en virtud del llamado principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos (…) Y también a: 1.2 Las no formalizadas: principios generales del Derecho no positivizados y la costumbre, básicamente. Y 2º. La vinculación es, además, plena, en el sentido de que ninguna actividad de la Administración escapa al Derecho o es insuceptible de valoración desde el punto de vista jurídico: el Derecho es el medio obligado y necesario en el que se produce y desenvuelve la acción administrativa (la plenitud de la vinculación a la legalidad es, en definitiva, la consecuencia obligada de otro de los principios del Estado de Derecho, consagrado en el Artículo 9.3 CE, concretamente el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos). (Ortega Córdoba, 2003: Pág. 5). De lo anterior se desprende que la arbitrariedad y el abuso de los funcionarios están fuera de toda posibilidad, ya que no hay acción u omisión que no esté normada, ya sea en el bloque de legalidad, o que encuentre su fundamento en los principios generales y la costumbre. Y, como veremos más adelante, aquellas -30- áreas oscuras en las que se pueda encontrar un funcionario, deberán ser objeto de controles, así como la necesaria protección en caso de violación a los derechos de los ciudadanos, y no es posible la atemperación de este principio a partir del uso indiscriminado de la discrecionalidad política (disfrazada de administrativa) ni el uso de los estados de urgencia y necesidad, que al final no son más que recursos del poder político para abjurar de la ley, a través de la misma ley, sin controles ni rendición de cuentas. Como lo expresa Córdoba Ortega, parafraseando a García Enterría: El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima. (Córdoba Ortega, 2003: Pág. 6) Importante ahora es la opinión de José Roberto Dormí (Dormí. En: Córdoba, 2003), en el sentido de que al principio de legalidad lo constituyen “el conjunto de reglas jurídicas (de legitimidad) y políticas (de oportunidad) a las que debe ajustarse el obrar público, pues aquella legalidad es conformadora y limitadora de la actuación pública, estatal o no”. Por su parte, la Sala Constitucional en el Voto 440-1998 (reiteración del Voto 1739-92) ha desarrollado el principio de legalidad de la siguiente manera: … el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda -31- autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto. En nuestra Constitución Política, el principio general de legalidad está consagrado en el Artículo 11, y resulta, además, del contexto de éste con el 28, que recoge el principio general de libertad -para las personas privadas- y garantiza la reserva de ley para regularla, con el 121, especialmente en cuanto atribuye a la Asamblea Legislativa competencias exclusivas para legislar (incisos 1º, 4º y 17), para crear tribunales de justicia y otros organismos públicos (incisos 19 y 20) y para disponer de la recaudación, destino y uso de los fondos públicos (incisos 11, 13 y 15); potestades que no pueden delegarse ni, por ende, compartirse con ningún otro poder, órgano o entidad (Artículo 9), y que generan consecuencias aun más explícitas como las que se recogen en la Ley General de la Administración Pública, principalmente en sus Artículos 5 y 7 -que definen las jerarquías normativas-, 11 -que consagra el principio de legalidad y su corolario de regulación mínima-, 19 y 59.1 -que reafirman el principio de reserva de la ley para régimen de los derechos fundamentales y para la creación de competencias públicas de efecto externo. (Voto 440-1998). Por otro lado, en el Voto 3410-92 este mismo tribunal indicó que: El principio de legalidad que se consagra en el Artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración. (Voto 3410-92). Como vemos, la Sala Constitucional establece de forma tajante lo que la doctrina nos ha señalado: la administración y sus funcionarios no podrán ir más allá de lo que les es debido, y ello está señalado en el cuerpo legal vigente. -32- Es importante para este trabajo destacar, además, los alcances que extrae la Sala del principio de legalidad, y son los principios de regulación mínima del acto administrativo y el de reserva de ley, ya que estos nos orientan aun más para reafirmar la imposibilidad manifiesta de que los funcionarios públicos, invocando cualquier tipo de razón (aun razón de Estado), puedan escapar de los controles jurisdiccionales y/o de las responsabilidades políticas establecidas por ley. En cuanto al principio de regulación mínima del acto administrativo el Artículo 11, 2º de la LGAP, indica que: Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa. Por su parte, el ordinal 131,2º, establece que: Los fines del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinar con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento. Como lo expresa la Ley General de Administración Pública, todos los actos de los funcionarios públicos estarán permitidos solo y únicamente si están establecidos en ley positiva, aunque esta solamente establezca “el motivo y el contenido” de esos actos. En ese sentido, no se podrá argüir por parte del funcionario público ausencia de norma expresa, ya que tendrá que seguir los parámetros sustantivos intrínsecos que establecen el ordenamiento a través de la integración normativa, la -33- interpretación o la analogía. De igual manera, la ley establece claramente que “la ausencia de ley que no establezca los fines principales no creará discrecionalidad” de los funcionarios en el cumplimiento de sus funciones. Esto ultimo es de importancia mayor para el presente trabajo, ya que como se verá más adelante, la teoría que se ha creado alrededor de la discrecionalidad de los actos administrativos aún no es uniforme en cuanto a las posibilidades de control y rendición de cuentas por parte de los funcionarios. Sin embargo, la ley es clara – al menos para el autor- en cuanto a que no se podrá invocar discrecionalidad, aun y cuando, no haya norma explicita que regule la actuación administrativa. En lo atinente a la competencia de que disfrutan los funcionarios para el cumplimiento de sus funciones, se estipula, en el numeral 12,2 de la misma ley, lo siguiente: “No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio”. Este numeral debe ser concordado con el 59,1, que establece que “[l]a competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”. Por ultimo en lo que respecta al principio de reserva de ley 3 , en su Artículo 19.1, la TPF FPT ley de marras concluye que “[e]l régimen jurídico de los derechos constitucionales TP 3 El principio de reserva de ley, es aquel por el cual ciertas materias son monopolio del Poder Legislativo, dentro de la tesis de los frenos y contrapesos propios del Estado de Derecho. Estas materias son: 1) La propiedad privada de los medios de producción y de distribución, como factor definitorio del sistema capitalista; 2) Las libertades públicas; 3) Los impuestos y actividades tributarias. 4) Servicios públicos. Será la Asamblea Legislativa la que tenga la potestad de crearlos y darles el régimen jurídico respectivo. Y en general la actividad económica del Estado. El poder ejecutivo carecerá de potestades para planificar, interferir o intervenir en la economía, salvo cuando existe autorización legislativa expresa. (Romero Pérez, 2002). PT -34- estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”. Todo lo anterior nos muestra que la competencia de los funcionarios y los derechos de los administrados, son estipulados única y exclusivamente por medio de leyes, capacidad propia de la Asamblea Legislativa (Art. 121,1 constitucional). Por ello, la administración pública, a través de sus funcionarios, en quienes se deposita de forma temporal el manejo de lo público, no pueden arrogarse por sí mismos, o por medio de normas, inferiores capacidades, prácticas o decisiones, que vayan más allá de la ley, y, mucho menos, capacidades, prácticas o decisiones que pongan en entredicho los derechos fundamentales de los ciudadanos, ya que, como vemos, así como la creación del régimen de derechos constitucionales es reserva de ley, las restricciones a estos serán motivo de una ley expresa. Todo lo anterior en contraposición al “principio de autonomía de la voluntad” que rige la actuación de los particulares, expresando que estos pueden hacer todo aquello siempre y cuando no esté prohibido por la ley (Artículo 28 de la Constitución Política). 2.1.2.2 Principio de transparencia administrativa -35- El principio de transparencia administrativa nos refiere a uno de los fundamentos del sistema democrático, en que las actuaciones de la administración pública deben estar abiertas a la vista y vigilancia de los ciudadanos, posibilitando con ello el control jurídico y político de las actuaciones de los funcionarios. También permite la participación en la toma de decisiones y una mayor actividad en lo que atañe a la vida cívica. Una sociedad en la que los ciudadanos no tengan la capacidad de acceder a las actuaciones de los gobernantes, se convierte en una sociedad sin mayor sentido crítico, autista ante aquellos actos públicos que le afectan de manera directa y, por lo tanto, propensa al autoritarismo y a expensas de violaciones a sus derechos fundamentales. La transparencia posibilita la participación ciudadana en todos los ámbitos de la vida política, económica, social y cultural; de igual manera, permite la defensa de los derechos humanos frente a los atropellos del poder. Como bien lo establece Cordero Ortega, en su obra ya citada: El principio de transparencia administrativa se constituye en piedra angular en la interpretación y protección de las garantías fundamentales de los ciudadanos”. En este sentido, las actuaciones de la administración deberían ser claras a los ojos de la ciudadanía, y por el contrario, la opacidad lleva a que el sistema democrático se desdibuje y esté a expensas de los grupos hegemónicos, que para sustentar y mantener el control, desarrollan estrategias de ocultamiento o tergiversación de la actuación pública 4 . Por lo tanto, entre mayor sea la apertura del poder público al escrutinio ciudadano, mayor será el efectivo goce de los derechos TPF FPT 4 Un análisis de la actuación y control ideológico de los grupos de poder en el ensayo de Noberto Bobbio: “La Democracia y el Poder Invisible”. En: Bobbio, Norberto, El futuro de la Democracia. Fondo de Cultura Económica. México, 1986. TP PT -36- humanos y mayores serán las garantías de respeto y posibilidades de defensa, frente y ante el Estado. (Cordero Ortega, 2003: Pág. 7). Jegouzo lo expresa de esta manera: … detrás del término transparencia administrativa se disimulan preocupaciones muy diversas que van desde una mejor garantía de las libertades públicas al refuerzo del control de la administración, pasando por la mejora de las relaciones entre administración y los administrados. (En: Córdoba Ortega, 2003: Pág. 8). En nuestro país, este principio está regulado en la siguiente normativa constitucional, que establece todo lo relativo al acceso a los departamentos administrativos y el derecho de petición: Artículo 11: Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. Artículo 27: Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución. Artículo 30: Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. -37- Los textos citados nos refieren a que la administración pública deberá estar expuesta a la evaluación de resultados y a la rendición de cuentas, valores de eficacia y eficiencia que no podrían darse sin una adecuada transparencia y apertura de toda la organización administrativa, representada por funcionarios públicos de toda especie. Para ello, la Constitución establece que los administrados tendrán posibilidad de petición, y pronta respuesta ante funcionarios públicos, y de acceso a los departamentos administrativos, acciones que adquieren rango de derecho fundamental. Se deben complementar estas normas con la reforma al Artículo 9 constitucional, que agrega que el gobierno de la república debe ser “participativo”, tal y como lo expresa el Dr. Córdoba: Vemos como la incorporación del término participativo, hace más claro nuestro sistema de organización política y administrativa, fortalecer las tendencias de transparencia, y establecer desde sus raíces un marco de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos. (Córdoba Ortega, 2003: Pág. 7). Por su parte, Gramajo, citando a Fernández, expone: La transparencia de la rex pública hoy como un ineludible corolario de la democracia, ello independientemente de la forma de Gobierno y de la estructuración territorial del poder público. (Gramajo, 2003: Pág. 68). El nexo que el autor hace sugiere que la transparencia no solo es un elemento que proviene de la voluntad del poder público, sino que se ha convertido en una exigencia por parte de los ciudadanos, quienes están interesados en ejercer su -38- derecho contralor sobre todas las acciones, las decisiones, los intereses y los recursos, entre otros, que son parte del quehacer del Estado. En un Estado autocrático la regla por naturaleza es el secreto, la cual asegura la arbitrariedad y la imposibilidad para controlar al poder. En un Estado democrático la regla debe ser, por el contrario, la transparencia de la acción de los poderes públicos, y el secreto, la excepción. Según Bobbio (en: Gramajo, 2003), en el Estado autocrático el secreto de Estado –arcana imperi- no es la excepción sino la regla: las decisiones políticas deben ser adoptadas lejos de las miradas indiscretas del público. La opacidad en la acciones es necesaria para garantizar la falta de control y la arbitrariedad y la carencia de control. Por el contrario, la apertura y la transparencia son valores que legitiman al régimen político y a la administración pública en una democracia. En lo que respecta a nuestra jurisprudencia, la Sala Constitucional expone de manera clara los principios de transparencia y publicidad: TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente -39- incorporados a nuestro texto constitucional. (Artículo 11 de la Constitución Política). (Voto 136-2003). La sentencia anterior es fundamental porque la Sala Constitucional resalta, como motivo para la transparencia debida por la administración, el escrutinio y la fiscalización de los ciudadanos de todas aquellas actuaciones que emanan de los entes públicos. La Sala usa la figura de la “casa de cristal” como metáfora para expresar lo que debería ser la administración para los administrados, en la que se puede, desde afuera, ver y escudriñar lo que pasa adentro, situación expresada a la vez como principio rector y como regla a seguir. Esto, sin embargo, no sería más que una quimera –como ha sido en muchas ocasiones- si la propia administración no crea los canales y mecanismos necesarios para que los administrados puedan acceder a esa “casa abierta”; o, más allá, los administrados no tengan los mecanismos para exigir la debelación de la casa –siguiendo la alegoría usada-, cuando los encargados de cuidarla y hacerla funcionar oculten lo que hay adentro. Y aun más, es necesario crear una cultura de control y seguimiento del funcionamiento de los órganos estatales, ya que es un hecho que al poder tradicional lo que le interesa es una ciudadanía sumisa y resignada al devenir de lo público. 2.1.2.3 Principio de publicidad Ligado al principio de transparencia de manera inequívoca, el principio de publicidad se nos presenta como bien lo expresa Córdoba Ortega (2003), como -40- aquel derecho de los ciudadanos de conocer tanto el ordenamiento jurídico que lo rige como el sustento de las actuaciones de la administración. Esto incluye la publicidad de documentos, acciones, hechos, decisiones y otras medidas; y la publicidad de las sesiones de los órganos del Estado, cualquiera que sea su carácter (político, administrativo, deliberativo, operativo, etcétera). De La Vega (en: Gramajo, 2003) señala que la imposibilidad de participar masivamente en la discusión y en la decisión del proceso político justifica el mandato representativo. Pero en la medida en que el mandato representativo impone una separación obligada entre representantes y representados, el principio de publicidad se convierte en el elemento de integración más importante del Estado Constitucional de Derecho. La publicidad de los actos permite la integración de los ciudadanos a la vida social, política y económica, de una manera más informada y consciente; posibilita un dialogo político entre las autoridades y sus representados. En fin, fortalece la democracia participativa, superando la insípida formalidad a la que han llevado los grupos de poder al sistema democrático. El fundamento constitucional de este principio lo encontramos en los Artículos 124, 126 y 129 de la Constitución Política de Costa Rica. Todos están relacionados con la creación y en la publicidad de las leyes. Así, también, es necesario mencionar el Artículo 30 constitucional, que establece el libre acceso a los departamentos administrativos. -41- Este principio va más allá del deber de los órganos estatales de hacer públicas sus actuaciones y las normas que rigen el funcionamiento del Estado en todos sus órdenes. Tiene que ver con la obligación (como principio rector) de “publicitar” esas mismas acciones y las normas que las sustentan. Nuevamente, la administración debe crear los canales para que esta relación entre administración y administrado sea posible, buscando los medios que tornen accesible la información en su poder. De los órganos públicos deben emanar y difundirse todas aquellas situaciones que como parte de su funcionamiento, sean de interés público e, incluso, aquello que en apariencia no lo es, debe estar al alcance de los administrados para su eventual conocimiento. Este principio de publicidad en el ámbito del derecho constitucional, también ha sido enfocado como elemento sustancial del Estado de Derecho, así lo expresa Biglino: El principio de publicidad constituye uno de los elementos característicos del Estado de Derecho. Desde la aparición de esta forma de Estado, se concibe como un instrumento para erradicar la arbitrariedad, ya que permite conocer a los ciudadanos el motivo, la forma y el contenido de la actuación de los poderes públicos. (Córdoba Ortega, 2003: Pág. 11). La idea es que la publicidad de todo aquello que es consustancial a la función pública, sea un medio que desaliente el abuso del poder y el capricho de los funcionarios públicos en la toma de decisiones. -42- También permite mayor protección contra los actos de corrupción en la cosa pública y en la actividad privada, en relación con aquella. Hay una relación intrínseca entre este principio y el derecho de acceso a información. Es evidente que si hubiese mayor publicidad de los documentos administrativos y en las deliberaciones de los órganos públicos, ejemplos claros del ejercicio de este principio, el Estado de Derecho no sería más que una mera formalidad. Incluso, como se ha venido mencionando, no es suficiente que la administración posibilite el acceso a todo aquello que es propio de su quehacer, es imperioso que esta cree los canales necesarios para facilitar de manera expedita el acceso de los ciudadanos a las fuentes; y, de igual manera, se debe ir creando una cultura de control y participación ciudadana frente a todo aquello que le interese y le afecte. 2.1.2.4 Principio de rendición de cuentas 5 : TPF FPT El sistema democrático de derecho está basado en el juego de pesos y contrapesas entre los diversos órganos del Estado, en que las actuaciones de unos y otros son vigiladas y verificadas entre estos mismos. De igual manera, el juego político existente en la Asamblea Legislativa convierte a este ente en el contralor por excelencia, ya que nuestra Constitución le otorga la potestad de 5 El concepto de rendición de cuentas proviene del inglés “accountability”, y al no existir una traducción literal, se ha usado como “Rendición” o “rendimiento” de cuentas. TP PT -43- exigir, fiscalizar y enmendar las actuaciones de los otros poderes del Estado, especialmente del ejecutivo. De igual manera, el poder judicial realiza el control jurisdiccional de las actuaciones administrativas y es el contralor de la constitucionalidad de todos los asuntos públicos. El principio de rendición de cuentas deviene del juego democrático entre no solo los entes del Estado, sino de los grupos políticos que participan en administración y dirección del mismo gobierno. En su investigación sobre la rendición de cuentas y participación ciudadana en Costa Rica y Nicaragua, la Dr. Martínez Franzoni 6 , siguiendo la distinción dada por TPF FPT O´Donnel (1994), nos propone una acertada descripción de lo que implica para la administración pública la rendición de cuentas: a) la obligación de las instituciones públicas de dar explicaciones acerca de decisiones, acciones, y sus respectivas consecuencias, así como, b) de corregir decisiones y acciones a partir del aprendizaje y la sanción que se desprenden de dichas explicaciones. Estas explicaciones 6 Martínez Franzoni, Juliana. Información pública y rendición de cuentas: Retos desde el Estado y la sociedad civil en Costa Rica y Nicaragua. Congreso Centroamericano de Ciencias Políticas. http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20otras%20entidades/ucr/ecp/ponencias/4.Tran sparencia,%20derechos%20humanos%20y%20control%20ciudadano/Juliana%20Martinez%20%20ponencia%20-.pdf TP PT U -44- c) se dirigen tanto a la población (rendición de cuentas vertical) como a las entidades creadas para ejercer el control interno del Estado (rendición de cuentas horizontal). (Martínez, 2003: Pág. 2). La misma autora nos expone: Así entendida la rendición de cuentas trasciende la transparencia y los tradicionales informes de labores que se elaboran en el sector público. La transparencia es condición necesaria pero insuficiente para que exista rendición de cuentas y los informes de labores remiten, en todo caso, al componente de “dar explicaciones”, no así al curso de decisiones y acciones que deben seguir a dichas explicaciones. (Martínez, 2003: Pág. 5). Como vemos, la rendición de cuentas va más allá de las relaciones de control y arbitraje entre los diversos entes del Estado. En cuanto a los administrados, esta concepción tiene dos vertientes: la primera se refiere a conocer las decisiones y las acciones que derivaron del mutuo control que llevan a cabo los entes públicos y, la segunda, la facultad y la oportunidad de “pedir cuentas” o “pedir explicaciones” a los entes públicos. Esto implica convertir a la ciudadanía en contralora y verificadora activa de las actuaciones del Estado, en un ejercicio de real ciudadanía, y ya no solo como petitoria de la rendición de cuentas como formalidad del sistema, que aunque importante no es suficiente; siguiendo a Martínez: … desarrollar acciones independientes tales como las auditorias ciudadanas y de la calidad de la democracia, que a su vez detonen y mejoren la rendición de cuentas desde el Estado. En otras palabras, el control ciudadano siempre es en relación con el Estado y las respuestas que éste da”. En la misma línea, la misma autora expresa dos dimensiones -45- en que se hace expreso el principio de rendición de cuentas: el que tiene que ver con los servicios públicos, dirigido a los administrados en cuento usuarios de servicios públicos; y la segunda, al desempeño de los órganos públicos, que es evaluada por la por las personas en cuento al ejercicio de su ciudadanía. (Martínez, 2003: Pág. 5). -46- 2.2 EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 2.2.1 El derecho de acceso a la información pública U U Como se mencionó, el derecho de acceso a la información se encuentra relacionado con los principios de legalidad, transparencia y rendición de cuentas, los cuales se expresan en acciones y decisiones que el Estado tiene la obligación de tomar para con la sociedad; y a la inversa, con la garantía que tienen los administrados de participar de manera activa en la vida democrática, en la transformación de su entorno y en la búsqueda de su realización. Dentro de la categorización que se ha dado de los derechos humanos, el derecho de acceso a la información pública pertenece a aquellos derechos llamados civiles y políticos, vinculados estrechamente a las garantías individuales que tomaron forma con las revoluciones de Francia y Estados Unidos, en un primer momento. En todo caso, son derechos que tradicionalmente están relacionados con la concepción de un Estado liberal y que con el transcurso del tiempo se han ido transformando en parte del cuerpo de garantías establecidas por el Sistema Democrático de Derecho, a la par de los demás derechos sociales, económicos y culturales. Este derecho fundamental lo encontramos en el Artículo 30 de la Constitución Política de Costa Rica, que expresa: -47- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado. T El Artículo 30 constitucional garantiza el derecho fundamental de acceso a la T información pública; de manera expresa resalta que aquella información que es secreto de Estado queda a salvo de la publicidad y la transparencia debida por la administración pública. La vigencia de este derecho tiene que ver, además, con otras normas constitucionales, como el Artículo 11, que como se vio, desarrolla el principio de legalidad, el cual, entre otras cosas, encuentra acatamiento pleno en los principios de transparencia y rendición de cuentas. De igual manera, las garantías al derecho a la intimidad y a la privacidad de las comunicaciones personales (Artículo 24), el derecho a la libertad de expresión y derecho a la información (Artículo 29), así como el principio de autonomía de la voluntad (Artículo 28), son derechos vinculados al acceso a la información y junto con el derecho de libertad de petición pública (Artículo 27) conforman el cuadro constitucional que enmarca las garantías que hacen posible los principios de transparencia y rendición de cuentas por parte del Estado. Por su importancia para el efectivo ejercicio del acceso a información pública, es necesario detenerse en el Artículo 27 que expresa: Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución. El derecho de petición ante la administración pública representa el servicio que esta debe a los administrados, así como el real acceso a la información que se -48- encuentra en sus manos. Es imposible acceder a información si no es permitida su petición ante los funcionarios en particular, y ante la administración en general. Pero la petición va más allá de la posibilidad de demandar, tiene que ver con la garantía de recibir respuesta en un tiempo prudencial, ya sea positiva o negativa, y en caso de esta segunda posibilidad, la administración tiene el deber de justificar el rechazo, exponiendo de manera clara los fundamentos de la denegación. Por otro lado, la petición se puede hacer en forma individual en función de las garantías que cada administrado tiene frente al Estado, o en forma colectiva, dado que los actos de la administración pública, en su mayor parte, tienen efectos en las colectividades, ya sean estas comunidades u organizaciones. En resumen, los derechos de petición y de acceso a información están íntimamente ligados. El incumplimiento del primero hace insostenible el segundo, y el incumplimiento del segundo, hace anodino el primero. Con respecto a lo anterior, se debe mencionar el Artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que se refiere al derecho de amparo por la falta de respuesta de la administración en un plazo prudencial (10 días) ante petición de información en la administración pública. Dice la norma: Cuando el amparo se refiera al derecho de petición y de obtener pronta resolución, establecido en el Artículo 27 de la Constitución Política, y no hubiere plazo señalado para contestar, se entenderá que la violación se produce una vez transcurridos diez días hábiles desde la fecha en que fue presentada la solicitud en la oficina administrativa, sin perjuicio de que, en la decisión del recurso, se aprecien las razones que se aduzcan para considerar insuficiente ese plazo, atendidas las circunstancias y la índole del asunto. -49- En lo referente a la defensa del derecho de acceso a la información pública cuando sea denegada, se profundizará más adelante, sin embargo, es importante señalar que por medio del amparo constitucional el sistema judicial costarricense ha dispuesto su defensa y su posibilidad de pronta restitución. Por otro lado, el derecho de acceso a la información está consagrado en diversos instrumentos de derechos humanos de carácter internacional, de los cuales Costa Rica es parte, entre ellos: • Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus Artículos 19 y 29. • Convención Americana de Derechos Humanos, Artículos 13 y 29. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 19 y 20. En el plano interno, más allá de toda la normativa que se ha desprendido del Artículo 30 constitucional, la Sala Constitucional ha venido pronunciándose alrededor de este derecho, abordándolo como principio democrático, y por ello, como garantía inalienable de los administrados frente al poder público. Un ejemplo de ello es el siguiente Voto: EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El ordinal 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los "departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público", derecho fundamental que en la doctrina se ha denominado derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin embargo, la denominación más acertada es la de derecho de acceso a la información administrativa, puesto que, el acceso a los soportes materiales o virtuales de las administraciones públicas es el instrumento o -50- mecanismo para alcanzar el fin propuesto que consiste en que los administrados se impongan de la información que detentan aquéllas. (Voto 136-2003 7 ). TPF FPT En este, la Sala Constitucional expresa que el acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información va más allá de la mera posibilidad de entrar a las dependencias públicas. Tiene que ver con la garantía de acceder a toda aquella información que se origina y que es consecuencia de las acciones y decisiones de estos entes. En cuanto al objeto del derecho de acceso a la información, como lo ha expresado Laura Neuman, es un “derecho instrumental”, o sea, que nos da la posibilidad de ejercer a su vez otros derechos fundamentales: Las leyes de acceso a la información permiten que los individuos y grupos tengan acceso a las políticas mediante las cuales el gobierno toma decisiones respecto a proyectos de salud, educación, vivienda e infraestructura y las razones que sustentan tales decisiones. Armados de tales conocimientos, los ciudadanos alrededor del mundo estarán efectuando los cambios que les permita mejorar sus niveles de vida y llevar una mejor existencia. (En: Carpizo y Villanueva, 2001: Pág. 30). En ese sentido, se dice que desde el punto de vista político, el acceso a la información es una estrategia para alcanzar fines superiores como la profundización de la democracia, la lucha contra la corrupción y la contención de los abusos del poder. (Fuentes, 2005). TP 7 A lo largo de este trabajo se utilizará con frecuencia este Voto de la Sala Constitucional, sin embargo, los fundamentos esgrimidos han sido reiterados de manera textual una y otra vez en la jurisprudencia constitucional en un sinnúmero de sentencias donde se resuelve sobre el derecho de acceso a la información. Puede verse una sistematización de todos las votos en: Jinesta Lobo, 2006, páginas 25 y 26. PT -51- 2.2.2 Sujetos del derecho de acceso a la información pública U U El derecho de acceso a la información pública, como bien protegido T T constitucionalmente, y siguiendo a Córdoba Ortega: … es concebido como aquel derecho fundamental que tienen los ciudadanos de acudir a la Administración pública para obtener información sobre asuntos de interés público. Se constituye en una garantía esencial en todo Estado de Derecho, pues forma parte de la democratización de las instituciones públicas. (Córdoba Ortega, 2003: Pág. 3) Este derecho fundamental permite que los administrados tengan la legitimación para acceder a las fuentes que contienen toda la información pública. En ese sentido, la Sala Constitucional ha dicho que en este derecho concurren dos sujetos: el activo y el pasivo: El sujeto activo del derecho consagrado en el Artículo 30 de la Carta Magna lo es toda persona o todo administrado, por lo que el propósito del constituyente fue reducir a su mínima expresión el secreto administrativo y ampliar la transparencia y publicidad administrativas […] En lo tocante a los sujetos pasivos del derecho de acceso a la información administrativa, debe tomarse en consideración que el numeral 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los "departamentos administrativos", con lo que serán sujetos pasivos todos los entes públicos y sus órganos, tanto de la Administración Central –Estado o ente público mayor- como de la Administración Descentralizada institucional o por servicios –la mayoría de las instituciones autónomas-, territorial –municipalidades- y corporativa – colegios profesionales, corporaciones productivas o industriales como la Liga Agroindustrial de la Caña de Azúcar, el Instituto del Café, la Junta del Tabaco, la Corporación Arrocera, las Corporaciones Ganadera y Hortícola Nacional, etc.-. El derecho de acceso debe hacerse extensivo, pasivamente, a las empresas públicas que asuman formas de organización colectivas del derecho privado a través de las cuales alguna administración pública ejerce una actividad empresarial, industrial o comercial e interviene en la economía y el mercado, tales como la Refinadora Costarricense de -52- Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE), la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima (CNFL), Radiográfica de Costa Rica Sociedad Anónima (RACSA), Correos de Costa Rica Sociedad Anónima, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (EPSH), etc., sobre todo, cuando poseen información de interés público. Por último, las personas privadas que ejercen de forma permanente o transitoria una potestad o competencia pública en virtud de habilitación legal o contractual (munera pubblica), tales como los concesionarios de servicios u obras públicas, los gestores interesados, los notarios, contadores públicos, ingenieros, arquitectos, topógrafos, etc. pueden, eventualmente, convertirse en sujetos pasivos cuando manejan o poseen información –documentos- de un claro interés público. (Voto 136-2003). Como se observa, la Sala es prolija en detallar cuáles son los entes (sujetos pasivos) que deben transparencia y acceso a los administrados, estos últimos, como sujetos activos legitimados por la ley para ejercer este derecho. En el derecho comparado se acepta que el sujeto puede ser un ciudadano o no, o una persona física o jurídica (Villanueva, 2003: Pág. XXVI). 2.2.3 Interés público de la información pública U U Para los fines de este trabajo, es de suma importancia tener claro hasta dónde llega el interés público, ya que como se verá más adelante, este es uno de los límites establecidos por ley para el acceso a la información pública, y es convocado en muchos casos para la secretización de esa información. En ese sentido, y siguiendo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, esta ha buscado determinar el concepto, que como todos los conceptos jurídicos indeterminados, tiene abundantes márgenes de interpretación. En el Voto 3550- -53- 1992, y refiriéndose al Artículo 113 inciso 1) de la Ley General de Administración Pública, la Sala estableció: No fue por mero accidente que la Ley General de la Administración Pública, cuyo sentido principista es evidente, definiera el interés público como: "la expresión de los intereses coincidentes de los administrados" (art. 113,1); imponiendo, como criterios para su apreciación, "los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia" (art. 113.1), y distinguiéndolo claramente del interés transitorio o subjetivo de la Administración, valga decir, del de los administradores públicos (113.2). (Voto 3550-1992). (El subrayado no es del original). U U Como observamos, la misma Ley General de Administración Pública ha definido lo que es interés público. Desde un sentido teleológico del concepto, el interés público busca una coincidencia entre los intereses de los administrados; obsérvese que no habla de “todos los administrados”, ya que esto sería una quimera entre los grupos humanos, con intereses tan disímiles y estructuras sociales tan complejas. Sin embargo, tampoco habla de “la mayoría de los administrados”, así que el criterio para establecer qué es ese interés coincidente no es cuantitativo. Más bien, la ley brinda criterios axiológicos y jurídicos para “apreciar” cuando estamos al frente de un interés público. Se puede considerar que el legislador usara el verbo apreciar en sus acepciones de estimar y reconocer, o sea, en la doble tarea que tiene el servidor público de valorar las situaciones que se le presenten y que aún no siendo estimadas como de interés público, serán después de esa ponderación, estimadas como tales. También será el caso de situaciones que obviamente son de interés público, y el funcionario tendrá que identificarlas como tales. Se puede observar que el legislador usó el -54- verbo apreciar en sus acepciones de estimar y reconocer, o sea, en la doble tarea que tiene el servidor público de valorar las situaciones que se le presenten y que aún no siendo estimadas como de interés público, serán después de esa ponderación, consideradas como tales. También será el caso de situaciones que obviamente son de interés público, y el funcionario tendrá que identificarlas a primera vista. Pero, al mismo tiempo, la ley da como criterios conceptos ambiguos -que aunque fundamentales- dejan grandes márgenes de “apreciación”, estos son “la seguridad jurídica y la justicia para la comunidad y el individuo”. No queriendo ser exhaustivos en cuanto a definir estos conceptos jurídicos indeterminados -por la imposibilidad evidente- me contentaré con expresar –a partir de propia interpretación- que estas dos situaciones están íntimamente ligadas al pleno ejercicio de los derechos y garantías individuales expresadas en la normativa positiva, y a la debida y efectiva protección que debe el Estado con respecto al individuo. Y aún más allá, considero que la seguridad jurídica y la justicia están íntimamente ligadas a la vivencia de la dignidad de todos los hombres y mujeres, pero especialmente de los grupos sociales, económicos, políticos y culturales más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad. La ley pone en un mismo plano a la comunidad (como un todo) y al individuo (en su especificidad), lo que implica que el interés público también tendrá que ver con las necesidades de un individuo (o de una minoría), necesidades que apreciadas desde la óptica de la seguridad jurídica y de la justicia, expresarán ese interés público a proteger. -55- Igualmente importante es el inciso 2) del mismo Artículo 113, el cual expresa textualmente: “El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto”. Es evidente la prioridad que da la ley al interés del individuo (ya sea en su comunidad o en su individualidad) sobre el interés de la Administración Pública, que no es más que la encargada de hacer efectivo ese interés general. Mucho menos deberá anteponerse el interés de los grupos políticos o económicos que detentan el ejercicio temporal de la administración pública, por encima de los individuos o de la comunidad. En lo referente a la relación del interés público con el derecho de acceso a la información, la Procuraduría General de la República (PRG), buscando darle contenido al Artículo 30 constitucional, expone en el siguiente dictamen cuál información puede considerarse de interés público y cuál no entra en esta categoría: … el asunto de interés privado es el que no concierne a la colectividad y solo es de conveniencia individual. Por el contrario, habrá interés público si la información es útil a la colectividad. Pero en la medida en que una información sólo sea necesaria y útil para un particular, no puede concluirse que sea de interés público. Lo anterior no significa, empero, que cualquier persona pueda tener acceso a esa información, porque si la Constitución o la ley la califican como confidencial gozará de la protección correspondiente, no pudiendo ser divulgada salvo autorización del interesado o de darse los supuestos establecidos en el Artículo 24 de la Carta Política, que entre otros aspectos protege el derecho de intimidad y la vida privada de los habitantes de la República. (PRG. C-130-93) 8 . TPF TP 8 PT FPT Ver en ese sentido, los pronunciamientos C-126-93, C-148-94, C-137-95 y OJ-001-99, entre otros. -56- La Procuraduría está determinando, por exclusión, la información que no entra en la categoría de pública, al no ser de interés público: la considerada de carácter particular, que versa sobre la intimidad de los individuos, o sea, información confidencial, que para ser conocida requiere de la autorización expresa del interesado directo o de la administración, cuando considere que tiene un interés público sobre el particular. Aunque este punto se ahondará más adelante, es importante resaltar, entonces, como la Procuraduría excluye de la información pública la que es considera confidencial (Artículo 24). Más explicito aún es el Dictamen C-246-95 del 29 de noviembre de 1995, cuando manifiesta: El principio es que toda información que es de interés de la colectividad debe ser suministrada al que la solicita. No obstante, ese derecho cede en frente del derecho de intimidad y de la inviolabilidad de los documentos privados… Existe un derecho a obtener toda información de "interés público" que no constituya secreto de Estado. El interés público, principio de "orden y de unidad", es aquél de la colectividad política en tanto que comunidad. Es en esa dimensión que se afirma que el interés público transciende los intereses particulares. Y es en virtud de esa trascendencia que se impone a los intereses privados, ya que no es la suma de éstos intereses sino su transposición... la información de interés público es aquélla que interesa y es útil a la colectividad y no sólo a un individuo o individuos determinados o que es de conveniencia particular. No basta, entonces, que exista un interés particular en el conocimiento de determinados asuntos, sino que es necesario que haya un interés colectivo en ese conocimiento. Y es que no puede desconocerse que no todos los documentos o informes que están en posesión de una oficina pública son de interés público. (PRG. Dictamen C-246-95). La PGR hace una primaria distinción: que toda información de interés público se rige bajo los principios de publicidad y transparencia, por lo que debe ser pública. -57- Sin embargo, protege aquellos documentos que siendo públicos versan sobre la intimidad de las personas, si bien estipula que el conocimiento de la información de interés público está por encima del interés particular de no revelar esa información. Esta distinción es muy importante, ya que permite que los administrados puedan conocer aspectos de los individuos en el ejercicio de sus funciones públicas, cuando estos tengan relevancia para la colectividad. No está demás explicitar que esta posibilidad de acceso a la información propicia la rendición de cuentas y ha sido un medio determinante en la lucha contra la corrupción administrativa y el abuso de poder. Dentro de estas situaciones podemos mencionar sueldos de funcionarios, mecanismos de promoción de puestos, protocolos y procedimientos para concesión de obra pública, entre otros. Un segundo argumento de la PGR en el párrafo en análisis es que “no puede desconocerse que no todos los documentos o informes que están en posesión de una oficina pública son de interés público”. Esto es cierto, sin embargo, se considera que el asunto debe tratarse desde un enfoque positivo (de transparencia y apertura) -y no negativo-, ya que debe ser la administración la que pruebe fehacientemente que la información que el administrado pretende conocer no es pública, ya sea por su carácter de confidencialidad, su carácter secreto, o en ultima instancia, su condición de desinterés e inutilidad para la colectividad. Y aunque no debe desconocerse que no todos los documentos públicos son de interés público, tampoco puede desconocerse que por principio todos los -58- documentos nacen públicos, y terminan siendo públicos, o por lo menos eso establece nuestra legislación 9 . TPF FPT Tan importante es el derecho de acceder a información pública, que la misma PGR establece que la confidencialidad de una información (por el interés puramente particular en su origen) no tiene la fuerza para limitar el interés público del acceso, cuando ese interés sea manifiesto: ... que en presencia del interés público, el derecho de información de los ciudadanos prevalece sobre la obligación de confidencialidad y el derecho a la intimidad. (PRG. Dictamen C-148-94). En una postura similar a la de la Procuraduría, la Sala Constitucional, en sentencia de amparo formulado contra la Caja Costarricense del Seguro Social por negar información, ha concebido la información de interés público –frente a la de interés privado- de la siguiente forma: Este caso presenta un conflicto entre el derecho a la información sobre asuntos de interés público, con el derecho a la privacidad de la información suministrada a la Caja Costarricense de Seguro Social, garantizada por el Artículo 63 de la Ley Constitutiva de esa Institución. Sin embargo, de la simple lectura del Artículo 30 de la Constitución, se concluye que el derecho TP 9 Como veremos más adelante, la Ley de Archivos Nacionales, en su Artículo 10, expresa que los documentos secretos se deben desclasificar después de treinta años. PT -59- a la información existente en una oficina o departamento administrativo está calificado por su naturaleza pública. Esto es, que los datos requeridos por la persona sean aquéllos relacionados con el funcionamiento de la institución, de sus políticas, del uso de fondos públicos, etc. Pero, por exclusión, aquéllos asuntos en los que solamente un empleado o una persona que usa los servicios que presta la C.C.S.S. está interesado, es decir que es información confidencial por su naturaleza, la que además está protegida por ley, y no es sino al gestionante o a la persona de que se trata a quien afecta, o a la institución misma para resolver alguna gestión, no está contemplada por la garantía del Artículo 30 de la Constitución. (Voto 22511991, ver del mismo modo, el ya citado Voto 8121-1997). Para terminar, en relación con el concepto de interés público, es importante traer otro Voto de la Sala Constitucional redactado por el Magistrado Eduardo Sancho González, en el cual expone de manera práctica: El Artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que "no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. En nuestra -60- Constitución son varias las referencias a ese tópico, como por ejemplo, las reglas sobre la materia electoral, la organización de los poderes públicos y sus relaciones recíprocas, la protección de la familia y los desamparados; y en lo que atañe a la producción especial de los sectores económicamente débiles, las relaciones obrero patronales, la preocupación de la vivienda popular, la educación pública; y también la legislación derivada, en lo que se refiere a la materia inquilinaria, el control de precios en los Artículos de consumo básico y la producción y comercialización de ciertos cultivos, básicos para la economía del país, como el café, la caña de azúcar, a manera de ejemplo. El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el Artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el Artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social de Derecho. (Voto 1441-1992). Estos aspectos, y muchos otros, que tienen que ver con la vida de la sociedad, de las comunidades, de los grupos y de las personas, se plasman en acciones, decisiones e informaciones de todo tipo, y su utilidad y necesidad para los administrados es evidente. Lo sugerido por el Magistrado Sancho es de interés público y por tanto, es un derecho conocerlo. -61- 2.2.4 Información pública U Otro concepto ligado al derecho de acceso a información es el de información pública. Como se vio, para que la información sea accesible a los administrados debe ser de interés público. En otras palabras, la combinación entre interés público e información, es la información pública. Siguiendo a Navas Alvear (2004), la información pública debe entenderse más por su contenido (de interés público) que por la fuente, el sujeto que la origina o guarda. Es importante esta apreciación al centrar la información pública en lo que contiene, es decir la esencia, frente al origen o al depositario de esta. Lo que implica que no toda la información pública está en manos de los entes públicos, y que puede haber información privada (por su origen o custodia) que es información pública 10 . En ese sentido, el mismo autor, al exponer la definición de TPF FPT información pública que se usó en la ley de acceso a la información en Perú, opina: Nosotros consideramos más compatible con las “exigencias de una sociedad democrática” de las que hablan organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que la calificación de pública de la información se la haga fundamentalmente por su contenido (su objeto) más que por la calidad de su poseedor. Este segundo criterio fue promovido 10 Así lo ha manifestado de forma reiterada la Sala Constitucional. Tenemos por ejemplo el Voto 136-2003, el cual expone: “…las personas privadas que ejercen de forma permanente o transitoria una potestad o competencia pública en virtud de habilitación legal o contractual (munera pubblica), tales como los concesionarios de servicios u obras públicas, los gestores interesados, los notarios, contadores públicos, ingenieros, arquitectos, topógrafos, etc. pueden, eventualmente, convertirse en sujetos pasivos cuando manejan o poseen información –documentos- de un claro interés público”. TP PT -62- dentro de la propuesta de ley, y parcialmente acogido en primer debate tomando en cuenta que se presentan ciertos casos en los que entidades privadas poseen información de carácter público que le concierne a la comunidad. Así, en el proyecto se incluyó dentro del concepto de información pública aquella que haya sido desarrollada con recursos públicos o por encargo de un cometido o gestión de tipo público. (Navas Alvear, 2004: Pág. 5). Por su parte, Sojo expresa que información pública es: [La] información sobre los actos que emanan de los lugares del poder y sus actores, es decir, la información sobre todos los actos públicos administrativos (En: Martínez, 2003: Pág. 7). Al respecto de esta definición, la autora Martínez Franzoni expresa: … la información relativa a las decisiones que toman las instituciones públicas, las acciones que llevan a cabo, y las consecuencias que dichas acciones tienen para la población. Esta es la información que atañe a la rendición de cuentas de la gestión del Estado y por tanto estratégica para aportar a la información pública en su sentido más amplío 11 . (Martínez, 2003: Pág. 7). TPF FPT La información pública, entonces, se califica como tal por el interés que despierta para la sociedad, por la posibilidad de que sea usada por los administrados para la solución de sus problemas, para la construcción de posibilidades personales o comunitarias, para pedir cuentas a los administradores públicos y a sus socios TP 11 Martínez expresa que la información pública en sentido estricto es aquella relativa a las instituciones públicas, y que esta se inscribe en un contexto mayor de información pública, y es aquella que “…Como producto de esta rendición de cuentas estatal, un conjunto de información pública en su sentido restringido entra en la esfera pública en su sentido amplio y alimenta la deliberación y la formación de opiniones y voluntades políticas permitiendo ejercer la función de crítica y control sobre el aparato estatal. Además, esta formación de opiniones y voluntades política se transforma en poder administrativo a través de la intervención en la identificación de nuevos problemas y necesidades de intervención político administrativa. Participan de este proceso autoridades políticas electas, partidos políticos, medios de comunicación, y un diverso conjunto de organizaciones de la sociedad civil. Todos ocupan una misma materia prima: información pública susceptible de ser transformada en opiniones, voluntades, en suma, decisiones. PT -63- privados, en fin, para una mayor participación en la vida de la comunidad. Sin la posibilidad de acceder a información oportuna, veraz y expedita, sería inviable la participación en democracia; y la tensión siempre presente entre la opacidad y la transparencia estaría siempre del lado de la primera. Por su parte, la Sala Constitucional ha dicho que el objeto del derecho de acceso a información es la información pública, y que esta se materializa en diferentes formatos: OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. (…) Consecuentemente, una hermenéutica finalista o axiológica de la norma constitucional, debe conducir a concluir que los administrados o las personas pueden acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc. (Voto 136-2003). Nuevamente, el acceso va mucho más allá de poder acudir a los entes públicos. En cambio, implica (en la esencia de este derecho fundamental) el poder tener cualquier tipo de información en cualquier tipo de soporte o material que la contenga. Esta afirmación es relevante en la medida en que las diferentes dependencias de la administración pública van digitalizando los procesos administrativos y de gestión. En principio, esto implicaría mayores niveles de acceso por parte de la ciudadanía, a través por medios como Internet o copias electrónicas, superando con ello la burocracia del papel. -64- 2.2.5 Diferencia entre los derechos de acceso a información y el de U información Para los objetivos de este trabajo, es importante hacer explícita una distinción entre los derechos a la información y el de acceso a la información. Para el autor, estos dos derechos, aunque estrictamente relacionados por sus medios y fines, no conviene equipararlos. Algunos autores 12 usan indistintamente el término “derecho TPF FPT a la información” para designar el de acceso a la información. El derecho a la información está estrechamente relacionado con el derecho a la libre expresión del pensamiento y a la libertad de prensa, garantías a su vez vinculadas tradicionalmente a las reivindicaciones por el ejercicio del periodismo libre y la expresión del pensamiento a través de los medios de comunicación social. Por su parte, el derecho de acceso a la información viene a ser la posibilidad que tienen todos los administrados –incluidos los periodistas- de acceder a las fuentes de información que emanan de los órganos públicos. El derecho de acceso a la información va más allá de ser un instrumento útil para que los periodistas obtengan la información necesaria en su desempeño. Es la garantía por la cual los ciudadanos pueden obtener por propia mano información que les atañe de manera directa o indirecta. Además, es un instrumento para que la sociedad civil, a través de sus múltiples expresiones, pueda involucrarse de manera adecuada y TP 12 PT Ver Villanueva (2003 y 2005) y Carpizo y Villanueva (2001). -65- pertinente en los asuntos públicos, a la vez que brinda posibilidades de control de las acciones del Estado 13 . TPF FPT En esta misma línea de diferenciación, Villanueva expresa: De entrada, conviene señalar que los conceptos de derecho a la información y derecho de acceso a la información pública no son necesariamente sinónimos. Cabe destacar en la frase no son necesariamente porque, con alguna frecuencia, es fácil pretender que se trata de analogías, cuando no es propiamente así. (Villanueva, 2003: Pág. XVI). (La cursiva es del original). Estos autores hacen la distinción del derecho a la información a partir del Artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de donde expresan que este derecho contiene una triple vertiente: 1. El derecho a atraerse información, que incluye: a) acceso a los archivos, registros y documentos públicos, b) la decisión de qué medio se lee, se escucha o se contempla. 2. El derecho a informar, que incluye: a) libertad de expresión y de imprenta, b) el de constitución de sociedades y empresas informativas. TP 13 En nuestro país, en los últimos años, con la polarización que se ha dado alrededor de los grandes temas nacionales y que tienen que ver con el modelo de desarrollo a seguir, los grandes medios de comunicación tradicionales han tomado una posición beligerante y abiertamente a favor del modelo neoliberal, lo que ha llevado a cerrar espacios en sus informaciones y en sus páginas de opinión a puntos de vista distintos al que los mueve. Esto ha hecho que organizaciones sociales (sindicatos, organizaciones comunitarias, organizaciones ambientalistas, entre otras) busquen llenar un vacío de información contrastante, para lo cual el derecho de acceso a información es una herramienta para dar a conocer lo que la prensa tradicional oculta. PT -66- 3. El derecho a ser informado que incluye las facultades de: a) recibir información objetiva y oportuna, b) la de ser completa, el decir, el derecho a enterarse de todas las noticias, c) con carácter universal, o sea, que la información es para todas las personas sin distinción alguna. Esta triple cualidad del derecho a la información tiene que ver con las garantías a informar (por parte de los medios de comunicación) y de informarse (por parte de los consumidores de las noticias que crean los medios de comunicación). Como se observa, este derecho está ligado a la posibilidad de expresar e informar por medio de las empresas informativas o por medios alternativos como Internet. Por su parte, los autores señalados expresan que el derecho de acceso a la información es: … la prerrogativa de la persona a acceder a datos, registros y todo tipo de información en poder de entidades públicas y empresas privadas que ejercen gasto público y/o cumplen funciones de autoridad, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad democrática. El derecho de acceso a la información pública es, en suma, uno de los derechos subsidiarios del derecho a la información en sentido estricto. (Villanueva, 2003: Pág. XXIV). En la diferencia que se hace entre los dos derechos, los sujetos y los fines son distintos, aunque no incompatibles. El derecho a la información es un derecho vinculado al ejercicio del periodismo y al funcionamiento de los medios de comunicación. El derecho de acceso a la información está más vinculado al -67- ejercicio de la ciudadanía directa, es el acceso inmediato y no “mediatizado” (individual o colectivamente) de la información pública. Esto es muy importante en momentos en los que los medios de información tradicionales forman parte de empresas mediáticas (con los objetivos propios de una empresa privada) que han ido concentrando a su vez otros medios (radio, televisión y periódicos) y por tanto, pueden controlar –cuando no manipular- el contenido de la información que producen, en función de los intereses no de la sociedad en su conjunto, sino de los intereses de aquellos que son los dueños de los medios y de los intereses de sus anunciantes, que son otras empresas privadas. En una situación como esta, los procesos de discusión democrática se vuelven una quimera, y en cambio se crea una suerte de “pensamiento único” en los niveles de discusión política. Por ello, se vuelve fundamental el derecho de acceso -diferenciado del derecho a la información- que permita a los ciudadanos (o a las organizaciones de estos) acceder a la información de primera mano. De esta manera, pueden obtener parámetros propios de discernimiento y propuesta sobre el quehacer público, y por supuesto de control de las acciones del Estado, sin pasar primero por el tamiz que ejercen los medios de comunicación tradicional, los cuales nos expresan su visión de las realidades sociales, políticas y económicas, más cercanas a una agenda propia que al interés general. -68- 2.2.6 Excepciones al derecho de acceso a la información U U 2.2.6.1 Límites a los derechos fundamentales Antes de exponer las excepciones que la ley establece al derecho de acceso a la información, es necesario explicar la naturaleza jurídica de los límites y limitaciones 14 , TPF FPT consustanciales al ejercicio de los derechos humanos fundamentales en un Estado de Derecho. En este sentido, los derechos no pueden ejercerse de manera irrestricta; tanto la ley, como el ejercicio del derecho frente a otros ciudadanos o frente al Estado mismo, conllevan condiciones y restricciones a las que los ciudadanos deben limitarse en función de “intereses mayores” que el propio derecho constreñido. Estamos, entonces, frente a un dilema de profundas implicaciones en la vida democrática y frente a una contradicción nunca resuelta entre el individuo y el Estado, o entre los intereses particulares y los intereses generales. Las limitaciones o excepciones de los derechos fundamentales derivan de la relación que se da entre la libertad individual y la autoridad, entre los derechos ciudadanos y las potestades del Estado, y entre las garantías individuales y la seguridad jurídica (Burdeau. En: Hernández Valle, Vol. II, 1993: Pág. 335). Estos vínculos, siempre tensos, se resolverán jurídicamente en cada caso concreto, pero 14 Hay que hacer una diferencia entre límites y limitaciones a los derechos. Los primeros tienen que ver con el derecho en sí. Sirven para definir el contenido del mismo derecho, permaneciendo, por tanto, intrínsecos a su propia definición. Son las fronteras dentro de las cuales puede ejercerse de manera satisfactoria el propio derecho. Las limitaciones, o límites externos, son impuestos por ley. TP PT -69- siempre marcados por contextos políticos, económicos y sociales específicos; y como la experiencia nos ha demostrado, se irán resolviendo, o por la profundización de los derechos humanos y la democracia, o por el desarrollo de regímenes plutocráticos y autoritarios, revestidos de la formalidad democrática. No hay que olvidar que en muchos casos hemos visto cómo se han mancillado derechos fundamentales reconocidos en nuestra normativa, en función de intereses particulares revestidos de interés general. Una muestra de ello son ejemplos como la regresión en el ejercicio de las garantías laborales, el deterioro del ambiente para dar cabida a grandes consorcios hoteleros, la concentración de la riqueza en pocas manos como fruto del modelo económico impuesto, entre muchas otras situaciones. Sin embargo, también hemos sido testigos de cómo el mismo Estado, en diferentes facetas, ha tratado de preservar el interés general por encima de intereses mezquinos y coyunturales. La actuación de la Sala Constitucional ha sido en muchos de estos casos un bastión de defensa de nuestros derechos fundamentales, en momentos en que no ha cedido a consideraciones políticas de grupos de poder. En ese sentido, la Sala Constitucional, en el Voto 3550-1992 del 24 de noviembre de 1992, hace una extensa exposición sobre la necesidad de ponderar las restricciones a los derechos fundamentales, y sobre su necesario control jurisdiccional. En el Considerando (F) sobre Limitaciones a la Libertad, expone: … los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, las necesarias, pero nada más que las necesarias a la vigencia de los valores democráticos y constitucionales. No obstante, como -70- han dicho el Tribunal Europeo (caso The Sunday Times, pgr. 59) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-5/85, pgr. 46), para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente que sea "útil", "razonable" u "oportuna", sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social imperiosa" que sustente la restricción”. Por ello, para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, "deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido (...) la restricción -por otra parte- debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. (Corte Interam., OC-5/85, id.)”. (Voto 3550-1992). La Sala, haciendo uso de las resoluciones del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reconoce como necesarias las excepciones a los derechos fundamentales, pero postula que ellas deben ser absolutamente restrictivas, justificadas únicamente por un interés público mayor, y en proporción a ese interés que se manifiesta. No se puede, por tanto, alegar un interés público para suprimir un derecho humano en situaciones que evidentemente no lo requieran. En ese sentido, el interés público debe ser superior a la vigencia absoluta del derecho. Debe haber una adecuada proporcionalidad entre el derecho restringido y el interés público invocado; no es posible restringir más allá de lo necesario, ya que la restricción debe buscar la resolución de un problema en particular, una situación, en todo caso, de mayor necesidad e importancia, y en la medida que esta situación vuelva a la normalidad, el derecho por su parte debe también volver a su condición original de vigencia absoluta. Los criterios de utilidad, razonabilidad y oportunidad (que profundizaremos en su momento en este trabajo) no estarán por encima de la necesidad real de restricción. -71- En el mismo Voto, la Sala profundiza: XVIII - Ello implica, por una parte, que la restricción debe ser imperiosa socialmente y, por ende, excepcional, como tal de interpretación restrictiva, de manera que en caso de duda debe preferirse siempre la libertad; por la otra, que la misma interpretación del "bien común" ha de hacerse en el contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su sistema de valores fundamentales -en Costa Rica, en resumen, los de la democracia, el Estado de derecho, la dignidad esencial del ser humano y el "sistema de la libertad"-. No fue por mero accidente que la Ley General de la Administración Pública, cuyo sentido principista es evidente, definiera el interés público como "la expresión de los intereses coincidentes de los administrados" (art. 113.1); imponiendo, como criterios para su apreciación, "los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia [Art. 113.3], y distinguiéndolo claramente del interés transitorio o subjetivo de la Administración, valga decir, del de los administradores públicos (Art. 113.2). (Voto 3550-1992). La Sala es absolutamente clara en referencia a que la restricción de un derecho fundamental debe ser excepcional, ponderada bajo los principios que guían el Estado Social de Derecho costarricense, y por lo tanto, lejano de las tentaciones del poder público transitorio, que con argumentos de una pretendida necesidad de eficiencia y eficacia pública, tratan de justificar la restricción a derechos fundamentales. En nuestro ordenamiento constitucional, las limitaciones a los derechos fundamentales están enunciados en el Artículo 28, en sus dos primeros párrafos, que expresan: Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. -72- Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley. Los límites al ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y normas internacionales reconocidas por Costa Rica son entonces: la moral, el orden público y las buenas costumbres. Nuevamente, nos enfrentamos ante tres conceptos jurídicos indeterminados, que en todo caso la misma Sala Constitucional ha buscado encuadrar. Teniendo como parámetro de interpretación un enfoque garantista de derechos humanos, la Sala explica sobre estos límites: XIX - En verdad, los conceptos de moral, de orden público o de la necesaria protección de los derechos de terceros, como indeterminados, autorizan una cierta flexibilidad, pero que no implica en ningún caso arbitrariedad y que está sujeta, como lo está la misma discrecionalidad, al contralor jurisdiccional; contralor que, según lo han reconocido invariablemente la jurisprudencia y la doctrina, tiene que ejercerse según criterios de racionalidad y razonabilidad (arts. 15 y 16 L.G.A.P.); flexibilidad, o discrecionalidad, pues, que en ningún caso pueden implicar arbitrariedad. XX - El orden público, la moral y los derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; sentido que, a su vez, debe verse en armonía con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos. (Voto 3550-1992). En el primer párrafo, la Sala manifiesta que, independientemente de la discrecionalidad 15 que conlleve la aplicación de las limitaciones, su uso estará TPF FPT sujeto al control judicial. En ese sentido, se puede decir que al igual que los 15 Más adelante se ahondará sobre el tema de la discrecionalidad. Por ahora, podemos decir que es la facultad que tiene el Estado para decidir sobre elementos no regulados del acto administrativo en cada caso concreto, ponderando para su aplicación los intereses públicos en juego, y la relación que debe haber entre el motivo del acto y el fin perseguido. TP PT -73- derechos ciudadanos están circunscritos a la vigencia de la moral, el orden público y los derechos de terceros; también, los actos discrecionales que dan vida a las restricciones mencionadas tendrán las salvedades expresadas por el Artículo 16 de la Ley General de Administración Pública, en el sentido que no “podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia”. En el fondo, como lo plantea el Artículo 15, párrafo 2, de la misma ley, lo que se busca es el control de legalidad de los actos públicos, partiendo de los principios pro homine 16 y pro libertate 17 , TPF FPT TPF FPT incluidos aquellos que necesiten cierta dosis de discrecionalidad para llevarlos a cabo. Lo contrario sería arbitrariedad, situación ajena a un sistema que se precie de democrático. Siguiendo el mismo Voto, la Sala Constitucional ha querido dar contenido a las limitaciones que expresa el Artículo 28 constitucional, y expone: De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera que en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como "el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social. (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982). (Voto 35501992). 16 Este principio establece que la ley de ver ser aplicada de manera extensiva en todo lo que favorezca a los derechos humanos, y todo lo que los restrinja o limite, debe aplicarse restrictivamente. 17 El principio pro libertate significa que el derecho debe interpretarse extensivamente en todo lo que favorezca la libertad, y restrictivamente en todo lo que limite la libertad; en el principio pro homine, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano. TP PT TP PT -74- En lo que atañe al orden público, la Sala lo relaciona con la supervivencia del sistema democrático como tal, que implica –suponemos- la vida de las instituciones, su real funcionamiento y el respeto a la legalidad expresada en las acciones del gobierno, pero lo equilibra –de manera muy acertada- con el pleno ejercicio de los derechos humanos. Este equilibrio que busca la Sala, a nuestro juicio es muy saludable, ya que en una situación límite la supervivencia del Estado debe medirse no por la estabilidad de sus instituciones solamente, sino por el bienestar de los ciudadanos, de las comunidades y de los grupos más vulnerables. El fin último de la organización social en democracia es el ser humano, no las instituciones, que al final vienen a ser un instrumento al servicio de este fin primordial. Tanto es así esta relación, que si el bienestar de la comunidad no es tal, el sistema pierde sustento y legitimidad, por tanto su supervivencia se ve amenazada; y a su vez, al peligrar las instituciones y la legalidad democrática, se pone en riesgo todo el andamiaje de derechos, en su efectividad y defensa. La relación de equilibrio entre estos dos componentes del orden público, mantiene la vida en democracia. Con referencia a la moral, la Sala sigue: XXI - Por su parte, la moral no puede concebirse más que como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de los miembros de esa sociedad. (Voto 3550-1992). La moral, contrario al orden público que se basa en el orden jurídico, tiene que ver con el fuero interno de las personas y de estas en sociedad. Como tal, la moral es -75- contingente, es el fruto de la percepción del medio a partir de valores reconocidos como buenos (o malos) por todos (o por la mayoría). En ese sentido, la moral como elemento axiológico, responde a la sociología de los grupos y por tanto cambia, se transforma, evoluciona, se contradice. Sin embargo, cada acto individual o social es juzgado a la luz de este “sentimiento colectivo”. Como límite es importante al encuadrar actitudes. Sin embargo, esta puede ser contradictoria, ya que a la par que promueve el bienestar, la solidaridad y el respeto, por otro lado justifica algunas formas de violencia y exalta el individualismo. En fin, como todo lo humano, será en cada situación y en cada contexto donde se valorará si se está ante una situación contraria a la moral y a las buenas costumbres, por lo que se requiera limitar el ejercicio de los derechos ciudadanos. Y en cuanto a los derechos de los terceros, finalmente la Sala nos dice: … y los derechos de terceros necesariamente tienen que jerarquizarse, tanto en sí mismos, como en su dimensión concreta, en el sentido de que sólo se justifica regular y eventualmente limitar la libertad para proteger derechos de igual o mayor rango, frente a amenazas de igual o mayor intensidad. (Voto 3550-1992). Nuevamente nos encontramos ante la necesidad de buscar equilibrios, para que el derecho limitado a un individuo, no interfiera en el derecho de otro. En este sentido, solo se justifica limitar un derecho cuando estamos ante derechos del mismo rango, y cuando las amenazas sean iguales o la que interfiere implique mayor riesgo para el otro en el no goce de su derecho particular. -76- En lo que respecta a este trabajo, el secreto de Estado se enmarca dentro de las excepciones al derecho de acceso a información pública por motivos de orden público. Esto implica que la restricción del escrutinio ciudadano de la información en manos de la administración pública, al ser clasificada como secreto de Estado, tendrá necesariamente que versar sobre situaciones que impliquen “amenazas graves al orden público”, amenazas a la “integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado”, amenazas a los principios que “atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento”, situaciones que deben tener como fin –sin excepción- la protección de los derechos humanos, los intereses de la comunidad, la paz y la convivencia social. Todo lo cual deberá ser examinando, no sólo para juzgar el grado de pertinencia frente a la limitación de un derecho fundamental, sino también valorando si se cumple con el contenido estipulado por el constituyente en el Artículo 28, en lo que respecta al menoscabo del orden público. En este sentido, la Sala Constitucional concluye: Así, el sistema de la libertad costarricense, deja fuera del alcance de la ley léase, de la acción del Estado- una esfera intangible de libertad, la cual no puede ser tocada por ninguna autoridad, porque es el hombre, no la sociedad, quien tiene dignidad y consiguientes derechos y libertades fundamentales. (Voto 3550-1992). La anterior reflexión es de suma importancia, ya que reafirma los parámetros a tomar en cuenta en el momento de limitar los derechos fundamentales, que en todo caso estarán por encima de conveniencias e intereses particulares o de grupos de interés, incluidos los intereses de los poderes políticos en el ejercicio de la administración pública. Los valores de la democracia, el Estado de Derecho y la -77- dignidad del ser humano, deben ser los paradigmas por los que se encause cada decisión tendiente a socavar el efectivo ejercicio de los derechos ciudadanos. 2.2.6.2 Límites al derecho de acceso a la información Como se ha visto, todo derecho conlleva límites propios y limitaciones impuestas por la ley. Este trabajo versa sobre el secreto de Estado como excepción al derecho de acceso a la información pública, por lo que no profundizaremos en él por ahora. Sin embargo, se mencionarán cuáles, junto al secreto, se han entendido como otras fronteras al ejercicio de este derecho. Antes de puntualizar en cada una de ellas, es importante mencionar los parámetros establecidos por la organización internacional Article 19 18 (En: TPF FPT Ackerman y Sandoval, 2005) y que vienen a ser condiciones a cumplirse para la legítima restricción del derecho de acceso a información por cualquier causa. Estas son: 1. que la información (restringida) debe relacionarse con un fin legítimo definido en la misma ley, 2. que exponer esta información debe amenazar con causar un daño sustancial a ese legítimo fin, TP 18 ARTICLE 19 es una organización internacional no gubernamental que empezó a trabajar en América Latina en el año 2000, con el fin de apoyar las campañas de acceso a la información y libertad de expresión en proceso de desarrollo en la región. PT -78- 3. que la dimensión del daño al fin legítimo, debe ser mayor que el interés público en acceder a la información restringida. Estas pautas de valoración están en concordancia con lo establecido por la Sala Constitucional en el Voto 3550-1992, analizado anteriormente (que a su vez, analiza el Artículo 28 constitucional), en el sentido de que debe existir norma expresa que permita la restricción de la información pública, que el conocimiento de esta información pueda causar un daño real, y que este daño es mayor que el ya de por sí causado al restringir el derecho fundamental de acceso a información. Nótese que los términos esbozados en el Artículo 28 constitucional: la moral y el orden público y los derechos de terceros, deben invocarse, a partir de estas condiciones, cuando sean recurridos como limitaciones al derecho de acceso. En esta línea, la Sala Constitucional ha venido reiterando de manera clara y precisa, cuáles son en la práctica las excepciones (limitaciones y límites) que establece la Constitución para denegar el derecho de acceso a información. En el mencionado Voto 136-2003, esta expone acerca de los límites propios del derecho de acceso a información: LÍMITES INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. En lo relativo a los límites intrínsecos al contenido esencial del derecho de acceso a la información administrativa, tenemos, los siguientes: 1) El fin del derecho es la "información sobre asuntos de interés público", de modo que cuando la información administrativa que se busca no versa sobre un extremo de tal naturaleza el derecho se ve enervado y no se puede acceder. 2) El segundo límite está constituido por lo establecido en el párrafo 2º del ordinal 30 -79- constitucional al estipularse "Quedan a salvo los secretos de Estado. (Voto 136-2003). La Sala es clara en afirmar que el acceso a la información será denegado cuando los documentos no traten de asuntos de interés público, o sea cuando traten de asuntos privados. Este límite se fundamenta en el Artículo 24, que habla de la inviolabilidad de la intimidad y de la confidencialidad de los documentos y las comunicaciones (en todo caso, de la información) privadas, aún en manos de la administración pública. En ese sentido, la administración hará un uso restringido de la información que se refiera a asuntos de índole personal y privado, frente al acceso que se pretenda por otros individuos que no tienen un interés legítimo para accederlos. Además, señala como límite propio del derecho la información que sea secreto de Estado. Al ser el eje central de esta investigación, y considerando que en los próximos apartados se hará una extensa exposición acerca de este, sólo añadiré que como excepción constitucionalmente explícita, advierte que aquellos documentos que sean secreto de Estado no son información pública, y por tanto quedan excluidos del control ciudadano. En lo que se refiere a las limitaciones al derecho de acceso a la información, la Sala sigue: En lo concerniente a las limitaciones o límites extrínsecos del derecho de acceso a la información administrativa tenemos los siguientes: 1) El Artículo 28 de la Constitución Política establece como límite extrínseco de cualquier derecho la moral y el orden público. 2) El Artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha -80- recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis, y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios. Habrá situaciones en que la información de un particular que posea un ente u órgano público puede tener, sobre todo articulada con la de otros particulares, una clara dimensión y vocación pública, circunstancias que deben ser progresiva y casuísticamente identificadas por este Tribunal Constitucional. 3) La averiguación de los delitos, cuando se trata de investigaciones criminales efectuadas por cuerpos policiales administrativos o judiciales, con el propósito de garantizar el acierto y éxito de la investigación y, ante todo, para respetar la presunción de inocencia, el honor y la intimidad de las personas involucradas. (Voto 136-2003). La Sala hace un listado de aquellos límites impuestos por ley al acceso a documentos públicos en poder de la administración o de particulares. En cuanto a las limitaciones establecidas en los Artículos 24 y 28 constitucionales, ya hemos ahondado en ellas en páginas anteriores. En cuanto a los demás límites extrínsecos, como son el secreto bancario, los secretos económicos, comerciales e industriales, incluso otros que no se mencionan en este Voto, como pueden ser los secretos profesionales, y por supuesto, los procesos judiciales en fase de investigación, no serán objeto de exposición en este trabajo dada su delimitación. -81- En todo caso, varios autores con mayor autoridad, han hecho exposiciones sobre cada una de ellas, remitiendo al lector a estas investigaciones 19 . TPF FPT Por último, es importante dejar constancia de que al igual que la normativa interna, en los instrumentos internacionales de derechos humanos se regulan las limitaciones y excepciones a los derechos fundamentales en casos excepcionales, incluido por supuesto el derecho de acceso a información. Por ejemplo, en el Artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos se expone: Suspensión de Garantías: 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. La norma es clara –y obligatoria para Costa Rica- en establecer que solo en casos de guerra, peligro público o de emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado, se podrían limitar los derechos establecidos en la Convención. Pero estipula que estas limitaciones se impondrán restrictivamente, siempre atendiendo a las condiciones y al tiempo estrictamente necesario para volver al estado de normalidad. Y aunque en la Convención no hay una mención explícita al derecho de acceso a información, sí forma parte de los derechos amparables por este instrumento en el derecho a la información pública, y como ya vimos, estos dos derechos están íntimamente ligados y ejercen uno influencia TP 19 PT Ver: Córdoba Ortega (1996 y 2003), Jinesta Lobo (2006); Ramírez y Alfaro (1990). -82- sobre el otro. En ese mismo sentido, Mauricio Herrera nos recuerda que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que se permiten ciertas restricciones cuando esté en peligro el orden público y la seguridad nacional, o cuando se trate de secretos fiscales o bancarios, por la protección a la honra y la privacidad de las personas. Pero ante esto también recuerda: … pero la Comisión considera que tales restricciones no deben enmarcarse en el ámbito de discreción de los Estados, sino que deben ser expresamente establecidas por la ley, destinadas a proteger un objetivo legítimo y ser necesarias para una sociedad democrática. (Herrera, 2006: Pág. 168). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva solicitada por el gobierno de Costa Rica, acerca de la colegiatura obligatoria de los periodistas, igualmente ha aceptado que hay excepciones al derecho de petición e información, pero ha interpretado que las restricciones a la libertad de expresión e información: … deben juzgarse haciendo referencia a las necesidades legítimas de las sociedades y las instituciones democráticas” dado que la libertad de expresión e información es esencial para toda forma de gobierno democrático. (En: Herrera, 2006: Pág. 168). En los mismos términos se expresa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumento del Sistema Universal, que fue ratificado por nuestro país el 29 de noviembre de 1968, que en su Artículo 4 inciso 1) reza: En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el -83- presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Como vemos, hay coherencia entre los diferentes instrumentos internacionales y la norma interna, al establecer la excepcionalidad para la limitación de los derechos fundamentales y del derecho de acceso a la información en particular. Excepcionalidad que debe ser fundada en ley, de forma clara y precisa. Y en todo caso, los límites deben regirse bajo los principios de transparencia y publicidad administrativas. Las limitaciones que se establezcan para casos concretos, deben siempre tener posibilidad de ser revisadas jurisdiccionalmente, tanto en la legalidad de la restricción, como en la razonabilidad de la resolución que da sustento al acto de limitar el derecho. 2.2.6.3 Otras barreras al ejercicio del derecho de acceso a la información pública Los límites y excepciones al derecho de acceso a la información que han sido señalados, se dan en contextos sociales concretos. Por ello, junto a las limitaciones legales o jurídicas, existen otras barreras que desde la propia realidad se imponen a los ciudadanos, impidiendo el pleno desarrollo de sus derechos. El Dr. Claudio Fuentes (2003) ha sistematizado, para el caso de Chile, tres barreras que él considera como impedimentos al pleno ejercicio del derecho de acceso a la -84- información y -como bien lo ha apuntado- pueden ser aplicables para toda la región latinoamericana. Estas son: A. Barreras culturales: Según Fuentes, esta barrera es la más difícil. Como bien lo expresa: [En las] instituciones existen prácticas instaladas y culturalmente aceptadas relativas a la protección de ciertas informaciones que se cautelan del conocimiento público. Estas nociones son adquiridas y provienen de siglos de desarrollo político donde aquellos que detentan el poder mantienen una actitud poco receptiva a entregar información. Como la información es poder, se evita la cesión de poder mediante una cultura que la niega y oculta. (Fuentes, 2005: Pág. 2). Esta idea ha venido desarrollándose a lo largo de este trabajo, y tiene que ver con una actitud enraizada tanto en los administradores de la cosa pública, como en los administrados. Existe una tradición de manejo oscuro de lo estatal, en la que por interés expreso o por simple negligencia, se niega información de interés al público, y el ciudadano, por otro lado, tampoco es capaz de accionar los mecanismos que posee para hacer pública la información que le pueda interesar. Al final, la información se convierte en un instrumento de poder político y de ventaja frente a otros factores de poder. Siguiendo con la idea anterior, puntualiza: … la sociedad que acepta pasivamente que “algunos temas” deben ser secretos por su complejidad, son parte de estas barreras culturales que es -85- necesario enfrentar. Lo anterior implica la necesidad de abordar el tema como una campaña de cambio cultural. (Fuentes, 2005: Pág. 2). Para el caso costarricense, esta descripción es acertada. Se considera normal y se conciente el uso del secreto indiscriminado, o sea, el uso del secreto de facto, que no es otra cosa que la ocultación expresa de información por parte de la administración, con fines aviesos. Hay una actitud culturalmente arraigada de no controlar y de aceptar sin mayores condiciones lo que se imponga por el poder político. B. Barreras institucionales: Para Fuentes, existe un segundo grupo de barreras que tienen que ver con lo institucional, y que de alguna manera restringen el acceso a la información. En Costa Rica, estas pueden ser la desorganización en los archivos administrativos, el que las instituciones no tengan protocolos claros para acceder a la información que está en sus manos, el uso limitado o nulo de medios electrónicos o de Internet, entre otros. C. Barreras sociales: Un tercer nivel de barreras que apunta este autor son las sociales, las cuales se relacionan con los procesos de profundización democrática que viven países como los latinoamericanos, y en los que son los grupos más informados o “sectores privilegiados” (académicos, colegios profesionales, activistas de derechos -86- humanos, entre otros) los que propugnan por una mayor apertura y transparencia pública. En ese sentido, Fuentes expresa: Dado que se trata de un tema un tanto abstracto y muchas veces de alto contenido técnico, se impone una barrera social en los actores que pueden demandar esto como derecho. Resulta difícil ver a sectores populares organizándose por exigir el acceso a información en un municipio pobre del país. Las demandas allí son más básicas como el acceso a luz, agua, el problema de la delincuencia, o los malos olores producto de la basura. (Fuentes, 2005: Pág. 3). Esto es evidente, como ya hemos apuntado, que el ejercicio pleno del derecho a la información pública es un medio, un mecanismo que tienen los grupos para reclamar otros derechos como los señalados, por lo que no es posible desvincular la lucha por el derecho de acceso a información, de la reivindicación de garantías para alcanzar condiciones de existencia digna. 2.2.7 Relación del derecho de acceso a la información pública y el U ejercicio de otras garantías fundamentales U Como derecho concerniente a las libertades individuales, se identifica con las posibilidades que tienen los habitantes de entrar y ser parte del quehacer público, y por otro lado, con la disposición que debe tener el aparato estatal de participar a los administrados en todo aquello que les concierne e interese 20 . Y esta doble TPF TP 20 FPT El verbo “acceder” en el diccionario de la Real Academia Española tiene esta doble acepción: consentir en lo que alguien solicita o quiere (obligación del Estado), y entrar en un lugar o pasar en él (garantía individual). PT -87- vertiente se ejerce a través del acceso a toda la información que forma parte de los departamentos públicos que componen el Estado costarricense. Hay una realidad patente, aunque no siempre propicia, en todas las sociedades latinoamericanas –de la que dichosamente no escapa nuestro país- que es la exigencia de la sociedad civil de permear cada vez más las decisiones y las acciones que emanan de los órganos del Estado, dadas las consecuencias que las políticas públicas tienen en todos los ámbitos de la vida cotidiana. La crisis política y económica del país, la persistencia de una franja de pobreza que no decrece (una quinta parte de la población, según el Proyecto Estado de la Nación), la cada vez mayor polarización económica ente ricos y pobres, y la demanda insatisfecha de una reforma al aparato político-electoral, han llevado a que la sociedad costarricense esté hoy divida en dos mitades, lo que se expresó de manera tajante en las elecciones del 2006 y en el proceso de referéndum que aprobó el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Republica Dominicana y los Estados Unidos. En todo este proceso de cambios y reflujos sociales, la ciudadanía ha demandando mayores espacios de participación e información de las decisiones y prácticas del Estado, así como mayor posibilidad de incidencia en aquello que le concierne de manera directa e indirecta. El derecho de acceso a la información, entonces, hay que verlo como un canal, una vía que garantiza esa demanda de participación del administrado en lo público, y que se ha venido perfeccionando gracias al fortalecimiento de lo ciudadano y de apertura –a veces a cuenta gotas- de los decidores políticos para -88- hacerlo efectivo desde el aparato público. Y, como veremos más adelante, el control jurisdiccional ha protegido esta y otras garantías constitucionales y derechos fundamentales, que en diferentes momentos se han visto amenazados. En este sentido, Herrera 21 expresa: TPF FPT El acceso a la información pública es una condición indispensable para la construcción de un sólido régimen de libertad de expresión y de un control político real y efectivo. De hecho, es el primer eslabón que permite a los ciudadanos participar efectivamente de la democracia. (Herrera, 2006: Pág. 165). Dentro de esta misma idea, el Dr. Chirino Sánchez, en el estudio que hizo para la promoción de la Ley modelo de acceso a información pública, promovida por la OEA, se refiere a la actitud y disposición que deben tener los Estados con respecto al derecho de acceso a la información. Cito: El desarrollo de este derecho forma parte de las metas del así llamado Estado proactivo, esto es, de un Estado que se preocupa no sólo por la realización del ciudadano en su esfera pública y privada, sino también de la promoción de su participación activa en los asuntos públicos, asumiendo responsabilidad por la fiscalización del ejercicio de las funciones y competencias públicas 22 (Chirino: 2005: Pág. 1). (La cursiva no es del original). TPF FPT La anterior exposición nos lleva a la idea ya trabajada por varios autores (Villanueva, 2003), en el sentido de la íntima relación que existe entre el ejercicio 21 Herrera, Mauricio. Avances en el derecho de acceso a la información pública en Costa Rica. Jornadas de Investigación ECCC-UCR. 2006. (http://www.eccc.ucr.ac.cr/pdf/MauricioHerrera164-185.pdf). TP PT HTU UTH TP 22 Ley modelo de acceso a información administrativa para la prevención de la corrupción. Alfredo Chirino Sánchez. (www.oas.org/juridico/spanish/preventivas/guate_docs/dr_alfredo_chirino_sánchez.htm) PT HTU UTH -89- UT del derecho a la información y la posibilidad del provecho efectivo de otros derechos fundamentales, como son los de asociación, participación, expresión, etcétera. Y recalco “ejercicio efectivo”, ya que la expresión normativa de estos derechos en nuestra Constitución Política, no es garantía de su pleno goce, y mucho menos, de su puesta en práctica de manera conciente y responsable por parte de la ciudadanía. Como lo expresó Chirino Sánchez en la misma investigación: Esto resulta particularmente claro (la relación entre el derecho de acceso y otros derechos fundamentales) cuando se tiene en cuenta que si un ciudadano no recibe información amplia, veraz, actualizada y completa sobre los asuntos que le interesan, no podrá ejercer muchos derechos previstos en las Constituciones Políticas, como el derecho a la educación, el mismo derecho a la información, el derecho al voto, el derecho a la libre autodeterminación y, en general, del derecho a una participación libre y democrática en la sociedad. Todos los derechos mencionados requieren diversos niveles de información para poder adquirir un cierto rango de ejecutividad y, por supuesto, la carencia de los datos y valoraciones que requiere podría provocarle disfunciones en el ejercicio de sus derechos, o incluso el temor o miedo a su realización. (Chirino: 2005: Pág. 1). De igual manera la Sala, Constitucional ha reafirmado también la estrecha relación que existe entre este derecho proactivo y otros derechos. En el Voto 3074-2002, lo ha expresado de la siguiente manera: El derecho a la información es uno de los derechos del ser humano y está referido a una libertad pública individual cuyo respeto debe ser propiciado por el propio Estado. Este derecho, a la vez, un derecho social cuya tutela, ejercicio y respeto se hace indispensable para que el ciudadano tome parte activa en las tareas públicas y pueda así participar en la toma de decisiones que afectan a la colectividad. En ese sentido, es un derecho inalienable e indispensable en la medida en que se parte de que información significa participación. De esta manera, si la información es requisito para que el ciudadano individualmente considerado adopte decisiones, informar, a la vez, es promover la participación ciudadana. El derecho de la información distingue tres facultades esenciales de quienes lo ejercen: la facultad de -90- recibir, la facultad de investigar y la facultad de difundir informaciones. (Voto 3074-2002). La Sala Constitucional expresa que la información es un medio, es poder para tomar decisiones y participar activamente en la vida democrática. Es la posibilidad de conocer para poder incidir, en un acto de ciudadanía responsable y oportuna. En el mismo sentido, la Sala Constitucional, en el mencionado Voto 136-2003, expone que el derecho de acceso es una vía para la realización de objetivos ciudadanos mayores: El derecho de acceso a la información administrativa es un mecanismo de control en manos de los administrados, puesto que, le permite a éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes. (Voto 136-2003). Este párrafo condensa de manera clara lo que hemos venido señalando hasta ahora: el acceso a la información como derecho fundamental, reconocido por nuestra Constitución Política, es un derecho que puede llamarse “derecho instrumental”, ya que es a partir de su ejercicio, que los ciudadanos pueden ejercer de manera informada, responsable, eficaz, y por tanto con mayor poder de incidencia, acciones y controles sobre la cosa pública. La incidencia ciudadana en una democracia participativa (art. 9 constitucional) no podrá ser adecuada ni -91- oportuna sin información pública, y los desmanes del poder, sus abusos y la corrupción, serían aún mayores si el público y las organizaciones sociales no tuvieran un acceso real a la información que da pie a las acciones y decisiones administrativas. Como bien lo expresa Villanueva: El derecho de acceso a la información pública viene a democratizar la vieja conseja, a veces ininteligible para la persona promedio, de que información es poder. Poder en dos vertientes, en el sentido weberiano de la expresión como la posibilidad de imponer la voluntar propia sobre la voluntad ajena, y como el acto de llevar a cabo algo, en este caso una decisión informada en los más distintos aspectos de la vida cotidiana. […] puede observarse que el derecho de acceso a la información pública se convierte en requisito sine qua non para el ejercicio de otros derechos tutelados por la propia Constitución, particularmente aquellos definidos como programáticos, los cuales sin la información necesaria se convierten en letra muerta. (Villanueva, 2003: Pág. XXXII) Pero el caso del Estado hindú de Rajasthán, donde se dice: “El derecho a saber, el derecho a vivir” lo hace meridianamente claro. Desde la profundidad de las comunidades de este Estado, un movimiento del pueblo –la organización Mazdoor Kisaan Shakti Sangathan- ha demostrado que la información puede servir para dar poder a la gente común y mejorar sus vidas. Históricamente, sólo con dificultad la gente de estas comunidades ha podido exigir el pago del salario mínimo. En tiempos de elecciones, los políticos prometían el salario mínimo a cambio de votos, pero sus promesas rara vez tornaron realidad. Los activistas se dieron cuenta que únicamente al obtener la documentación relevante, en particular las planillas (las listas de personas empleadas y salarios pagados) iban a tener éxito en sus campañas. De esta forma se unieron en la imaginación popular, el derecho a la información y el derecho a sobrevivir. (Villanueva, 2003: Pág. XXXI). -92- 2.2.8 Criterios para una legislación sobre acceso a información U U En Costa Rica, el derecho de acceso a información pública ha sido garantizado especialmente a partir del recurso de amparo. Se ha visto a lo largo de este apartado, que la Sala Constitucional ha establecido una fuerte jurisprudencia a favor de la publicidad y la transparencia administrativas. Sin embargo, la misma Sala recuerda la deuda que existe en nuestro país en relación con una legislación específica que norme todo lo referente al derecho de acceso a información pública: Este derecho no ha sido desarrollado legislativamente de forma sistemática y coherente, lo cual constituye una seria y grave laguna de nuestro ordenamiento jurídico que se ha prolongado en el tiempo por más de cincuenta años desde la vigencia del texto constitucional. La regulación de este derecho ha sido fragmentada y sectorial. (Voto 136-2003). La voluntad para la creación de leyes de acceso a información pública (LAI) ha venido a ser parte de la lucha por la profundización democrática. Esta ha sido empujada, especialmente, desde la sociedad civil, luego de la época autoritaria que se vivió en los años setentas y ochentas del siglo pasado. Su necesidad radica, no solo en que se ve como parte intrínseca del desarrollo político, sino en la misma coyuntura que hoy se vive en la mayor parte de nuestros pueblos, y que es la polarización en las relaciones sociales, económicas y políticas, en la que la información es concebida como un mecanismo de poder y de manipulación sobre grandes sectores de población. Costa Rica no escapa de este proceso. De allí que la creación de normativas relacionadas con acceso a la información, contribuiría a -93- poner en un plano más horizontal el acceso de todos los grupos e individuos interesados en la información que les compete. A la par de ello, el hacer justicia y el recuperar la memoria de lo sucedido por las masivas violaciones a los derechos humanos que se dieron en aquel contexto, pasa por un real acceso de los ciudadanos a la información por los crímenes cometidos, en manos de las autoridades, información que ha sido cubierta con el manto de la impunidad. El especialista Ernesto Villanueva, uno de los principales impulsores de la Ley de acceso a información que se aprobó en México, expresa la importancia de este tipo de legislación: Las leyes de acceso a la información permiten que los individuos y grupos tengan acceso a las políticas mediante las cuales el gobierno toma decisiones respecto a proyectos de salud, educación, vivienda e infraestructura y las razones que sustentan tales decisiones. Armados de tales conocimientos, los ciudadanos alrededor del mundo estarán efectuando los cambios que les permita mejorara sus niveles de vida y llevar una mejor existencia. (Villanueva, 2003: Pág. XXX). Una LAI es una ley que otorga a los ciudadanos (en general a las partes interesadas) el derecho a conseguir información bajo el resguardo del gobierno, sin la necesidad de demostrar interés legal. Bajo una LAI los documentos gubernamentales se asumen como públicos, a menos que la misma ley especifique lo contrario, y los individuos pueden conseguir esa información sin explicar por qué o para cuáles fines la necesitan. En resumen, las LAI implican el -94- cambio del principio de provisión de la información gubernamental desde la base de una “necesidad de conocer” al principio de un “derecho por conocer”. En nuestro país, en los últimos años se han dado varios intentos -todos infructuosos- para aprobar los diferentes proyectos de ley de acceso a información 23 . Es evidente que para los legisladores este tipo de normativa no es TPF FPT prioritaria. De hecho, el contexto de escándalos de corrupción que se han sucedido en un gobierno tras otro, deja más bien la interrogante que si no será precisamente por eso que no se quiere dar mayores instrumentos a la sociedad para controlar el quehacer político y administrativo. Lo que sí es cierto es que los proyectos duermen el sueño de los justos en los archivos legislativos, mientras tanto se suceden más y mayores escándalos, donde los gobernantes escamotean la información a la sociedad sin ningún escrúpulo 24 . TPF FPT Como un aporte a este trabajo, se hace eco de la propuesta modelo que la organización no gubernamental Article 19 ha desarrollado, la cual incluye elementos básicos que toda LAI debe contener (Model Freedom of Information Law), constituyendo un tipo ideal superior. Estos elementos son: 23 Expediente Nº 15.079 de diciembre de 2002, expediente Nº 16198 de mayo de 2006, expediente Nº 15735 de octubre de 2004. TP PT TP 24 En medio del escándalo por el manejo de fondos del BCIE, en conferencia de prensa el Ministro de la Presidencia, Rodrigo Arias, luego de la pregunta de una periodista relacionada con el porqué no se había dado anteriormente esa información, el funcionario respondió que el gobierno no tenía porqué dar información a la prensa cuando esta la pidiera, sino cuando ellos consideraran conveniente. PT -95- 1) APERTURA MÁXIMA: Las leyes de acceso a la información deben estar guiadas bajo los principios de máxima apertura informativa. 2) OBLIGACIÓN DE PUBLICAR: Las instituciones públicas deben estar bajo la obligación de hacer pública periódicamente información clave. 3) PROMOCIÓN DE GOBIERNOS ABIERTOS: Las instituciones públicas deben auspiciar e impulsar activamente el funcionamiento de gobiernos abiertos. 4) ALCANCE LIMITADO DE LA EXCEPCIONES: Las excepciones deben estar clara y estrictamente delimitadas y deben someterse a rigurosas pruebas de “daño social” e “interés público”. 5) EFICIENCIA EN EL ACCESO A LA INFORMACIÓN: Las solicitudes de acceso a la información deber ser procesadas de forma expedita y justa y debe haber la posibilidad de una revisión independiente de todas las respuestas negativas. 6) COSTOS: Los ciudadanos e individuos no deben ser desalentados de exigir la información pública a causa de costos económicos excesivos. 7) REUNIONES ABIERTAS: Las reuniones de las instituciones públicas deben tener un carácter público y abierto. -96- 8) EL PRINCIPIO DE APERTURA DEBE SER PRIORITARIO: Las leyes que sean inconsistentes con el principio de máxima apertura informativa deber ser reformadas o abolidas. 9) PROTECCION PARA INFORMANTES: Los ciudadanos e individuos interesados en colaborar con información sobre conductas y prácticas incorrectas deben gozar de total protección. Las leyes de acceso a información son una parte fundamental de un proyecto más amplio: la creación de una sociedad plenamente transparente en todos los aspectos. Por eso la Ley de acceso a la información en nuestro país es importante, aún cuando se tengan provisiones constitucionales que garanticen el derecho a la información o a la libertad de expresión. El cumplimiento de las garantías constitucionales es muy difícil de asegurar sin la intermediación de leyes especiales que faciliten su aplicación, y aunque una LAI no será garantía de cumplimiento, al menos puede contribuir a la profundización de nuestra gastada democracia. -97- 2.3 CONCEPTO DE SECRETO DE ESTADO 2.3.1 A manera de introducción U U En las últimas décadas el mundo ha cambiado de forma acelerada. Sustancialmente, se ha dado un proceso de profundización del modelo capitalista de mercado a escala mundial. Esta situación conocida como globalización, ha traído consigo una cultura económica y política propia. El fin de la guerra fría y la desaparición del bloque socialista produjeron lo que muchos anunciaron de manera demasiado temprana como el “fin de la historia” 25 . Esta ventaja del mundo TPF FPT capitalista, especialmente representado por los Estados Unidos y la Unión Europea, se transnacionaliza por medio de las grandes corporaciones privadas, que en busca de nuevos mercados para sus productos y de materias primas más baratas, han llevado el modelo de mercado al paroxismo que vivimos hoy en día. Uno de los sustentos ideológicos del modelo neoliberal es la analogía que se ha hecho entre sistema económico capitalista con el sistema político democrático. Las manifestaciones más perversas del avance del paradigma capitalista globalizado no se han hecho esperar: alarmantes procesos migratorios en condiciones inhumanas, el resurgimiento de ideologías de extrema derecha como el neonazismo y todo tipo de movimientos nacionalistas xenófobos, la degradación TP 25 El ideólogo más conocido de esta teoría del triunfo del capitalismo mercantilista a escala mundial es el filósofo norteamericano Francis Fukuyama. PT -98- de la naturaleza, entre otros. Sin embargo, un rasgo distintivo de este modelo es la concentración de la riqueza en pocas manos, especialmente el manejo del mercado mundial por parte de transnacionales (la gran mayoría del mundo rico) y su inserción en cada país por medio de socios regionales o nacionales, que acumulan cada vez más riqueza y poder. Estas situaciones se dan en contextos en los que la mayoría de los países del mundo han adoptado como modelo político la democracia. Sin embargo, estas realidades (a las que no se escapa nuestro país) chocan con los postulados y principios básicos de la propia vida democrática, como pueden ser el bien común (Artículo 50 de la Constitución Política de Costa Rica), o como la participación de los ciudadanos en condiciones de igualdad en los asuntos que les atañen. A nivel nacional, no puede obviarse la concentración de poder de ciertos sectores sociales, que se manifiesta en la confluencia de intereses económicos, políticos y mediáticos en poquísimas manos, por lo que el principio de representación popular establecido en la Constitución Política (Arts. 1, 9 y 105) se puede ver socavado y, en el peor de los casos, llegar a ser nada más que una formalidad legal o una vana ilusión. La línea que desarrolla este trabajo parte de la necesidad de profundización de la democracia como expresión de los intereses de los ciudadanos, que no es otra cosa que la plena vigencia de los derechos humanos. El contexto costarricense actual, encuentra una sociedad dividida en torno al modelo de desarrollo que se pretende instaurar, con una crisis de representación política, y con la imposibilidad -99- de sacar de la pobreza a un quinta parte de sus habitantes. Nos enfrentamos ante la realidad de una pobreza estructural que la “democracia costarricense” ha creado. Al final, como se ha venido enfatizando, el fin último del sistema democrático es el desarrollo en todos los niveles de los hombres y mujeres que habitan este país. La democracia, por otro lado –en tesis de principio-, es un sistema que posibilita a través de toda su institucionalidad, la solución a los conflictos de interés particular o sectorial que se dan entre los mismos ciudadanos, o de estos con la administración. Esos intereses y las luchas por la hegemonía se canalizan por medio de la acción política. Sin embargo, la concentración de poderes apuntada, nos aleja de la democracia para acercarnos a la plutocracia. La idea es hacer, en este trabajo, una reflexión de la figura del secreto de Estado, que aunque recurso jurídico reconocido constitucionalmente, no puede tampoco dejar de tratarse desde la teoría del poder, o sea, como un arma del poder político, y que en contextos de concentración del poder puede convertirse en una especie de espada de Damocles para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. La historia ha demostrado como los sistemas (autoritarios o democráticos) que pierden legitimidad ante sus ciudadanos, deben recurrir a la mentira, a la opacidad en el ejercicio del poder, más como control que como servicio. En todo caso, el secreto de Estado, como excepción a un derecho, no es lo que más importa. Lo importante es la plena vigencia del derecho. El derecho de acceso a la información pública, como ya hemos visto, es fundamental (como derecho puente) para el goce de otros derechos humanos fundamentales, -100- especialmente aquellos que tienen que ver con las posibilidades reales de participación y control ciudadano de todas las esferas del poder; en otras palabras, con la posibilidad del ejercicio de una plena ciudadanía en democracia. Desgraciadamente, la realidad nos dice otra cosa, la concentración del poder y la fusión que hay entre política y economía, ha traído consigo viejas prácticas. Como lo expresa Morales Arroyo: … se ha afianzado en una cierta idea aristocrática del rol de los gobernantes que lleva a la clase política a temer la demagogia en la formación de la opinión pública o a dudar de la capacidad del cuerpo social para la comprensión del contenido de «delicadas» decisiones políticas; por esta vía los gobiernos llegan, también, a oponer control político, parlamentario o mediático, y eficacia y operatividad como resultados propios de la reserva. (Morales, 1996: Pág. 322). Se nos plantea el distanciamiento entre el quehacer político y la vida cotidiana. Se instauran suspicacias por parte de la sociedad civil de las decisiones que no se toman en forma transparente, dado el carácter cada vez más excluyente que el sistema político y económico suscita, haciendo irreconocibles las diferencias entre los distintos sectores políticos, mediáticos y económicos dominantes. La falta de inmediatez entre los ciudadanos y la toma de decisiones políticas, hace inoperante el concepto de soberanía popular, donde la decisión de la mayoría y el interés público, son la base y el fin de la actuación del poder político. -101- No podemos desvalorar –aún en Costa Rica- la relación que hay entre poder y oscuridad. Desde los mismos albores del Estado de Derecho, pensadores como Maquiavelo elaboraron su teoría del poder al amparo de la opacidad y la manipulación; hoy nos lo recalca el desaparecido filósofo italiano Norberto Bobbio, citado por García-Trevijano: Norberto Bobbio hablaba de la «falsa visibilidad» del poder, y señalaba como uno de los errores capitales del pasado el haber infravalorado el poder oculto. «Hemos fingido no verlo —indicaba Bobbio—, como si con la democracia hubiera llegado la transparencia plena y el control automático [...] Hemos sido incapaces de prever la difusión transversal del poder oculto y sus conexiones con la criminalidad». (García-Trevijano, Pág. 60). 2.3.2 El secreto de Estado: excepción al derecho de acceso a la U información U De principio es necesario delimitar de nuevo este trabajo. El interés primordial es hacer un análisis del secreto de Estado, o sea, de los secretos que nacen del ejercicio de la actividad administrativa y que tienen que ver con decisiones políticas propias del poder ejecutivo. Esto los diferencia de otras informaciones que por ley son igualmente reservadas al conocimiento público, tales como los secretos bancarios, la información confidencial de interés privado, los secretos profesionales, los secretos comerciales, las investigaciones judiciales, entre otros. -102- En nuestro país, la investigación social y jurídica sobre el secreto de Estado no ha T tenido la atención necesaria 26 , considero, por varias razones: TPF FPT 1. Se da por sentado que no hay secretos oficiales 27 . T TPF FPT 2. Hay aceptación sin crítica de la posibilidad que tienen los que detentan el T poder de ocultar información que estos consideran secreta, indistintamente que se justifique por razones de Estado o por criterios políticos. Se supone que es un privilegio consustancial al ejercicio del poder político. 3. Se considera que en nuestro país existe –y es suficiente- el respeto a la T libre información, especialmente en lo referente a la libertad de prensa. 4. Nuestro país ha podido desarrollar una institucionalidad democrática que T ha dado solución a los abusos y a los conflictos de manera satisfactoria. Ante las razones apuntadas, la necesidad de reflexión sobre la figura del secreto de Estado y su uso en un Estado como el costarricense, ha ido más bien aparejada de explosión de algunos escándalos, más o menos perdurables en la memoria colectiva. Es en estos momentos cuando se cuestiona su utilidad y los 26 PT Ver bibliografía adjunta sobre el tema. TP 27 El Diputado José Manuel Echandi, proponente del Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Expediente 16.198, al explicar este proyecto expresa: "Consiste en establecer cuál información es disponible y cuál no lo es para los ciudadanos; aunque en nuestro país no hay secretos de Estado, casi toda la información es pública”. Tomado de Primera Plana Digital: http://www.primeraplana.or.cr/app/cms/www/boletin/articles.php?pk_tipo=1&pk_articulo=385. TP PT HTU UTH -103- mecanismos para su control, sin embargo, apagado el asunto, desaparece de la discusión pública hasta que se dé el siguiente exceso 28 . TPF FPT La lógica de que en Costa Rica no hay secretos y por lo tanto no debe crearse una estructura normativa e institucional para su control, más bien da la razón para crearla. Al “no haber secretos”, existe una cultura de manejar información como secreta sin serlo. Aunque más adelante se profundizará en este tema, no podemos dejar de mencionar que efectivamente, ha sido muy poca la información que ha sido clasificada como secreta en los últimos treinta años 29 , sin embargo, TPF FPT tampoco se puede negar que hay una cultura de ocultación de información en todos los niveles de la administración pública, que amparándose en la figura del secreto de Estado, tratan de burlar el control social y el cuestionamiento político. 28 En mayo de 2008, se puso en duda la existencia de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional, al darse a conocer los vínculos que habrían tenido las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) con personajes y sectores políticos del país, a partir de la información de inteligencia colombiana y que fue dada al gobierno costarricense, teniendo este la información por la inteligencia de la DIS, información que nunca fue usada judicialmente, y por lo tanto se mantuvo en secreto. Antes de ello, fue el cuestionamiento que se hizo de la clasificación como información secreta de la compra de armas al gobierno de Israel. TP PT 29 En esta investigación sólo se pudo dar con tres decretos ejecutivos donde se clasifica información como secreta: 1) en 1987, se declara secreto de Estado por medio del Decreto Ejecutivo N. 17555, toda la documentación referente al juicio entablado contra Nicaragua en la Corte de la Haya, 2) En el año 1983 el Presidente Monge Alvarez declara como secreto un informe preparado por el Ministro de Planificación sobre la crisis del sector agropecuario; y 3) En 1997 en el gobierno de Figueres Olsen, declaró por medio del Decreto Ejecutivo N. 25127-SP que todos los archivos, registro de vehículos y arsenal nacional eran secreto de Estado. Los dos últimos fueron derogados, el segundo por medio de un recurso de Amparo interpuesto por el entonces diputado Oscar Aguilar Burgarelli ante la Sala Primera, y el tercero después de una discusión pública que cuestionó la clasificación de aquella información, y el mismo Poder Ejecutivo derogó por medio de otro decreto (N. 25180-SP) el anterior. TP PT -104- 2.3.3 Concepto U U El secreto de Estado esta constitucionalmente reglado en Costa Rica en el Artículo 30, donde expresa que este es la excepción que tendrán los ciudadanos para el acceso a los documentos de interés públicos: ARTÍCULO 30. Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado. Más allá de ello, ha sido a partir de jurisprudencia de la Sala Constitucional que se ha venido regulando esta figura política. Traemos nuevamente el Voto 136-2003 donde la Sala nos recuerda: … el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes 30 . (Voto 136-2003). TPF FPT Para los intereses de este trabajo, la definición más importante es aquella que ve en el secreto de Estado, la limitación al derecho de acceso a información, que impuesta por ley, tal y como lo ha definido la Sala Constitucional: El secreto de Estado como un límite al derecho de acceso a la información administrativa es reserva de ley (Artículo 19, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública). (Voto 136-2003). TP 30 Más adelante se hará referencia a los elementos centrales de este párrafo, como son la excepcionalidad, la calificación y cuáles son los valores y bienes constitucionalmente relevantes. PT -105- Como tal, el secreto de Estado es una figura jurídico-política. Esta doble vertiente la hace un concepto ambiguo, que abarca tanto el recurso del secreto como un medio de ejercicio del poder, hasta la figura del secreto como zona de discrecionalidad legítima que tiene el decisorio político en la búsqueda de un interés superior. Como lo expresa García-Trevijano: … el ámbito de vigencia normativa del secreto de Estado resulta tan sólo delimitable mediante la acumulación de cláusulas o conceptos de carácter indeterminado, y en cuya misma textura aparecen implícitas apreciaciones o valoraciones de genuina naturaleza política. (García-Trevijano, 1996: Pág. 61). Por otro lado, De Lucas, lo valora desde lo jurídico: “[…] el secreto es un concepto normativo, y el secreto de Estado también”. (De Lucas, 1999: Pág. 42). Como se observa, la consideración dual del secreto de Estado, nos remite a los conceptos jurídicos indeterminados, que como tales, no encuentran definición pacifica entre los estudiosos. Aunque el interés central de este trabajo no es dar una definición del secreto de Estado, esfuerzo de por sí poco razonable, es importante dejar claro algunas puntualizaciones que considero importantes 31 . TPF TP 31 FPT Siguiendo a Ramírez y Alfaro Para una mayor profundización en legislación comparada, en la investigación de Ortega Córdoba sobre “El libre Acceso a los Departamentos Administrativos y el Secreto de Estado” se hace una reseña del concepto a PT -106- (1990) en su Tesis sobre “El secreto de Estado y la legislación costarricense”, se recalca que en la doctrina existe falta de precisión a las hora de delimitar qué es esta figura, creando un gran problema a la hora de interpretarlo, y que tiene como consecuencia que se utilice en la práctica con un amplio margen de discrecionalidad. Las definiciones se hacen con referencia a dos criterios distintos: 1. Criterio objetivo: afirma que el secreto lo es, independientemente de cualquier manifestación de voluntad, donde sólo el elemento objetivo “interés” es el que determina lo que es secreto o no. 2. Criterio subjetivo: el cual considera que el secreto nace como tal, por disposición de una manifestación de voluntad, que en última instancia establece la posibilidad de exteriorizar el conocimiento de un hecho, acto o cosa. Por su parte, la Sala Constitucional se ha manifestado al clasificar el secreto de Estado a partir de dos criterios: No resulta ocioso distinguir entre el secreto por razones objetivas y materiales (ratione materia), referido a los tres aspectos anteriormente indicados (seguridad, defensa nacionales y relaciones exteriores) y el partir de normas de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, España, entre otros. Además, se refiere a los delitos que tienen que ver con la divulgación de secretos por funcionarios públicos y agentes de inteligencia. -107- secreto impuesto a los funcionarios o servidores públicos (ratione personae) quienes por motivo del ejercicio de sus funciones conocen cierto tipo de información, respecto de la cual deben guardar un deber de sigilo y reserva (vid. Artículo 337 del Código Penal al tipificar y sancionar el delito de divulgación de secretos). (Voto 136-2003). Esta clasificación que hace la Sala Constitucional contiene dos juicios para reconocer qué son secretos de Estado: aquella información que por su objeto debe ser secreta (seguridad, defensa nacional y relaciones exteriores), y que por lo tanto, debe ser guardada como secreta por aquellos funcionarios, que en el ejercicio de sus funciones públicas, puedan conocer de ellas. Sin embargo, qué pasa con aquella información que no llenando la dimensión objetivo material se clasifica. En principio, se podría decir que ésta no sería secreta, pero es aquí donde la Sala deja de lado la dimensión volitiva: quién y cómo valora, y por lo tanto, quién decide qué es secreto y qué no es secreto, qué aspectos de la seguridad, la defensa nacional y las relaciones exteriores son susceptibles de calificarse como secretos. Estas consideraciones no son menores a la hora de plantear el control de los actos que dan vida a los secretos de Estado, aspectos que profundizaremos más adelante. Una teoría ecléctica es presentada por Bayardo Bengoa (En: Ramírez y Alfaro, 1990). En ella se establece que ninguno de estos criterios por sí mismo aisladamente, puede conducir al conocimiento total de los caracteres del secreto. Debido a que la voluntad del titular del presunto secreto, no es absoluta para imprimir el carácter de secreto a los hechos, actos, etcétera, sino que también es importante que concurra un interés objetivamente valorable, que en última -108- instancia se desprende de la naturaleza misma del hecho o suceso. El interés será del Estado o de particulares. Sin embargo, es el Estado el que percatándose de la existencia de intereses objetivamente valorables, dispone su tutela, tal y como ocurre en materia de secreto de Estado. (Ramírez y Alfaro, 1990: Pág. 111). Según Bayardo Bengoa, más allá de la legitimidad depositada en el poder público para clasificar información (secreto por ratione personae), es necesaria que la naturaleza misma del asunto a secretizar contenga en sí un interés objetivamente valorable (secreto por ratione materiae). Sin embargo, al final renuncia a su razonamiento inicial y expone que en última instancia es por una decisión discrecional de la autoridad política que se confiere la calidad de secreto de Estado a la una información que en principio nació como pública. En esta línea de pensamiento argumenta De Lucas: [En el secreto de Estado] el elemento decisivo es el acto de autoridad que crea el secreto, puesto que lo que la norma define como secreto (lo que puede ser clasificado como tal) no depende de unas condiciones a las que se sujeta la autoridad de la que emana el mandato para producir la categoría jurídica de acto clasificado, ni siquiera por la referencia a la seguridad o defensa del Estado, que algunos ven como la condición decisiva de tal calificación. No: es la autoridad competente la que prudencialmente (discrecional, pero no arbitrariamente en los regímenes democráticos) decide que procede el secreto. Dicho lo anterior, parece evidente que lo que singulariza los secretos de Estado no es el criterio ratione materiae, es decir, la condición, el ámbito en el que se producen. (De Lucas, 1999: Pág. 42). El autor de este trabajo coincide con el jurista De Lucas. Dada la experiencia conocida, no es posible obviar que la información considerada como secreta por la -109- autoridad con legitimidad para su clasificación, no viene dada por su intrínseca naturaleza, sino por la discrecionalidad de la decisión. Esto es evidente en contextos como el nuestro, donde a falta de una normativa sobre el secreto, aunque poca información ha sido clasificada de manera formal como secreta, muchas materias son convertidas a secreto de hecho sin mayor trámite y control. Un caso paradigmático son los informes y la información recabada por la Dirección de Inteligencia y Seguridad (DIS) que considera que toda su información es secreta, cuando la misma ley expresamente habla de que esa categoría sólo podrá ser dada a partir de un decreto presidencial (Art. 16 Ley General de la Policía). La disyuntiva del secreto es su estadio. La información que se reconoce como secreta deja de tener el carácter “tenebroso”. En una democracia, son soportables los secretos que se conocen, o sea, aquella información que siendo secreta se reconoce como tal. Esto se establece a partir de las formalidades de la clasificación, lo demás es opacidad. De Lucas lo plantea de esta manera: … dos notas relativas al núcleo del concepto de secreto: como advierte Arena, se trata al mismo tiempo de un saber y de una relación a los que resulta esencial la idea de separación […] a) se trata de un conocimiento que discrimina a favor de uno o de unos pocos, que se reserva a ellos y excluye a los demás; […] b) no hay secreto, paradójicamente, si el otro no sabe que lo hay, hasta el punto de que para la importancia del secreto es vital el número de los que saben que existe el secreto sin participar de él. (De Lucas, 1999: Pág. 39). En última instancia, el secreto es un privilegio, no solo de quien lo declara, sino de aquel que lo conoce: “… lo que se escoge no es sólo —ni aun primordialmente— -110- el objeto del secreto, sino sobre todo…, las personas que merecen saberlo”. (De Lucas, 1999: Pág. 40). 2.3.4 La excepcionalidad del secreto de Estado U Volvemos a traer el razonamiento de la Sala Constitucional sobre la excepcionalidad del secreto de Estado: … el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. (Voto 136-3003). Como se mencionó en la primera parte, el Estado de derecho por naturaleza debe ser transparente y autocontrolado a partir del juego de pesos y contrapesos entre los distintos poderes públicos y sometido al escrutinio ciudadano. La disyuntiva que se da entre democracia y secreto, ha sido “el atolladero” para que esta figura no obtenga carta de indulgencia tanto de los ciudadanos, como de los juristas. De Lucas, un estudioso de la figura del secreto de Estado, lo expresa de esta manera: Es muy difícil, al abordar el problema de los secretos de Estado, sobreponerse al veredicto de incompatibilidad entre la práctica (y la justificación) del secreto, de un lado, y, de otro, las existencias de la legitimidad democrática y del Estado de Derecho que postulan a su vez el imperio del principio de publicidad […] Por decirlo con la plástica expresión de L. Ferrajoli, la existencia del secreto supone una herida abierta en lo más profundo de esos modelos. (De Lucas, 1999: Pág. 35). -111- Esta herida abierta, es el abismo por el cual se expresan los pros y los contras de la figura del secreto, de su uso y de su necesidad en una democracia. Donde los apologistas –en general- expresan que la figura del secreto es necesaria para la seguridad de la nación y para el manejo de la cosa pública cuando atañe a temas que según su saber y entender, deben quedar fuera del conocimiento ciudadano. Por otro lado, los retractores de la figura, más bien apuntan a los abusos que esta ampara al ser usada de manera discrecional por quienes detentan el poder político. En ese sentido, la siguiente reflexión: Por eso las cuestiones derivadas de esa zona de actuar del poder conocida como “secreto de estado”, en realidad clandestinidad del ejecutivo y la denodada resistencia de este a toda forma de control, constituyen en mi entender un tema clave del Estado de Derecho y dato relevante para valorar la calidad de la democracia en que estamos viviendo. (Movilla, 1996: Pág. 41). De igual manera, García-Trevijano refiere a la intrínseca relación que hay entre poder y secreto, situación que –en principio- en una sociedad democrática debería ser no sólo excepcional, sino prohibitiva, un delito contra la posibilidad de la convivencia entre aquellos que ocupan el poder de manera temporal y la ciudadanía: El secreto de Estado rara vez abandona su medio natural de existencia, el de los viejos arcanos del poder, sin que aparezca rodeado de sospechas, más o menos fundadas, acerca de su recto uso. (García-Trevijano, 1996: Pág. 60). Más allá de que la historia del poder nos muestre el abuso que se ha hecho del secreto de Estado, tanto por Gobiernos autoritarios como por Gobiernos -112- democráticos, esta figura sigue existiendo y sigue siendo aceptada como un mal necesario en la democracia. El secreto permite la impunidad en casos de violaciones a derechos humanos, en casos de corrupción y de abusos de poder en general por parte de la administración. El secreto oculta la memoria, el develamiento del secreto permite descubrirla. Es necesario en ese sentido, resolver la tensión existente entre la necesidad de una administrativa transparente, abierta y permeable para la sociedad, y las exigencias de buen funcionamiento del poder público que reclama un espacio de clausura. Tensión que termina en la mayoría de los casos, inclinándose del lado del poder ejecutivo. La declaración del secreto de Estado como una figura excepcional, por la función que cumple de límite al derecho fundamental de acceso a información, se da para la conservación –como vimos- de lo que la Sala Constitucional llama “valores o bienes constitucionalmente relevantes”, los cuales son: Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspecto tales como la seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho Internacional Público (vid. Artículo 284 (ahora 286) del Código Penal, al tipificar el delito de "revelación de secretos. (Voto 136-2003). La Sala Constitucional restringe el uso del secreto de Estado únicamente para asuntos que se refieran a la seguridad nacional (interna y externa), la defensa -113- nacional e independencia del Estado y las relaciones internacionales. Más allá de ello, el uso de secreto no es posible. Dentro de los mismos márgenes (ratione materiae), el Artículo 286 del Código Penal, es la única norma legal donde se explicita la materia posible a clasificar como secreto: Artículo 286. Será reprimido con prisión de uno a seis años al que revelare secretos políticos o de seguridad, concernientes a los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación. Lo importante de remarcar en este momento en torno a la jurisprudencia de la Sala y al Artículo 286 del Código Penal, es la frontera que establecen para el uso del secreto de Estado. Sin embargo -y dado el carácter excepcional que tienen las materias reservadas y por lo tanto la necesaria interpretación restrictiva que se debe hacer de las normas-, considero que la mención a los secretos políticos que hace el legislador en el Código Penal, se refiere exclusivamente a las relaciones internacionales, y que por lo tanto, cuando se refiere a secretos de seguridad se refiere a la defensa de la Nación. Sólo de esta manera, coincidirían la jurisprudencia y la norma expuestas. La referencia a secretos políticos que hace el legislador, no puede dejarse a la libre, esto traería consigo la posibilidad de que toda clase de asuntos que los decisores políticos consideraran sensible pudiera clasificarse como secreta, contrariando el carácter excepcional de la figura. -114- Igualmente, la doctrina ha subrayado el rasgo extraordinario del secreto, cuando este esté vinculado con el interés general, y a la vez apañado en un régimen normativo y un sistema de controles: … el secreto de Estado sólo es tolerable cuando se presenta en términos rigurosamente excepcionales y vinculados a la defensa de un manifiesto interés público [Scarpelli, 1983; De Lucas, 1990]. Que ello exige un acabado régimen legal sobre el secreto, así como un concienzudo sistema de control, es corolario de tal afirmación. (García-Trevijano: 1996: Pág. 60). De igual manera, se ha referido la Sala Constitucional: El secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los principios o valores constitucionales de la transparencia y la publicidad de los poderes públicos y su gestión debe ser interpretado y aplicado, en todo momento, de forma restrictiva. (Voto 136-2003). Siguiendo la doctrina y lo expuesto por la jurisprudencia, el uso del secreto en Costa Rica solamente es lícito cuando hay un interés público manifiesto, pero este interés deberá relacionarse con la seguridad de la Nación y sus relaciones internacionales. Recordemos que la Ley General de la Administración Pública, define el interés público como: "la expresión de los intereses coincidentes de los administrados" (art. 113.1); y tiene como criterios para su apreciación "los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia" (art. 113.1), distanciándolo claramente del interés transitorios o subjetivos de la Administración, valga decir, del de los administradores públicos (113.2). En ese sentido, el secreto será valido cuando se vulnere de manera efectiva y existencial la seguridad de la -115- Nación, o sea, del cuerpo social, y no como muchas veces se ha experimentado, cuando ponga en peligro los intereses coyunturales del grupo en el poder. -116- 2.4 LA MATERIA DEL SECRETO DE ESTADO Como se ha expuesto, el secreto de Estado sólo se justifica en circunstancias especialmente excepcionales. Nuevamente, traemos lo resuelto por la Sala Constitucional: … el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. (Voto 136-2003). Estas circunstancias calificadas que tutelen valores y bienes constitucionalmente relevantes, la Sala los describe como: Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspectos tales como la seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho Internacional Público (vid. Artículo 284 (ahora 286) del Código Penal, al tipificar el delito de "revelación de secretos"). (Voto 136-2003). Tenemos entonces que los valores y bienes constitucionalmente relevantes tienen que ver con aspectos que comprenden la seguridad nacional (interna y externa), la defensa nacional ante las agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores en curso. Estas materias serían las únicas que eventualmente podrían ser clasificadas como secreto de Estado, y digo eventualmente, porque como veremos más adelante, tanto la jurisprudencia de la Sala Constitucional, las opiniones de la Procuraduría General -117- de la República y el Artículo 16 de la Ley General de la Policía, expresan que para que una información sea considerada como secreto de Estado, deberá mediar un acto de clasificación de esa información por parte del Presidente de la República. En otras palabras, no necesariamente toda información que tenga que ver con la seguridad nacional, la defensa de la Nación cuando se atente contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones internacionales, son de por sí, secretos de Estado. Como se apuntó atrás, el secreto de Estado, más que por su carácter objetivo material (ratione materiae), se establece a partir de una acción volitiva: la clasificación por parte del agente político encargado por ley. Por otro lado, cabría preguntarse: ¿estas materias son las únicas que representan valores y bienes constitucionalmente relevantes? Obviamente no, sin embargo –y haciendo una interpretación restrictiva por la excepcionalidad de la figura del secreto- sólo aquellas materias –y no otras- serán objeto de clasificación como secreto de Estado. En nuestro país, el secreto de Estado es una figura jurídica que se ha utilizado de manera especialmente excepcional: sólo tres decretos ejecutivos en los últimos treinta años. Eso no quita que mucha de la información que se considere sensible por parte de los funcionarios públicos se maneje como secreta. Los ejemplos son muchos 32 y en la mayoría de los casos, la información negada no tiene que ver TPF FPT con las materias establecidas por la ley y la jurisprudencia. 32 En el caso de la administración Arias Sánchez (2006-2010), esta se ha caracterizado por la ocultación de información comprometedora para su gestión: reanudación de las relaciones diplomáticas con China (La Nación. Domingo 19 de agosto, 2007); venta de bonos del Estado a inversionistas chinos (Prensa Libre. 22 de enero 2008.); presupuesto extraordinario para salarios en el Ministerio de Relaciones Exteriores para cubrir la TP PT -118- El uso de la ocultación de información aduciendo secreto o interés general, refleja por un lado la vocación de opacidad del poder, y por otro, la aceptación tácita de la ciudadanía de que el ejercicio de la función pública conlleva un alto nivel de discrecionalidad en algunos asuntos que deben estar fuera del alcance de los “simples mortales” 33 . De esto a la impunidad, como bien lo expresa Movilla, hay un TPF FPT trecho muy corto: Otra consideración hace referencia a la aceptación acrílica y no racionalizada de ese “privilegio del Ejecutivo” en base a una sedicente “razón de Estado” o de un indemostrado “estado de necesidad” que no sólo legitima la existencia de una zona de secreto, sino que reclama la ausencia de jurisdicción de aquella. Si un carácter distintivo del moderno Estado de Derecho se encuentra en que todos los poderes son dosis mediadas de potestad, sujetos por ellos a verificación y control, este principio se desmorona cuando nos enfrentamos a estos modernos “arcana imperio” sometidos únicamente a la disponibilidad del príncipe. (Movilla, 1996: Pág. 42). Normalmente, cuando los agentes del Estado o funcionarios públicos aducen razones de seguridad nacional o de interés público, lo hacen para no entrar en detalles, ni dar pruebas concretas acerca de las acusaciones se les hacen por sus actuaciones. El interés del Estado, no es otro que el interés del Estado de demanda contra Nicaragua (La Nación. 07 de enero 2007); ocultación de información sobre relaciones políticas de las FARC-EP con costarricenses por parte del Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa (La Nación, 09 abril 2007); denegación de información sobre las consultorías pagadas con dineros del BCIE a funcionarios públicos y otros (La Nación 01 julio 2007); manejo de donación del gobierno de Taiwán por medio de fideicomiso para pago de consultorías (La Nación, 03 de julio 2007), entre otros. TP 33 Un ejemplo reciente de esta aceptación silenciosa y complaciente de la opacidad del poder político, la vimos en el uso que se dio de la información de inteligencia que recopilaron los aparatos de inteligencia de Costa Rica y Colombia, que fue ocultada primero por el Presidente de la República y luego por el Presidente de la Asamblea Legislativa, sin mediar ningún tipo de clasificación formal. Al final, la información “se filtró” a los medios de comunicación antes de ser hecha pública por el Presidente parlamentario. Por su parte, el Ministerio Público tuvo que pedir la información para en dado caso, iniciar procesos penales. En otras palabras, la información se ocultó a los poderes públicos y a la ciudadanía cuando no era información clasificada como secreto de Estado. PT -119- Derecho, por lo que para saber qué es o cuáles son los intereses del Estado en una situación concreta, se debe partir de las consideraciones que en última instancia son los valores que fundamentan el Estado de Derecho. Tal como lo expresa Gómez Orfanel referente a la materia de seguridad: Conviene precisar claramente que la seguridad no es la de cualquier tipo de Estado, sino la de un Estado constituido como Estado de Derecho social y democrático, sometido a límites jurídicos y alejado de lo que históricamente se ha conocido como «Razón de Estado», entendida como derecho de necesidad exorbitante, consistente en excepciones, dispensas y limitaciones derogatorias del derecho común. (Gómez Orfanel, 1996: Pág. 32). El valor seguridad, innegable fundamento del Estado de Derecho, no por ello puede valorarse de manera aislada de todo el ordenamiento jurídico, ya que la seguridad no es solamente la supervivencia de las estructuras institucionales e ideológicas que representan el sistema, sino tiene que ver –especialmente- con la seguridad de los individuos, porque los Estados se organizan para el pleno goce de los derechos y libertades de sus habitantes (Artículo 50 constitucional). La seguridad como bien jurídico relevante, por lo tanto, no es un valor absoluto, puede, y de hecho entra en contradicción con otros valores y bienes constitucionalmente relevantes y que también se deben de proteger, como son los derechos fundamentales. En ese sentido, el respeto a las garantías y libertades de los ciudadanos es también un componente de la propia seguridad del Estado. Porque como bien lo expresa Gómez Orfanel aludiendo a las implicaciones de la seguridad en un Estado de Derecho: -120- … la seguridad del Estado, y dentro de ésta no se incluiría únicamente la seguridad del «príncipe y de sus instituciones», sino también la de los ciudadanos caracterizada por el ejercicio de los Derechos, y a esto queríamos llegar, pues un Estado que lesiona los derechos de los ciudadanos o que no los garantiza, no crea seguridad, o si se prefiere, un Estado que hipotéticamente secuestre, torture y asesine (y que no sea capaz de restaurar el orden así violado) no es un Estado «seguro». (Gómez Orfanel, 1996: Pág. 32). Entramos pues, en la esfera del necesario equilibrio de intereses, por un lado la seguridad del Estado y por otro, el pleno respeto de los derechos humanos. Nuevamente, hacemos hincapié, en que la seguridad del Estado no es completa, sino implica la seguridad jurídica y el pleno respeto a los derechos y libertades individuales. Sin embargo, no siempre es posible esta ideal coincidencia. En estos casos, es necesario un balance, que se hará en cada caso específico, tal y como propone Movilla: “Estamos, pues, en presencia de un conflicto de intereses que deberá ser resuelto a través de la técnica del “balancing”, ponderando en el caso concreto si los fines de seguridad y defensa del Estado, que nunca puede servir para cubrir cualquier actividad del Estado que tenga relación con aquellas finalidades, legitiman el vaciamiento del contenido esencial de algún derecho fundamental como puede ser el derecho a la tutela judicial efectiva…”. (Movilla, 1996: Pág. 57). Esta operación de balancing, que no es otra cosa que la ponderación de los intereses en juego, no podrá hacerlo desde ningún punto de vista –y con esto nos adelantamos al tema que más adelante desarrollaremos- por los órganos que están poniendo sus interese en juego. Esto acarrearía un evidente peligro de parcialidad. Y en coherencia con el principio de separación de poderes, en un Estado de Derecho este ejercicio de ponderación debería hacerlo el Poder -121- Judicial. De esta manera lo establece nuestra Constitución Política en su Artículo 10, al establecer la jurisdicción constitucional que garantiza la supremacía de las normas y los principios constitucionales, así como el pleno goce de los derechos humanos: ARTÍCULO 10. Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. El interés público, en todo caso, por disposición legal estará por encima del interés de la administración, este debe ser el primer criterio de ponderación (balancing), y para su apreciación “se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia par la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia” (art. 113, Ley General de Administración Pública). En ese sentido, a decir de Movilla Alvarez (1996) “la administración no tiene derechos, sino potestades”, y en todo caso, si los tuviera, la titularidad de estos será solamente un medio para el ejercicio de sus potestades, y el poner en marcha estas potestades sólo se justifica a favor de los ciudadanos. De ahí que los secretos de Estado no pueden convertirse en un “plus de potestad”, ni utilizarse para otros fines que un servicio con objetividad (aún en su excepcionalidad) de los intereses generales, en los casos que se vea perjudicada la seguridad y la defensa de la Nación; y cuyo control en todo caso compete a los tribunales. Por lo que: -122- … el saber-poder que se detenta en virtud del secreto no es instrumento de privilegio o de preeminencia en relación a los particulares o a otros poderes del Estado, sino que tiene un carácter medial, instrumental, para lo fines constitucionalizados…”. (Movilla Alvarez, 1996: Pág. 44). Esta línea de pensamiento la encontramos en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso Mack Chang contra el Estado de Guatemala, cuando expresa: En caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes. (CIDH. Caso Mack contra Guatemala. 2003: Párrafo 179). En este mismo caso, el Magistrado Cançado Trindade, en su voto razonado expuso: Los poderes públicos no pueden escudarse tras el manto protector del secreto de Estado para evitar o dificultar la investigación de ilícitos atribuidos a los miembros de sus propios órganos. En casos de violaciones de derechos humanos, (...) el ampararse en el secreto de Estado para (no) entregar información requerida por la autoridad judicial puede ser considerado como un intento de privilegiar la 'clandestinidad del Ejecutivo' y perpetuar la impunidad. (CIDH. Caso Mack contra Guatemala. 2003: Pág. 11). A partir de las reflexiones anteriores, se hace necesaria la pregunta: ¿es compatible el secreto de Estado con la democracia? En otras palabras, cabe “ocultar” en un sistema de gobierno y de relaciones sociales que tiene por principios la transparencia y la rendición de cuentas. -123- En la tiranía, la transparencia absoluta era de la vida intima de las personas, no la del andamiaje administrativo. En la democracia, la relación se invierte. Es la transparencia de la administración pública, frente a la ocultación –como derecho fundamental- de la intimidad de las personas (art. 24 constitucional). Como expresa De Lucas, trayendo al historiador romano Orestano, al hacer un análisis de la vida política de aquel imperio: … cabría observar que en la tradición republicana prevalece la primera (la publicidad) y en el Imperio se afirma el segundo (el secreto). (De Lucas, 1999: Pág. 48). 2.4.1 La doble dimensión del secreto de Estado U U Nuevamente volvemos al punto de la necesidad de separar las dos perspectivas del secreto de Estado: la primera, como mecanismo de poder y ventaja utilizado por el poder político (expresado en el poder ejecutivo), frente a los demás poderes públicos (que ejercen la función de control) y frente a los ciudadanos; y la segunda, el secreto de Estado como instrumento jurídico de protección de bienes y valores jurídicamente relevantes. En el primer caso el secreto no es más que ocultación por parte de los funcionarios públicos para adquirir impunidad por sus actos, y de allí su incongruencia con el Estado de Derecho. La opacidad, como mentira y como medio de poder es ilegal, independientemente de que se use en sistemas autoritarios o democráticos. -124- Por su parte, el secreto de Estado como mecanismo de protección de valores y bienes constitucionalmente relevantes, no será tal, sino está sometido a los controles jurisdiccionales y políticos plenos, eso implica normas positivas, poderes públicos independientes y una ciudadanía activa y vigilante. La experiencia nos muestra la seducción que causa en el órgano político el uso del secreto sin control. Como expone De Lucas, para quien es necesaria la distinción apuntada: … distinguir entre la licitud del recurso al secreto de un lado y, de otra parte, de la utilización del engaño o la mentira, o como ha escrito Barile, inspirándose en Bobbio, la distinción entre la licitud del poder oculto que se oculta y del poder que oculta algo que se esconde escondiendo algo”. (…) el engaño nunca es un recurso lícito, pues desvirtúa el propio punto de partida de la democracia, el principio de autonomía, de mayoría de edad (podríamos decir, de otra manera, la idea misma de participación, la noción de ciudadanía, la titularidad de la soberanía política). (De Lucas, 1999: Págs. 48- 49). Para Bobbio (1984), el primer caso comprende el tema clásico del secreto de Estado, el segundo abarca el tema igualmente clásico de la mentira lícita y útil (es lícita porque es útil). El secreto, ya sea regulado o no, o los dos a la vez, son usados por el poder político para imponer sus decisiones, sean estas lícitas o ilícitas. De muchas maneras escuchamos que los gobernantes al administrar su poder justifican sus actos, o por lo menos pretenden justificarlos, en función de una pretendida eficacia y eficiencia gerencial 34 , que raya en la opacidad en la toma de TPF FPT TP 34 El Ministro de la Presidencia de la Administración Arias Sánchez, al ser cuestionado en la Comisión Legislativa de Ingreso y Gasto Público, a raíz del ocultamiento y pago de consultorías con dineros del Banco Centroamericano de Integración Económica, respondió: “Es una decisión que obedece a la búsqueda de PT -125- decisiones, cuando no en la mentira lícita (porque es útil). Se nos dice que la democracia (su entramado y formalismos: la consulta, la negociación, la publicidad) no son más que trabas para la necesaria agilidad en la toma de decisiones que impera en el “mundo de hoy”, por lo que se considera a la representación política como un cheque en blanco, un mandato para “dirigir el barco” sin obstáculos y sin oposiciones de ningún tipo. El debate en torno a la doble vertiente del secreto es ahondado también por De Lucas, que vislumbra el secreto en democracia desde la perspectiva del secreto de Estado con control, o secreto de Estado sin control. Según el autor, los dos son válidos –él los llama “tipos ideales”-, sin embargo, es más congruente con el Estado de Derecho el segundo. En torno al primero nos dice: El primero es la reformulación de la tesis de la razón de Estado, que hace de la necesidad virtud, en el sentido de su compatibilidad con las exigencias del Estado de Derecho y de la democracia, lo que, por cierto, exige el abandono de la razón de Estado en aras de las exigencias razonables —si no racionales — de un modelo de Estado. Creo que, por definición, si aceptamos ese planteamiento, la consecuencia más coherente se aproxima al blindaje de las decisiones que producen el secreto, de forma que los otros poderes, el Parlamento y la jurisdicción, tienen escasísima capacidad de decisión sobre el particular. (De Lucas, 1999: Pág. 45). Al consentir que para decidir (clasificar) sobre los secretos de Estado el criterio supremo es la razón de Estado, sólo quien actúa desde esa razón, o sea, aquel que tiene la competencia de dirigir los asuntos de Estado, está en condiciones de valorar si concurre ese supuesto interés del Estado. Estamos en el terreno de lo criterios de eficiencia y oportunidad en la ejecución, transparencia en el gasto y control en la disposición de los recursos”. Ver: http://www.nacion.com/ln_ee/2008/agosto/08/pais1653193.html HTU UTH -126- que son los actos políticos o de gobierno, que sólo competen a quienes tienen la capacidad reconocida legal y constitucionalmente para adoptar decisiones políticas, ergo no a los tribunales, que no pueden tomar decisiones sobre la base de valoraciones políticas, aunque sí pueden y deben controlar esa legalidad y constitucionalidad, lo que –por supuesto- no es poco. Para De Lucas, la consecuencia es que el control de esta: … “valoración política” (el decidir o clasificar una materia como secreta) corresponde en primer lugar al propio ejecutivo (auto control) y en segundo término, pero forzosamente, a su sede natural, el Parlamento. (De Lucas, 1999: Pág. 45). El segundo “tipo ideal”, De Lucas lo expone como aquel que más allá de su evidente carácter político (el acto de calificar el secreto) este debe acompañarse de controles y ser ponderado a la par de otros valores: El segundo insiste en que el problema de la legitimidad del recurso al secreto hoy no debe resolverse en los términos vagos, imprecisos — metafísicos, casi religiosos o míticos— de una abstracta razón de Estado, sino de otras mucho más concretas razones de Estado: las del Estado constitucional, esto es, el secreto imprescindible para proteger la integridad del orden constitucional. Esa es la tesis de Barile… Lo que pretenden poner de relieve quienes mantienen esta segunda posición es que la aparente aporía entre democracia y recurso al secreto tiene solución sin necesidad de abolición de éste, precisamente porque el orden constitucional —la defensa de la primacía de los derechos, del imperio de la Constitución, de la soberanía popular, de las instituciones democráticas— puede justificar la necesidad del secreto. Esto exige a su vez, por supuesto, una tarea de ponderación de los bienes constitucionales en juego, que ha de comenzar por reconocer que la seguridad del Estado no ocupa de forma apodíctica el primer lugar en esa jerarquía de bienes, por ejemplo, frente al derecho a la vida, la tutela judicial efectiva o la libertad. (De Lucas, 1999: Pág. 45). -127- Como se ha venido insistiendo en este trabajo, el segundo tipo ideal presentado por De Lucas, muestra que el secreto de Estado, para adquirir carta de legitimidad, no puede ser justificado a partir de terminologías tan vagas e imprecisas como la razón de Estado o el interés general, que terminan siendo –en muchos casos- un medio para conseguir objetivos espurios de castas políticas y económicas, o sea, un medio para obtener impunidad. En la medida en que se pondere el real interés público o la razón de Estado a partir de los valores constitucionales y la vigencia plena de los derechos humanos y libertades individuales, bastiones del Estado de Derecho, solo en tal caso, podrá resolverse la irracional incongruencia que hay entre secreto y democracia. Reforzado con el control jurisdiccional de los actos de gobierno y el control político por parte de el Parlamento y la vigilancia ciudadana. Como lo expresa el mismo De Lucas: … la referencia al orden constitucional permitiría el control de la pertinencia en el recurso al secreto de Estado, y aquí el margen de control tanto del Parlamento como del Poder judicial (aunque en uno y otro caso se trate de representaciones particularmente cualificadas y sometidas a su vez a condiciones estrictas de reserva) parece indudablemente mayor. (De Lucas, 1999: Pág. 47). En cuando a la seguridad y defensa del Estado, como valores constitucionalmente relevantes, no se trata de negar que sean bienes de interés básico y elemental a proteger por medio del uso excepcional del secreto de Estado, pero tendrán capacidad de convencimiento cuando se sometan a control y se armonicen con el respeto a otros principios e intereses igualmente relevantes. Reafirmamos, el problema surge cuando se emplea el secreto de Estado como instrumento para ocultar acciones insoportables por parte de agentes o dirigentes del Estado, que -128- puestas a la luz difícilmente encuentran justificación. Como estipuló Enmanuel Kant, para quien cualquier acción referida a los derechos de otras personas cuyo principio no sea compatible con la publicidad, es injusta. (En: Bobbio: 1984: Pág. 70). Tampoco se trata, pues, de negar que el Gobierno deba seguir siendo el depositario de los secretos de Estado, sino de afirmar que en materia tan trascendente, su actuación, deber estar sometida a los controles de los otros poderes el Estado o de un órgano que garantice el respeto al principio de la división de poderes, como pueden ser los Tribunales Constitucionales, y por supuesto, yendo más allá, a través de medios adecuados, la misma ciudadanía. Y es que no puede verse de manera exagerada que el secreto de Estado (lícito o ilícito) rara vez abandona su medio natural de existencia, “el de los viejos arcanos del poder” (Bobbio, 1984), sin que aparezca rodeado de sospechas -en algunos casos más fundadas que en otros- acerca de su recto uso. Por lo que a falta de adecuados controles preventivos, cuando estallan escándalos que ponen al secreto de Estado en el centro del debate político, estos se suelen ir precedidos, acompañados o seguidos de iniciativas para dilucidar responsabilidades, ya sean de carácter político, de naturaleza penal, o de los dos tipos al mismo tiempo. En palabras de Revenga Sánchez: El secreto no sólo pierde así (en los casos de escándalos por su ilegal uso) indefectiblemente su carácter de tal, sino que acaba por atraer en torno a sí el conflicto al que, en último extremo, es reconducible el ideal de cualquier -129- constitucionalismo: el del Derecho como límite del poder. Dicho con palabras que pueden resultarnos más técnicas: no hay conflicto en torno al secreto de Estado que no tienda a convertirse en un episodio más de la larga batalla contra las inmunidades del poder”. (Revenga, 1998, Pág. 60). Como ha señalado Movilla Alvarez -a su vez parafraseando a Javier De Lucas: … lo que resultaría incompatible con la democracia no es que haya secretos, sino que estos escapen a la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control, que sólo serviría para poner en peligro los intereses del Estado concretados de modo general en la defensa y la seguridad. (Movilla, 1996: Pág. 42). Como lo expresan los juristas argentinos Bovino y Meier en su trabajo sobre el uso del secreto en el contexto de violaciones a los derechos humanos, pero que bien puede atraerse al contexto costarricense (en todo caso, el uso ilegítimo del secreto de Estado es una violación a los derechos fundamentales): La consideración del secreto de Estado como instrumento para privilegiar la “clandestinidad del Ejecutivo”, o para legitimar la denodada resistencia de éste a toda formad de control, no puede ser tolerada en el marco del Estado de Derecho que se precie de democrático (…) Los poderes públicos no pueden escudarse tras el manto protector del secreto de Estado para evitar o dificultar la investigación de actos ilícitos penales atribuidos a los miembros de sus propios órganos. (Bovino y Maier, 1999: Págs. 16 y 18). Esto es especialmente evidente cuando en procesos judiciales, las posibilidades de éxito dependan de que los órganos estatales involucrados entreguen, por su propia voluntad y discrecionalmente, la información necesaria para determinar cómo acontecieron los hechos investigados. (Bovino y Maier, 1999: Pág. 19). -130- Sería lo mismo poner a cargo de la investigación judicial, al órgano que está siendo investigado jurisdiccionalmente. -131- 2.5 EL SECRETO DE ESTADO Y LA SEGURIDAD NACIONAL Como se ha insistido a lo largo de este trabajo, el secreto de Estado como excepción al derecho de acceso a información pública, ha sido limitado por la ley y la jurisprudencia a casos excepcionales. Nuevamente traemos a la Sala Constitucional que de manera reiterada ha resuelto: … el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. (Voto 136-2003). La misma Sala nos expone cuáles son esos valores y bienes constitucionalmente relevantes: Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspecto tales como la seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho Internacional Público (vid. Artículo 284 (ahora 286) del Código Penal, al tipificar el delito de "revelación de secretos"). (Voto 136-2003). Como se observa, son dos ámbitos de la vida del Estado lo que podrá –previa clasificación- ser secreto de Estado, estos son la seguridad (que tiene que ver con la seguridad y defensa de la nación, en las esferas interna y externa) y las relaciones internacionales entre el Estado costarricense y otros sujetos de derecho -132- internacional público. La Sala nos remite al Artículo 286 del Código Penal, que es la única norma legal que explicita cuáles son las materias del secreto. Veamos: ARTÍCULO 286. Revelación de secretos. Será reprimido con prisión de uno a seis años al que revelare secretos políticos o de seguridad, concernientes a los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación. Este Artículo se encuentra dentro de la Sección II (Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación), del Título XI (Delitos contra la seguridad de la Nación), que tipifica el delito de revelación de secretos de Estado. La materia (ratione materiae) propia del secreto según esta norma son los secretos políticos o de seguridad y las relaciones internacionales. Como se ha expuesto y a partir de la misma jurisprudencia constitucional, al ser el secreto de Estado una figura que limita derechos fundamentales debe ser interpretada en forma restrictiva. En ese sentido, volvemos a afirmar que es necesario interpretar el concepto de “secreto político” contenido en esta norma, como aquellos propios de las relaciones internacionales, y el “secreto de seguridad” los referentes a la defensa y la seguridad (interna y externa) de la Nación. La laxitud del concepto “secreto político” utilizado en la norma hace posible una interpretación amplia y no conveniente -sino peligrosa- de las materias que podrían considerarse secreto de Estado. En todo caso, al darle un vistazo a la jurisprudencia de la Sala en casos de denegación de información por funcionarios públicos que aluden al secreto de Estado, ha sido muy clara en cerrar cualquier posibilidad de interpretación amplia, excluyendo todo aquello que estrictamente no tenga que ver con la seguridad y las relaciones internacionales. -133- Además de esta norma, hay que hacer referencia al Artículo 339 del mismo Código Penal, el cual reza: ARTÍCULO 339. Divulgación de secretos: Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el funcionario público que divulgare hechos, actuaciones o documentos, que por la ley deben quedar secretos. La norma tipifica el delito de divulgación de secretos por parte de funcionarios públicos, que por motivo de sus actividades tengan acceso a información “que por ley debe quedar clasificada”. Dos observaciones importantes: la primera, este Artículo se refiere a la divulgación que hagan los funcionarios públicos de todo tipo de secretos (secreto por ratione personae); en otras palabras, a los secretos profesionales, bancarios, comerciales, entre otros; mientras que el Artículo 286, se refiere exclusivamente a los secretos que tienen que ver con la seguridad y las relaciones internacionales (secretos por ratione materiae). La segunda observación se refiere que el Artículo 286, deja claramente de manifiesto el carácter de “reserva de ley” que debe tener toda la materia sujeta a secreto, incluido el secreto de Estado. En esto ahondaremos más adelante. Por su parte, el Artículo 16 de la Ley General de la Policía completa la extensión del secreto de Estado en Costa Rica. Este Artículo dice: Artículo 16. Documentos confidenciales y secretos de Estado: Los informes y los documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado son confidenciales. Podrán declararse secreto de Estado, mediante resolución del Presidente de la República. -134- Este Artículo se refiere a que los informes y documentos de la Dirección de Inteligencia y Seguridad (más conocida como la DIS) tienen –todos- un carácter de confidenciales, y podrán ser declarados secretos mediante resolución del presidente de la República 35 . Más allá de la crítica que se pueda hacer a la norma TPF FPT por su pésima redacción, por la confusión de términos y por la laxitud de la categorización, que en una materia tan delicada no puede darse, la norma nos define que esta dependencia por su función específica (ser un servicio de inteligencia) tiene acceso a informes y documentos que –eventualmente- podrán ser declarados secretos de Estado por el Presidente de la República. Considerando lo expuesto anteriormente por la Sala Constitucional y por el Código Penal sobre la materia del secreto de Estado, y en consonancia con la interpretación restrictiva en estos casos, se debe concluir que sólo aquellos informes y documentos propios de la actividad de inteligencia que obtiene y procesa la DIS sobre la seguridad nacional y las relaciones internacionales, pueden -después de resolución expresa (clasificación) del Presidente de la República- ser secretos de Estado. Información y documentos que no versen sobre las materias referidas, no podrán ser declaradas secreto de Estado y por lo tanto, tendrán un tratamiento distinto: ya sea como información confidencial o TP 35 Según el decreto N. 32.522-S.P., que da vida a la DIS, esta dirección es un cuerpo policial, que cumple la función de órgano informativo de la Presidencia de la Republica en materia de seguridad nacional. Como vemos, es una dependencia policial, que ejerce labores de inteligencia, pero bajo la dirección directa de un ente eminentemente político como es el Ministerio de la Presidencia. Aunque escapa a los límites de este trabajo el análisis crítico de las funciones de esta dependencia, en materia del secreto de Estado, es importante dejar patente la confusión que puede darse (no deberían darse confusiones en este tipo de temas) entre materias confidenciales y materias secretas. Como vimos en el capítulo anterior la información confidencial está regulada en el Artículo 24 constitucional, o sea, se refiere a aquella que tiene que ver con la intimidad de las personas; y la información secreta, con aquella que siendo pública debe de ocultarse para proteger valores y bienes constitucionalmente relevantes. En tal sentido, si la DIS maneja “información confidencial”, y no ha sido clasificada como secreta, tendría la posibilidad –considero- de accederse por parte del interesado, por medio del recurso de Habeas Data. (Ver punto IV del Voto 136-2003, sobre el contenido del derecho de acceso a la información en manos de los administrados). PT -135- como información pública cuando ya hayan dejado de tener relevancia en el trabajo de inteligencia. Recapitulando, la exclusión constitucional al acceso del derecho a la información pública es el secreto de Estado. La materia propia del secreto de Estado la da el Código Penal, la ley de la Policía y la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Esta materia, como bien lo ha expresado la Sala Constitucional, al restringir derechos fundamentales, se justificará únicamente en circunstancias excepcionales, para la preservación de valores y bienes constitucionalmente relevantes, como son la seguridad y la defensa de la Nación (interna y externa) y las relaciones internacionales. Los ámbitos o las materias a las que se refiere la ley y la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el secreto de Estado, deben ser entendidas como numerus clausus, de tal manera que, salvo que una Ley específica dispusiera otra cosa, no caben más que aquella información que indudablemente se refiera a la seguridad y defensa interna y externa y las relaciones internacionales. Expuesto esto, y en función de la delimitación que se hace del presente trabajo, se presenta es que se busca exponer como se ha expuesto en la doctrina, la relación entre las materias de seguridad y el secreto de Estado. Tradicionalmente, la información referida a la seguridad y defensa en el ámbito T externo, se ha vinculado con las amenazas, negociaciones, ventajas y -136- desventajas de un país frente a otro. En el ámbito interno, ha estado relacionada con las amenazas, negociaciones, ventajas y desventajas de un régimen de gobierno frente a otros factores de poder. En ese sentido, se ha establecido un nexo entre el secreto de Estado con la protección de información en contextos de guerra, conflictos armados, guerras civiles y crisis políticas. En Latinoamérica, el secreto de Estado ha sido usado por los grupos de poder T como mecanismo de control y ventaja, de forma discrecional y autoritaria, para crear espacios de opacidad que posibiliten el ejercicio abusivo del poder, disminuyendo -e incluso eliminando- las capacidades de participación política y la tutela social, violentando derechos fundamentales y fomentando la impunidad por los delitos cometidos al amparo de ese poder arbitrario. Esta ha sido una experiencia vivida por todos los países de la región, que en mayor o menor medida (incluida Costa Rica), hicieron suyos los postulados de la doctrina de la Seguridad Nacional 36 . TPF FPT Es importante la referencia a estos datos mínimos para contextualizar una figura – como el secreto de Estado- que en el imaginario costarricense suele estar ligada a TP 36 En el particular caso costarricense, al final de la década de los ochentas del siglo pasado el país jugó un papel de retaguardia estratégica para los grupos insurgentes nicaragüenses (la llamada Contra), que luchaban contra el gobierno Sandinista, lo que ocasionó incidentes armados y el mantenimiento de una tensa situación entre los gobiernos vecinos, produciéndose en este periodo una fuerte militarización de las fuerzas de seguridad nacionales. Además, dentro del mapa geopolítico centroamericano, el país se convirtió en “vitrina democrática” hacia los demás países sumidos en la guerra, para ello el gobierno de Estados Unidos proporcionó al gobierno costarricense la misma cantidad de ayuda económica para la contención de la crisis, que la que recibió El Salvador para la lucha contrainsurgente. (Aguilera, 1994, Bye, 1991). Toda la información sensible sobre la participación de nuestro país, las fuerzas policiales y de los cuerpos de inteligencia en estos hechos siguen siendo secretos de Estado “de facto”. PT -137- contextos distintos al nuestro. Dichosamente, nuestro país no vivió la guerra ni sus consecuencias tal y como la sufrieron los demás países hermanos. Sin embargo, al acabarse los conflictos armados y con el final de la guerra fría no ha desaparecido tampoco la figura del secreto, y en nuestro país, esta sigue siendo considerada tan ajena como antes. Los conflictos que se dieron en el contexto de la guerra fría, y la doctrina de Seguridad Nacional que los sustentaba (por lo menos en esta parte del mundo), han sido sustituidos por otras amenazas a la seguridad, tanto en el ámbito interno como en el externo. Más allá de las posiciones (o imposiciones) ideológicas que pudieran orientar las agendas de seguridad de nuestro país, es necesario mencionar como expresiones de esas nuevas amenazas a la seguridad y la defensa a las siguientes problemáticas: el narcotráfico, el crimen organizado en todas sus formas, la corrupción pública y privada, el deterioro acelerado del ambiente, el crecimiento de la pobreza, la inseguridad ciudadana, entre otros. Hay un desarrollo ideológico, que se ha hecho evidente especialmente a partir del 11 de septiembre del 2001, con los atentados a las torres del Word Trade Center en New York, que ha devenido en un nuevo paradigma de seguridad, y que invoca que las libertades públicas constitucionalmente reconocidas son una especia de lujo o de ropaje que es posible poner y quitar dependiendo de las circunstancias. En el caso de los Estados Unidos se ha llegado al paroxismo propio del macartismo de guerra fría, con la secuela de violaciones a los derechos humanos -138- dentro de sus propias fronteras, la invasión y destrucción de dos países (aún sin el consentimiento de la comunidad internacional) y el uso indiscriminado de la tortura, la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales. Guantánamo, es sólo la dolorosa y perversa expresión de esta situación. La doctrina antiterrorista propiciada por el Gobierno de Estados Unidos, ha desmontado la institucionalidad y la estructura de lo que ha sido un modelo a seguir del control jurisdiccional y político del secreto de Estado 37 . La Ley Patriota TPF FPT (Patriot Act) que fue promulgada como sustento a la lucha contra el terrorismo, abrió las puertas para que el Gobierno y los militares norteamericanos hicieran la guerra en sus distintas facetas sin ningún tipo de control. Esto ha significado un retroceso de las libertades públicas, en un país que –hasta ahora- había sido presentado como paradigma de democracia. Dichosamente, las cosas en estos momentos están cambiando 38 . Como bien lo ha expuesto Revenga Sánchez: TPF FPT La entrada en escena del terrorismo como instrumento de acción política, el espionaje, las experiencias bélicas y sus secuelas, arrojarán como 37 Así escribía el jurista Revenga Sánchez en un foro de reflexión sobre el control del secreto de Estado: “El caso de los Estados Unidos bien puede presentarse –sobre todo desde el punto de vista del control- como un modelo de referencia”. El control del secreto de Estado. Reflexiones (preliminares) del derecho comparado. Revenga Sánchez. 1995. TP PT TP 38 La Comisión de Justicia del Senado de Estados Unidos aprobó un proyecto de ley que autoriza a los magistrados a evaluar la validez de los argumentos del gobierno cuando intenta detener un juicio por temor a que se revelen secretos de Estado o se comprometa la seguridad nacional. El gobierno de Bush utilizó el argumento de la seguridad nacional para bloquear diversas demandas judiciales. En una de ellas, el ciudadano alemán Khaled el-Masri denunció que fue secuestrado y torturado por la Agencia Central de Inteligencia (CIA), pero la causa fue desechada ya que el uso de evidencia "protegida" era la única forma de probar la validez de sus alegatos. El proyecto que se está debatiendo actualmente, señaló, buscar transferir la responsabilidad de la evaluación de los temas de seguridad nacional del Ejecutivo a los tribunales. Los jueces federales, agregó, "no tienen la autoridad constitucional ni la experiencia institucional para asumir esa función". (http://www.ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=88212) PT U U -139- resultado cierta hipóstasis de un concepto hasta entonces neutro, el de seguridad, transmutado ahora en seguridad del Estado. Lo curioso es que ello se produce, una vez más, pasando de puntillas sobre el fondo, y en ausencia de cualquier interés por profundizar en las implicaciones del concepto, o en las consecuencias del recurso indiscriminado a una noción tan imprecisa. (Revenga Sánchez, 1998: Pág. 59). Más allá de la inocente referencia a la supuesta neutralidad que antes tuvo el concepto de seguridad del Estado, ciertamente, tanto ayer como hoy, se evade por parte de todos (administradores y administrados) su necesaria precisión. Son conocidas las nefastas consecuencias del uso indiscriminado del concepto de seguridad nacional para la adopción de decisiones políticas o para llevar adelante –o no llevar adelante- políticas públicas de seguridad y defensa, o en el peor de los casos, como mecanismo de opacidad y control social. En todo caso, esta nueva doctrina de seguridad asentada en la lucha antiterrorista, recurre –con demasiada frecuencia- a lo que la psicología ha llamado el “agresor externo”, que cambia su cara dependiendo del contexto y el destinatario. Se invoca al comunismo, al terrorismo, a los grupos juveniles de delincuencia común, y por supuesto, a las diferentes manifestaciones de oposición política, para justificar acciones que llevan a una reversión en las reglas de la democracia y a una criminalización de la disidencia, anteponiendo la “seguridad” a las garantías constitucionales. En medio de esto se da lo que De Lucas ha llamado el “secuestro de la opinión pública”, que siguiendo las palabras de Thomson expone: … acudiendo al ya mencionado mecanismo de la apariencia de debate, de máxima consulta, cuando en realidad en ese debate hay con no poca -140- frecuencia espectáculo y noticia (propaganda, inducción de opinión) pero no información. (De Lucas, 1999: Pág. 55). Es en este contexto que el secreto (lícito o ilícito) juego un papel de primer orden para llevar adelante “políticas de seguridad”, muchas de ellas sin control; y siguiendo a De Lucas: Precisamente en la política de defensa y seguridad es donde se ha puesto de manifiesto en su máxima perfección la instauración del secreto como principio de acción. (De Lucas, 1999: Pág. 55). El concepto de seguridad ya sea desde la ciencia política, desde la psicología, la antropología o el derecho, tendrá tantas acepciones como enfoques y posiciones ideológicas hayan. Cada quien explica su seguridad desde dónde esté y frente a quién esté. En todo caso, en lo que a este trabajo se refiere, nos conformaremos con la sentencia ya esbozada de la Sala Constitucional: la seguridad como un valor y un bien constitucionalmente relevante. Pero sin olvidar, que éste bien, no podrá estar por encima de otros valores y bienes igualmente relevantes para el Estado de Derecho: la vigencia plena de los derechos humanos. El problema está, sin embargo, en que esta carencia de una definición que incluya todos los intereses y todos los gustos, efectivamente puede llevar al uso indiscriminado e incontrolado de la justificación de la seguridad nacional, como herramienta política de poder y abuso frente al oponente, ya sea interno o externo. Como se expone a continuación: -141- … no hay elaboraciones nacionales de lo que sea en cada caso la seguridad nacional. Estamos ante una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica. La seguridad nacional es, como se ha dicho, una utilísima herramienta multiuso adaptable a las necesidades de cualquier tipo de Estado [Buzan, 1991]. En último extremo corresponde, lisa y llanamente, a la idea de poder. (Revenga Sánchez, 1998: Pág. 64). Porque al final, la decisión de clasificar información como secreto de Estado, que no puede ser otra que la referente a la seguridad y la defensa de la Nación, implica una decisión de parte de aquellos que controlan el poder político; de igual manera, el estado de seguridad o inseguridad implica una decisión propia del poder político. En síntesis, en materia de seguridad nacional uno de los temas esenciales para obtener la información son las cuestiones previas, es decir, quién decide sobre lo que causa daño a ésta y qué criterios se emplean para clasificar. (Morales Arroyo, 1996: Pág. 328). Esta situación nos lleva nuevamente a lo ya andado: la decisión de valorar un hecho como amenaza a la seguridad, y por lo tanto, la posibilidad de su clasificación como secreto de Estado porque vulnera bienes y valores constitucionalmente relevantes, efectivamente recae en la autoridad política ejecutiva. ¿Tiene o no esta autoridad política la última palabra? Aunque más adelante desarrollaremos con más profundidad las aristas de este debate, por el momento podemos decir que al igual que todo lo concerniente a la interpretación humana, no hay confluencia en las posiciones. Por ejemplo, una posición al extremo es aquella que esgrime que sobre quienes recae la responsabilidad de garantizar la seguridad nacional deben ser los únicos con capacidad para decidir -142- qué es lo que la seguridad demanda. Por lo que no podrían ser revisadas estas decisiones, por ejemplo, por ningún tipo de tribunal. Un ejemplo de esta situación es el tratamiento que se le da a la materia de seguridad nacional en el Reino Unido. Traemos a colación un extracto de la sentencia de la Cámara de los Lores, al condenar a miembros del Comité prodesarme nuclear, al invadir un aeropuerto militar, situación que era tipificada como delito en la Ley de Secretos Oficiales de 1991: Los asuntos relativos a la política de la defensa son multifacéticos, complicados, confidenciales y absolutamente inapropiados para ser discutidos ante un Tribunal. En dicho ámbito, el interés del Estado no debe tener, a mi juicio, ningún otro significado que aquel que se corresponda con los intereses definidos por los órganos de gobierno y autoridad, es decir, por las decisiones políticas conforme son, y no conforme deberían ser, según la opinión del Tribunal. Todo lo que ponga en peligro tales decisiones resulta, en los propios términos de la ley (la citada de Secretos Oficiales, de 1911), "perjudicial para los intereses del Estado. [Chandler y otros (1964), Appeal Cases, 77]”). (En: Revenga, 1998: Pág. 63). Ciertamente, la agenda y las amenazas a la seguridad interna y externa que puede tener un país como Inglaterra o los Estados Unidos, no se asemeja a la agenda y a las amenazas que puede tener un país como Costa Rica. Sin embargo, la disyuntiva arriba esbozada es la misma. La formalidad del Estado de Derecho impone tanto allá como acá, el respeto a ciertos principios fundamentales irrenunciables, entre ellos el de rendición de cuentas y el de división de poderes. En ese sentido, la posibilidad de una integración más armónica de las decisiones de seguridad (y del secreto de Estado) en una democracia, pasan por la discusión -143- de la relación entre seguridad nacional y derechos fundamentales. Para Revenga Sánchez, existen tres formas de identificar esta aparente dicotomía; expone: La primera es la que podemos identificar como aquella que recurre a un uso simbólico-emotivo del concepto de seguridad nacional (a). La segunda, la que contrapone el interés general, identificado como interés del Estado, al interés particular (b). La tercera, en fin, es una línea de razonamiento más sofisticada, que se adentra en la vía de la ponderación de valores (c). (Revenga Sánchez, 1998: Pág. 64). En la primera forma, fruto de la teoría de Hobbes, la apelación a la seguridad nacional remueve los miedos más recónditos y suscita adhesiones libres de cualquier análisis de los súbditos hacia el soberano; hoy de los ciudadanos a la figura del poder político. Se olvida así que la impresionante concentración de poder llevada a cabo por el Estado moderno, nunca ha dejado de ser al mismo tiempo maquinaria dispensadora de seguridad y monstruo amenazante (Revenga, 1998). La democracia y su sustento constitucional, nace como el empeño racional de hacer frente a esa paradoja, por lo que, como tantas veces se dice, constitucionalismo y razón de Estado se hallan situados en las antípodas (Matteucci, 1988). Como lo expone el investigador australiano Peter Hanks, en un estudio sobre la seguridad nacional: La negativa de los tribunales a profundizar en las complejidades de la seguridad nacional, embarcándose en la no fácil tarea de ponderar los intereses que ella defiende frente a los valores que la democracia constitucional exige, puede obedecer al deseo de no inmiscuirse en cuestiones de naturaleza política. O bien puede deberse a los peculiares perfiles institucionales con los que el concepto es llevado ante ellos. Sea cual fuere la causa, lo cierto es que la deferencia judicial indiscriminada ha dado siempre alas a una concepción del Estado decididamente autoritaria (...) La falta de escepticismo a la hora de enfrentarse a esa alegación, y la -144- no exigencia de explicaciones sobre los concretos intereses en juego, en cada situación particular, ha permitido, en suma, a los Gobiernos aprovecharse de la ambigüedad para eludir la crítica política. (En: Revenga, 1998: Pág. 65). Según el segundo concepto, en la contraposición del interés del Estado, que toma forma articulada en las decisiones de los órganos políticos, y los intereses de los particulares, que se perciben fluidos, dispersos y contradictorios, es el primero el que debe imperar absolutamente. Así lo expresa Revenga parafraseando a Haberle (1993): Estamos ante una manera de razonar del tipo “o lo uno o lo otro”, lo que supone, en palabras de Haberle, «una simplificación de los problemas tan injustificada como extendida (...) pues corresponde a la esencia misma de toda norma jurídica la tutela simultánea de intereses públicos y privados». (Revenga, 1998: Pág. 65). El interés del Estado no es otro que el interés del Estado de derecho, por lo que para saber qué es o cuáles son los intereses del Estado en una situación concreta, se debe partir de las consideraciones que en última instancia son los valores que fundamentan y que son propios de los Estados de derecho. Por su parte “la ponderación de los bienes y valores en juego” permite eludir la lógica del “todo o nada”: todo en nombre de la seguridad y nada en nombre de los derechos. La seguridad nacional viene, vista de este modo, contemplada como algo separado, aislado y en contraposición potencial con respecto al proceso democrático y el ejercicio de los derechos. Cuando, en nombre de la seguridad, se vulnera un derecho, se produce una erosión en los cimientos del sistema que -145- causa daños en ambos lados, en el de la libertad y en el de la seguridad. La pérdida de libertad, por ocasional y aislada que resulte, es en definitiva algo que resta peso al valor de la seguridad. Como se expresó atrás, el necesario equilibrio de derechos y valores es la llave para resolver esta dicotomía: A la luz de la técnica de la ponderación de intereses, el problema de los límites de los derechos, incluido el terrible límite de la seguridad nacional, puede ser resuelto de manera compatible con la posición que ocupan los derechos en el Estado democrático. (Revenga, 1998: Pág. 67). (Lo subrayado no es del original). U U Es necesario reconocer que aunque no se llegue a dar con un concepto unívoco de seguridad nacional, en todo caso su ejercicio debe indefectiblemente ser compatible con el ejercicio pleno de las libertades ciudadanas, sin duda, la mejor manera de brindar seguridad a una sociedad en un Estado democrático de derecho. Referencias al obligatorio desplazamiento de las libertades por razones de seguridad nacional, aunque mínima y temporalmente, aduciendo que en el mantenimiento de la seguridad reside el fundamento de todas las demás libertades y derechos, no son otra cosa que exponer de manera más sofisticada la misma referencia de la seguridad por encima de la libertad. En conclusión, se expone un extracto de la sentencia de noviembre de 1996 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que revisa por el fondo un caso de deportación por razones de seguridad nacional, y que involucra materia clasificada como secreto de Estado: -146- El Tribunal reconoce que el uso de información de carácter confidencial puede ser inevitable cuando se halla en juego la seguridad nacional. Pero eso no implica que las autoridades nacionales hayan de quedar libres de controles efectivos por parte de los tribunales nacionales siempre que afirmen estar ante un problema de seguridad nacional o de terrorismo. [Chahal contra el Reino Unido, 23 European Human Rights Reports (1996), párrafo 131]. (En: Revenga Sánchez, 1998: Pág. 72). -147- 2.6 EL ACTO DE CLASIFICACION DEL SECRETO DE ESTADO La clasificación de documentos secretos, es el acto formal por medio del cual el decisorio político legitimado por ley, aparta del escrutinio público la información que considera que si llega a ser conocida, pondría en peligro –a decir de la Sala Constitucional- valores y bienes constitucionalmente relevantes. Como ya lo ha expresado De Lucas, es el “acto de autoridad que crea el secreto”. De Lucas lo define de esta manera: [En el secreto de Estado] el elemento decisivo es el acto de autoridad que crea el secreto, puesto que lo que la norma define como secreto (lo que puede ser clasificado como tal) no depende de unas condiciones a las que se sujeta la autoridad de la que emana el mandato para producir la categoría jurídica de acto clasificado, ni siquiera por la referencia a la seguridad o defensa del Estado, que algunos ven como la condición decisiva de tal calificación. No: es la autoridad competente la que prudencialmente (discrecional, pero no arbitrariamente en los regímenes democráticos) decide que procede el secreto. Dicho lo anterior, parece evidente que lo que singulariza los secretos de Estado no es el criterio ratione materiae, es decir, la condición, el ámbito en el que se producen. (De Lucas, 1999: Pág. 42). El mismo autor, evocando a Simmel y Durkheim expone que para encontrarnos realmente ante un secreto de Estado no basta con afirmar su existencia, sino que es necesario ese acto de separación, que es el que le confiere: [E]l misterio, el halo de relevancia de lo que, de esa manera, queda configurado como sagrado/secreto, luego no hay necesariamente una -148- relación de causalidad entre el carácter secreto y el contenido de lo secreto. (De Lucas, 1999: Pág. 41). En ese sentido, como hemos sostenido es el acto formal y no el contenido material (ratione materiae) lo que en última instancia establece el secreto de Estado. Pero este acto de voluntar por parte de la autoridad política no puede hacerse más allá de las materias sensibles susceptibles de clasificarse: seguridad y defensa interna y externa de la Nación y las relaciones internacionales en curso. La clasificación de secretos de Estado, al ser un acto explicito y encargado a una autoridad superior legalmente establecida, tiene varias consecuencias: 2.6.1 El acto de clasificar información implica hacer “pública” la acción U de “secretizar” El acto de clasificación implica hacer “pública” la decisión de “secretizar” información. La clasificación de una información que se haga en forma oculta, desvirtúa el papel del secreto de Estado en una sociedad democrática. Ya no solo estaría oculta la información que se considera secreta, sino que además, la misma decisión del acto de gobierno. En otras palabras, una doble ocultación. Lo anterior, solo es posible en contextos de extrema urgencia y de crisis, en que se haga necesaria la ocultación inmediata de la información, ya que si esta fuera pública pondría en peligro real e inminente la seguridad y la defensa de la Nación o las -149- relaciones internacionales en curso. Sin embargo, pasada la crisis, el decisorio político debe, o desclasificar la información o emitir el acto formal de clasificación. En esta línea de pensamiento De Lucas, se hace la siguiente pregunta: … si el secreto resulta difícilmente compatible con el control y lo característico del secreto del Estado es su máxima oposición al control, ¿cómo estar seguros de que concurren esas razones de seguridad, defensa o interés del Estado siempre que se alegan para recurrir al secreto? (De Lucas, 1999: Pág. 43). En ese sentido, la única manera de estar seguros de que se concurre a las razones de seguridad y de interés nacional al secretizar información, es a través del acto clasificatorio. Un ejemplo de acto formal de clasificación no lo da el Decreto 242/1969 por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley 9/1968, sobre Secretos Oficiales de la República de España, que en su Artículo 11, párrafo A) sobre los requisitos formales de la clasificación, este reza: El acto formal de clasificación habrá de ajustarse a los siguientes requisitos: A) Si se trata de calificación otorgada por autoridades legitimadas para ello por el número uno del articulo cuarto de la Ley, en el documento origen de aquélla deberá hacerse constar la autoridad que la atribuya, la declaración constitutiva de materia clasificada, el ámbito a que se refiere según se dispone en el articulo segundo de la Ley, el lugar, fecha, sello y firma entera o abreviada de aquélla. Una diligencia se adherirá a la materia clasificada, la cual comprenderá todos los aspectos que dicho documento comprende. -150- En el caso norteamericano el sistema clasificatorio se ha instrumentalizado a través de executive orders (ordenes ejecutivas) que emanan directamente del Presidente. (Morales Arroyo, 1996: Pág. 325). Como se observa, hay un acto expreso por parte del sujeto legitimo para clasificar que debe hacerse público, en donde debe constar la autoridad que clasifica, el fundamento de legal para la clasificación de esa información, la materia que se clasifica (qué información versa lo que se está clasificando), y los datos propios de un acto de la administración. La única manera de que los demás poderes públicos y la ciudadanía puedan tener alguna certeza de que la decisión de esconder información por parte del poder político no es una acción abusiva y discrecional, es por medio del acto de clasificación. 2.6.2 El decisor puede ser individual o colectivo U U El sujeto político legítimo para clasificar información podrá ser individual o colegiado. En sistemas presidencialistas, donde el poder ejecutivo es muy fuerte esta decisión cae exclusivamente en manos del Presidente de la República de manera exclusiva, o en casos como el de Costa Rica, junto con el Ministro de gobierno de la cartera a que se refiera la materia del secreto. -151- Un caso paradigmático es el de los Estados Unidos, que aún antes de la adopción de la Ley Patriota, después de los ataques a las Torres Gemelas en el 2001, ya era efectiva la amplia capacidad de clasificación que tenía el Presidente de la República. La Ley de Seguridad Interna (Internal Security Act), con la que se persigue el espionaje y la revelación de secretos, coloca en manos presidenciales la potestad de clasificar documentos y aún más, le da la posibilidad para ampliar el ámbito del secreto a las materias que él decida. Desde Roosevelt hasta Bush casi todos los presidentes aprueban normas que establecen sus propias reglas para la clasificación de la información ex novo o reformando las órdenes presidenciales anteriores. (Morales Arroyo, 1996: Pág. 325). Tenemos por otro lado el caso de España, donde se da una decisión colegiada a la hora de clasificar información. La Ley Reguladora de los Secretos Oficiales (9/1968), modificada por Ley 48/1978, en sus Artículos 4 y 5 nos muestra: Artículo 4. La calificación a que se refiere el Artículo anterior corresponderá exclusivamente, en la esfera de su competencia, al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor. Artículo 5. La facultad de calificación a que se refiere el Artículo anterior no podrá ser transferida ni delegada. En este caso, son el Consejo de Ministros, en que el principal es el Presidente de la república, que junto con la Junta de Jefes de Estado Mayor de las Fuerzas Armadas, que son los comandantes generales de las fuerzas de aire, tierra y mar, tendrán la tarea de clasificar la información en “la esfera de su competencia”; lo -152- que significa que el Estado Mayor del Ejercito, no podrá clasificar información impropia de las funciones militares, que son la defensa externa de España. 2.6.3 Hay secretos más secretos que otros U En la mayoría de los países donde se ha normado la figura del Secreto de Estado, se ha hecho una categorización de información secreta, donde encontramos niveles de secretismo. No toda la información que se considere secreta debe ser tratada de la misma manera, o sea, con la misma protección por parte del ente clasificatorio. Puede que haya información que no amerita una cota restringida de secreto, ya sea por su misma naturaleza o por el tiempo que requiere en su ocultación. En todo caso, es necesario tenerlo en cuanta a la hora de clasificar, porque el agente político que clasifique, tendrá que calificar también el nivel de su clasificación. Nuevamente ponemos los ejemplos de Estados Unidos y España. En el caso norteamericano, con el sistema clasificatorio de los executive orders presidenciales, se debe definir en ese momento el sello clasificatorio, que es la categoría establecida para establecer el nivel de secretismo de la información clasificada. Los niveles establecidos son: top secret, secret y confidential. Estos niveles dependen del ámbito material de la clasificación, las autoridades con -153- capacidad para clasificar y los métodos y plazos para revocar la clasificación de documentos e información. (Morales Arroyo, 1996: Pág. 325). Por su parte, en España, la Ley Reguladora de Secretos oficiales explicita que hay dos niveles de información que se debe clasificar. El Artículo 3 expone que las materias clasificadas serán calificadas en las categorías de secreto y reservado, en atención al grado de protección que se requieran. Como se observa, las dos categorías tienen que ver con el nivel de protección, o sea, con el quién o quiénes tendrán el acceso restringido y la temporalidad de resguardo al público. Como bien lo expone el jurista Español García-Trevijano: De acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Secretos Oficiales, la materia declarada «secreta» es la que precisa el más alto grado de protección por su excepcional importancia, mientras que las materias «reservadas» se refieren a las no calificadas como secretas por su menor importancia, pero que su conocimiento o divulgación pudiera afectar a la seguridad y defensa del Estado. (García-Trevijano, 1996: Pág. 154). En el caso de Costa Rica, es importante exponer cómo –a manera de interpretación- la normativa interna puede dar pistas sobre las categorías que se manejan en la clasificación de información del secreto de Estado. En primer lugar, al no haber en nuestro país norma que regule la figura del secreto, es a partir de la jurisprudencia de la Sala Constitucional que se le han dado sus alcances. Sin embargo, y en consonancia con la gradación que se usa en otros países, en el sentido de que “hay secretos más secretos que otros”, o -154- sea, que no toda la información secreta tiene la misma necesidad de protección al conocimiento público, se interpreta que a partir del Artículo 16 de la Ley General de la Policía, se puede establecer dos niveles de protección: confidencial y secreta. La norma expone: Artículo 16.Documentos confidenciales y secretos de Estado: Los informes y los documentos internos de la Dirección de Seguridad del Estado son confidenciales. Podrán declararse secreto de Estado, mediante resolución del Presidente de la República. Como se observa, la norma indica que los informes y documentos internos de la DIS son confidenciales. Aquí hay una primera gradación. El legislador establece la confidencialidad de esos informes y documentos internos. Los documentos confidenciales pueden verse desde dos puntos de vista: el primero, como aquella información que se considera como tal, independientemente de la materia que trate. La clasificación de confidencialidad es el resguardo (el menor nivel) de información para proteger valores y bienes constitucionalmente relevantes. El segundo punto de vista establece que la información confidencial tiene su base jurídica en el Artículo 24, o sea, aquella que tiene que ver con la intimidad de las personas, y que por ese motivo, es excluida del escrutinio del público. En el primer caso, aunque el nivel de clasificación es el menor (información confidencial) esta información estará fuera del alcance del público. El problema estriba en que esta información –cualquiera que sea- por el solo hecho de ser de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional, ya es considerada confidencial, sin que medie clasificación por parte del decisorio político, lo que no es conveniente desde -155- ningún punto de vista. La clasificación de confidencialidad, al igual que la clasificación de secreto, debe surgir de una decisión clasificatoria, primer eslabón para establecer controles jurisdiccionales y políticos. En segundo lugar, aquella información confidencial que tenga que ver con la intimidad de las personas, tal y como lo establece el Artículo 24 constitucional, debe permanecer fuera del alcance público por su doble condición de confidencialidad material: vinculada con seguridad y defensa nacional, y por versar sobre la intimidad de las personas. Sin embargo, estos informes y documentos sí podrán ser accedidos de manera restrictiva por los ciudadanos a que haga referencia esa información confidencial, a partir del recurso de habeas data, en consecuencia con el derecho de autodeterminación informativa. Así lo establece la Sala Constitucional en los siguientes votos: El contenido del derecho de acceso a la información administrativa es verdaderamente amplio y se compone de un haz de facultades en cabeza de la persona que lo ejerce tales como las siguientes: (…) d) facultad del administrado de rectificar o eliminar esos datos si son erróneos, incorrectos o falsos. (Voto 136-2003). En el caso concreto, por tratarse de un registro privado de información del cual aparentemente se extrajo el material que está utilizando la empresa recurrida, y para lo cual la Caja Costarricense del Seguro Social no brindó su autorización expresa, resulta evidente que la utilización que se está haciendo de esa información confidencial, ha lesionado el derecho a la intimidad, a la privacidad y a la autodeterminación informativa de la amparada y por ello no procede otra cosa más que la estimación del presente recurso respecto de la empresa ALUDEL LTDA., como en efecto se ordena y la inmediata restitución de la recurrente en el pleno goce de sus derechos conculcados, lo que implica, necesariamente, excluirla inmediatamente de las bases de datos de la empresa recurrida. (Voto 2885-2002). -156- Los datos a los que se refieren la Sala Constitucional, constituyen la información intima de las personas, o sea, la información “confidencial”. Esta interpretación es congruente con el siguiente pronunciamiento de la Procuraduría General de la República: Pero en la medida en que una información sólo sea necesaria y útil para un particular, no puede concluirse que sea de interés público. Lo anterior no significa, empero, que cualquier persona pueda tener acceso a esa información, porque si la Constitución o la ley la califican como confidencial gozará de la protección correspondiente, no pudiendo ser divulgada salvo autorización del interesado o de darse los supuestos establecidos en el Artículo 24 de la Carta Política, que entre otros aspectos protege el derecho de intimidad y la vida privada de los habitantes de la República”. (Dictamen C-130-93 del 28 de septiembre de 1993, ver en ese sentido, los pronunciamientos C-126-93, C-148-94, C-137-95 y OJ-001-99, entre otros). (El subrayado no es del original). U U El Artículo 273 inciso 1. de la Ley General de la Administración Pública establece también que la información confidencial tiene que ver con aquella que no es pública, sino de interés privado, cuando establece: Artículo 273. 1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente. (El subrayado no es del original). U U El segundo nivel que establece el Artículo 16 de la Ley General de Policía es el “secreto” de Estado. Como se observa, para que alguno de los informes y documentos confidenciales que maneja la DIS llegue a la gradación de secreto (exento incluso para el sujeto legítimo del recurso de habeas data) tiene que darse -157- la declaración –expresa y formal- por parte del Presidente de la república. En esa línea de pensamiento, la información y los documentos confidenciales, por estar referidos a la intimidad de las personas en los temas de seguridad nacional, no necesita ser declarada como tal. El secreto, sin embargo, al ser una excepción al derecho de acceso a la información pública, sí debe ser declarado (clasificado) según lo establece esta ley. Es mi entender, entonces, que en Costa Rica existen dos niveles de “secretividad” de aquellas materias que por su contenido tienen que ver con la seguridad y la defensa interna y externa de la nación, y las relaciones internacionales en curso: lo confidencial y lo secreto. Siguiendo en la misma línea interpretativa, y como complemento a lo expuesto, hay que exponer el Artículo 10 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, que establece: Artículo 10: Se garantiza el libre acceso a todos los documentos que produzcan o custodien as instituciones a las que se refiere el Artículo 2º de esta ley. Cuando se trate de documentos declarados secreto de Estado o de acceso restringido, perderán esa condición después de treinta años de haber sido producidos, y podrán facilitarse para investigaciones de carácter científicocultural, debidamente comprobadas, siempre que no se irrespeten otros derechos constitucionales. (El subrayado no es del original). U U La dispersión de la normativa referente al secreto de Estado, nos trae a esta ley que regula todo lo referente a la archivista y la organización de los archivos públicos y su relación con el Archivo Nacional. En lo que interesa, esta norma -158- expone que los documentos secretos que han sido declarados como tales, o sea, clasificados, perderán la condición de secretos de Estado después de 30 años de la clasificación, o sea, recuperarán su condición de información pública. Como se reflexionará más adelante cuando se haga una propuesta para el control del secreto, la temporalidad de los secretos depende de su necesidad de protección, y como hemos visto, no todos los documentos secretos necesitan el mismo resguardo: puede incluso que pierdan importancia para la seguridad nacional en un cortísimo tiempo, por lo que sería consecuente con los principios de publicidad y rendición de cuentas, que esos documentos que ya dejaron de tener valor para la protección de intereses relevantes, volvieran a ser públicos. Sin embargo, esta norma asimila todos los secretos en un mismo estándar de importancia, lo cual, por lo explicado, no es conveniente ni razonable, al darles un mismo nivel de protección 39 . TPF FPT 2.6.4 Responsabilidad del actor político que clasifica U U La clasificación (expresa y formal) de un documento como secreto por parte del actor político, trae para los demás poderes públicos y para los administrados la posibilidad de llevar al funcionario a rendir cuentas. Eso se da en casos de abuso o ilegalidad, en situaciones en que el hecho clasificatorio conlleve a violaciones a TP 39 Más allá de lo apuntado, el autor de este trabajo se entrevistó con funcionarios del Archivo Nacional para preguntarles expresamente el cumplimiento de esta norma. La respuesta fue que no se habían datos sobre ningún tipo de “desclaficación” de documentos secretos que hayan cumplido con el plazo de 30 años. Por otro lado, no existe en las instalaciones del Archivo, una sección de documentos desclasificados. PT -159- derechos fundamentales, ya sea que la clasificación encubra los actos abusivos, o que la clasificación propicie los actos ilícitos. En ese sentido, el acto de clasificar información como secreto es una restricción para el uso inadecuado y abusivo de la figura del secreto. Se puede decir, que el hecho formal, a través de una norma expresa, se convierte en el primer elemento de control del secreto de Estado. Es la misma autoridad política que asume la responsabilidad pública por el hecho de clasificar, y por lo tanto, tendrá que rendir cuentas por ese hecho. Entonces, el primer eslabón en la cadena de control es la clasificación como acto formal y expreso a través de norma, en la especie de autolimitación. 2.6.5 Si no hay clasificación, no hay secreto de Estado U U Las materias reservadas estipuladas por ley son el secreto bancario, el secreto profesional, la información confidencial, el secreto por razones de investigación judicial, entre otros. En el caso del secreto de Estado, en Costa Rica es el Código Penal y la Sala Constitucional que exponen que las materias sujetas a secreto son seguridad y defensa de la nación, y relaciones internacionales en curso, y que además deben ser clasificadas por la autoridad política encargada. Por otro lado, el Artículo 339 del Código Penal explicita que la materia sobre secreto es reserva de ley, por lo que fuera de lo expuesto, no hay en nuestro país otras materias –más que las expuestas- que puedan ser de declaradas como secreto de Estado. -160- Entonces, no todos los documentos que versen sobre esas materias son de por sí secretos, sino que debe darse una discriminación por medio de la clasificación. Por lo que se concluye que lo único que se clasifica es secreto de Estado. No puede existir información que por su contenido concierna a la seguridad y la defensa de la nación y que se maneje como secreta, si no ha existido de por medio el acto formal y expreso de clasificación. -161- 2.7 EL CONTROL DEL SECRETO DE ESTADO 2.7.1 Fundamentos del control jurisdiccional U U El secreto de Estado, como excepción al derecho ciudadano de acceso a la información pública, más allá de las necesarias restricciones que conlleva al conocimiento público -como se ha recalcado en el capítulo anterior-, se le hace necesario una serie de controles sobre los decisores políticos que tienen a cargo la clasificación de esta información como secreta. En este capítulo, se harán una serie de reflexiones y propuestas para el control interno (desde el propio decisor) y control externo (por las vías jurisdiccionales y políticas). El secreto de Estado, no es más que un instrumento del poder político (Poder Ejecutivo) para proteger bienes constitucionalmente relevantes, sin embargo, se ha dado el abuso del secreto para esconder ilegalidades, irregularidades y hasta delitos por parte de aquellos que detentan la administración pública. En el Estado Democrático de Derecho la norma es la publicidad y la rendición de cuentas, principios rectores de la función pública. En ese sentido el secreto es la excepción, y esta excepción en nuestro ordenamiento jurídico tendrá que versar sobre la defensa y seguridad interna y externa de la Nación, así como de las negociaciones en las relaciones exteriores en curso. Además, como ya se ha reafirmado, debe mediar una decisión que clasifique esa información, que aunque -162- sensible, surge como parte del actuar de la administración pública, y por lo tanto, nace pública. En este sentido el control se convierte en una herramienta democrática contra todo tipo de abusos, y como sostén del propio Estado de Derecho, tal y como establece Revenga: En el constitucionalismo, la publicidad es la norma; el secreto, lo excepcional (...). Donde hay secreto falta control, y sin controles no hay garantía para la efectividad de los límites. Un principio tan simple conserva, creo, toda su vigencia, y permite afirmar que en un gobierno constitucional toda práctica secreta plantea un intrincado problema de controles, donde quien justifica el secreto ha de probar su necesidad». (Morales, 1996: Pág. 323). Sin entrar a considerar si se justifica el secreto de Estado en una democracia y en una sociedad como la costarricense, lo que sí se hace indiscutible es la necesidad de los controles que este instituto requiere. La misma Sala Constitucional ha echado de menos una normativa sobre el secreto de Estado: El secreto de Estado como un límite al derecho de acceso a la información administrativa es reserva de ley (artículo 19, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública), empero, han transcurrido más de cincuenta años desde la vigencia de la Constitución y todavía persiste la omisión legislativa en el dictado de una ley de secretos de estado y materias clasificadas. Esta laguna legislativa, obviamente, ha provocado una grave incertidumbre y ha propiciado la costumbre contra legem del Poder Ejecutivo de calificar, por vía de decreto ejecutivo, de forma puntual y coyuntural, algunas materias como reservadas o clasificadas por constituir, a su entender, secreto de Estado. (Voto 136-2003). Como se observa, la Sala Constitucional reconoce que en lo referente al secreto de Estado, existe una omisión legislativa, que regule todo lo concerniente a esta figura, y que por esta tarea pendiente se han podido provocar “incertidumbres”. Lo -163- que la Sala establece como incertidumbres, otros lo han calificado como abusos. Pero en todo caso, esta laguna legislativa tendría que tomar en cuenta obviamente, todo lo relacionado con el control sobre el uso, las materias, los decisores, la clasificación y la desclasificación, entre otros ámbitos, y especialmente, la actuación de los demás poderes del Estado para limitar y restringir al máximo, las incertidumbres que hoy la Sala Constitucional observa. La tensa y controversial relación que hay entre democracia y secreto, que en diferentes tiempos y bajo diferentes aristas, se ha decantado hacia un lado o hacia el otro, busca un acercamiento a partir de los controles que el Estado de Derecho establece. Este capítulo, tratará de establecer -a partir de la doctrina y de una interpretación amplia de nuestro ordenamiento jurídico- algunas propuestas de control del secreto de Estado. Es innecesario subrayar que es ineludible el control en todo el accionar público, porque el control evita abusos y establece responsabilidades, pero en el caso específico de la figura del secreto de Estado, hay una mayor necesidad para que este no se convierta en una fuente de abusos, porque como lo establece De Lucas: … si el secreto resulta difícilmente compatible con el control y lo característico del secreto de Estado es su máxima oposición al control, ¿cómo estar seguros de que concurren esas razones de seguridad, defensa o interés del Estado siempre que se alegan para recurrir al secreto? (De Lucas, 1999: Pág. 43). -164- Bajo esta idea, se planteará una serie de mecanismos de control -que principia con el ya establecido acto clasificatorio como acción de autolimitación- que pasan por el control jurisdiccional en las vías contencioso administrativa, constitucional y penal, hasta llegar a los controles políticos por medio de la Asamblea Legislativa, S y los propios ciudadanos por medio de organizaciones de defensa de los derechos S ciudadanos. Volvemos entonces a la disyuntiva que ha cruzado todo este trabajo: ¿es compatible el secreto con la democracia? El autor de este trabajo considera que independientemente de la postura de cada quién, que dependerá de los énfasis y los intereses particulares, lo que sí no puede obviarse son los controles y que el secreto de Estado debe cumplir con ciertos principios, que no son otros que las reglas de juego del secreto en democracia. En ese sentido, siguiendo a De Lucas, para quien lo que resulta incompatible con la democracia no es que haya secretos, sino que éstos no estén normados por una ley que los límite, o que en todo caso, que limite a aquellos en quienes recae la responsabilidad de su clasificación y desclasificación. Afirma además De Lucas, que aún más doloroso que escapen a la ley es que escapen: … al Derecho, y que no estén regulados jurídicamente (lo que resulta conceptualmente imposible respecto al engaño o la mentira, que sí son incompatibles con las reglas de juego propias de la democracia) (…) Lo interesante es subrayar la existencia de una responsabilidad reglada como conditio sitie qua non para la democracia. (De Lucas, 1999: Pág. 51). -165- Nuevamente, se recalca que los controles propios de la administración pública y que descansan en lo impuesto por el principio de legalidad, lo que establece son límites a los funcionarios encargados. Y aunque no hay garantía de desaparición del abuso, al menos sí se sentarán las responsabilidades cuando este vaya más allá de lo que establece el límite establecido. De Lucas, expone que la responsabilidad que proviene de la ley es indispensable en lo que toca al secreto de Estado, ya que sin norma expresa, no habrá posibilidad de rendir cuentas, -se añade- y de pedir cuentas: Pueden faltar otras dimensiones de la responsabilidad, pero sin ésta, deja de existir la respuesta, la rendición de cuentas ante quien ejerce el control. Lo importante es que existan esas instancias de control, aunque sean diversas y no todas operen de la misma manera. (De Lucas, 1999: Pág. 51). La regulación del secreto debe tomar en cuenta la excepcionalidad y la provisionalidad propias del secreto. Que se sepa quién, cuándo, cómo y por qué, cabe el recurso del secreto, que lleva consigo la restricción del derecho de acceso a información pública para los administrados. 2.7.2 El principio de División de Poderes y el control del secreto de U Estado U No es objetivo de este trabajo ahondar sobre el dogma que ha acompañado el devenir del Estado de Derecho desde que Montesquieu: el principio de separación de poderes. Más bien, es exponer que esta concepción del Estado en su forma -166- más tradicional, ha sido utilizada como una de las justificaciones que más se han escuchado a lo largo de la historia, cada vez que sale a la luz la necesidad de normar el secreto. Se ha expuesto la imposibilidad de hacerlo porque, este (el control) violaría el principio de división de poderes. Recordemos la célebre sentencia del juez Marshall en el caso de Marbrury contra Madison, que razonó de la siguiente manera: Es de la incumbencia de este Tribunal decidir sobre los derechos de los individuos, pero no indagar en la forma mediante la que el Ejecutivo, o sus oficiales, llevan a cabo aquellas tareas en las que tienen un poder discrecional. Los asuntos políticos por su naturaleza, o sometidos por la Constitución o por las leyes al arbitrio del Ejecutivo, no pueden ser traídos ante nosotros. (Revenga, 1997: Pág. 58). El mensaje en Marshall es claro: el ámbito de lo político exige confidencialidad a ultranza del proceso decisorio, así como complicidad judicial para con el resultado del mismo. Publicidad en los fundamentos del Estado, y a la vez empleo rutinario del secreto en el núcleo de lo que pudiéramos llamar decisión no legislada, coexisten así desde los inicios del Estado constitucional, acotando un amplio espacio de reserva, difuso en sus contornos, pero inmune a cualquier cuestionamiento sobre su razón de ser. En nuestro país este principio está normado en el artículo 9 constitucional: El Gobierno de la República es popular, representativo, alternativo y responsable. Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias. -167- El principio de separación de poderes, en términos constitucionales se expresa como la necesidad e distribuir y controlar el ejercicio del poder político entre varios detentores, por lo que más que separación –como se ha denominado comúnmente- lo que hay es una distribución de funciones. Visto así el principio de la separación de poderes, se pueden derivar de su vigencia dos consecuencias inmediatas: 1. La distinción material de las funciones: que contiene el aspecto subjetivo del ejercicio del poder (poder como sinónimo de órgano), y el aspecto objetivo (donde se admiten varias funciones en un mismo poder, o bien, una misma función debía ser ejercida por la concurrencia de dos poderes). 2. La atribución, en vía normal y permanente, de una determinada función a un determinado grupo de órganos, lo que trae como consecuencia lógica que el principio de la separación de poderes se derive la prohibición para que un Poder delegue en otro su competencia propia y, por mayoría de razón, la de invadir la esfera de atribuciones que constitucionalmente le corresponde a otros poderes. Estas concepciones subjetiva y objetiva, modernamente han desembocado en el surgimiento de un tercer concepto: el procedimiento. De allí surge el concepto de que el principio de separación de poderes se fundamenta no sobre la -168- contraposición entre órgano y función, sino más bien sobre la relación entre órgano y forma del acto, o sea, su procedimiento de emanación. Según Hernández Valle -citando a García de Enterría- en los países donde se tiene una tradición de Derecho romanista, el Parlamento no es un órgano del Estado, sino del pueblo, un auténtico titular de la “propiedad del poder” (Hariou). Esta titularidad popular se ejerce a través de tres funciones: el control del Gobierno, la aprobación de leyes y la adopción de las decisiones políticas fundamentales. (Hernández, 2004: Pág. 265). El juzgador por su parte, tampoco sería un órgano del Estado, sino más bien del derecho. El mismo Hernández cita textualmente a García de Enterría: Es viva vox iuris, iuris dictio, directamente vinculada al Derecho, sin insertarse jerárquicamente en su función sentenciadora en ninguna organización, sin perjuicio de que ésta le designe, le sostenga y ponga al servicio de de sus decisiones su propia fuerza. (Hernández, 2004: Pág. 266). El derecho de acceso a información consagrado en el artículo 30 constitucional, como se dijo en la primera parte de este trabajo, es una garantía constitucional que tiene como titulares a los administrados en forma individual. La excepción del secreto por lo tanto, también implica a los individuos. Para el caso de los demás órganos del Estado, la situación deviene cualitativamente distinta, ya que la excepción no cabrá, dado las relaciones de complementariedad y de control que hay entre los poderes del Estado. Es en este sentido que se expondrá el debido -169- control necesario sobre el instrumento del secreto de Estado, ejercido desde la administración política y revisable desde los demás poderes del Estado. La no participación de otros poderes en el control de la clasificación de la información como secreta, dejaría intacto el monopolio que pretenden los poderes ejecutivos en torno al manejo del secreto de Estado, cuando los temas como seguridad interna y externa deber ser responsabilidad de todos los poderes públicos. Lo contrario es dejar en manos del Ejecutivo ámbitos públicos que conciernen a todos, en lo que se ha llamado la “Teoría del privilegio del Gobierno 40 ”. Tal como lo establece Gómez Orfanel: TPF FPT … la seguridad del Estado no es algo ajeno al Parlamento o a los jueces, y prescindir de ellos en tal ámbito sería como volver al antiguo régimen. Frente a las pretensiones del Poder Ejecutivo de constituirse en supremo y único intérprete de la seguridad y defensa del Estado no han faltado en los países de nuestro entorno actuaciones del Parlamento para reclamar el respeto de sus atribuciones de control o de jueces y tribunales para defender su función jurisdiccional y de investigación de los delitos. El escenario en que se produce esta situación no es otro que el de los conflictos entre poderes del Estado, el ámbito del principio constitucional de la división de poderes. (Gómez Orfanel, 1996: Pág. 34). Como se expuso arriba el principio de separación de poderes, que ha devenido en una interrelación de colaboración (Biscaretti. En: Hernández, 1998: Pág. 35), y especialmente en el juego de pesos y contrapesos, nos lleva a establecer que ningún tema es exclusivo a los poderes ejecutivos (y en su defecto, ajeno a los demás), no en cuento a la acción propia, sino especialmente en cuanto a la TP 40 Las Teorías del Privilegio del Gobierno, respecto a secretos de Estado, fue mencionada por el Tribunal Supremo Español en la Sentencia del 12 de marzo de 1992 (Caso Amedo), donde se discutía la opacidad del uso de los fondos públicos reservados, respecto al control jurisdiccional. En: Gómez Orfanel, 1996, Pág. 37. PT -170- capacidad y responsabilidad que tienen los demás poderes del Estado para controlar la acción administrativa, por medio de los canales jurisdiccionales (Poder Judicial) y por medio del control político (Poder Legislativo). No se trata, pues, de negar que el Gobierno deba seguir siendo el depositario y el principal responsable de los secretos de Estado, sino de afirmar que en materia tan trascendente, su actuación, deber estar sometida a los controles de los otros poderes del Estado o de un órgano que garantice el respeto al principio de la división de poderes, como efectivamente lo hace, la Sala Constitucional en Costa Rica (artículo 10 de la Constitución Política). La relación de mutuo control y de colaboración entre los poderes del Estado impide que el Organismo Ejecutivo tenga la posibilidad de negar el ejercicio de derechos individuales a través de decisiones que no puedan ser sometidas a revisión o control alguno por parte de los demás poderes. En consecuencia, el carácter secreto de la información acerca de los actos de gobierno debe estar sometido al control político del Organismo Legislativo y, también, al control judicial en el caso concreto, por parte del Organismo Judicial. El artículo 30 constitucional sólo regula la situación en la cual el ciudadano S S pretende acceder directamente a la información pública. Así, cualquiera de los entes que conforman el Estado costarricense sólo podría negar la entrega de esa información si ella fuera solicitada directamente por un particular, y en la medida en que se trate de información que afecte la seguridad y la defensa interna y -171- externa, así como las relaciones internacionales en curso. El acceso a la información es un derecho en cabeza de los ciudadanos, y este se encuentra en el capítulo de “Derechos y garantías individuales”, Título IV. Este regula la relación entre los ciudadanos que piden acceder a información y los órganos del Estado. No regula la relación entre poderes del Estado, por lo que se afirma, es posible la revisión del secreto de Estado que ha sido emitido por parte del órgano Ejecutivo, en casos de concretos de control político y jurisdiccional, por parte de los poderes legislativo y judicial respectivamente. Esta es la tesis que se establecerá a lo largo de este capítulo de controles del secreto de Estado. En la misma línea que lo han fundamentado varios autores en referencia a la necesaria vigilancia e intervención que se debe tener frente a los secretos en una democracia, por parte de los distintos poderes que la forman: Lo estudiado permite afirmar que no puede oponerse el secreto y la protección de la seguridad nacional a los efectos de no entregar información solicitada por un órgano estatal (v.g. un juez) y no por un particular, pues la Constitución no admite tal posibilidad. (Bovino y Maier, 1999: Pág. 12). La exigencia de control judicial y político del secreto de Estado se establece con el principio de separación de poderes que se está expresa en el artículo 9 S S constitucional. La no delegación del ejercicio de las funciones que le son propias (prohibición de subordinación) explica el necesario control cruzado entre estos, de los actos que cada uno ejerce como administración frente a los ciudadanos y especialmente cuando restrinjan derechos y causen indefensión. -172- El control cruzado de la información que es considerada secreto de Estado, más que un privilegio de los demás poderes públicos, es una responsabilidad en la protección del Estado de Derecho, en la profundización de la democracia y en el respeto a los derechos y garantías fundamentales. -173- 2.8 EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL SECRETO DE ESTADO En este apartado se abordará una propuesta de control de legalidad del secreto de Estado. Se parte de que el acto clasificatorio de la información como secreta es un acto de orden político propio del Presidente de la República y por lo tanto discrecional. Nuestra jurisprudencia -como se verá- acepta el control de todos los actos de la administración, incluidos los actos políticos, estos por medio del control de constitucionalidad. Sin embargo, creemos que es necesario ir más allá y por lo tanto se promueve el alcance del control del secreto por medio de la vía contencioso administrativa. En ese sentido, se empezará haciendo revista de lo que es un acto de gobierno y las diferentes posturas que hay sobre su tratamiento. Luego que se entiende por control de legalidad, para por último exponer – reconocemos que de manera audaz- el control de legalidad del secreto de Estado. 2.8.1 Concepto del acto de gobierno U El Consejo de Estado francés buscaba una solución urgente al problema que se planteó conceptualizando el acto de gobierno, distinguiendo entre el poder político y el poder administrativo, entendiendo por el primero la zona en la que se toman las decisiones que hacen a la trascendencia de la existencia misma de la comunidad, de la sociedad; en cambio, en el segundo caso sería la que hace a los intereses de la comunidad “pero no en su misma subsistencia”. Distingue así, un -174- campo en el cual podía actuar libremente el órgano ejecutivo sin que sus actos estuvieren sujetos a control de órgano alguno. (Andreau, http://www.cpapc.org.ar/trabandr.html). HU UH El concepto tradicional de acto de gobierno ha estado marcado por la doctrina que lo contrapone al acto administrativo. El autor Manuel María Diez, en su obra "El Acto Administrativo", manifiesta lo siguiente sobre el acto de gobierno o acto político: Mientras todas las actividades administrativas resultan de la ejecución de la ley y deben estar, en consecuencia, sometidas al principio de legalidad, lo que caracteriza el acto de gobierno es la circunstancia de que se encuentra libre de la necesidad de una habilitación legislativa. (Diez, 1961: Pág. 527). Por su parte el Diez establece: Estos actos políticos se cumplen por el órgano administrativo en virtud de un poder de libre iniciativa fundado en una potestad que le es propia y que procede de un origen distinto de las leyes. De allí entonces que puede decirse que los actos políticos pueden considerarse, por lo menos en ese sentido, como actividad independiente de las leyes. (Diez, 1961: Pág. 528). Se ha dicho también que el acto de gobierno es aquel que persigue una finalidad superior o trascendente para el funcionamiento normal del Estado. (Barraza, 2005: Pág. 256). También Garrido Falla ha dicho que son: “Aquella manifestación estatal distinta de la administrativa”. (En: Barraza, 2005: Pág. 258). -175- El acto de gobierno, se deriva de la distinción efectuada en la actividad general del poder ejecutivo: 1. Función gubernativa o política (gobernar). 2. Función administrativa (administrar). Esta doble función, exige el cumplimiento de actos de distinta naturaleza: actos de gobierno y actos administrativos. Para Tessier (En: Barraza, 2005: Pág. 256) gobernar es velar por el normal funcionamiento de los poderes públicos, en las condiciones previstas en la constitución y regular las relaciones con las potencias extranjeras. Por su lado administrar, es la aplicación diaria de leyes, vigilar las relaciones de los ciudadanos con el poder público y de las distintas organizaciones administrativas entre sí. Esta doble función así diferenciada, produce actos de distinta naturaleza, que producen distintos efectos, llamando a unos actos de gobiernos y a los otros actos administrativos. Ya hecha esta diferencia, siguiendo a Barraza, podemos decir que los actos de gobierno se pueden considerar desde dos puntos de vista: 1. Actos de gobierno en sentido material: son aquellos que emanan del Poder Legislativo, en el ejercicio de las atribuciones que le son propias (órgano eminentemente político); y del Poder Ejecutivo, cuando actúa en defensa de la Constitución o de la integridad del Estado, sin subordinarse a los preceptos de -176- la ley. El concepto anterior rescatará un elemento característico del acto de gobierno: el ejercicio del poder discrecional 41 . TPF FPT 2. Actos de gobierno en sentido formal: aquel que emana del Poder Legislativo, por la propia naturaleza de este poder; y aquel que es cumplido por el Poder Ejecutivo. 2.8.2 Características del acto de gobierno U U Siguiendo de la línea doctrinal trazada hasta ahora, tomamos el pronunciamiento C-039-85 21 de febrero de 1985, de la Procuraduría General de la República donde reconoce las siguientes características en el acto de gobierno: A. Es un acto autorizado directamente por la Constitución. El acto constitucional -como su nombre lo indica- corresponde a una competencia constitucional del Poder Ejecutivo, con todas las características correspondientes. Se quiere decir que es un acto cuyo fundamento y límites están en la Constitución. 41 Más adelante se ahondará en este concepto. Según Ranelletti: “La discrecionalidad es una cualidad de los actos de gobierno inherente a su naturaleza política, pero no es la característica ni la razón de su naturaleza”. (Barraza, 2005. Pág. 257). Hay actos que no son de gobierno, pero que son discrecionales. En los actos de gobierno, tiene lugar con considerable vigor la discrecionalidad, atendiendo a la decisión que eventualmente habrá de tomarse. TP PT -177- En el caso del secreto de Estado, al estar normado en el artículo 30 ha sido tradicionalmente visto con un típico acto de gobierno, al ser la misma constitución la que lo crea. B. Es el acto constitucional un acto normalmente discrecional, y es generalmente discrecional en virtud de la Constitución o de la ley, pero excepcionalmente puede ser reglado. Por ejemplo, de la remoción de un S S Ministerio de Gobierno en virtud de sentencia constitucional, declarando nulo su nombramiento por falta de los requisitos subjetivos exigidos por la Constitución (Art. 142 Constitución Política). La independencia de los poderes exige un acto intermedio de remoción del Ministro irregularmente nombrado, emanado del Presidente, para que resulte ejecutada la sentencia que declara la nulidad del nombramiento. Este acto de remoción es constitucional y de honda trascendencia política, no obstante su carácter reglado y claramente subjetivo. El acto de gobierno es normalmente discrecional en cuanto a motivo, contenido y fin, lo que lo distingue netamente del acto discrecional administrativo; pero que S S puede ser reglado o discrecional como éste último sin posibilidad ninguna de elección del fin concreto perseguido. En este sentido, el secreto de Estado es un acto discrecional, ya que ni la Constitución, ni ley alguna, regla la forma en que este debe tratarse; en otras palabras, es discrecional por su naturaleza puramente constitucional y por -178- ausencia de norma explícita que lo regule. Hay normas que nos dan pistas sobre aspectos puntuales del uso del secreto, por ejemplo, sobre la legitimidad de quién debe clasificar la información en el artículo 16 de la Ley General de la Policía, que expresa que los documentos de la DIS podrán ser secretos mediante resolución del presidente de la República. También, como ya hemos visto, las materias (contenido) han sido establecidas en el Código Penal y a partir de la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Sin embargo, el nivel de protección, el tiempo de clasificación, entre otros aspectos, son absolutamente discrecionales. En cuando a los motivos y su fin, la Sala Constitucional estableció que como acto excepcional “se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelen valores y bienes constitucionalmente relevantes” (Voto 136-2003), situaciones en todo caso que están expuestas al discernimiento del decisor político. C. El acto constitucional es atinente a la organización y existencia del Estado, no afecta directa ni inmediatamente los derechos e intereses del individuo. La razón de la no inimpugnabilidad del acto constitucional es su irrelevancia jurídica para el particular, que genera una falta de legitimación en éste para establecer el juicio consiguiente. Como se estableció anteriormente, este tipo de actos tienen que ver con los actos propios del Estado, que en función de su supervivencia (seguridad y defensa de la Nación), así como las relaciones de los poderes públicos (nombramiento de magistrados por la Asamblea Legislativa, apertura de sesiones extraordinarias por -179- parte del Ejecutivo en la Asamblea Legislativa, entre muchos otros), son actos políticos, que independientemente que los administrados puedan o no estar de acuerdo con su ejecución, no violan ningún derecho de manera directa, y por lo tanto, no tienen ninguna implicación jurídica directa sobre estos. De esta manera lo expresa el destacado jurista nacional Eduardo Ortiz Ortiz: El acto de Poder Ejecutivo, regulado por la Constitución y por la Ley, normalmente, discrecional, y no lesivo de derechos ni intereses, por ser atinentes en forma inmediata y directa a la organización y existencia del Estado, es el acto constitucional o institucional y representa la única forma admisible de acto no impugnable, por obvias razones de legitimación procesal. (En: Dictamen C-039-85 de la PGR). No es el caso del secreto de Estado. Como trataremos con mayor profundidad más adelante, esta característica hace del secreto un acto de gobierno no clásico, ya que al ser una excepción al derecho de acceso a información, aún en su utilización excepcional restringe el goce de este y otros derechos (participación, opinión, expresión, entre otros). 2.8.3 Teorías que dan fundamento al acto de Gobierno U U Siguiendo la doctrina administrativa (Barraza, 2005 y Romero, 2002), y dado el carácter del acto de gobierno y la necesidad que ha habido para su conceptualización, se ha tratado de explicar el acto de gobierno a partir de distintas teorías. Estas son: -180- 2.8.3.1 Teoría del móvil o de la causa subjetiva Es la que considera a un acto conforme a si persigue un fin político. Fue adoptado por el Consejo de Estado Francés en los primeros tiempos de la elaboración conceptual del acto de gobierno y hasta el advenimiento de la Tercera República. Se trataba de un acto que tenía por objeto defender a la sociedad, considerada en ella misma o personificada en su gobierno, contra sus enemigos interiores o exteriores, confesados y ocultos, presentes o futuros. Encontramos la presencia de un móvil político, en virtud del cual se sustrae la posibilidad de control de un juez administrativo de todo acto. Crítica: Se prestaba a graves abusos por parte del órgano ejecutivo, sobre todo en regímenes autoritarios, ya que la misión del juez se reduce a comprobar el motivo político alegado por el órgano ejecutivo y en consecuencia declarase incompetente. Era un inconveniente grave y ello hacía que la teoría fuera pronto abandonada y se abordase el problema desde el punto de vista jurídico, lo que era lógico porque esta teoría no tiene nada de jurídica; admitir una causa subjetiva, un móvil como elemento característico y definidor del acto político o de gobierno, significa no solamente dar entrada en esta materia a un dato extrajurídico, sino, sobre todo, justificar el arbitrio del órgano ejecutivo. -181- 2.8.3.2 Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva Parte de desechar la anterior teoría, entendiendo que los actos políticos lo son en razón de su naturaleza y en consecuencia, son objetivamente distintos de los actos administrativos. Busca definir claramente la distinción entre actividad política y actividad administrativa. Así el acto administrativo no cambia la naturaleza y por lo tanto no se sustrae al control del juez administrativo, aunque realice en base a un móvil o causa política, ya que los actos políticos tienen una naturaleza propia y distinta de la de los actos administrativos. Se propuso una clasificación de los actos políticos, en actos relativos a las relaciones entre órganos constitucionales, actos relativos a la seguridad interior del Estado, actos relativos a las relaciones internacionales, los derechos de guerra y de gracia. Y los actos relativos a las relaciones entre órganos constitucionales. Crítica: Se entendió buscar la esencia misma de este tipo de actos, pero esta corriente doctrinal no consiguió su propósito de explicar la naturaleza de los actos de gobierno, y se vio obligada a limitarse a una mera exposición analítica. Esta doctrina llegó a fórmulas tan extremadamente vagas que impidieron aislar claramente una actividad de gobierno como una forma de actividad estatal con características propias y distintas de las tres funciones tradicionales del Estado. -182- 2.8.3.3 Los actos de gobierno como de ejecución directa e inmediata de una disposición formal de la Constitución Fue prontamente criticada en base al hecho de que muchas constituciones contienen normas relativas a materias indudablemente administrativas y no siempre regulan aquellas otras que universalmente son reconocidas como políticas, dependientes directamente del poder político, como el estado de sitio, estado de guerra, etc. En Italia surge la dirección doctrinal que ve en la causa del acto el elemento característico y diferencial de los actos políticos, considerándolos como aquellos que consisten en una declaración unilateral de voluntad del órgano ejecutivo nacional dictados para resolver en forma unitaria cuestiones decisivas para la vida del Estado. Se trata de considerar como acto político, al que se refiere a exigencias superiores en el orden general, originadas por situaciones de hecho que puedan comprometer los intereses supremos de la nación y de las instituciones superiores del Estado, tal como existen en el momento histórico en que se emana la disposición. Critica: Se le reprocha su abstracción y generalidad, ya que hablar de interés general del Estado en su unidad, constituye una fórmula extremadamente vaga e imprecisa que hace imposible determinar de manera clara el concepto de acto político y casi imposible resolver con un criterio tan amplio los casos concretos que -183- se puedan presentar al juez administrativo. Esta posición acaba por hacer una lista de los actos que considera políticos, abandonando la esperanza de conseguir una definición que pueda mostrarnos inequívocamente su existencia. 2.8.3.4 Teoría de la discrecionalidad Considera esta teoría a las funciones de gobierno como una función completamente libre, solamente condicionada por el interés general del Estado y a la función administrativa como función vinculada a la aplicación y desarrollo normativo de las leyes. A la función de gobierno se le ha atribuido una discrecionalidad pura y absoluta, consistente en la libertad de elección de los fines y medios de la acción estatal; a la función administrativa una discrecionalidad secundaria que se identifica con la elección de los medios para alcanzar los fines ya establecidos en la ley. Crítica: Se arguye que la administración ejercita en ciertos supuestos una actividad discrecional y hay actos administrativos que son parcialmente reglados y parcialmente discrecionales. La discrecionalidad, en consecuencia, no es nota relevante para caracterizar el acto de gobierno, pues hay actos administrativos que emanan de una facultad discrecional de la administración y que nadie pretende que sean actos de gobierno. Así, por ejemplo, el premiso de uso de bienes del dominio público, que es un acto en el que la administración actúa ejerciendo facultades discrecionales. -184- 2.8.3.5 Teoría de la no justiciabilidad de los actos de gobierno Entre nosotros la jurisprudencia y parte de la doctrina entienden que los actos de gobierno no son justiciables y nuestra jurisprudencia, cuando advierte que en un acto que se somete a su consideración hay una cuestión política, se abstiene de decidir 42 . TPF FPT Crítica: Sin embargo, no puede decirse que la no justiciabilidad es un elemento suficiente para distinguir los actos administrativos de los de gobierno, ya que existen actos que son evidentemente administrativos y no son justiciables, porque para serlo es necesario que un particular esté legitimado, vale decir, haya sido afectado en su derechos subjetivos. Así, por ejemplo, el acto de nombramiento de un funcionario no es impugnable por un particular, ya que no está legitimado para ello por cuanto ese nombramiento no puede haber afectado sus derechos subjetivos. Evidentemente, este acto de designación de un funcionario es un acto administrativo y no es justiciable, razón por la cual el hecho de no serlo no es una característica que pueda distinguir los actos administrativos de los de gobierno. 2.8.3.6 La teoría del acto institucional Es la propugnada por Marienhoff (en: Barraza: 2005), quien distingue entre actos H de gobierno y actos institucionales. Los primeros, no constituyen una categoría TP 42 PT Ver Votos de la Sala Constitucional: 10024-2007, 80043-2003. -185- específica, sino simplemente una noción conceptual de cierta actividad del órgano ejecutivo del Estado. Jurídicamente, acto de gobierno y acto administrativo quedan asimilados; sin embargo, los primeros registran decisiones que tienen finalidades superiores o trascendentes para el “funcionamiento” del Estado, como el indulto presidencial, la expulsión de extranjeros, la prohibición de entrada de extranjeros, las medidas adoptadas durante una guerra respecto de extranjeros, la celebración de tratados internacionales, pero siguen siendo justiciables. El acto institucional, en cambio, no se refiere ya al funcionamiento (aún superior) del Estado, sino que hace a su organización y subsistencia. Estos actos sí están exentos de control judicial y, entre ellos están la declaración de estado de sitio, el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema, la declaración de guerra, entre otros. Se trata de actos que no influyen en forma directa en la esfera jurídica de ningún particular. Juan Carlos Cassagne (En: Barraza, 2005, Pág. 260) sostiene, adhiriendo a la posición de Marienhoff, que la tesis del acto institucional aparece como una consecuencia obligada de la necesidad de independizarla de la teoría del acto de gobierno de la doctrina y jurisprudencia francesas, que responde a un sistema histórico distinto y se aplica en un sistema de contralor particular de aquel país. (Andreau, Pág. 14 a 19. http://www.cpapc.org.ar/trabandr.html). HU UH Por su parte Barraza sostiene que acto institucional se vincula con la organización y subsistencia del Estado. Concierne a los órganos fundamentales que ejercen el poder estatal. Toda la relación se desarrolla entre los órganos estatales, sin intervención de los administrados. Esta teoría en su formulación técnica -186- constituye una creación original de la doctrina argentina, la cual viene a corregir la disyuntiva por no judicializar los actos de gobierno por ser actos políticos. Con esta teoría se hace una diferenciación entre Actos de Gobierno y Actos Institucionales, donde los primeros son controlados judicialmente y los segundos están exentos de control jurisdiccional. (Barraza, 2005: Pág. 261). El acto institucional va dirigido a los poderes públicos, sin afectar al particular, administrado o ciudadano, en forma directa e inmediata. Por el contrario, el acto de gobierno pude generar una vinculación directa o inmediata con sus destinatarios. El mismo autor lo define de esta manera: … el acto de gobierno o llamado también acto político, es una acto que tiene por objetivo superior o trascendente que las distintas instituciones que conforman el Estado, entendido éste como unidad jurídico-política inescindible, funcionen de manera normal. (Barraza, 2005: Pág. 262). El acto de gobierno, no obstante la finalidad política trascendente o superior que el mismo puede tener, es plenamente judiciable, pudiendo ser impugnado ante los tribunales judiciales por los particulares afectados en sus derechos subjetivos. De tal forma, actos como la celebración de tratados internacionales, indultos, actos de policía en casos de crisis, no escapan del control judicial, en cuanto afecten derechos subjetivos de los administrados. Por su parte, en cuanto al acto institucional Barraza expone: -187- … en su aspecto teleológico tiene una estrecha relación con la organización y subsistencia del Estado como consecuencias de una normativa constitucional expresa, que deja al arbitrio de los órganos legislativo y ejecutivo del gobierno el dictar de los pertinentes actos, al propio tiempo que los sujeta al principio de un sistema de contralor político no judicial. (Barraza, 2005: Pág. 262). Por ese motivo el acto institucional no concierne a los jueces sino al poder legislativo, a través del procedimiento del juicio político (art. 121 incisos 9, 10, 23 y 24 de la Constitución Política). En ese sentido la diferencia fundamental es que el acto institucional: … no produce efectos jurídicos directos en la esfera jurídica de los particulares o administrados, operando sus consecuencias respecto de órganos del Estado (por ejemplo: apertura de sesiones del Congreso o terminar o empezar relaciones diplomáticas con otros países, entre otras). Como consecuencia de tal característica, los particulares o administrados o ciudadanos, carecen de acción para demandar ante la justicia la anulación de tales actos que vinculan esencialmente órganos o entidades estatales, cuya supervivencia definitiva será determinada por otros órganos constitucionales a través del procedimiento que la misma Constitución establece. (Barraza, 2005: Pág. 262). Al propiciar el control pleno del acto de gobierno, propiciamos su supresión, ya que en última instancia se trata en definitiva de una especia de acto administrativo controlable en sede judicial. Esto es muy importante para el control del secreto de Estado, ya que como veremos, nuestra jurisprudencia ha sido efectiva en controlar por medio del control de constitucionalidad este instituto jurídico, ya sea por el amparo para tutelar el derecho de acceso a la información, o por medio de la acción de inconstitucionalidad, en casos donde a través de decreto ejecutivo se clasifica la información como secreta, dando la posibilidad de revisión -188- constitucional, y por lo tanto, la posibilidad de reversión del acto clasificatorio, en suma, un acto de gobierno según la doctrina expuesta. Sin necesidad de entrar (porque no es objeto específico del presente estudio) en la problemática derivada de los actos políticos, cabría concluir que aunque se reconoce que la declaración de una materia clasificada constituye un acto político, debería admitirse que el administrado solicitante de una información clasificada, pueda acceder vía amparo o acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, arguyendo la vulneración del artículo 30 de la Constitución, y con ello abrir la posibilidad de que esta la Sala pueda S S fiscalizar el eventual uso abusivo que haya podido hacer el Gobierno del secreto oficial, clasificando materias que, en una apreciación objetiva y rigurosa, no merecieran la especial protección que con tal declaración se les otorga. En otras palabras, que la Sala pueda apreciar que la información clasificada como secreto de Estado, versa efectivamente sobre seguridad y defensa de la Nación, o las relaciones exteriores en curso, y que por su medio se está tutelando bienes y valores constitucionalmente relevantes. Pero en esto ahondaremos más adelante. Movilla Alvarez lo expresa de esta manera: Cuando se enfatiza sobre la legitimidad democrática de los administradores, se está apuntando a la aplicación a sus actos del mecanismo de la representación política, ya que aquellos vendrían a ser como propios del pueblo a quien representan. Esto, como dice García de Enterría a quien sigo en este apartado, es radicalmente falso dado que la representación política es el instrumento para la formulación de la voluntad general y esta se expresa solo en la ley, (ley que hoy es la ley más Constitución), con sus -189- notas de superioridad e irresistibilidad; todos los demás actos del Estado son un quid alliud respecto de la ley y por tanto sujetos a verificabilidad y control a través de los órganos legislativos pero también y tal vez en mayor grado, ante los órganos jurisdiccionales. (Movilla, 1996: Pág. 45). 2.8.4 Los actos de gobierno en la doctrina costarricense U U En nuestro país, no se hace esta diferencia entre el acto de gobierno y el acto institucional. En lo que respecta al control jurisdiccional la normativa es clara en expresar que los actos administrativos están sujetos al control de legalidad en forma plena; sin embargo los actos de gobierno escapan del control contencioso administrativo, no siendo más que impugnables por la vía del control constitucional y político. De esta manera lo expresa el connotado jurista Ortiz Ortiz: No hay necesidad de recurrir a una teoría especial del acto de gobierno, fundada en razones propias del Estado y principalmente en el carácter unitario o totalitario del fin del acto, a efecto de explicar su inmunidad jurisdiccional. El acto de Poder Ejecutivo, regulado por la Constitución y por la Ley, normalmente, discrecional, y no lesivo de derechos ni intereses, por ser atinentes en forma inmediata y directa a la organización y existencia del Estado, es el acto constitucional o institucional y representa la única forma admisible de acto no impugnable, por obvias razones de legitimación procesal. De este modo, cabe desechar la doctrina clásica del acto del gobierno, pero no la doctrina -casi tan vieja- del acto constitucional del Estado, con rango y fuerza formal de ley, por estar subordinada en primer grado a la Constitución, que se expresa a través de actos constitucionales, sólo ocasionalmente sometidos también a la ley. Estos actos difieren de la ley por su función, dado que su efecto no es normativo, aun que sea general y afecte a toda la organización estatal o a toda la comunidad; porque tienen por fin el solucionar necesidades concretas, dadas dentro de una circunstancia de hecho actual e irrepetible, por estar perfectamente individualizada. (En: Dictamen C-039-85 de la PGR). -190- Como vemos, el Dr. Ortiz Ortiz, reafirma lo que ya se ha dicho sobre la naturaleza de impuganabilidad del acto de gobierno vía contencioso administrativo, que al no vulnerar derechos ni intereses particulares, deja sin posibilidad procesal – legitimación- a los individuos para su posible revisión por esta vía. Sin embargo, otro distinguido jurista nacional, el Dr. Manrique Jiménez expone que no pueden quedar fuera del control jurisdiccional ningún tipo de acto de gobierno, ya sea relativo a las funciones administrativas, organizativas, y aún, las políticas: Hay en tales actos políticos una evidente inmunidad contralora, lo que contradice, en criterio del profesor García de Enterría, la disposición constitucional española contenida en su artículo 24, para la efectiva protección de los intereses legítimos y los derechos subjetivos. Los actos políticos, así, devienen en inconstitucionales, a falta de control jurisdiccional. Sin embargo, bien podríamos agregar a las apreciaciones de tan distinguido jurista, una realidad que se impone de la justicia constitucional: los actos políticos no quedan exentos de su control efectivo. Por ello, si bien es cierto la inmunidad del acto en sí mismo está presente en la dimensión jurisdiccional ordinaria, no así lo estaría en la otra jurisdicción constitucional, salvo disposición jurisprudencial en contrario. (Jiménez, 2000: Pág. 18). En este sentido, los actos políticos a su vez están exentos del control jurisdiccional ordinario, no así los efectos derivados de su aplicación, para el eventual resarcimiento de daños y perjuicios reclamados en tal sede contencioso administrativa. Y siguiendo a Jiménez se puede agregar, que incluso los posibles actos de preparación de tales actos políticos, si se constituyen en actos autónomos con plena posibilidad impugnatoria cual si fuesen actos administrativos con incidencia en la esfera existencial de derechos e intereses de los -191- administrados, pueden ser objeto del control de legalidad. O incluso, los mismos actos de ejecución de los actos políticos, los cuales no se confunden entre sí, por lo que podría darse la impugnación de los actos de ejecución, con eventuales vicios de nulidad. (Jiménez, 2000: Pág. 17). En esta misma línea, el desaparecido y visionario jurista nacional Rodolfo Piza Escalante, también refiere que cada vez es menos aceptado que el poder público, en cualquiera de sus formas, esté exento del control jurisdiccional. Así lo establece: El Estado Democrático de Derecho, así entendido, inevitablemente desborda los confines, todavía limitados, del Administrativo, en que alumbró, para extenderse a la totalidad del Derecho “del Estado”, valga decir, del Derecho Público interno, con riquísimas repercusiones sobre todo en el Derecho de la Constitución y, por ende, en la Justicia Constitucional. En este sentido, resulta interesante observar cómo, de la vinculación de la Administración al Derecho, a través de un derecho Administrativo especial, de una Jurisdicción Contencioso Administrativa especializada, y, sobre todo, de la progresiva sumisión de la discrecionalidad administrativa a sus límites lógicos, externos e interno, cada vez más precisos y objetivos, y cada vez más sujetos a contralor judicial, se va pasando resueltamente a dimensiones ya constitucionales, como la universalidad de la jurisdicción, con la eliminación materias y conductas del poder público exentas del contralor judicial, como es el caso de los llamados “actos políticos o de gobierno” (…). (Piza Escalante, 1993, Pág. 11). La Sala Constitucional por su parte ha sido clara en señalar que ninguna materia es extraña al control jurisdiccional, ya sea en la vía ordinaria o en la vía constitucional. Así lo expuso en la siguiente sentencia, producto de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por un sindicato por la anulación de algunas normas en las convenciones colectivas: -192- Como ha reconocido esta Sala en varios antecedentes (sentencia número 9992-2004), en el Estado de derecho moderno, no existen zonas de inmunidad, es decir, ajenas al control jurisdiccional, ni siquiera los actos de gobierno son susceptibles de escapar el test de razonabilidad y proporcionalidad, como parámetros esenciales de la constitucionalidad de los actos y normas dictados en una democracia. No existe entonces prácticamente ningún círculo de inmunidad del poder, de ningún sector, que esté por encima de la Constitución y la Ley, de ahí que necesariamente la supremacía del derecho de la Constitución también sea una exigencia del derecho laboral colectivo. (Voto 18485-2007). Igualmente, en la siguiente resolución la Sala reafirma lo expresado: I.- Sobre la admisibilidad. Varios son los aspectos que cabe analizar en relación con la admisibilidad de este caso: el primero tiene relación con la capacidad procesal para activar el mecanismo de la acción de inconstitucionalidad, la cual está enmarcada por lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley que regula esta jurisdicción. Uno tiene que ver con la naturaleza propia del acto, en tanto se trata de uno de los llamados actos de gobierno que tradicional e históricamente estuvieron excluidos del escrutinio de los tribunales de justicia. No obstante, y como se señala en los diferentes intervenciones de las partes, en el actual desarrollo jurídico costarricense no existe disenso alguno sobre la posibilidad de que el contralor de constitucionalidad revise este tipo de actos emanados por el Poder Ejecutivo, cualquiera que sea su denominación o caracterización, pues –por principio- tales actos están sometidos a la Constitución Política, o, para precisarlo mejor, al llamado Derecho de la Constitución de modo que deben desenvolverse dentro del marco fijado por sus previsiones, amplias en diferente grado y muchas veces recogidas en normas y principios constitucionales que sirven como guías generales de actuación. Y justamente para velar porque ello sea así, se ha creado en nuestro ordenamiento la Sala Constitucional, como instrumento apropiado para esa tarea, de modo que también bajo esas razones lo procedente es entrar a conocer el fondo del asunto. (Voto 9992-2004). Como vemos los actos políticos o de gobierno en nuestro ordenamiento jurídico no escapan del control jurisdiccional, específicamente del control de constitucionalidad. Este se hará a través del recurso de amparo cuando han sido -193- violados intereses o derechos de los administrados. Así lo establece el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional: El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refiere esta Ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus. Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos. El amparo procederá no sólo contra los actos arbitrarios, sino también contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas. Por otra parte, a través de la acción de inconstitucionalidad se puede impugnar las normas emitidas por los órganos públicos que entren en contradicción con la Constitución Política de la República. Así lo establece el artículo 73 de la ley citada: Cabrá la acción de inconstitucionalidad: a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional. b) Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo. c) Cuando en la formación de las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o trámite sustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. ch) Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación de normas constitucionales de procedimiento. -194- d) Cuando alguna ley o disposición general infrinja el artículo 7º, párrafo primero, de la Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional. e) Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación de los convenios o tratados internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio constitucional o, en su caso, del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. En este evento, la declaratoria se hará solamente para los efectos de que se interpreten y apliquen en armonía con la Constitución o, si su contradicción con ella resultare insalvable, se ordene su desaplicación con efectos generales y se proceda a su denuncia. f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas. Como lo establece la misma Sala Constitucional, la naturaleza del control constitucional a través de la acción de inconstitucionalidad busca la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados, como su concordancia con las normas y principios del derecho internacional o comunitario vigentes. (Voto 1319-1997). Sin embargo, la Sala al verse ante casos concretos de revisión de actos políticos, no ha expuesto de manera clara y unívoca su competencia contralora. Por ejemplo, en el caso por un recurso de amparo en el 2006 contra una decisión propia de las relaciones internacionales, la Sala expuso: A contrario de lo que sostiene el recurrente, la decisión de ubicar una sede diplomática en un determinado país, constituye un asunto de discrecionalidad política y de gobierno de los órganos constitucionales encargados de las relaciones diplomáticas e internacionales, a saber: el Poder Ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 12 de la Constitución Política. En consecuencia, se trata de un asunto librado a la soberanía bilateral de los Estados implicados, conforme a lo estableció en -195- los artículos 2 y 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Relaciones Diplomáticas, suscrita en Viena el dieciocho de abril de mil novecientos sesenta y uno, que no tiene la virtud de causar una amenaza o una violación a derechos fundamentales inherentes a su condición de persona, con lo cual, resulta un asunto ajeno al ámbito de competencia de esta Sala efectuar un control constitucional sobre dicho acto de gobierno. Por lo expuesto, el amparo resulta inadmisible y así debe declararse. (Voto: 13799-2006). El voto es claro en exponer como la Sala se inhibe de conocer un acto típicamente de gobierno: el manejo de las relaciones diplomáticas con otros países en función del interés nacional; ya que este acto de gobierno es ajeno al ámbito de competencia de la Sala al no poner en peligro intereses ni derechos de los administrados. En consonancia con lo expuesto sobre la doctrina del acto institucional, efectivamente, podríamos afirmar que el manejo de las relaciones internacionales es un acto institucional, y por lo tanto, fuera del alcance de todo tipo de control jurisdiccional. Sin embargo, en otra sentencia, la Sala ante otro recurso de amparo interpuesto por un nuevo acto vinculado con el manejo de las relaciones internacionales sostuvo: En la especie, lo alegado por el recurrente no es susceptible de ser analizado a través de la vía del recurso de amparo, ya que lo impugnado no tiene la virtud de causar una amenaza o una violación a derechos fundamentales inherentes a su condición de persona, sino que por el contrario, constituyen un típico "acto de gobierno" (que el Presidente de la República y el Canciller tomen al determinación de romper relaciones diplomáticas con un Estado e iniciarlas con otro) cuya razonabilidad, proporcionalidad y apego al ordenamiento jurídico en general, debe revisarse a través de la acción de inconstitucionalidad, si fuere procedente. (Voto 8043-2007). -196- Aquí la Sala deja abierta la posibilidad de que este acto político (acto institucional) aunque no impugnable por la vía del recurso de amparo, si pueda ser revisado por la vía de la acción de inconstitucionalidad, sí esta fuera procedente, en conformidad con el propio desarrollo jurisprudencial de no dejar por fuera del control jurisdiccional ningún tipo acto, incluidos aquellos propios del actuar político, diplomático o de seguridad del Estado. 2.8.5 El control de legalidad U U Como se mencionó atrás, la doctrina sobre el acto institucional diferencia entre actos políticos, como aquellos que persiguen una finalidad superior o trascendente para el funcionamiento del Estado, distinta de la función puramente administrativa; y los actos institucionales, como aquellos propios de la organización y subsistencia del Estado. La diferencia sustancial entre estos es que los actos institucionales no producen efectos jurídicos en la esfera de los administrados y que por lo tanto, ante estos, los particulares carecen de remedios jurídicos para su control. Los actos políticos si pueden producir efectos jurídicos en la vida de los ciudadanos, y por lo tanto, serán objeto del control jurisdiccional, ya sean por la vía ordinaria o por la vía constitucional. En este sentido, el secreto de Estado, como lo ha expresado nuestra doctrina es una excepción que se justifica únicamente en circunstancias calificadas, cuando -197- por su medio de tutelen bienes y valores constitucionalmente relevantes. Por su parte, las materias propias del secreto son la seguridad y la defensa de la Nación, y las relaciones internacionales en curso. Al ser una excepción al derecho de acceso a información pública, el secreto debe ser interpretado y aplicado de manera restrictiva. Por su parte, esta interpretación y aplicación recae en distintos órganos del Estado: su definición por parte de la Asamblea Legislativa, ya que al ser es reserva de ley, es la única legitimada para fijar las materias susceptibles de ser clasificadas como secretas; por otra parte, el órgano jurisdiccional, también tendrá labor de interpretación en el momento de controlar que la información que se ha secretizado responda efectivamente a lo establecido por la la propia jurisprudencia. En lo referente a la aplicación, esta es propia del poder ejecutivo, que a través de la formalidad de la clasificación, decide qué información será puesta a resguardo del público. Desde esta tesitura, afirmo, que aunque efectivamente la jurisprudencia costarricense se abstiene de revisar por vía ordinaria los actos políticos, en el caso del secreto de Estado, cuando ha nacido a partir de un acto formal del poder ejecutivo, aquellos que se vean perjudicados en sus intereses o derechos, tendrán derecho al control de legalidad. Antes de seguir en esta línea de pensamiento, es importante exponer qué es el control de legalidad, lo que se hará en el siguiente apartado. -198- 2.8.5.1 Concepto del control de legalidad Siguiendo a Romero Pérez (2002), quien expone que el sistema administrativo, jurídicamente expuesto, parte de la suposición de que la actividad de la administración pública es conforme a Derecho, y en ese sentido, se supone la legalidad de la actividad de la administración. Lo que se pone en juego es la capacidad para efectuar el control de la legalidad administrativa a cargo de los agentes públicos, operadores del derecho y jueces en sentido amplio. Por su parte, el jurista argentino Héctor Escola expone qué entiende por control de legalidad o control administrativo: El control administrativo, como es sabido, puede adoptar distintas formas y modalidades. Según el órgano que actúa se lo divide en parlamentario, administrativo o jurisdiccional; según su objeto se los distingue en control de legalidad, de oportunidad, de moralidad, etc.; según la oportunidad en que se ejerce, se lo clasifica en preventivo o represivo; según la forma en que se promueve, se lo divide en control de oficio o a instancia de parte; etc. Pero en todos los casos, el objeto de ese control es siempre el mismo, o sea, llegar a determinar si la actividad controlada se ajusta o no al sistema normativo que la rige. El control administrativo no es, entonces sino una actividad que procura mantener la invulnerabilidad de la norma jurídica, asegurando su vigencia y disponiendo lo necesario para que la juridicidad se mantenga y no sea afectada por la arbitrariedad o la injusticia. (Escola, 1981: Pág.250). Los conceptos que se pueden correlacionar con el control de legalidad son: legalidad, discrecionalidad, arbitrariedad y oportunidad. -199- a) Legalidad: cumplimiento de la actividad administrativa con el ordenamiento jurídico. b) Discrecionalidad: actividad del Estado facultada por el ordenamiento jurídico. Como bien lo expresa Ortiz, la discrecionalidad consiste en la elección de los elementos no regulados del acto administrativo, según un criterio subjetivo e individualizado, pero jurídicamente aceptable, desde el punto de vista de su adaptación al fin. Ello implica dos operaciones importantes: 1. La ponderación de los intereses públicos en juego frente a una situación de hecho, para determinar el fin del acto y la mejor forma posible de satisfacerlos en relación con los demás intereses y, eventualmente, para no hacer nada y abstenerse. 2. La elección de una configuración determinada del motivo y/o del contenido del acto, dejados en blanco por la ley, como medios para logar el fin perseguido, si se opta por actuar. Como la ley no puede preverlo todo, ni tener en cuanta todas las circunstancias, la Administración queda facultada para actuar siempre dentro del marco del total ordenamiento jurídico, aplicando criterios de discrecionalidad. Tal como lo afirma Hippel F. Von: -200- Así la discrecionalidad es la libertad –jurídicamente tutelada- del Estado (en sentido laxo) para determinar y decidir su conducta imperativa frente a dos sujetos en cuanto a los aspectos de esa conducta no regulados por la ley. (En: Romero, 2002: Pág. 72). c) Arbitrariedad: se trata de la conducta del Estado (en sentido amplio) contraria a la ley, ya sea por desviación de poder o por exceso de poder. Es decir, la actividad pública no cumple con los fines asignados a ella, sino que se desvía de éstos o va más allá de lo facultado por el ordenamiento jurídico. d) Oportunidad: Si la discrecionalidad es la libertad dejada de la Administración Pública de seleccionar y producir los elementos materiales del acto administrativo que no han regulado ni la y ni la jurisprudencia; “la oportunidad, es la adecuación del acto a su fin; es decir, la aptitud del acto para efectuar el fin legal que debe cumplir, en función de su motivo y/o de su contenido discrecionales (sic). Aplicando las reglas o criterios de la oportunidad, puntualiza Ortiz, se logra esa adecuación del motivo y/o del contenido discrecionales (sic) al fin del acto”. (Romero Pérez, 2002: Pág. 73). e) Tales criterios o reglas, también se conocen como pautas de la prudencia o de la sana administración. Ello conlleva el deber de buena administración. (Romero Pérez, 2002). -201- 2.8.5.2 El control sobre la discrecionalidad El control sobre el poder discrecional no sólo se da mediante los elementos reglados del acto discrecional, por la finalidad de la actividad del Estado, sino también, y en forma más sustancial, mediante el control de los hechos determinantes y por medio de los principios generales del derecho, además de la correlación entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados. 2.8.5.3 Control de los hechos determinantes Se trata del control sobre los hechos reales (el factum propio de la realidad) sobre, o a partir de los cuales la Administración afirma su actuación o potestad discrecional. Se analizan los hechos de la realidad, los cuales son (en cuanto que efectivamente se han producido) o, no son, (en cuanto a que no existen). Los hechos de la realidad no pueden ser inventados por la Administración, para darle fundamento a actos discrecionales. 2.8.5.4 Los conceptos jurídicos indeterminados Están presentes en todo el derecho y sus correspondientes ramas, incluida la política (democracia, libertad, secreto de Estado, etc.). En estos conceptos existe -202- un deber de indagar acerca de su contenido, en el contexto del determinado discurso. Se debe situar históricamente el concepto indeterminado, pero también sociológicamente y culturalmente. Cuando la administración argumenta que actuó discrecionalmente por causa de utilidad pública o interés público, lo que produce es investigar acerca de si existió realmente esa “utilidad pública” o al contrario, si fue sólo un argumento para darle cabida a la arbitrariedad del Estado. El control mediante esos conceptos radica en el hecho de que el juez pueda comprobar si la argüida “utilidad pública” (para el caso del secreto, la tutela de bienes y valores constitucionalmente relevantes) fue arbitraria o legalmente esgrimida por la Administración. La discrecionalidad, legalmente amparada, implica que se debe hacer buen y legal uso de dichos conceptos. Es decir, actuar por razones de “orden público”, cuando en realidad se comprueba que ese “orden” está en peligro. 2.8.5.5 Principios generales del derecho Ejemplos de tales principios son: igualdad, libertad, equidad. Estos principios resumen las ideas jurídicas dominantes en una época y lugar determinados, con la experiencia cotidiana que una sociedad dada tiene de ellos. -203- Sabiendo que el Ordenamiento Jurídico está formado por la “ley escrita y no escrita” (artículos 7 y 8 de la ley de la Administración Pública), formando lo que se ha dado en llamar el “bloque de legalidad”, tenemos que los principios generales del derecho integran ese bloque y ese ordenamiento. Forman parte de él. De este modo, el juez pasa a ser un defensor del ordenamiento jurídico y no un mero aplicador de la letra muerta de la Ley (aplicación mecánica y gramatical del texto de la norma jurídica). La apelación al uso de tales principios es fundamental en el derecho administrativo; de ahí el papel significativo de la jurisprudencia en defensa del Estado de Derecho y de la legalidad. Se torna vital el control de la discrecionalidad de la Administración, mediante dichos principios (sana administración, probidad en el uso de los fondos públicos, etc.) en manos del juez, no sólo aplicando los principios de irracionalidad manifiesta, ilogicidad factual, proporcionalidad de los medios empleados a los fines establecidos, naturaleza de las cosas, sino también los de buena fe, igualdad financiera equitativa en los contratos administrativo, por ejemplo. Los grandes principios de libertad e igualdad jurídicas son, entre otros, límites importantes a la citada discrecionalidad de la Administración y gravitan, esencialmente, frente a la arbitrariedad del Estado. -204- 2.8.6 Propuesta del control de legalidad del secreto de Estado U U Establecido qué se entiende por control de legalidad, se expone –a manera de interpretación extensiva- que conforme a lo establecido en el nuevo Código Contencioso Administrativo, el secreto de Estado podría ser objeto de control por esta vía. Veamos lo que dice la norma: ARTÍCULO 3.La Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda no conocerá las pretensiones siguientes: a) Las relacionadas con la conducta de la Administración Pública en materia de relaciones de empleo público, las cuales serán de conocimiento de la jurisdicción laboral. b) Las concernientes a los actos de relación entre los Poderes del Estado o con motivo de las relaciones internacionales, sin perjuicio de las indemnizaciones procedentes, cuya determinación corresponderá a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En lo que concierne, en el inciso b) la norma es clara en dejar por fuera de la jurisdicción contencioso-administrativa los actos de relación entre los poderes del Estado, o sea, aquellos actos que por ley impone distintas formas de vinculación de unos con los otros, por ejemplo: el nombramiento de magistrados de las distintas Salas de la Corte Suprema de Justicia por parte de la Asamblea Legislativa, el informe que rinde el Presidente de la República cada primero de mayo en la Asamblea Legislativa, la convocatoria a sesiones extraordinarias por parte del poder ejecutivo a la Asamblea Legislativa, entre otros. -205- Se trae de nuevo, la diferencia que la doctrina argentina (Cassagne) hace entre actos institucionales, y actos de gobierno. El artículo 3 inciso b) se inhibe de conocer típicos actos institucionales, no actos de gobierno. El secreto de Estado como acto de gobierno, es un acto discrecional propio del poder ejecutivo, que al ser una excepción al derecho de acceso a la información afecta a los particulares en ese derecho, por lo que tanto la discrecionalidad del acto de clasificación de información, pueden ser objeto del control de legalidad por parte de los juzgadores. En este sentido es necesario volver la resolución de la Procuraduría General de la República C-039-85 del 21 de febrero de 1985, pedida por la Dirección de Migración, sobre la posibilidad de control de legalidad el acto que deniega la apertura de expedientes para trámite de residencia. Aquí se cita la opinión del jurista Ortiz Ortiz, que expone como actos constitucionales los actos de seguridad interna y externa, y al respecto dice: Cuentan en este concepto la declaratoria del estado de defensa nacional (Arts. 121 Inc. 6 y 147 Inc. 1) la suspensión de garantías (art. 121 Inc. 4), así como todas las medidas extraordinarias de seguridad que pueda adoptar durante el estado de emergencia siempre que sean de alcance general o al menos no lesivas inmediata y directamente de los derechos e intereses de particulares determinados (en cuya hipótesis desaparecería ipso facto su inimpugnabilidad jurisdiccional). (En: PGR, C-039-85). A partir de esto la Procuraduría expresa: De lo hasta aquí expuesto no podemos inferir que la negativa a abrir expediente para el trámite de residencia sea un acto que podamos -206- considerar meramente político o de gobierno, dentro de la categoría de actos constitucionales o institucionales. Es claro que esta denegatoria afecta la esfera de derechos o intereses del particular, de ahí que sea susceptible de revisión. (PGR, C-039-85) La equivalencia que se pueda hacer entre la denegatoria de información en este caso y en los casos donde se arguye secreto de Estado, no puede obviarse por el autor. Evidentemente, aunque las primeras tienen que ver con materia de carácter confidencial (art. 24 constitucional) y el secreto es una excepción al acceso a la información constitucionalmente establecida (art. 30 constitucional), en los dos casos se afectan derechos e intereses de los particulares, y por lo tanto, son susceptibles de revisión. Como se expuso arriba, el control de legalidad lo que busca es mantener la invulnerabilidad de la norma jurídica, asegurando su vigencia y disponiendo lo necesario para que la juridicidad se mantenga y no sea afectada por la arbitrariedad o la injusticia. (Escola, 1981). En ese sentido, la vía contencioso administrativa podría examinar la discrecionalidad y la oportunidad del acto clasificatorio de secreto de la información, por medio de la ponderación de los intereses públicos en juego frente a una situación de hecho, para determinar el fin del acto. Todo a la luz de la excepcionalidad que significa el uso del secreto, dado su carácter de límite al derecho de acceso a la información pública, y además, teniendo como norte los principios generales que están en la base del Estado Social de Derecho: la libertad, la justicia y el bien común. -207- La misma Ley General de Administración Pública expresa cuáles son los límites a la discrecionalidad, y que tendrán el control de legalidad previsto. Así lo establecen los artículos 15 al 17: Artículo 15.1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable. 2. El juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites. Artículo 16.1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o convivencia. 2. El juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad. Artículo 17.La discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular frente a ella, salvo texto en contrario. El Dr. Brewer Carías al hacer una reflexión sobre el control de la discrecionalidad de los actos expone: La consecuencia fundamental de la consagración expresa de límites al poder discrecional es la posibilidad de que los mismos puedan ser controlados por el Juez, pues el control de la legalidad no sólo abarca los aspectos reglados del acto discrecional, sino que también se ejerce, conforme lo señala el artículo 15, párrafo 2°, "Sobre la observancia de sus límites". Por ello, conforme al artículo 16, párrafo 2°, el Juez puede controlar la conformidad con las reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera el control de legalidad, lo cual es válido principalmente en relación a la discrecionalidad técnica, a la lógica y a la conveniencia. (Brewer Carías, 1981: Págs. 52 y 53). -208- En lo que respecta a este trabajo, el actor político que legítimamente (en este caso únicamente el Presidente de la República y el respectivo Ministro) secretiza la información, tendrá que demostrar que el acto clasificatorio se justifica por fines constitucionalmente relevantes, mayores que la vulneración al derecho de acceso a la información. De igual manera, se tendrá que demostrar que el acto clasificatorio era el único que podría haberse usado como medio para conseguir el fin deseado, y que por lo tanto la excepcionalidad era necesaria. El autor de este trabajo reconoce que la propuesta apuntada es osada, incluso que va más allá de lo que se acepta en el sistema de justicia costarricense. Sin embargo, destacados juristas costarricenses han externado la necesidad de regular el secreto de Estado por esta vía. Por ejemplo, se trae nuevamente al jurista Manrique Jiménez, a la postre uno de los redactores del nuevo Código Contencioso Administrativo, que en un artículo en prensa expuso: No caben las excusas. El artículo 30 constitucional excepciona los secretos de Estado para el libre acceso a la información pública. Estos secretos a su vez deben incluirse en el principio de reserva legal, por dos razones: a) por relacionarse con el régimen de los derechos fundamentales, y b) por la necesaria puntualización de su contenido, como derivación de la abstracción constitucional. No caben así las excusas reglamentarias ni los ocurrentes subjetivismos. En cuanto a los actos políticos, el vigente Código Procesal Contencioso Administrativo sigue en esencia lo que dispuso el artículo 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, muy distinto de lo que se preceptuó en España con su Ley Reguladora (artículo 2, a) –entre las pocas innovaciones sustanciales– que desconoció la inmunidad de tales actos, frente a actuaciones violatorias de los derechos fundamentales y ante los elementos reglados del acto. Así, el juez ordinario, y no ya solo el constitucional, tiene amplio margen de fiscalización de los actos políticos, y -209- no ya solo por el despliegue de sus efectos. (http://www.nacion.com/ln_ee/2008/febrero/13/opinion1422942.html) HU UH Como se observa el Dr. Jiménez expone el necesario control de legalidad de los actos de gobierno –y hablaba específicamente de secretos de Estado-, más allá del aceptado control de constitucionalidad, ya sea por el recurso de amparo o por medio de la acción de inconstitucionalidad. Se fundamenta en lo siguiente: Para evitar violaciones. Sin embargo, creo, debe darse la interpretación laxa del referido Código, para no privilegiar los actos políticos que violen los elementos reglados del acto y (o) quebranten los derechos fundamentales, por varias razones: A) En un Estado de derecho no deben aceptarse los actos ilegítimos aunque sean actos políticos. B) Algunos derechos fundamentales son irrenunciables. Así, un acto político que violente tales derechos, tendría beneficio de control, aun siendo acto de gobierno o de competencia administrativa. Sería desproporcionado tener por irrenunciables los derechos y, a su vez, permitir la previa renuncia judicial para su defensa, protección y restitución en caso de amenaza o violación. La irrenunciabilidad del disfrute, no debe posibilitar la renuncia contralora de orden jurisdiccional. Al fin, la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental. C) El Código, como legislación subordinada a la Constitución y a los tratados, no debe dispensar el control judicial ante actos políticos violatorios de tales derechos, que incluyen a los derechos subjetivos públicos, oponibles al poder público. La exclusión judicial deviene en perjuicio del artículo 49 constitucional. D) El Código se inclinó, como eje rector, por el proceso subjetivo para la defensa de los intereses y derechos, por lo que la exclusión contralora ante actos políticos vejatorios de los derechos fundamentales contradice su naturaleza y fin reguladores. E) No es aceptable que, en este siglo, un Estado de derecho privilegie todavía actuaciones estatales sin control frente a violaciones de derechos fundamentales, que son consustanciales a su organización y contenido. U U Se impone, entonces, el control cruzado de ambas jurisdicciones, sin que la Constitución privilegie la jurisdicción constitucional en perjuicio de la otra. Por el contrario, su proclama defensiva está precisamente en el citado artículo 49, que da nacimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa. (Lo subrayado no es del original). (http://www.nacion.com/ln_ee/2008/febrero/13/opinion1422942.html). HU UH -210- Incluso, más allá, el propio Dr. Piza Escalante, al hacer referencia a la Ley General de la Administración Pública y a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, afirma que el concepto de “acto político o de gobierno” ya ha desaparecido de la legislación costarricense, tal y como se evidenció en la norma que se hizo referencia del Código Procesal Contencioso Administrativo. Al respecto apunta el recordado jurista: … ni en la Ley General de la Administración Pública -1978- ni en la de la Jurisdicción Constitucional -1989- se mencionan siquiera, y en esta última más bien su exclusión, contemplaba originalmente en el proyecto de la Corte Suprema de Justicia, se eliminó expresamente del texto definitivo de la Ley, lo cual confirma que en el ordenamiento costarricense ya no hay “actos políticos” o “de gobierno” en el sentido expuesto… a pesar de que todavía una mayoría de la Sala Constitucional, a contrapelo de lo expuesto, continúa manteniendo cierta supervivencia de potestades arbitrarias –no sujetas a los límites de la discrecionalidad, a la necesidad de una motivación objetiva y comprobable o, sobre todo, al contralor jurisdiccional (…). (Piza, 1993: Pág. 45). No pudiendo este autor más que adherirse a lo expuesto, no haré más que reforzar lo que anteriormente he dicho sobre el particular acto de gobierno que es el secreto de Estado. La secretización de información (el acto clasificatorio) es una decisión de carácter político por parte del Poder Ejecutivo, que por su excepcionalidad debe usarse solamente en casos reducidos y cuando no es posible conseguir el fin buscado por otros medios. El secreto de Estado es una excepción al disfrute del derecho a la información pública, en otras palabras, es un acto que vulnera derechos fundamentales (recordemos que el derecho de acceso es un derecho instrumental) y por lo tanto, debe ser sujeto de control –la materia y la forma- por parte del contralor de legalidad y del contralor de constitucionalidad. -211- 2.9 EL CONTROL JUDICIAL DEL SECRETO DE ESTADO Los artículos 9 y 154 constitucionales, establecen el principio de independencia del Poder Judicial en nuestro país. Desde el punto de vista del principio de separación de poderes, significa que el orden jurisdiccional no se encuentra subordinado ni a la Asamblea Legislativa, ni al Poder Ejecutivo. Aunque el Poder S S Judicial no participar en el ejercicio de la potestad de gobierno, sí puede validamente interferir en ella cuando ejerce la jurisdicción constitucional y la jurisdicción contencioso administrativa. En ese sentido, el Poder Ejecutivo, está sometido a los tribunales, pues sus actos pueden ser recurridos ante ellos no sólo por razones de ilegalidad (por medio de la vía contencioso administrativa), si no también por motivos de constitucionalidad, ya sea a través de los recursos de habeas corpus, el recurso de amparo o el recurso de inconstitucionalidad. El principio constitucional de la exclusividad o reserva de la jurisdicción en el ejercicio de la función jurisdiccional, está establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 153: Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso - administrativas, así como de las otras que establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario. -212- Esta norma se complementa con lo que establecen los artículos 10 y 48 de la misma Constitución Política, lo cuales le dan a la Sala Constitucional el conocimiento de los recursos ya citados: habeas corpus, ampara y las cuestiones de constitucionalidad, y la resolución de conflictos de competencia constitucional entre los órganos del Estado. De la misma manera, el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública establece el principio de legalidad al que está sujeta la Administración: 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa. El principio de legalidad enmarca los límites en los que la administración está posibilitada de actuar, además establece la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa como vía de control de legalidad. En este apartado, se establecerán los mecanismos de control jurisdiccional, que junto con el control de legalidad presentado en el apartado anterior, el autor propone para limitar el uso y el abuso del secreto de Estado. Como se ha visto, la misma Sala Constitucional ha echado de menos una normativa específica de la figura del secreto de Estado, esta ausencia a ocasionado -según la Sala- “incertidumbre” y especialmente, su utilización de S -213- S coyuntural y por medio de decretos por parte del Poder Ejecutivo. De igual manera, en muchos casos los funcionarios públicos sin que medie decreto que clasifique la información, utilizan el recurso del secreto de Estado como pretexto para ocultar información o como mecanismo de impunidad frente a hechos ilegales. De allí la necesidad de que el secreto de Estado pueda ser controlado por medio de las vías jurisdiccionales establecidas, como lo expresa el Dr. Morales Arroyo: El uso incontrolado del secreto de Estado por parte del ejecutivo hace peligrar los postulados del Estado de Derecho, partiendo de lo difícil que puede ser comprobar si los actos realizados al amparo de lo oculto se ajustan o no al ordenamiento jurídico y a las facultades que constitucionalmente se le dan. Esta imposibilidad de controlar se hace especialmente difícil para los órganos jurisdiccionales, en su misión de mantener la administración en las fronteras de la legalidad. (Morales, 1996: Pág. 322). De igual manera, Revenga establece: El secreto de Estado no puede alzarse como una barrera que impida al Poder Judicial asomarse a ámbito alguno del espacio público en el desempeño de los cometidos que le son propios. Dígase lo que se diga, el Estado constitucional se funda hoy en una razón de derechos cada vez más internacionalizada, frente a la cual no puede valer imperio de ley, por democrática que ésta pretenda ser, conculcadora de un contenido mínimo de salvaguarda. (Revenga, 1998: Pág. 61). La necesidad de que el secreto de Estado sea controlado por parte de la los jueces se convierte de esta manera en garantía de límites en su uso, y especialmente en la garantía de reparo ante las violaciones a los derechos fundamentales y ante los actos de corrupción que se cometen a la sombra de la -214- opacidad y del claustro con que los poderes ejecutivos manejan temas e informaciones frente -ya no sólo- a la ciudadanía, sino frente a los demás poderes del Estado, que en ultima instancia serán los controladores de la actividad gubernamental 43 . TPF FPT Nuevamente, lo que resultaría incompatible con la democracia no es que haya secretos, sino que estos escapen a la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control, que sólo serviría para poner en peligro los intereses del Estado concretados de modo general en la defensa y la seguridad 44 . TPF FPT El control judicial de los secretos de Estado se ha visto como una necesidad por parte de aquellos que propugnan por una mayor transparencia en las acciones del gobierno, además, la experiencia latinoamericana ha enseñado como el secreto 43 En medio de la redacción final de este trabajo, la administración Arias Sánchez (2006-2010) se vio envuelta en un escándalo por el uso discrecional de dos millones de dólares que fueron donados por el Banco Interamericano de Integración Económica para pago de consultorías. Más allá de la legalidad y la necesidad en el uso de los fondos, el manejo secreto que se dio a los hechos antes y posteriormente a que la prensa diera a conocer esta información, la respuesta del Ejecutivo fue una muestra de la manera poco transparente en la forma de gobernar y además, de la descalificación que se hace del control político y ciudadano. (Para referencias hemerográficas sobre estos asuntos, ver nota al pie de página N. 32 de este trabajo). TP PT TP 44 Este es el caso de la Dirección de Inteligencia y Seguridad (DIS), que al no tener ningún tipo de control sobre sus actos y al ampararse en que toda la información que obtiene es confidencial (no secreta), o en dado caso secreta (art. 16 Ley General de la Policía), está al margen del control permanente en los ámbitos político y jurisdiccional. Un ejemplo de esta situación, fue la descoordinación que esta dependencia ha tenido con el Ministerio Público en el caso se conoció como el de “los vínculos políticos las FARC. El mismo Fiscal General se quejó de que la DIS a pesar de contar con información sobre la presencia de personas vinculadas a este grupo en territorio nacional, y habiendo de por medio posibles delitos, no trasladó la información de inteligencia que había recabado. Más allá, se denunció que se dedicó a recabar información para la inteligencia política, que incluso fue usada como parte de la campaña de los grupos a favor del Si, en el Referéndum para aprobar el TLC con Estados Unidos. (Ver: Semanario Universidad, Ediciones N. 1757 y N. 1758). PT -215- sido utilizado como un recurso más de control político, como medio contrainsurgente y como recurso de impunidad. Las violaciones a los derechos humanos y la corrupción política ven como aliados a la opacidad y el secreto en el manejo de la cosa pública. La democracia, para ser llamada tal cual, requiriere más que formalidades- expresiones legales de control y autocontrol. La garantía de control jurisdiccional del secreto de Estado, más que una aspiración, debe convertirse en una expresión de madurez política en una sociedad, sin embargo y desgraciadamente, muy pocos países cuentan con una normativa expresa que abarque todos los aspectos que componen esta figura, que aunque llena de controversia, persiste en nuestras democracias. Como lo expone este autor español: Muy diferente es la situación del Poder Judicial que, al menos desde una interpretación muy simplista de la normativa existente sobre la materia, aparece inerme y desprovisto de la instrumentación adecuada para controlar el uso y el abuso que el Ejecutivo haga de los secretos, en aquellos casos en que un cierto control es absolutamente necesario para investigar y enjuiciar una activada delictiva desarrollada en los espacios de clausura del poder o en sus aledaños. (Movilla, 1995: Pág. 56) La relación entre los particulares que solicitan información acerca de actos de gobierno y los órganos del Estado está sujeta a las siguientes características: a) la regla general de la publicidad de los actos de gobierno y el libre acceso de las personas a la información; b) este derecho está sometido a las limitaciones específicas contenidas en la Constitución Política; c) la decisión administrativa, acerca de los presupuestos que permiten determinar que se trata de uno de los supuestos de limitación legítima al principio de publicidad, debe estar regulada -216- legislativamente; y d) en caso de discrepancia entre el particular y el órgano estatal que califica la información como secreta, el particular tiene el derecho a obtener el control judicial de la decisión administrativa. (Bovino y Maier, 1999: Pág. 17). 2.9.1 El control jurisdiccional del secreto de estado en Costa Rica U U En nuestro país el secreto de Estado, como excepción al derecho de acceso a la información pública, ha sido controlado vía constitucional en desde dos vertientes: el recurso de amparo y la acción de inconstitucionalidad. Con la reforma a la Constitución Política en 1989 se creó una jurisdicción constitucional concentrada, la cual se le atribuyó a una Sala especializada que forma parte del Poder Judicial. La propia Sala Constitucional ha expuesto el objeto de esta jurisdicción: El objeto de la jurisdicción constitucional es el de garantizar la supremacía de las normas y principios de la constitución, especialmente, de las libertades y derechos humanos en ella consagrados y hacerlas exigibles en sí mismas con rango preferente sobre todas las demás. (Voto 139-1994). -217- 2.9.2 La protección del derecho de acceso a la información vía recurso U de amparo U En el caso del recurso de amparo, este ha servido para garantizar precisamente el derecho de acceso a la información pública, cuando no media clasificación de la información como secreta, o sea, cuando el funcionario público por negligencia o por simple ocultamiento de la información (mutuo propio) niega el acceso a los administrados. Es así como lo establece el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional: El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refiere esta Ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus. Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos. De igual manera, la misma Sala establece el objeto del amparo, así como el carácter subjetivo que este recurso tiene: Como puede observarse, la legitimación en este tipo de recurso no es de carácter objetivo, en el sentido de que se permita por esta vía controlar la validez abstracta de cualquier disposición de la Administración Pública. Muy por el contrario, éste es un recurso subjetivo, en cuanto sirve para la tutela de derechos fundamentales consagrados tanto a nivel constitucional como del Derecho Internacional vigente en la República. La legitimación, en consecuencia, en la acción de amparo, se mide por el perjuicio o la lesión infringida al accionante, o de la persona en favor de la cual se promovió el recurso, y no a cualquier individuo por el simple interés a la legalidad. (Voto 363-91) -218- El recurso de amparo garantiza la vigencia de los derechos y libertades, en este caso, el de acceso a la información pública que señala el artículo 30 constitucional. De igual manera, el artículo 32 de la misma Ley de la Jurisdicción Constitucional, establece que en casos referidos al derecho de petición (en relación directa con el de acceso a la información) el legislador estableció que se produce la violación después de diez días de que no ha sido atendida la solicitud promovida ante la administración. Veamos: Artículo 32: Cuando el amparo se refiera al derecho de petición y de obtener pronta resolución, establecido en el artículo 27 de la Constitución Política, y no hubiere plazo señalado para contestar, se entenderá que la violación se produce una vez transcurridos diez días hábiles desde la fecha en que fue presentada la solicitud en la oficina administrativa, sin perjuicio de que, en la decisión del recurso, se aprecien las razones que se aduzcan para considerar insuficiente ese plazo, atendidas las circunstancias y la índole del asunto. La Sala Constitucional ha acogido ampliamente los recursos de amparo interpuestos por los administrados que ven socavado su derecho de acceso a la información, y de manera reiterada ha expresado la Sentencia que hemos venido utilizando en este trabajo (Voto 136-2003), para fundamentar el derecho que tienen todos los administrados de obtener la información que está en poder de la administración. De igual manera, ha expuesto que la Administración por medio de sus funcionarios, que tienen el deber de permitir y facilitar el acceso a la información de la que es depositaria. En ese sentido es importante traer a colación algunos criterios brindados por la Sala Constitucional en las resoluciones a los recursos de amparo interpuestos por denegación de información pública: -219- I.- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. II.- EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El ordinal 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los "departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público", derecho fundamental que en la doctrina se ha denominado derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin embargo, la denominación más acertada es la de derecho de acceso a la información administrativa, puesto que, el acceso a los soportes materiales o virtuales de las administraciones públicas es el instrumento o mecanismo para alcanzar el fin propuesto que consiste en que los administrados se impongan de la información que detentan aquéllas. El contenido del derecho de acceso a la información administrativa es verdaderamente amplio y se compone de un haz de facultades en cabeza de la persona que lo ejerce tales como las siguientes: a) acceso a los departamentos, dependencias, oficinas y edificios públicos; b) acceso a los archivos, registros, expedientes y documentos físicos o automatizados – bases de datos ficheros-; c) facultad del administrado de conocer los datos personales o nominativos almacenados que le afecten de alguna forma, d) facultad del administrado de rectificar o eliminar esos datos si son erróneos, incorrectos o falsos; e) derecho de conocer el contenido de los documentos y expedientes físicos o virtuales y f) derecho de obtener, a su costo, certificaciones o copias de los mismos. Este derecho no ha sido desarrollado legislativamente de forma sistemática y coherente, lo cual constituye una seria y grave laguna de nuestro ordenamiento jurídico que se ha prolongado en el tiempo por más de cincuenta años desde la vigencia del texto constitucional. IV.- SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El sujeto activo del derecho consagrado en el artículo 30 de la Carta Magna lo es toda persona o todo administrado, por lo que el propósito del constituyente fue reducir a su mínima expresión el secreto administrativo y ampliar la transparencia y publicidad administrativas… En lo tocante a los sujetos pasivos del derecho de acceso a la información administrativa, debe tomarse en consideración que el numeral 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los "departamentos administrativos", con lo que serán sujetos pasivos todos los entes públicos y sus órganos (...). (Voto 136-2003). -220- Estas tesis, que se repiten una y otra vez en los votos de la Sala Constitucional, establece el marco doctrinal por medio del cual los funcionarios públicos deben regirse con respecto a su deber de suministrar información de interés público. En ese sentido, cuando los administrados se han topado con la “barrera del secreto de Estado”, que no es más que una excusa para ocultar la información requerida, la Sala ha sido firme, e invariablemente ha expuesto que el secreto de Estado es un recurso excepcional que únicamente se justifica para la protección de bienes y valores constitucionalmente relevantes, y por supuesto, bajo circunstancias calificadas. Los ejemplos son abundantes, pero se muestran extractos de los Votos 858-1990 y 5037-1998, donde la Sala establece claramente que si no media el secreto de Estado explícitamente clasificado, no cabe la restricción a la información: … que no se trate de un Secreto de Estado. Desde luego el segundo supuesto -para los efectos del recurso- queda descartado, toda vez que éste solamente se refiere a asuntos de seguridad, de defensa o de relaciones exteriores de la Nación”. (Voto 858-1990). (Lo subrayado no es del original). T T U U “Lo cierto es que el reclamante no ha obtenido aún los documentos solicitados, por lo que se debe tener por violentado el artículo 30 de la Constitución Política, que garantiza a toda persona a obtener información sobre la actividad de un funcionario en el desempeño de sus funciones, así como sobre cualquier documento que se encuentre en los departamentos administrativos, sea de interés público y no haya sido calificado como Secreto de Estado. (Voto 5037-1998). (Lo subrayado no es del original). U UT UT U Por otra parte, la misma Sala también ha protegido aquella información que por su calidad no puede ser pública, especialmente por razones de confidencialidad, sustentada en el artículo 24 constitucional. Vemos dos ejemplos: -221- ... el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información de asuntos de interés público, no da derecho a cualquier persona a obtener información confidencial o de importancia vital para el Estado y privada de otras. Los artículos 272, 273, 274 de la Ley General de la Administración Pública que desarrollan esos principios constitucionales, claramente excluyen los Secretos de Estado y la información confidencial o privada de las partes de un expediente administrativo (…). (Voto 24501992). T T “Estima la Sala que el derecho de petición y pronta resolución y de libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información de asuntos de interés público garantizados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política no dan derecho a cualquier persona a obtener información confidencial o de importancia vital parta el estado y privada de otras. Los artículos 272, 273 y 274 de la Ley General de Administración Pública que desarrollan esos Principios Constitucionales, claramente excluyen los secretos de estado a la información confidencial o privada de las partes de un expediente administrativo. En el presente caso los recurrentes querían estudiar expedientes administrativos relacionados a permisos de funcionamientos de juegos de azar en trámite ante la Gobernación de San José, por lo que la información confidencial de los petentes no estaba ni está a su alcance. (Voto 2450-1992). El recurso de amparo –se reitera- ha sido utilizado por los administrados para proteger el derecho de Acceso a la Información, cuando los funcionarios públicos han denegado esta información, poniendo en muchos casos como pretexto que la información requerida es secreto de Estado, y por lo tanto, se exceptúa del escrutinio público. -222- 2.9.3 La acción de inconstitucionalidad como contralora del secreto de U Estado U En nuestro país el recurso del secreto de Estado ha sido utilizado de hecho, eso significa, que los funcionarios públicos (cualquiera que sea su rango) han esgrimido el secreto para ocultar información, sin mediar clasificación expresa. Por su parte, como hemos visto, el Poder Ejecutivo ha clasificado información como secreto de Estado vía Decreto Ejecutivo sólo en tres ocasiones: 1. En 1983, el Presidente Luis Alberto Monge clasifica información sobre la crisis del sector agropecuario (no se tiene número de Decreto). Este se viene abajo a partir de un recurso de amparo interpuesto por el diputado Aguillar Bulgarelli ante la Sala Primera. Debe recordarse que en aquel momento no existía la Sala Constitucional. 2. El Decreto Ejecutivo N. 17555 del 8 de mayo de 1987, donde se declara secreto de Estado la documentación del juicio contra Nicaragua. 3. El Decreto Ejecutivo N. 25127 del 30 de abril de 1996, que declara secreto de Estado los archivos, registro de vehículos y el arsenal nacional. Este luego fue atacado por medio de dos acciones de inconstitucionalidad que no prosperaron por incumplir la formalidad establecida en la Ley de la Jurisdicción -223- Constitucional. Luego el mismo Pode Ejecutivo por medio de dos decretos (y después de una gran presión pública) deroga primero que clasificaba esa información. Es el artículo 10 de nuestra Constitución Política, el que establece la jurisdicción constitucional: Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determine la ley. Por otra parte, tal y como lo refiere el artículo 139 inciso) 3 constitucional, el Poder Ejecutivo propiamente dicho (Presidente de la República junto con el Ministro de Gobierno del ramo) tendrá potestad reglamentaria 45 , al exponer que podrá TPF FPT “sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento”. De esta cuenta, la Ley General de la Administración pública en su artículo 121 expresa que los actos normativos que se establecen por medio del decreto tienen alcance general. Como se ha determinado en este trabajo (ver apartado sobre la clasificación), le corresponde al Poder Ejecutivo la clasificación de secretos de Estado, y este acto TP 45 Según Romero Pérez, citando a Hernández Valle: “La potestad reglamentaria es aquella que permite emitir, válidamente, reglamentos. Implica una función reglamentaria, que es parte de al función administrativa y por ende subordinada al principio de legalidad. En este sentido, todo reglamento, toda potestad reglamentaria, existen una norma de base que lo autorice, expresa o implícitamente”. (Romero, 2002: Pág. 150). PT -224- en particular, debe hacerse a través de la formalidad del Decreto Ejecutivo. Veamos lo que establece dos dictámenes de la Procuraduría General de la República: En cuanto a la competencia para determinar en casos concretos si existe un secreto de Estado la tiene el Poder Ejecutivo, entendido como el Presidente y el Ministro del ramo, por lo que un órgano o funcionario de rango inferior no podría declarar la existencia de un secreto. (Dictamen No. C-175-83 de 31 de mayo de 1983). T T T T La regulación del acceso a la información y de los límites al ejercicio de este derecho fundamental está reservada a la ley... Por consiguiente, para determinar que una información es confidencial o en su caso, que configura un secreto de Estado, así como las restricciones fundadas en el orden público se requiere una ley que regule el punto... La competencia del Poder Ejecutivo debe limitarse a determinar si en un caso concreto, dados los supuestos legalmente establecidos, se está en presencia de un secreto de Estado o si la restricción a la información tiene asidero en los derechos de un tercero o en el orden público, según lo dispuesto por el legislador. (Dictamen C-239-95 del 21 de noviembre de 1995). Por lo que, la forma de atacar la inconstitucionalidad de los Decretos Ejecutivos que clasifican la información es por medio de la Acción de Inconstitucionalidad. Por su parte, la Ley de la Jurisdicción Constitucional nos da los criterios de admisibilidad para la presentación de la acción de inconstitucionalidad en el artículo 73. La misma Sala expresa la naturaleza y finalidad de la acción de inconstitucionalita al establecer: En relación con lo anterior, es necesario tener en cuenta la naturaleza misma del proceso de la acción de inconstitucionalidad. En primer término, se trata de un proceso de naturaleza incidental y no de una acción directa o popular, con lo cual se quiere decir, que se requiere la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía -225- constitucional, pero de manera tal que, la acción constituya un medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de forma que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto; y únicamente por excepción es que la legislación permite el acceso directo a esta vía -presupuestos de los párrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-. Por otra parte, la finalidad de la acción de inconstitucionalidad es la determinación de la constitucionalidad de las normas sometidas al examen constitucional, de manera que si se determina su choque con el Derecho de la Constitución, se declare su anulación del ordenamiento jurídico, lo anterior para poder garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales, según el mandato constitucional artículo 10- y el legal -artículo 1° y 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- encomendado a esta Sala. (Voto 4190-1995). Para el caso del Decreto Ejecutivo que clasifica información como secreto, la acción de inconstitucionalidad procederá según lo establece el artículo 73 inciso uno de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, cuando establece: Cabrá la acción de inconstitucionalidad: a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional. Obviamente, cuando por medio del un decreto -que como norma de carácter general- se clasifique información como secreta y se considere que se violenta lo establecido en el artículo 30 constitucional (derecho de acceso a la información pública), los administrados tendrán la posibilidad de accionar este recurso, siempre y cuando se cumplan con las formalidades establecidas en la ley de la jurisdicción constitucional. En este sentido, es importante recalcar lo establecido en el artículo 75 de la misma ley, en el sentido de la necesidad de accionar siempre y cuando exista asunto pendiente de resolver en vía judicial o -226- administrativa. Esto significa, que es improcedente y rechazable de plano una acción de inconstitucionalidad que no fuera alegado como parte de un asunto previo, y donde se diluciden derechos o intereses. Como se vio, este recurso se invoca como medio razonable de amparar derechos que se consideran lesionados por medio de la promulgación o existencia de una norma de carácter general. Tal y como lo establece el mismo artículo, este asunto previo pueden ser los recursos de habeas corpus y el amparo. En este sentido, la acción de inconstitucionalidad por la promulgación de un decreto que clasifique información como secreta cabrá, cuando se haya interpuesto previamente una denuncia en vía contencioso administrativa, en la vía penal o se haya accionado la jurisdicción constitucional por medio de una recurso de amparo. Evidentemente, cabra este proceso previo cuando el administrado de manera individual vea conculcado su derecho de acceso a la información pública por el decreto cuestionado. En este caso, el legitimado activo para presentar la acción de inconstitucionalidad sería el actor en el proceso previo por violación a su derecho. Sin embargo, el legislador quiso abrir la puerta para que a partir de la “acción popular” 46 (siempre y cuando se tenga legitimación activa) pudiera también TPF FPT activarse la defensa de la constitución vía la acción de inconstitucionalidad, TP 46 En los Votos 1924-1998 y 7155-2000, la Sala Constitucional hace un análisis de la figura de la Acción Popular como legitimación activa para la presentación de la Acción de Inconstitucionalidad. Es evidente la contradicción entre ambos, por lo que el cambio que se da con el voto más reciente es que se ha aceptado. PT -227- cuando estableció que no será necesario el asunto previo, cuando “por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o sea trate de la defensa de intereses difusos 47 , o que atañen a la colectividad en su conjunto”. TPF FPT En este caso, la acción de inconstitucionalidad para decretos que clasifican información como secreto de Estado, y no habiendo proceso previo en vía judicial o administrativa, podrá ser activado cuando un administrado considera que la norma generadora del secreto viola derechos fundamentales de la colectividad, en este caso, habría que sustentar que con la restricción al derecho de acceso a la información por vía de la clasificación de una información pública, se estarían violando otros derechos, por ejemplo derechos como la salud, la educación, un medio ambiente reaccionales 48 . TPF FPT De sano, participación esta manera, y se organización, considera, en cabría fin la derechos acción de 47 Los intereses difusos nacen de una constatación práctica en la que algún grupo desea accionar el amparo de un derecho, pero sin demostrar su interés legítimo. En ese sentido, el interés difuso atañe aun grupo de personas (colectivo, pero no corporativo) que están unidos por circunstancias de hecho y por lo tanto, cualquiera puede reclamar la titularidad del interés. Los intereses difusos siempre van a estar ligados con los derechos reaccionales (económicos, sociales y culturales), que apoderan al titular para accionar frente a una violación de ese derecho, ocasionada en actos u omisiones legítimas. Un interés difuso por lo tanto, se trata de la defensa de un bien o derecho de carácter colectivo que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de un grupo, clase o comunidad, sin la existencia de un vínculo jurídico determinado. TP PT TP 48 El profesor García de Enterría, ha distinguido dos tipos de derechos públicos subjetivos, por un lado los atípicos o activos, que son aquellos que incorporan pretensiones activas del administrado frente a la Administración con el objetivo de conseguir de esta una prestación patrimonial cuando se encuentra en situación de carencia, o para el respeto de ciertas titularidades jurídico-reales, o para la exigencia de vinculación a actos emanados de la propia Administración, en fin, para el respeto de una esfera de libertad formalmente definida. Frente a estos derechos públicos subjetivos están los reacionales o impugnatorios, y que son los que surgen cuando el administrado ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual, el Estado Social de Derecho como garantía de libertad y de cautela del principio de legalidad, le asiste con derecho subjetivo cuya finalidad es eliminar ese actuar ilegal, restableciendo la integridad de sus intereses. Estos derechos reaccionales o impugnatorios permiten, según García de Enterría, que los particulares “fiscalicen la totalidad de la legalidad administrativa, y no sólo la franja minúscula que entra en juego en la vida jurídico-administrativa a propósito del tráfico de los derechos subjetivos activos de corte tradicional. (Vega y Zúñiga. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 2006: Pág. 140). (http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/820/82040107.pdf). PT HTU UTH -228- inconstitucionalidad contra la decisión administrativa de clasificar información como secreta. A diferencia del recurso de amparo, donde la información ya de por sí no es secreta, ya que no ha llenado los requisitos formales y materiales para ser clasificada como tal, en este caso, en principio, la información que ha sido clasificada como secreta, efectivamente tendría que versar sobre lo establecido por la Sala Constitucional: Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspecto tales como la seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho Internacional Público (vid. artículo 284 (ahora 286) del Código Penal, al tipificar el delito de "revelación de secretos"). (Voto 136-2003). Lo anterior viene al caso ya que la Sala Constitucional en medio de un proceso de de inconstitucionalidad, deberá entrar a conocer la información que ha sido clasificada como secreta, de otra manera, sería imposible juzgar si esta violenta la supremacía constitucional. Como se ha expresado a lo largo de este trabajo, al igual que la Sala Constitucional ha dicho que el secreto de Estado como excepción a un derecho constitucional busca la preservación de bienes y valores constitucionalmente relevantes (la defensa y seguridad interna y externa y las relaciones exteriores en curso), también se ha dicho, que la vigencia plena de los derechos humanos es el fin último de la democracia, y que estos son los bienes y valores constitucionalmente preponderantes en el Estado de Derecho. En este -229- sentido, la Sala al entrar a conocer información secreta que ha sido cuestionada porque violenta esos otros bienes y valores, debe hacer una ponderación de los intereses en juego, estableciendo sí la ocultación de la información por los motivos que sean, cumplen los fines específicos para los cuales se ocultó, y sí no hay otra manera de cumplir esos fines sin violentar la garantía del acceso a la información. Así lo establece la doctrina: Estamos, pues, en presencia de un conflicto de intereses que deberá ser resuelto a través de la técnica del “balancing”, ponderando en el caso concreto si los fines de seguridad y defensa del Estado, que nunca puede servir para cubrir cualquier actividad del Estado que tenga relación con aquellas finalidades, legitiman el vaciamiento del contenido esencial de algún derecho fundamental (…). (Movilla, 1995: Pág. 57). Hay que recordar que el derecho de acceso a la información pública, es un “derecho instrumental”, o sea, que nos permite a través de su ejercicio el poder movilizar otros derechos fundamentales, como puede ser la participación política, la organización comunitaria, en fin, acciones que también nos permiten la exigencia y la intervención en el mejoramiento de las condiciones de vida individual y comunitariamente, en fin, la transformación de nuestro entorno social, político y económico. Para finalizar, es necesario establecer que en casos donde se cuestiona una norma que clasifica información y por lo tanto que la sustrae del escrutinio público, la operación de “balancing”, o la ponderación de la relevancia de los intereses en juego, nunca deberá ser realizada por el órgano que está bajo sospecha, o sea, el Poder Ejecutivo, no sólo por el evidente peligro de parcialidad que esto encierra, si -230- no porque el principio de separación de poderes exige que aquella valoración sea efectuada por el órgano jurisdiccional. En ese sentido, la información que entraría a conocer la Sala Constitucional para valorar su contradicción o no, con la supremacía constitucional, no podrá ser negada por el Poder Ejecutivo, ya que estaríamos ante la situación de que el recurrido sería juez y parte del recurso de inconstitucionalidad. De igual manera, el Poder Ejecutivo no podría alegar que la Sala estaría violando el principio de separación de poderes, ya que el artículo 30 constitucional lo que regula son las relaciones entre la administración y los administrados, no la relación entre poderes, por lo tanto la información secreta sólo sería tal para los individuos, no para los demás órganos en su calidad de contralores, en el juego de pesos y contrapesos propios del sistema costarricense. 2.9.4 El control en sede penal del secreto de Estado (Una propuesta) U U Como se expuso arriba, el control del secreto de Estado se da vía recurso de amparo, como garantía de protección del derecho de acceso a la información pública, y vía acción de inconstitucionalidad, en casos cuando el Poder Ejecutivo ha utilizado el recurso de Decreto Ejecutivo para clasificar información como secreta. La pregunta que nos hacemos es: ¿es suficiente para la democracia costarricense estos recursos de control jurisdiccional establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, cuando se da un uso indebido del secreto de Estado? -231- Como se ha reflexionado a lo largo de este trabajo, el problema para la democracia no es que hayan secretos de Estado, el problema básicamente radica en que estos estén se S S den sin ningún tipo de control. El secreto y la opacidad administrativa, independientemente de cuáles sean sus motivaciones, son intrínsicamente incompatibles con los principios que rigen un Estado de Derecho: la publicidad, la rendición de cuentas, la legalidad, entre otros. De allí la necesidad que cualquier sociedad busque desde todo punto de vista aislar y limitar al máximo cualquier posibilidad de sombra, cualquier esfuerzo de crear “enclaves de opacidad” 49 . TPF FPT Esta situación, que no es exclusiva de nuestro país, también ha sido planteada en las sociedades europeas, que han vivido contextos de crisis bélicas y que mantienen intereses geoestratégicos relevantes. En España, que existe una Ley de Secretos de Estado se sigue ahondando en el tema, demostrando la vigencia que la discusión sobre la doble disyuntiva secreto-publicidad y seguridad-libertad es común a todas las democracias. Así lo expresa este autor: … no pude menos de invadirnos un claro sentimiento de desazón, ante la insuficiencia de los instrumentos legales existentes para solucionar el conflicto, cuando el secreto sirve de velo para cubrir presuntas actuaciones delictivas surgidas en la zona de penumbra o en sus aledaños. Un conflicto que no pude saldarse como se pretende hacer por algunos entusiastas del al “razón de Estado”, con el reconocimiento de que el Estado no puede dejar de ser delincuente, si quiere cumplir con las funciones de seguridad que constituyen su razón de ser, su última legitimidad (…). (Movilla, 1995: Pág. 42). TP 49 El “enclave de opacidad” es un término utilizado por los estudiosos del derecho de Acceso a la Información, para calificar aquellos espacios públicos que están fuera del alcance y control tanto de la misma administración, como de la ciudadanía. En nuestro país, la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS) es el arquetipo de este tipo de instancias, ya que no hay controles sobre las acciones que realiza, sobre los métodos que utiliza, sobre la información que recopila y guarda y sobre los recursos económicos que le son asignados. PT -232- De lo establecido, se colige que es necesario seguir ahondando en la creación de controles legales que hagan cada vez más público el secreto. Esta supuesta paradoja, no es tal cuando se pone en clave democrática. Más allá de los métodos que debe utilizar el poder político para proteger y desarrollar su sociedad, y que en muchos casos deben ser excepcionales, porque excepcionales son los valores que debe proteger, la realidad es que estos mismos métodos que se han usado en contra de aquello que puede ser una amenaza social, han sido y siguen siendo utilizados contra supuestos “enemigos internos” y como mecanismo ideológico de control social. Así lo expresa el reconocido filósofo italiano Bobbio: Los escritores políticos supieron siempre, y hoy lo sabemos mejor que nunca, que el poder político propiamente dicho, cuyo instrumento característico es el uso de la fuerza, no puede menospreciar el poder ideológico y, por lo tanto, de “persuasores” conocidos como desconocidos. El régimen democrático (…) no puede deshacerse de esto, incluso bajo ciertos aspectos tiene más necesidad de ellos que el autócrata o que el grupo dirigente oligárquico frente a los cuales los súbditos son una masa inerte carente de derechos (…) Lo que distingue al poder democrático del autárquico es que sólo el primero puede desarrollar en su seño anticuerpos y permitir formas de “desocultamiento” por medio de al crítica libre y el derecho de expresión de los diversos puntos de vista. (Bobbio, 1986: Pág. 79). De allí se justifica la necesidad de crear un andamiaje legal que limite el uso del recurso del secreto de Estado, y especialmente, que cree responsabilidades administrativas y penales cuando los funcionarios encargados abusen o lo utilicen para fines aún más oscuros que el propio secreto. Control que debe estar en manos de los demás poderes públicos: Cuando nos planteamos la necesidad de una mejor juridificación del régimen de secretos de la Administración, tratando de eliminar o al menos -233- paliar las tentaciones a la arbitrariedad que proscribe el artículo 9.3 de la CE (Constitución Europea), no estamos haciendo un ejercicio de desconfianza hacia el poder que monopoliza los secretos que pueden considerarse más conflictivos y sí de encontrar las soluciones, si ellos es posible, que permitan a los otros poderes del Estado el ejercicio armónico de sus competencias constitucionales y protejan los derecho fundamentales del individuo. (Movilla, 1995: Pág. 44). (Lo entre paréntesis no es del original). Como se observa, la solución a las disyuntivas arriba presentadas está en la posibilidad de control por parte de los poderes del Estado, pasa por la posibilidad de que los jueces tengan la posibilidad de acceder a los secretos de Estado cuando estos figuren en un proceso, especialmente en procesos penales. Para este trabajo el autor buscó jurisprudencia de la Sala Segunda, en donde se diera criterio de cuál es la actuación de los jueces penales en casos donde se esgrimiera secreto de Estado por parte del funcionario público involucrado, ya sea como parte o como testigo, sin embargo, no fue posible encontrar ninguna sentencia que dilucidara este asunto. Sin embargo, el autor tomó la opinión de varios jueces penales, que han actuado como jueces penales de Hacienda, y aunque igualmente, ninguno de ellos se ha enfrentado a un asunto como este, la opinión de todos es que en un proceso penal no tendrían posibilidad de acceder a al secreto de Estado (ya clasificado obviamente) cuando este sea aducido por parte o testigo, y que por lo tanto, quedando descartada esa información como elemento de convicción para dictar sentencia. -234- 2.9.5 La actuación del juez penal frente a los secretos de Estado U U A partir de aquí desarrollaremos nuestra propuesta de actuación de los jueces penales que se ven enfrentados con información que ha sido clasificada como secreto de Estado por parte del Poder Ejecutivo. Para la realización de este apartado, se han ido recopilando las propuestas, así como la experiencia que se ha desarrollado en países como Argentina, Chile, Guatemala, la Unión Europea entre otros, a partir de la investigación que sirvió de base a este trabajo. Sabedor de que las ideas que se promueven en adelante puede contradecir la experiencia de nuestro país, no solo a nivel jurisprudencial sino de costumbre judicial, se hacen con la motivación de contribuir en el debate alrededor del control del secreto y especialmente, de la vigencia plena del derecho de acceso a la información, que como derecho instrumental, posibilitaría mayores niveles de participación ciudadana y por lo tanto, de profundización de la democracia. Nuevamente, se recalca que los enfoques que han guiado este trabajo son la visión del derecho como una ciencia social cambiante, que debe responder a cada momento espacial y temporal para una mejor convivencia entre las personas, y a partir de un enfoque donde se priorizan los derechos humanos como valores sociales y mecanismos de defensa frente a los abusos del poder político, económico, mediático, en fin, los derechos humanos como herramientas de cambio social. -235- Para comenzar expongo la opinión del estudioso del tema del secreto de Estado el Dr. Revenga Sánchez, que por sugestiva en torno al tema que tratamos, puede introducirnos en las dificultades que conlleva el tratamiento y el control del secreto en procesos judiciales, especialmente, la “papa caliente” que tienen los jueces en sus manos: Todo conflicto judicial cuya resolución topa en su camino con el secreto de Estado se convierte automáticamente en un «caso difícil» (hard case), en el sentido que da a esta expresión el autor que la ha popularizado. Un caso difícil es aquel «no subsumible claramente en una norma jurídica establecida con anterioridad por alguna institución» [Dworkin, 1978, 81]. En el mejor de los casos, el ámbito de vigencia normativa del secreto de Estado resulta tan sólo delimitable mediante la acumulación de cláusulas o conceptos de carácter indeterminado, y en cuya misma textura aparecen implícitas apreciaciones o valoraciones de genuina naturaleza política. Ello por no hablar de la tendencia a tratar tales cláusulas como meramente ejemplificativas, acompañándolas de de disposiciones de cierre justificadoras de una aplicación analógica extensiva. En la disciplina legal del secreto de Estado, el máximo de claridad se alcanza normalmente a través de enunciados que sustituyen lo sustantivo por lo procedimental [Revenga, 1996]. Pero una cláusula del tipo «la invocación del secreto de Estado determinará el archivo de la causa», por más que vaya acompañada de previsiones de control político, no cuadra con los fundamentos del ejercicio de la función jurisdiccional en un Estado de Derecho. El juez del caso difícil en torno al secreto de Estado asiste impotente a un desbordamiento de la estructura inter partes del proceso, transformada, por mor de la presencia del secreto, en un policentrismo de la máxima amplitud: el Poder Ejecutivo en entredicho y toda la opinión pública pendiente de la decisión. Esta última cobra, por su parte, un relieve prospectivo que no hace de la posición del juez algo precisamente cómodo. (Revenga Sánchez, 1998: Pág. 61). Entrando en materia, el artículo 286 de nuestro Código Penal establece: Revelación de Secretos: Será reprimido con prisión de uno a seis años al que revelare secretos políticos o de seguridad, concernientes a los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación. -236- Este tipo penal corresponde a la revelación de secretos de Estado por razones objetivas o materiales (ratio materiae), o sea, a la información que refiere a secretos políticos (concepción poco alegre por peligrosa) y de seguridad, concerniente a los medios políticos y de defensa o las relaciones exteriores de la Nación. Independientemente de quién sea el que conoce del secreto, al hacerlo público, comete este delito. Puede ser el caso de periodistas que por medio de fuentes oficiales, tienen acceso a información que ha sido clasificada como secreto. Así lo establece la Sala Constitucional en la siguiente sentencia: … cuando la información es de relevancia pública, el acceso a la misma y su difusión, se imponen como regla y por ello, cuando se trate de la trascendencia pública del objeto comunicable, se justificaría la intromisión amparándose en el derecho del público a la recepción de noticias y en el derecho del informador a transmitirla, salvo, claro está, cuando se trata de una información que haya sido declarada previamente como secreto de Estado o sea falsa en cuyo caso el tratamiento de la misma, será diferente (…). (Voto 11880-2002). En el caso del delito de revelación de secretos, el juez no tendría ningún problema para juzgar, ya que el secreto en este caso ya sería público, y el autor sería una persona que tuvo en sus manos la información reservada y la reveló. De igual manera, el caso que se presenta con el delito que está tipificado en el artículo 339 del mismo cuerpo normativo, cambiando el autor de la revelación: Divulgación de secretos: Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el funcionario público que divulgare hechos, actuaciones o documentos, que por la ley deben quedar secretos. -237- Este artículo hace referencia a la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos, que en razón de su actividad, tienen acceso a este tipo de información reservada (ratio personae). Como en el artículo anterior, aquí la información secreta ya ha sido hecha pública, y por ello el funcionario público ha caído dentro del tipo penal establecido. Sin embargo, a diferencia del anterior artículo, la información a la que se refiere este artículo no solamente tiene que ver son secretos de Estado, sino con otros tipos de información susceptible de ser reservada, como por ejemplo: información bancaria, información confidencial, información sujeta a secreto profesional, entre otras. Más allá, este artículo es muy importante, ya que establece de manera muy acertada, que sólo será secreta aquella información que ha sido establecida por ley, expresando la calidad que tienen las informaciones reservadas -y entre ellas el secreto- de ser reserva de ley. En cuanto a la revisión del secreto de Estado por parte del juez penal, se hace necesario traer los artículos 206 y 225 del Código Procesal Penal, que complementan la posibilidad de revisión y control del secreto en esta sede: Artículo 206.- Deber de abstención: Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, los ministros religiosos, abogados y notarios, médicos, psicólogos, farmacéuticos, enfermeros y demás auxiliares de las ciencias médicas, así como los funcionarios públicos sobre secretos de Estado. -238- Sin embargo, estas personas, con excepción de los ministros religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. En caso de ser citadas, estas personas deberán comparecer y explicar las razones de su abstención. Si el tribunal estima que el testigo invoca erróneamente la facultad de abstenerse o la reserva del secreto, ordenará su declaración mediante resolución fundada. En lo que concierne, el artículo 206 expone que no podrán brindar testimonio sobre secretos de Estado los funcionarios que en razón de su oficio tengan conocimiento de tales. Sin embargo -como ya lo expresa el artículo- podrán ser S S “librados” por el interesado del deber de guardar el secreto. Y además, que si el tribunal considera que se ha invocado erróneamente el secreto de Estado, se ordenará la declaración dentro del proceso. Especialmente es necesario reconocer que más allá de la obligación de abstenerse a declarar por secreto -que tiene un carácter general- nada impide que este impedimento pueda ceder cuando están en juego derechos o intereses con relevancia constitucional. En esta misma línea y para el caso europeo, señala Movilla Alvarez: Como señala con todo acierto Luciano Varela, “cada vez que un derecho fundamental puede ser comprometido, la Constitución (Europea) convoca al Poder Judicial como único que está legitimado para valorar la proporcionalidad de las medidas que lo limitan”. (…) Por ello en esta materia del secreto se suscita un doble problema de legitimación: a) quién es competente para la determinación inicial de lo que es secreto y si es posible algún control de la decisión, y b) quién es competente para hacer accesible el secreto cuando el mantenimiento de este, comprometa esos derechos e intereses constitucionalmente relevantes. (Movilla, 1995: Pág. 51). -239- En todo caso, esta paradoja la debería establecer la legislación específica sobre el secreto, dejando claro las potestades de acceso y control jurisdiccional por parte de los tribunales de justicia, en aquellos casos en que medien valores y garantías de los ciudadanos. En cuanto a la “liberación” de la abstención a declarar por secreto por parte del “interesado”, puede y debe ser interpretada en el sentido de que en definitiva la negativa del funcionario se traslada al superior jerárquico que tiene la última disponibilidad del secreto, para que aquel decida sobre el mantenimiento o no de la excusa, con posibilidad de que el juez inicie causa penal cuando entiende en principio, que la negativa no está justificada, por lo que será en esta causa donde se pondera la razonabilidad y proporcionabilidad de la negativa. Como vemos, la norma da la posibilidad de que el juez pueda ejercer control de la información que se aduce secreta, ya que es la única manera de establecer si el testigo invoca correctamente o no, el carácter secreto de su testimonio. Se podría aducir que la clasificación previa de la información como secreta es la barrera que tendría el juzgador para conocer de la información, sin embargo, como vimos arriba, en casos especiales (violaciones a los derechos humanos y corrupción gubernamental) ni siquiera la formalidad de la clasificación, puede alegarse para cerrar la puerta del control jurisdiccional. En ese sentido la liberación puede venir de dos vías: del órgano que clasificó y del propio juez, por mandato judicial, al establecer que se invoca erróneamente la facultad de reserva, o que la información no debe ser considerada secreta. -240- Para este tipo de normas, frecuentes en nuestros códigos procedimentales, desde la doctrina española se ha expuesto: Cuando se trata del imputado, religiosos, médicos, periodistas, parientes, la dispensa de la obligación de declarar se establece precisamente para preservar, proteger o defender otros bienes, valores o derechos constitucionalmente protegidos, que forman parte del “status libertatis”, de derechos reaccionales frente al Estado y no como en el caso del secreto de los funcionarios, de una dispensa por razones instrumentales de eficacia y de mejor gestión del servicio público que nunca puede tener un carácter absoluto. (Movilla, 1995: Pág. 57). Como vemos, la información secreta que pertenece al Estado, no es absoluta, especialmente si esta sirve para llevar justicia a las víctimas, o para la solución de situaciones tan lamentables como la corrupción. Por su parte el artículo 225 establece: Exhibición de prueba: Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos. Los elementos de carácter reservado serán examinados privadamente por el tribunal; si son útiles para la averiguación de la verdad, los incorporara al procedimiento, resguardando la reserva sobre ellos. Esta norma expresa que la prueba que verse sobre elementos de carácter “reservado” y que sirvan para averiguar la verdad judicial, será examinada previamente por el tribunal. En ese sentido los jueces tendrán acceso a información “reservada” si estos sirven como elementos probatorios en un proceso penal, o sea, somete al control judicial la información que es considerada secreta. -241- Por supuesto, el juez, atendiendo la excepcionalidad de la información que tiene en sus manos, tendrá el sigilo necesario para su guarda y protección frente al público. En esta línea de interpretación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que en casos judiciales y frente a la autoridad judicial, es posible que los funcionarios públicos puedan ser “librados” de la imposición que recae sobre ellos de no divulgar la información secreta que por sus funciones conocen. Veamos lo establecido por esta Corte Internacional en caso Mack Chang contra el Estado de Guatemala, donde la Corte establece que no se podrá ocultar información secreta a las autoridades judiciales e incluso administrativas en medio de procesos judiciales o investigaciones por violaciones a los derechos humanos 50 : TPF FPT … en caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes. (Caso Myrna Mack Chang). El juez debe valorar en cada caso concreto, y en especial en aquellos que versen sobre violaciones a los derechos humanos y de corrupción por parte de TP 50 En el Voto de la Sala Constitucional N. 2313-1995, se estableció que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en el país pleno valor, y que tratándose de derechos humanos, los instrumentos internacionales “tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución”. PT -242- funcionarios públicos, sobre la oportunidad de conocer el secreto esgrimido, y “librar” al funcionario de la imposición que recae sobre él. La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del mismo caso y haciendo eco de la Corte Europea de Derechos Humanos, expuso: Tal como lo ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos, en los casos donde cierta evidencia es mantenida en reserva por motivos de interés público (seguridad nacional, por ejemplo), no es el rol del tribunal internacional determinar si la reserva de la información es o no necesaria ya que como regla general ello corresponde a los tribunales nacionales. En cambio, sí le corresponde determinar si el proceso interno respeta y protege el interés de las partes. Al respecto, dicho Tribunal Europeo señaló que el hecho de retener evidencia relevante argumentando el interés público, sin notificar al juez de la causa, no cumple con los requisitos del artículo 6 del Convenio Europeo, el cual es equivalente al artículo 8 de la Convención Americana. (Caso Myrna Mack Chang). Haciendo una relación entre los artículos 339 del Código Penal y 206 y 225 del Código Procesal Penal, se podría decir que existe una doble exigencia: 1. la regulación legal del secreto de Estado (exigencia del Código sustantivo) y, 2. el control jurisdiccional (posibilidad que da el Código Procesal). Ello implica que sólo en los casos que expresamente medien la clasificación de información sobre defensa y seguridad interna y externa, o las relaciones exteriores en curso; el funcionario público podrá argüir su imposibilidad de -243- divulgación de la información. Y en este sentido, el juez penal tendrá la posibilidad de control, verificando que se cumplan con esos elementos materiales requeridos. Sin embargo, la ley no establece cómo llegan al tribunal los elementos probatorios de carácter reservado. Lo que debería de hacerse es el juez pida la información al órgano que clasificó la información. En nuestro país como hemos dicho, el único legitimado para tal acto es el Presidente de la República junto con el Ministro del ramo. En ese sentido, este órgano superior estaría obligado a entregar la información en todos los casos, para que el juez la examine y resuelva sobre su incorporación. Una vez que el tribunal recibe los elementos probatorios que deben permanecer secretos, debe examinarlos privadamente para considerar y resolver sobre las diversas cuestiones. En primer lugar, el tribunal debe controlar que se trate, efectivamente, de elementos que según la ley deben permanecer secretos. Este control no sólo se exige para verificar que se trata de un caso que admite la aplicación legítima de la excepción al principio general de la publicidad de los actos de gobierno y, de este modo, evitar restricciones arbitrarias que garanticen el respeto efectivo al principio de publicidad. Si el tribunal ordena a cualquier órgano estatal la entrega de información calificada como secreta, éste no puede retener esa información que él mismo ha calificado, ni siquiera invocando la excepción prevista en el artículo 30 constitucional (el propio secreto de Estado), ya que esto no aplica a relaciones entre órganos -244- estatales, pues este artículo como hemos dicho, solo regula las relaciones entre la administración y los administrados. Nuevamente con Movilla, consideramos que el argumento del secreto no debe ser obstáculo ni freno para hacer justicia, especialmente en aquellos casos donde se usa precisamente la mentira y la opacidad gubernamental para cometer crímenes o abusos contra los ciudadanos: Lo que sí debemos recalcar es que en ninguna parte de las leyes reguladoras de la materia, aparece un rechazo “ad límite” a que la jurisdicción del orden penal pueda conocer de materias reservadas o secretas, cuando este conocimiento es imprescindible para la investigación o en enjuiciamiento de alguna actividad delictiva, que se ha realizado utilizando el poder-saber que confiere el secreto. (Movilla, 1995: Pág. 51). Reafirmar nuevamente, la necesaria creación de una normativa que regule y limite el uso del secreto de Estado, donde el control jurisdiccional sería un eslabón de suma importancia de protección de la ciudadanía frente al abuso y la opacidad. Es la línea que establecen los estudiosos del tema: Es imprescindible adaptar la legislación de secretos oficiales a la Constitución en el sentido de que se permita el acceso de jueces y tribunales en determinados supuestos y garantizando el mantenimiento del secreto, a las materias clasificadas”. (…) (Donde un órgano judicial) “sería el encargado de ponderar en relación con la seguridad del Estado los intereses de la Justicia y dar vía libre en su caso a las actuaciones de los jueces competentes. (…) de tal modo que el ejercicio de funciones jurisdiccionales no quede subordinado a la autorización “graciable” del Ejecutivo o de órganos que de él dependan. (Gómez Orfanel, 1999: Pág. 38). -245- 2.9.5.1 Ideas generales sobre el tratamiento del secreto de Estado en sede penal No se puede en procesos judiciales, confiar al ejecutivo la potestad de decidir sobre la presentación o no de información que es importante para el proceso. Esto supondría una limitación a la independencia de la función jurisdiccional, ya que al hacer depender una resolución de una específica cuestión del juicio de un órgano administrativo, se conculca la apreciación de dicho juez (Movilla, 1996). En última instancia, correspondería a la Sala Constitucional, resolver quién debe decidir sobre la entrega o presentación de información secreta, según lo expresa el artículo 10, inciso a) constitucional. En un Estado de Derecho todos los poderes públicos están obligados a colaborar con el juez en la tarea de investigación. Si dejamos en manos de funcionarios administrativos la decisión de que se presenten o no secretos de Estado en un proceso judicial, aquella declaración de principios sería sólo semántica y se vaciaría el potencial de contralor judicial que se tiene sobre los actos de gobierno y de la investigación de los delitos, lo que llevaría a la creación de espacios de impunidad. En todo caso, en un Estado de Derecho, no debe invocarse esta discrecionalidad como “actos de imperio”, ya que dejaría a la democracia en una zona muy vulnerable. -246- En los casos donde hay información que siendo secreta es absolutamente necesaria para el buen funcionamiento de una investigación, los jueces no se están arrogando la función de desclasificación, que sólo compete al Poder Ejecutivo, lo que hacen es pedir información en manos de órganos del Estado, y que son necesarias en sede judicial. Se trata, en definitiva, de atraer una prueba para un proceso penal por delitos cometidos, y por lo tanto, las incidencias que puedan producirse en cuanto a su aprobación o no, su pertinencia o no, deben ser decididas en sede judicial (artículo 183 del Código Procesal Penal). Debe darse la posibilidad de levantar el velo que cubre el secreto oficial para prevenir o sancionar actos delictivos por parte de los funcionarios públicos o sujetos privados asociados a estos, y no dejarlos en la impunidad, esto debe hacerse a trabes de una oportuna decisión judicial. Cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como secreta la información y de negar su entrega, jamás puede depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se atribuye la comisión del hecho ilícito. Esta decisión debe ser regulada legislativamente y, aun cuando esto no suceda, debe ser sometida a control judicial. (Bovino y Maier, 1999). -247- 2.10 EL CONTROL POLITICO DEL SECRETO DE ESTADO 2.10.1 Concepto de control político U U Dentro de la doctrina del control político, es el órgano legislativo/parlamentario quien ejerce predominantemente la función de contralor. Esto no quita, que dentro de una democracia como la costarricense, que por su propia naturaleza participativa (artículo 9 constitucional) esta función de control también pueda ser realizada desde la sociedad civil. El fundamento del control político reside en la soberanía popular (art. 2 constitucional), por cuanto esta es incompatible con la existencia de un órgano soberano constituido, y posible sólo con una estructura dividida del poder estatal, dado que si sólo éste está distribuido entre varios órganos que mutuamente se frenan, queda cerrada la posibilidad de que el poder constituido se haga ilimitado, soberano. La Sala Constitucional ha establecido qué es el control político parlamentario de la siguiente manera: Es esta función de control, la que está adquiriendo mayor importancia en la labor que realiza la Asamblea. Función típica de los Parlamentos, y que se concibe como un instrumento indispensable y de "uso cotidiano" de los diputados. Consiste, en último término, en la verificación y formación de un -248- juicio por parte del órgano legislativo respecto de las actuaciones de los Poderes Públicos y funcionarios públicos que los integran, en relación con los parámetros constitucionales, legales y políticos que deben enmarcar su actuación. (Voto 6939-1996). El objeto del control político se ejercita tanto directamente sobre el órgano como de la actividad desarrollada por éste. En ese sentido, el control se desarrolla tanto como un acto político como por una actuación política general. El control puede ser posterior o previo, de manera que su objeto lo constituyen actividades ya realizadas en algunos casos, y en otros, proyectos en actuación. El criterio de valoración del control político es discrecional para el órgano controlante, pues se fundamenta en razones de oportunidad, lo que permite su libre disposición por aquél. Se trata, de una decisión política basada en razones políticas. Un último elemento del control político es la voluntariedad, en el sentido de que el agente de control es el que decide qué controla y cuándo lo hace. Hay una amplia discrecionalidad para determinar si ejercita el control en un caso concreto y en qué oportunidad, a pesar de que su intervención haya sido requerida por un tercero. El control político parlamentario constituye por excelencia el mayor de los controles en un Estado Democrático de Derecho. El artículo 121 constitucional establece las atribuciones del poder legislativo, dentro de ellas se encuentran el de ser contralor político de los demás poderes del Estado. Veamos: -249- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: 9) Admitir o no las acusaciones que se interpongan contra quien ejerza la Presidencia de la República, Vicepresidentes, miembros de los Supremos Poderes y Ministros Diplomáticos, declarando por dos terceras partes de votos del total de la Asamblea si hay o no lugar a formación de causa contra ellos, poniéndolos, en caso afirmativo, a disposición de la Corte Suprema de Justicia para su juzgamiento; 10) Decretar la suspensión de cualquiera de los funcionarios que se mencionan en el inciso anterior, cuando haya de procederse contra ellos por delitos comunes; 11) Dictar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República; 23) Nombrar Comisiones de su seno para que investiguen cualquier asunto que la Asamblea les encomiende, y rindan el informe correspondiente. Las Comisiones tendrán libre acceso a todas las dependencias oficiales para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzguen necesarios. Podrán recibir toda clase de pruebas y hacer comparecer ante sí a cualquier persona, con el objeto de interrogarla; 24) Formular interpelaciones a los Ministros de Gobierno, y además, por dos tercios de votos presentes, censurar a los mismos funcionarios, cuando a juicio de la Asamblea fueren culpables de actos inconstitucionales o ilegales, o de errores graves que hayan causado o puedan causar perjuicio evidente a los intereses públicos. La Asamblea Legislativa, además de ser un órgano fundamental del Estado que tiene como función exclusiva la de legislar, es una institución donde se expresa la diversidad de posturas y fuerzas políticas que debaten de manera pública y continua el accionar del gobierno. Por lo que esta función de control legislativo, constituye una de las actividades fundamentales del devenir democrático, es hacer efectivo el principio de limitación del poder, tal como lo expone Aragón: Ese es el sentido que, en general, atribuye Ely al control, como manifestación de la capacidad de fiscalización de los gobernantes por lo gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayoría y se evite, al mismo tiempo, la tiranía de la mayoría. (En: Hernández, 1993: Pág. 118). -250- Los distintos procedimientos parlamentarios mediante los cuales se ejercita de manera preferente el control político (interpelación de ministros, comisiones de investigación, votos de censura, entre otros) responden a una labor crítica y fiscalizadora de los órganos estatales, especialmente del poder Ejecutivo. El control legislativo tiene una doble condición, el control por y en el parlamento, ya que este no se realiza sólo por actos que expresan la voluntad de la Asamblea, sino, además mediante actividades de los diputados y de los grupos políticos representados, aunque no culminen en un acto formal del órgano legislativo. El control legislativo entonces, puede decirse que implica tanto corregir, como oponerse, así como fiscalizar a través del debate, lo que permite un indiscutible y valioso ligamen entre la Asamblea y la opinión pública, por lo que se ejerce no sólo “por” el Parlamento, sino también “en” el Parlamento, especialmente a través de la oposición política. La Sala Constitucional ha establecido de esta manera la función del control político por parte de la Asamblea Legislativa: El control político que ejerce la Asamblea Legislativa, se ejerce no sólo respecto del Poder Ejecutivo, sino en general, sobre todos los órganos e instancias públicas. Esta labor tiene como objetivo primordial, tutelar el ejercicio de la soberanía popular, por quien está constitucionalmente reconocido, como su principal agente de tutela; de esta manera sirve de garantía de la democracia, al servir de foro de publicidad en la actividad de los Poderes Públicos, con el fin de que el pueblo -titular de la soberaníapueda reconocer las actuaciones de tales Poderes y su justificación. Para dar cumplimiento a lo anterior, la Asamblea Legislativa debe contar con los -251- medios y recursos precisos para ello, los que procuran el exacto cumplimiento de la actividad gubernamental para confrontarla con los parámetros establecidos en la Constitución y por la propia Asamblea; además de poder contar con los procedimientos, cuya finalidad es establecer sanciones a los infractores, si la investigación fue desfavorable. Para cumplir con su objetivo, se le reconocen una gran variedad de mecanismos, escasamente regulados o del todo carentes de cualquier procedimiento para su concreción, por lo que el control, en la mayoría de los casos, si no es en todos, se produce sobre la base de criterios de oportunidad política, librados por los diputados. La interpelación de los Ministros, el voto de censura, el discurso del Presidente de la República el primero de mayo de cada año y las propias Comisiones de Investigación, son actividades políticas desarrolladas por la Asamblea Legislativa. Es importante recalcar que la trascendencia de esta competencia es que es permanente, es decir, no es un accidente o una competencia ejercida casuísticamente, sino que es un instrumento de depuración de las instituciones, vigilante de las jerarquías políticas y administrativas, en los gobiernos democráticos; y de acuerdo con la Constitución, el control parlamentario representa el único medio posible para que los ciudadanos, titulares de la soberanía, controlen continuamente a los gobernantes y a la Administración Pública en general. (Voto 6939-1996) 2.10.2 Las Comisiones legislativas U U Uno de los instrumentos más importantes de control que tiene la función parlamentaria en Costa Rica son las Comisiones Legislativas. Estas están normadas en el artículo 121 inciso 23) dentro de las funciones de este órgano y que establece: Nombrar Comisiones de su seno para que investiguen cualquier asunto que la Asamblea les encomiende, y rindan el informe correspondiente. Las Comisiones tendrán libre acceso a todas las dependencias oficiales para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzguen necesarios. Podrán recibir toda clase de pruebas y hacer comparecer ante sí a cualquier persona, con el objeto de interrogarla. -252- En el mismo sentido se expresa el Reglamento de la Asamblea Legislativa, que en su artículo 111 establece: Solicitud de informes a las instituciones del Estado. Las comisiones permanentes y especiales, por medio de sus presidentes, y los diputados, en forma personal, podrán solicitar toda clase de informes a las instituciones del Estado. Dichas solicitudes deberán ser atendidas con prontitud y de manera prioritaria por las instituciones y los funcionarios requeridos. Esta atribución de la Asamblea Legislativa de nombrar comisiones para investigar cualquier asunto que la misma le encomiende, y rendir el informe correspondiente, constituye un instrumento normal e indispensable para que la Asamblea pueda desempeñar sus funciones de fiscalización política, que le es tan consustancial como la netamente legislativa. Sin embargo, la Sala Constitucional a partir de su jurisprudencia ha limitado esta atribución, y dentro de estos está el no poder conocer sobre secretos de Estado. Así lo ha expuesto en la resolución que sigue: La investigación parlamentaria consiste en un conjunto de operaciones que culminan con la redacción o preparación de una o más relaciones por parte de la Comisión Investigadora, cuya finalidad precisamente es el control de la forma en que el gobierno, y en general la Administración Pública, desarrollan su cometido. Es el único instrumento que permite a los Parlamentarios una adquisición directa de información, acerca del funcionamiento de los demás entes públicos; por cuanto están dotadas de una serie de facultades especiales, como medio necesario para llevar a cabo su labor, como la de exigir la presencia de funcionarios públicos y particulares a declarar en su seno, solicitar informes a cualquier funcionario público, e inclusive, solicitar exhibición de documentos y registros, y eventualmente, sancionar a los que desobedezcan sus órdenes. Como se indicó antes, esta labor se ejerce dentro del principio de separación de -253- Poderes, por lo que un límite objetivo de la investigación legislativa, lo constituye la propia competencia constitucional, es decir, no puede ejercer funciones propias de otros Poderes, ni puede conocer de los secretos de Estado, ni de los asuntos que se encuentren en tramitación con carácter diplomático, ni tampoco de los que se refieran a operaciones militares pendientes. (Voto 4364-1993). Este autor considera que hay una evidente contradicción entre lo que establece la Constitución Política en su artículo 121 inciso 23), y la interpretación que hace la Sala Constitucional del límite de no conocimiento de las materias clasificadas como secretas. Por un lado el artículo de marras establece que las Comisiones Legislativas tendrán libre acceso a todas las dependencias públicas para realizar las investigaciones, y que además, podrán recibir toda clase de pruebas, acciones propicias para la función de fiscalización política encomendada. Sin embargo, la Sala veda el derecho de conocer la información que el Poder Ejecutivo secretiza, lo cual pone en entredicho la posibilidad real de control legislativo. Como en el caso del control judicial, el control político es parte del juego de pesos y contrapesos establecidos en el Estado de Derecho como instrumento para el logro de los objetivos nacionales. La atribución constitucional de fiscalización que tiene la Asamblea Legislativa, no puede tener los mismos límites que tienen los administrados frente al poder político. Nuevamente, el artículo 30 constitucional, que exceptúa del acceso a la información publica aquella que ha sido declarada previamente como secreto de Estado, no aplica para los demás poderes del Estado. En ese sentido, no puede haber sustitución, invasión o entorpecimiento de las funciones propias del Poder Ejecutivo en su calidad de responsable del acto clasificatorio y del manejo de la defensa y seguridad de la Nación, ya que esta -254- limitación regula la relación que se debe dar entre la administración y los administrados, no regula las relaciones que se deben de dar entre poderes estatales. Por último, no es congruente que el órgano que está siendo sometido a una investigación (en este caso el Poder Ejecutivo), a su vez, tenga el control sobre la información que quiere o no proporcionar para la labor fiscalizadora de las comisiones de investigación. Esto traería consigo la imposibilidad de llegar al fondo de asuntos tan serios como la corrupción política o las violaciones a los derechos humanos. Como lo exponen estos estudiosos argentinos: … cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como secreta la información y de negar su entrega, jamás puede depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se atribuye la comisión del hecho ilícito. (Bovino y Maier, 1999: Pág. 19). La labor fiscalizadora debe aportar a la profundización de la democracia, a la vigencia del Estado de Derecho, lo que es lo mismo, a la vigencia absoluta de los derechos humanos, por lo que, tal y como se estableció para el control jurisdiccional, el recurso del secreto debe ser ponderado a la luz de los intereses preponderantes, donde se deberá balancear si los intereses públicos que han hecho accionar el control legislativo son o no, más importantes que los intereses públicos que se busca proteger con el secreto de Estado. Para que se de esta ponderación, la Comisión de Investigación debe conocer –con los cuidados propios de materia excepcional- la información clasificada como secreta. -255- 2.10.3 Algunos criterios para el control parlamentario del secreto de U Estado U En adelante se desarrollarán algunas ideas que el autor propone como necesarias para la adecuada fiscalización política del secreto de Estado, por medio de la capacidad controlora -que como hemos visto- tiene en nuestro país la Asamblea Legislativa, especialmente por medio de las Comisiones de Investigación. Estos planteamientos, como en apartados anteriores han sido retomados de la experiencia comparada, así como de la doctrina, especialmente española. Y como en el caso del control judicial, reconocemos que muchos de ellos topan con la normativa interna, con la jurisprudencia judicial y con la costumbre política. En ese sentido, son sólo planteamientos que al ser aplicados en otras legislaciones, pueden servir para como un aporte a la discusión en función de un adecuado control del abuso del secreto y la opacidad gubernamental, especialmente en contra de abuso que causa violaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos y contra la corrupción pública. Esta propuesta –por supuesto- no pretende ni ser exhaustiva ni trata de abarcar todas las aristas posibles del control político parlamentario. La libertad de esta investigación, me lleva a puntear algunos criterios básicos, y especialmente, a dejar la plasmada la inquietud –por posible- de que en un futuro pueda darse una -256- normativa adecuada para el secreto de Estado, la coyuntura nacional que se dio al momento de finalizar esta tesis, así lo hace necesario 51 . TPF 2.10.4 Rutas del control parlamentario U FPT U 2.10.4.1 Sobre el presupuesto de las actividades sobre las que cabe el secreto El control del presupuesto iría sobre las actividades de seguridad, inteligencia (art. 16 de la Ley General de la Policía) y control de las actividades de las relaciones internacionales (como por ejemplo, las negociaciones de los tratados de libre comercio), donde algunos de sus funcionarios están legitimados para el manejo de secretos. Los criterios son los siguientes: TP 51 En la primera mitad del año 2008, el gobierno de Oscar Arias se vio envuelto en tres escándalos que tienen que ver con el manejo secreto de la información por parte de la administración pública. El primero fue el encubrimiento por parte de la Presidencia de la República de la información que “supuestamente” habría sido entregada por el gobierno de colombiano y que contenía “las relaciones” de figuras políticas costarricenses con la guerrilla de las FARC-EP. De ello devinieron críticas a la DIS por la falta de control del trabajo que hace, las acciones de inteligencia política que desarrolla y el manejo ilegal de información de inteligencia que puede versar sobre delitos y no es remitida a las instancias judiciales, especialmente con el Ministerio Público. El segundo escándalo tiene que ver con la donación que el Banco Interamericano de Desarrollo Económico (BCIE) hizo por dos millones de dólares, y que la Presidencia de la República usó para el pago de consultores, muchos de ellos allegados y financistas de la campaña de Oscar Arias. En este caso, fue el Ministro de la Presidencia quien se negó a entregar la información aduciendo que esta provenía de una fuente privada, pero que no se trataba de ningún acto ilegal. El tercer caso también tiene que ver con la donación de más de un millón de dólares que hizo el Gobierno de Taiwán para mejoras en vivienda para el barrio de La Carpio; sin embargo, igualmente fueron a dar a un fideicomiso al BCIE para pagar consultorías a personas y organizaciones allegadas a la administración. En los dos últimos casos, se arguyó que no había ninguna irregularidad (lo cual se empezó a investigar por la Contraloría General de la República), pero estos actos se mantuvieron en secreto hasta que “reventó” el escándalo en los medios de comunicación. (Para información demográfica, ver notas al pie de página 32 y 44 de este trabajo). PT -257- 1. Se opera una conexión directa entre la consideración de “fondos reservados” y los gastos necesarios en relación con materias clasificadas. Por tanto, la calificación como fondos reservados sólo es posible cuando vayan a destinarse a gastos relacionados con la seguridad y relaciones exteriores; siempre que de manera previa, como se ha dicho, medie la declaración formal de la información como materia clasificada. 2. La información relativa a los rubros presupuestarios (aprobados por la propia Asamblea Legislativa) destinados a gastos reservados se calificará de secreta, otorgándole el más alto grado de protección por su excepcional importancia. Se distingue así del resto de los gastos públicos, además de por su especial sistema de justificación y control, por la prohibición de su publicidad. 3. Los rubros presupuestarios destinados a los gastos reservados se fijan en cada Presupuesto General de la Nación, y la autorización de cualquier modificación presupuestaria que suponga incremento (no disminución), corresponderá a la Asamblea Legislativa, a través de la Comisión especialmente destinada a fiscalizar tales gastos reservados. 4. Sólo pueden consignarse créditos destinados a gastos reservados en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Ministerio de Seguridad y la Dirección de Inteligencia y Seguridad (DIS), siendo responsabilidad exclusiva y directa de los titulares de los citados Ministerios (en el caso de la DIS, el Ministerio de la -258- Presidencia) concretar la finalidad y destino de los fondos, así como las autoridades competentes para ordenar su realización. 5. En cuanto a su justificación y control, se impone a los titulares de los mencionados ministerios informar anualmente al Presidente de la República (como corresponsable político) sobre la utilización de dichos gastos, y semestralmente a la Comisión competente para controlar la aplicación y uso de los referidos fondos. El control de los gastos reservados lo podría realizar una comisión especial del Congreso de la República, integrada por el Presidente de la Asamblea y aquellos diputados (oficiales y opositores), que de conformidad con la normativa parlamentaria tendrían acceso a los secretos oficiales. Las sesiones de esta comisión serían secretas y sus miembros estarán en todo caso obligados a no divulgar el contenido de ellas. Se reunirían al menos una vez cada seis meses donde o serían convocados cuando se suscitará algún acontecimiento extraordinario o en casos de emergencia. De manera general, para el que se de un adecuado uso de los gastos confidenciales, previamente debe haber una materia clasificada como secreta, porque estos solamente podrán ser usados en relación con lo secreto. En esa línea, no podrán ser usados los gastos confidenciales para materias abiertas de la administración, ya que sería un contrasentido jurídico y político, y dejaría la puerta -259- abierta para la corrupción administrativa y el desarrollo de lo que se ha dado en llamar “el Estado paralelo” 52 . TPF 2.10.4.2. FPT Por medio de las comisiones parlamentarias Para el control parlamentario del secreto de Estado, en países como Estados Unidos y algunos países Europeos, se han creado comisiones especiales de control de los órganos de inteligencia. En otros se ha optado por convocar a comisiones especiales en momentos en que se hace necesaria la discusión de temas relacionados con las actuaciones de los organismos secretos o de la información secreta. Cualquiera que sea la modalidad, lo importante evidentemente, es que se dé el control. La posibilidad de recabar datos, informes, en fin, documentos (en sentido amplio) de la administración pública por parte de las Asamblea Legislativa a través de sus Comisiones, tiene específicamente como finalidad la de permitir un cabal y exacto conocimiento de la realidad, que permita posteriormente, en su caso, utilizar alguna de las vías específicas de control jurisdiccional previstas en la legislación vigente. Se trata de en todo caso, de sentar las responsabilidades políticas en primer lugar, y que a la par de ello, sea posible la responsabilidad judicial de los actos ilegales que se conozcan. TP 52 El “Estado paralelo” se ha llamado al funcionamiento de estructuras no oficiales en el manejo de la cosa pública. Esto se da con la incidencia política por medio del pago de funcionarios y asesores al margen del presupuesto oficial, hasta la intervención directa en las decisiones gubernamentales; o en la relación nunca distinguible entre los intereses de los grupos de poder político y los grupos más influyentes de poder económico. (Ver: Semanario Universidad, edición N. 1766, págs. 8 y 9). PT -260- Se debe dar la posibilidad de que pueda ser requerida información secreta por parte de diputados de manera independiente, fundamentando su requerimiento al Poder Ejecutivo, y por medio del Presidente de la Asamblea Legislativa. La información –por su carácter excepcional- tendrá que ser llevada una Comisión especial de control del secreto para su estudio y discusión. Las sesiones de estas comisiones serán reservadas y solo podrán asistir los miembros que a ella pertenecen, y estos diputados tendrán que rendir juramento de no hacer pública la información que se conoce. Para García-Trevijano, la posibilidad de que los diputados de manera individual puedan acceder a la información confidencial, la reconoce como un derecho instrumental: Se trata de un derecho instrumental, en cuanto que su ejercicio pretende constituir el vehículo necesario para, en su caso, ejercitar los medios de control parlamentarios previstos al efecto. (García-Trevijano, 1996: Pág. 167). En cuanto al Poder Ejecutivo, este no podrá denegar la información o documentación solicitada por un diputado con el pretexto de no ser necesaria en términos estrictos dicha información o documentación para el adecuado cumplimiento de su función como tal diputado 53 . En este sentido se hace eco de lo TPF FPT expuesto a lo largo de este trabajo: TP 53 En relación con Alemania cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 17 de julio de 1984 que obligó al Gobierno a entregar determinados documentos a una Comisión de Investigación del Parlamento a la que de acuerdo con la Ley Fundamental, respecto a la obtención de pruebas, se aplican por analogía las mismas normas del proceso penal. El Tribunal Constitucional Federal establecería que si dichas Comisiones PT -261- La Administración carece de capacidad para enjuiciar si la información requerida es o no imprescindible o conveniente «para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias» por los diputados solicitantes, puesto que si así se admitiera, se estaría dejando a merced de la propia Administración requerida (lo cual sería inadmisible) el cumplimiento o no de lo solicitado, y quebraría con ello en cierta medida la articulación que entre ambos Poderes (Ejecutivo y Legislativo) prevén las normas vigentes. (García-Trevijano, 1996: Pág. 171). En todo caso, los diputados tendrían la posibilidad del recurso de amparo para obtener la información solicitada, por denegación de la función fiscalizadora que le estipula el artículo 121 inciso 23) de la Constitución Política. adoptan las precauciones necesarias para evitar que se den a conocer los secretos oficiales, el Gobierno no puede negarles el acceso a los documentos solicitados, convirtiéndose en un órgano monopolizador de tales informaciones y quedando liberado del control parlamentario”. (Gómez Orfanel, 1999: Pág. 36) -262- 2.11 EL CONTROL CIUDADANO DEL SECRETO DE ESTADO La participación de la ciudadanía organizada en relación con el control de las materias clasificadas como secretas, va ligada especialmente a la defensa del derecho de acceso a la información pública. Como se ha estipulado esta garantía ciudadana es considerada un “derecho instrumental” que posibilita el ejercicio de otros derechos fundamentales, especialmente aquellos que tienen que ver con la participación ciudadana y la organización en la defensa de los derechos humanos. Estos derechos de participación, no podrán ser asumidos de manera integral si los ciudadanos no cuentan con la información necesaria para llevar adelante sus objetivos y la defensa de sus intereses. La misma Sala Constitucional lo ha expresado: El derecho de acceso a la información administrativa es un mecanismo de control en manos de los administrados, puesto que, le permite a éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes. (Voto 136-2003). Y no será posible un adecuado control ciudadano de la administración pública si la información es negada, ocultada o secretizada. -263- En los casos donde los funcionarios públicos entorpecen el acceso a información pública por negligencia o dolo, los ciudadanos pueden y deben recurrir ante los órganos jurisdiccionales establecidos, y activar las vías correspondientes: administrativas, penales y constitucionales. En cuanto a los secretos de Estado que han llenado las formalidades establecidas (la clasificación por parte del Poder Ejecutivo), el ciudadano tendrá la posibilidad de control a partir de esta posibilidad de “publicidad del secreto”. Como se estableció en su momento, la formalidad de la clasificación da la oportunidad de conocer el secreto, y esta mínima información es la que da a la ciudadanía el control de la información que se secretizó, y juzgar si ésta eventualmente, violenta derechos fundamentales generales o intereses particulares. No hay que olvidar el papel fundamental que tiene la prensa, que como parte de la sociedad civil, cuenta con los medios para investigar e informar sobre los abusos que se dan en el uso del recurso del secreto. Los casos denunciados en los últimos años: el llamado “memorando del miedo”, el manejo político de las relaciones entre las FARC-EP y figuras políticas costarricenses, y los escándalos por el manejo discrecional de dinero donado al Ejecutivo, son muestras de cómo la prensa ejerce un control primario y cómo este control, repercute en una ciudadanía más informada y más conciente de su entorno político, creando condiciones propias para el ejercicio de una ciudadanía activa. -264- 2.12 A MANERA DE CONCLUSIÓN Como ha escrito Ferrari: … el secreto puede ser considerado como un recurso democráticamente legítimo precisamente si —y sólo si— traduce un interés público con fundamento constitucional, si su necesidad se vincula a las exigencias del sistema constitucional. (En: De Lucas, 1999: Pág. 53). Lo que significa, que quién cubra con el manto del secreto aquello que no lo sea, deberá responder judicial, política y moralmente ante la sociedad. Pero para que esta situación sea viable, se hace necesario ciertas condiciones: 1) La necesidad de que haya una expresa previsión legislativa al respecto. 2) Habida cuenta del carácter excepcional y provisional (no permanente) del recurso al secreto, es necesario que esa habilitación para recurrir al secreto: 2.1) Esté claramente tasada, de modo que no se produzca una extensión a otros supuestos, lo que supone la limitación o reducción de las materias objeto de secreto a lo estrictamente necesario. 2.2) Asimismo, exige su delimitación temporal. 2.3) Y, finalmente, la regulación de sus restringidos depositarios. -265- A partir de lo expuesto, en consecuencia, lo que se debería de hacer es promover una legislación que contenga los elementos del control democrático esbozados a lo largo de este capítulo, y que reúna las características señaladas; que se aplique efectivamente, y que se den las condiciones para su desarrollo. Esto implica la existencia de las instancias de control (políticas, jurisdiccionales, sociales). Si lo anterior no es posible, el uso del secreto de Estado siempre se verá con suspicacia y muy probablemente, mucha de lo oculto coyunturalmente nunca se conocerá, permaneciendo el recurso del secreto como un mecanismo de poder y ventaja frente a los administrados. Seguirá siendo el secreto, una excusa para la manipulación, la exclusión y la opacidad, en otras palabras, el secreto usado para cubrir de impunidad actos de corrupción y violaciones a la ley y a los derechos fundamentales por parte de los grupos de poder económico y político; tal y como nos lo ha demostrado la experiencia costarricense. -266- CAPITULO III MARCO METODOLOGICO -267- 3.1 Tipo de investigación U U La investigación que dio como fruto esta tesis se enmarca dentro de las llamadas T investigaciones diacrónicas-descriptivas (Monzón García), a partir – principalmente- del estudio de fuentes bibliográficas y entrevistas de expertos e involucrados. Sin embargo, y dado la novedad en las propuestas que se establecen, la investigación también se clasifica como formulativa. 3.1.1 Investigación diacrónica T Este tipo de estudio, capta los fenómenos como procesos en su evolución, trata T de comprender las leyes de su desarrollo o los factores que han llevado a que tengan determinadas características en el transcurso del tiempo; no se trata de estudiar hechos del pasado, puesto que éstos también pueden estudiarse sincrónicamente como detenidos en el tiempo. 3.1.2 Investigación descriptiva T Busca conocer la manera como se comporta o distribuye un fenómeno, aunque T constituye un nivel más allá que lo puramente exploratorio. Comprende la descripción, registro, análisis e interpretación de la naturaleza actual, composición o proceso de los fenómenos. El enfoque se produce sobre conclusiones -268- dominantes, o sobre cómo una persona, grupo o cosa, se conduce o funciona en el presente. 3.1.3 Investigación formulativa T Tal investigación tiene sentido cuando existen pocas bases para precisar los T factores que están interviniendo en la provocación del problema. En este tipo de investigaciones, el problema se plantea con precisión al finalizar la investigación, ya sea por medio de hipótesis o por medio de recomendaciones, que puedan sentar las bases para posteriores estudios con mayor grado de claridad y definición. 3.1.4 Investigación documental T Esta investigación se realiza basándose en las informaciones que se encuentran T en libros, periódicos, revistas, Internet, y demás documentos privados o públicos, individuales o colectivos, para lo cual se utiliza el análisis documental, análisis hemerográfico, análisis de contenido, entre otros. Generalmente constituye una parte importante de toda investigación tanto para la elaboración del marco teórico como para fundamentar los nuevos hallazgos, pero también pude constituir el tipo principal para la investigación. -269- 3.2 Sujetos o fuentes de información T U U La investigación bibliográfica constituyó el principal sustento conceptual y de análisis de este trabajo. Dadas las características del tema, la mayoría de las fuentes son tomadas de la doctrina internacional, especialmente española. Sin embargo, para sustentar los aportes, se relacionó a los estudios e investigaciones que sobre acceso a la información y secreto de Estado se han realizado en el país. En el tema central, se acudió a otras tesis de grado que se han desarrollado en distintas universidades del país. El grueso de la información bibliográfica fue consultada en las bibliotecas de la Universidad de Costa Rica, del Colegio de Abogados, del Poder Judicial, y del Centro de Documentación de la Asociación Seguridad en Democracia (SEDEM) de Guatemala. Por otro lado, se hizo una revisión que sobre el tema pudieran contener algunos sitios WEB especializados en el derecho de acceso a la información o bibliotecas jurídicas virtuales (estos estudios o monografías se especifican en la bibliografía). Para sustentar con ejemplos los razonamientos esbozados, se hizo una investigación hemerográfica por medio de Internet de los periódicos: Semanario Universidad, La Extra, La Prensa Libre y La Nación. La sistematicidad temporal no fue la lógica para su búsqueda, sino, que se hicieron búsquedas temáticas, por -270- lo que dependiendo de la disponibilidad de los sitios de cada medio, se pudieron dar con las noticias requeridas para el trabajo. En cuanto a entrevistas con especialistas y actores, se realizaron varias entrevistas a personas ligadas con las fuerzas de seguridad costarricenses, con quienes se intercambiaron puntos de vista sobre el manejo del secreto, los controles y las propuestas que se hacen en este trabajo. Por otro lado, se pudieron tener intercambios con expertos civiles sobre temas de seguridad en Guatemala, miembros de organizaciones de derechos humanos e institutos de investigación social. Por ultimo, el autor de este trabajo fue miembro del proyecto de investigación “Hacia una política de seguridad para la democracia” (POLSEDE), promovido por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO-Guatemala). La metodología de este proyecto permitió el intercambio de experiencias y conocimientos entre miembros de organizaciones de derechos humanos, instituciones de investigación social y miembros de fuerzas armadas y seguridad de Guatemala, por lo que muchos de los conceptos y planteamientos de este trabajo son fruto de la inquietud que despertó aquella experiencia. -271- CAPITULO IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES -272- 4.1 Conclusiones U U La figura del secreto de Estado se constituye desde lo constitucional como una excepción al derecho de acceso a la información pública. Desde el punto de vista político, el acceso a la información –como derecho instrumental- es un medio para alcanzar fines superiores como la profundización de la democracia, la lucha contra la corrupción y la contención de los abusos del poder. La información pública entonces se califica como tal, por el interés que despierta para la sociedad, por la posibilidad de ser usada por los administrados para la solución de sus problemas, para la construcción del progreso personal y comunitario, para pedir cuentas a los administradores públicos y sus socios privados, en fin, para una mayor participación en la vida de la comunidad. Sin la posibilidad de acceder a información oportuna, verás y expedita, sería inviable la participación en democracia. En la tensión siempre presente entre opacidad y transparencia en la administración, el secreto se usa para el ocultamiento de información, aduciendo “una necesidad social imperiosa” o el “interés general. Estas actitudes reflejan por un lado, la vocación de opacidad del poder, y por otro, la aceptación tácita de la ciudadanía de que el ejercicio de la función pública conlleva un alto nivel de discrecionalidad en algunos asuntos que deben estar fuera del alcance de los “simples mortales”. -273- La restricción a la información en manos de la administración pública y que sea excluida del escrutinio ciudadano por ser secreto de Estado, tendrá necesariamente que versar sobre situaciones que impliquen “amenazas graves al orden público”, amenazas a la “integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado”, amenazas a los principios que “atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento”, situaciones que deben tener como fin –sin excepción- la protección de los derechos humanos, los intereses de la comunidad, la paz y la convivencia social. Para saber que estamos entonces ante un secreto de Estado, la jurisprudencia nos ha dicho que al ser una excepción al derecho de acceso a la información, este debe ser usado solamente en circunstancias excepcionales, para proteger bienes y valores constitucionalmente relevantes, y las materias propias del secreto serán aquellas que tengan que ver con la defensa y la seguridad interna y externa de la Nación, y las relaciones internacionales en curso. Más allá de estas materias, no podrá aducirse secreto de Estado. Sin embargo, también debe mediar un elemento formal: la clasificación de la información por parte del Presidente de la República a través de un Decreto Ejecutivo. Sin estos dos elementos (uno material y otro formal) no se daría la vida al a un secreto de Estado como tal, cualquier otra S S cosa, sería simple ocultación de información y abuso del poder. Sin embargo, el secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los principios y valores constitucionales de la transparencia y la publicidad, su uso por parte de los decisores políticos debe ser absolutamente restrictivo. En ese sentido, -274- solamente sería admitido cuando los bienes y valores constitucionalmente relevantes que se pretenden proteger por parte de la administración, serían más importantes que los derechos humanos fundamentales de los ciudadanos que se verían limitados por esta decisión política. Sin embargo, esta restricción del derecho al acceso a la información sólo incumbe a las relaciones entre la administración y los administrados. Para los demás órganos del Estado la situación deviene cualitativamente distinta, ya que la excepción no cabrá, dado las relaciones de complementariedad y de control que hay entre los poderes públicos. Es en este sentido que se debe promover el debido control sobre el recurso del secreto de Estado, en las vías jurisdiccionales y por medio del control político legislativo establecido. 4.2 Recomendaciones U A continuación se hará expondrá –a manera de síntesis- las recomendaciones que se han hecho en los últimos apartados del capítulo anterior, en ese sentido, se busca presentar de forma más sistemática el objetivo central de este trabajo: la propuesta de una serie de recomendaciones para el control democrático del secreto de Estado en Costa Rica. Como se ha expuesto, muchos de los puntos de vista tienen que ver con la experiencia comparada y no precisamente con la forma en que este tema ha sido tratado (desde la doctrina y la jurisprudencia) en nuestro país. Estas recomendaciones, en todo caso, servirán para enriquecer la -275- discusión sobre la necesaria transparencia y publicidad que debe prevalecer en nuestro sistema democrático, frente a la -siempre presente- tentación de opacidad en el manejo de la cosa pública. La exigencia de control judicial y político del secreto de Estado se instituye a partir del principio de separación de poderes establecido en el artículo 9 constitucional. La no delegación del ejercicio de las funciones que le son propias (prohibición de subordinación) explica el necesario control cruzado entre estos, de aquellos actos que cada uno ejerce como administración frente a los ciudadanos y especialmente cuando restrinjan derechos y causen indefensión. 4.2.1 Control desde diferentes vías jurisdiccionales 4.2.1.1 Control de legalidad del secreto de Estado Dentro del necesario y justificable control del secreto, se establece como complemento al control de constitucionalidad, la vía contencioso administrativa, por medio del control de legalidad del acto político –que efectivamente es- de la clasificación de información como secreta. En este sentido, hay que ir más allá de la tradicional doctrina del acto de gobierno como exento del control de legalidad, y más bien, entender que al ser el secreto un recurso que eventualmente puede violar derechos fundamentales, los administrados tendrían la legitimidad para pedir -276- la revisión del acto clasificatorio ante esta vía. Entendemos el atrevimiento al dar esta propuesta, sabiendo que va en contra de la misma jurisprudencia nacional y la doctrina administrativa dominante, sin embargo, también advertimos que el derecho, como ciencia social, es cambiante, y la tendencia en algunos países es que los llamados actos políticos o de gobierno, queden cubiertos por el control de legalidad cuando estos violen derechos fundamentales, tal y como se haría frente a cualquier acto de la administración que cause el mismo daño. Siguiendo la teoría del acto institucional (Cassagne) y que lo diferencia del acto político o de gobierno, se establece que el secreto de Estado como acto de gobierno, es un acto discrecional propio del poder ejecutivo, que al ser una excepción al derecho de acceso a la información afecta a los particulares en ese derecho, por lo que tanto la discrecionalidad del acto de clasificación de la información como secreta, pueden ser objeto del control de legalidad por parte de los juzgadores. El control de legalidad lo que busca es mantener la invulnerabilidad de la norma jurídica, asegurando su vigencia y disponiendo lo necesario para que la juridicidad se mantenga y no sea afectada por la arbitrariedad o la injusticia. En ese sentido, la vía contencioso administrativa podría examinar la discrecionalidad y la oportunidad del acto clasificatorio de secreto de la información, por medio de la ponderación de los intereses públicos en juego frente a una situación de hecho, para determinar el fin del acto. Todo a la luz de la excepcionalidad que significa el uso del secreto, dado su carácter de límite al derecho de acceso a la información -277- pública, y además, teniendo como norte los principios generales que están en la base del Estado Social de Derecho: la libertad, la justicia y el bien común. El secreto de Estado es una excepción al disfrute del derecho a la información pública, en otras palabras, es un acto que vulnera derechos fundamentales (recordemos que el derecho de acceso es un derecho instrumental) y por lo tanto, debe ser sujeto de control –la materia y la forma- del acto por parte del contralor de legalidad y del contralor de constitucionalidad. 4.2.1.2 Protección del acceso a la información por medio del recurso de amparo La disyuntiva que acarrea el recurso del secreto como excepción a los principios constitucionales de la publicidad y la transparencia, en una democracia como la costarricense, donde estos principios están en la base de su esencia e institucionalidad, solo será justificable en la medida en que aquel esté bajo la fiscalización y el control de los jueces. Ya nuestra jurisdicción constitucional contempla el recurso de amparo como vía de defensa cuando arbitrariamente la administración deniega información pública a los ciudadanos. En este sentido, nuestra Sala Constitucional ha sido contundente en la protección del derecho al acceso a información pública, frente a las distintas manifestaciones de opacidad administrativa. -278- 4.2.1.3 Acción de inconstitucionalidad del acto clasificatorio Por otro lado, a partir de la acción de inconstitucionalidad, nuestra jurisdicción constitucional contempla la revisión de las decisiones que eventualmente clasificarían información como secreta. La acción de inconstitucionalidad es la vía para la revisión de la constitucionalidad de aquellos actos del poder político que clasifiquen información (la revisión de constitucionalidad del acto clasificatorio). La finalidad de la acción de inconstitucionalidad es la determinación de la constitucionalidad de las normas sometidas al examen constitucional, de manera que si se determina su choque con el Derecho de la Constitución, se debe declarar su anulación del ordenamiento jurídico, lo anterior para poder garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales, según el mandato constitucional -artículo 10y el legal -artículo 1° y 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- por medio de la Sala Constitucional. 4.2.1.4 Control del secreto por parte del juez penal En cuanto a la justicia penal, se propone que los jueces tengan posibilidad de valorar la materia clasificada como secreta (bajo ciertas reglas y requerimientos de confidencialidad), cuando esta sea importante como prueba. El juez debe valorar en cada caso concreto, y en especial en aquellos que versen sobre violaciones a -279- los derechos humanos y de corrupción por parte de funcionarios públicos, sobre la oportunidad de conocer el secreto esgrimido y “librar” al funcionario de la imposición que recae sobre él, en torno a la no divulgación de secretos. La “liberación” de la abstención a declarar por secreto por parte del “interesado” (art. 206 Código Procesal Penal), puede y debe ser interpretada en el sentido de que en definitiva la negativa del funcionario se traslada al superior jerárquico que tiene la última disponibilidad del secreto, para que aquel decida sobre el mantenimiento o no de la excusa, con posibilidad de que el juez inicie causa penal cuando entiende en principio que la negativa no está justificada, por lo que será en esta causa donde se pondera la razonabilidad y proporcionabilidad de la negativa. En cuanto a la cómo llegan los elementos probatorios (secretos) al juez penal, el S S juez pida la información al órgano que clasificó la información: el Presidente de la República junto con el Ministro del ramo. En ese sentido, este órgano superior estaría obligado a entregar la información en todos los casos, para que el juez la examine y resuelva sobre su incorporación. Una vez que el tribunal recibe los elementos probatorios que deben permanecer secretos, debe examinarlos privadamente para considerar y resolver sobre las diversas cuestiones. En primer lugar, el tribunal debe controlar que se trate, efectivamente, de elementos que según la ley deben permanecer secretos. Este control también acarrea –ademásverificar que se trata de un caso que admite la aplicación legítima de la excepción al principio general de la publicidad de los actos de gobierno y, de este modo, -280- evitar restricciones arbitrarias que garanticen el respeto efectivo al principio de publicidad. Si el tribunal ordena a cualquier órgano estatal la entrega de información calificada como secreta, éste no puede retener esa información que él mismo ha calificado, ni siquiera invocando la excepción prevista en el artículo 30 constitucional (el propio secreto de Estado), ya que esto no aplica a relaciones entre órganos estatales, pues este artículo como hemos dicho, solo regula las relaciones entre la administración y los administrados. En un Estado de Derecho todos los poderes públicos están obligados a colaborar con los jueces en las tareas de control e investigación. Si dejamos en manos de funcionarios administrativos la decisión de que se presenten o no secretos de Estado en un proceso judicial, aquella declaración de principios sería sólo semántica y se vaciaría del potencial al control judicial sobre los actos de gobierno y de la investigación de los delitos, lo que llevaría a la creación de espacios de impunidad. 4.2.2 Control político por parte de la Asamblea Legislativa Pero además, el secreto como acto político emanado del más alto nivel del poder ejecutivo (el Presidente de la República), debe estar sujeto al control político propio de la Asamblea Legislativa. Este se expresaría en dos vías: por medio del -281- control de la materia sujeta a control y por a través del control presupuesto de los órganos de inteligencia. Para que se dé un efectivo control político por medio de comisiones encargadas, se debe dar por parte del ejecutivo el acto clasificatorio, sino, la acción de ocultar no sería más que eso, esconder información pública de manera ilegal, y como la experiencia lo ha demostrado, con fines igualmente ilegales. En este sentido, el control legislativo tiene una doble condición, el control por y en el parlamento, ya que este no se realiza sólo por actos que expresan la voluntad de la Asamblea, sino, además mediante actividades de los diputados y de los grupos políticos representados, aunque no culminen en un acto formal del órgano legislativo. Uno de los instrumentos más importantes de control que tiene la función parlamentaria en Costa Rica son las Comisiones Legislativas, por lo que estas deberían tener capacidad de control de los secretos de Estado. Se proponen dos rutas de control parlamentario: 1. Sobre el presupuesto de las actividades sobre las que cabe el secreto: A. Se opera una conexión directa entre la consideración de “fondos reservados” y los gastos necesarios en relación con materias clasificadas. Por tanto, la calificación como fondos reservados sólo es posible cuando vayan a destinarse a gastos relacionados con la seguridad y relaciones -282- exteriores; siempre que de manera previa, medie la declaración formal de la información como materia clasificada. B. La información relativa a los rubros presupuestarios (aprobados por la propia Asamblea Legislativa) destinados a gastos reservados se calificará de secreta, otorgándole el más alto grado de protección por su excepcional importancia. C. La autorización de cualquier modificación presupuestaria que suponga incremento (no disminución), corresponderá a la Asamblea Legislativa, a través de la Comisión especialmente destinada a fiscalizar tales gastos reservados. D. Sólo pueden consignarse créditos destinados a gastos reservados en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Ministerio de Seguridad y la Dirección de Inteligencia y Seguridad (DIS), siendo responsabilidad exclusiva y directa de los titulares de los citados Ministerios (en el caso de la DIS, el Ministerio de la Presidencia) concretar la finalidad y destino de los fondos, así como las autoridades competentes para ordenar su realización. E. En cuanto a su justificación y control, se impone a los titulares de los mencionados ministerios informar anualmente al Presidente de la República (como corresponsable político) sobre la utilización de dichos gastos, y -283- semestralmente a la Comisión competente para controlar la aplicación y uso de los referidos fondos. 2. El control del propio conocimiento de los secretos por medio de las Comisiones parlamentarias, ya sea permanentes o especiales: La posibilidad de recabar datos, informes, en fin, documentos (en sentido amplio) de la administración pública por parte de las Asamblea Legislativa a través de sus Comisiones, tiene específicamente como finalidad la de permitir un cabal y exacto conocimiento de la realidad, que permita posteriormente, en su caso, utilizar alguna de las vías específicas de control jurisdiccional previstas en la legislación vigente. Se trata de en todo caso, de sentar las responsabilidades políticas en primer lugar, y que a la par de ello, sea posible la responsabilidad judicial de los actos ilegales que se conozcan. Se debe dar la posibilidad de que pueda ser requerida información secreta por parte de diputados de manera independiente, fundamentando su requerimiento al Poder Ejecutivo, y por medio del Presidente de la Asamblea Legislativa. La información –por su carácter excepcional- tendrá que ser llevada una Comisión especial de control del secreto para su estudio y discusión. Las sesiones de estas comisiones serán reservadas y solo podrán asistir los miembros que a ella pertenecen, y estos diputados tendrán que rendir juramento de no hacer pública la información que se conoce. -284- En todo caso, los diputados tendrían la posibilidad del recurso de amparo para obtener la información solicitada, por denegación de la función fiscalizadora que le estipula el artículo 121 inciso 23) de la Constitución Política. 4.2.3 Control ciudadano Y no de menor importancia, es el control que se ejerce del secreto de Estado por parte de la sociedad civil. En este sentido, la prensa y las organizaciones sociales (partidos políticos, de defensa de los derechos humanos, de defensa del medio ambiente, de desarrollo, entre otras) tendrían a partir del acto clasificatorio de la información (el mínimo de publicidad del secreto) la posibilidad de denunciar aquellas decisiones que se consideren violatorias de los derechos fundamentales o que encubran actos de corrupción administrativa. La inexistencia de controles cruzados en torno al uso del secreto de Estado alimentará la suspicacia y aprensión que en democracia concita el recurso del secreto oficial. Por otro lado, la renuncia al control democrático implicará que mucho de lo oculto nunca se conocerá, permaneciendo el secreto como un mecanismo de poder frente a los administrados; y no como un recurso para la protección de la democracia. En última instancia, continuará siendo una excusa para la manipulación, la exclusión y el ocultamiento, en otras palabras, el secreto usado como un manto de impunidad frente a la sociedad. -285- 4.2.4 Creación de normativa sobre control democrático del secreto de Estado Para prever el uso indebido del secreto (y falta de control) y posibilitar una mayor protección del acceso a la información pública por parte de los administrados, es necesario crear una normativa que implique ambos aspectos. En nuestro país, a pesar de diversos intentos que se han hecho a partir de distintos proyectos de ley, no ha sido posible que la clase política tradicional acabe aprobando esta legislación. Obviamente, la transparencia y la publicidad en la gestión pública por parte de los que detentan el poder –político y económico- sigue siendo más un discurso que un camino a seguir. -286- BIBLIOGRAFIA T -287- 5.1 T Libros, monografías, artículos de opinión y revistas U U ABA CATORIA (Ana). 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Nueva York, 10 de diciembre de 1948. -300- Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Organización de las Naciones Unidas. Nueva York, 23 de marzo de 1976. 5.6 Jurisprudencia de la Sala Constitucional U Voto 858-1990. Catorce horas veinticinco minutos del 27 de julio de 1990. Voto 880-1990. Catorce horas veinticinco minutos del 1 de agosto de 1990. Voto 363-1991. Dieciséis horas con un minuto del 13 de febrero de 1991. Voto 2450-1992. Once horas cuatro minutos del día 21 de agosto de 1992. Voto 2648-1993. Dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del 9 de junio de 1993. Voto 4339-1993. Nueve horas cuarenta y dos minutos del 3 de septiembre de 1993. Voto 4364-1993. Catorce horas treinta y nueve minutos del 3 de septiembre de 1993. -301- Voto 6240-1993. Catorce horas del veintiséis de noviembre de 1993. Voto 139-1994. Quince horas cuarenta y ocho minutos del 11 de enero de 1994. Voto 4190-1995. Once horas treinta y tres minutos del 28 de julio de 1995. Voto 6939-1996. Nueve horas veinticuatro minutos del 20 de diciembre de 1996. Voto 1319-1997. Catorce horas cincuenta y un minutos del 4 de marzo de 1997. Voto 1655-1997. Dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del 18 de marzo de 1997. Voto 5037-1998. Dieciséis horas del 15 de julio de mil 1998. Voto 2885-2002. Ocho horas con cincuenta y nueve minutos del 22 de marzo de 2002. Voto 11880-2002. Trece horas del 13 de diciembre de 2002. Voto 136-2003. Quince horas con veintidós minutos del 15 de enero de 2003. Voto 2120-2003. Trece horas con treinta minutos del 14 de marzo del dos mil tres. -302- Voto 9992-2004. Catorce horas con treinta y un minutos del 8 de septiembre de 2004. Voto 13799-2006. Catorce horas y cincuenta y dos minutos del 19 de septiembre de 2006. Voto 10024-2007. Nueve horas y veintiocho minutos del 20 de julio de 2007. Voto18485-2007. Dieciocho horas con dos minutos del 19 de diciembre de 2007. Voto 8043-2007. Quince horas y veintinueve minutos del 12 de junio de 2007. -303- -304-
