Protección constitucional de los compañeros permanentes del

Protección constitucional de
los compañeros permanentes del mismo sexo1
Por Mauricio Albarracín Caballero
“La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir:
ganarás tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir
también: solamente luchando alcanzarás tu derecho.
Desde el momento en que el derecho no está dispuesto a luchar, se
sacrifica; así podemos aplicarle la sentencia del poeta:
Es la última palabra de la sabiduría
Que sólo merece la libertad y la vida,
El que cada día sabe conquistarla”.
Rudolph von Ihering2
La demanda contra la Ley 54 de 1990 que condujo a la sentencia C-0753
de 2007 tenía un objetivo inicial muy claro: lograr la igualdad de derechos
de las parejas del mismo sexo en relación con la unión marital de hecho y
todos los derechos y obligaciones de los compañeros permanentes heterosexuales. No obstante, la Corte Constitucional decidió abordar los derechos
de estas parejas en cada ámbito de regulación que los ciudadanos pusieran a
consideración. De hecho, la sentencia C-075 de 2007 fue presentada como
un pronunciamiento donde se reconocían derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo. Las declaraciones e interpretaciones iniciales sobre
este fallo indicaban que se trataba de un avance importante para las parejas
homosexuales, pero restringido a los derechos patrimoniales. Esta forma de
leer el precedente –privilegiada por sectores conservadores– generaba muchas
preguntas: en particular, surgía una que tiene origen en la estructura misma de
la Ley 54 de 1990: ¿cómo pueden las parejas del mismo sexo tener derechos
patrimoniales sin previamente constituirse una unión marital de hecho, y sus
integrantes no denominarse compañeros permanentes?
La interpretación restringida de la sentencia C-075 de 2007 no tuvo ninguna materialización en la jurisprudencia posterior. Era discriminatorio afirmar
1 Agradezco a Juan Camilo Rivera su apoyo en la elaboración de este artículo.
2 Von Ihering, Rudolph, La lucha por el derecho, Madrid, Editorial Civitas, 1995, p. 136.
3 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
que las parejas del mismo sexo sólo tuvieran relaciones de tipo patrimonial.
Por el contrario, la línea jurisprudencial posterior a la sentencia C-075, conformada por las sentencias T-856 de 20074, C-811 de 20075, C-336 de 20086,
C-798 de 20087, T-1241 de 20088 y C-029 de 20099, desarrolló los elementos
progresistas y protectores de la sentencia hito y creó un claro precedente de
protección para los compañeros permanentes del mismo sexo.
En tal sentido, este artículo es la continuación de la narrativa de progreso
legal10 que Alejandra Azuero inició en el primer artículo de este libro. Por tanto
se describirá y analizará la línea jurisprudencial posterior a la sentencia C-075
de 2007, sobre la protección constitucional de los compañeros permanentes
del mismo sexo. Para cumplir este objetivo se describirá cada uno de los pronunciamientos y se mostrarán cuáles fueron los elementos significativos de
cada uno. Teniendo en cuenta lo anterior, el texto se dividirá en seis partes.
En la primera parte, se analizará la sentencia C-811 de 2007, en la cual se
reconoció el derecho de afiliación en salud de los compañeros permanentes
del mismo sexo. Seguidamente, se abordará el pronunciamiento de la Corte
que garantizó el derecho a la pensión de sobreviviente para los compañeros
permanentes del mismo sexo, la sentencia C-336 de 2008. Posteriomente, se
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Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño.
Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.
La idea de narrativa de progreso es tomada del trabajo de Julieta Lemaitre. Ver Lemaitre,
Julieta, “Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa
de progreso”, en Hacia un nuevo derecho constitucional, Bogotá, Facultad de Derecho/
Universidad de los Andes, 2005, pp. 181-217. Por otra parte, es importante aclarar que
este artículo analiza el precedente a partir de las sentencias de la Corte Constitucional. No
obstante, esta forma de abordar los derechos de las parejas del mismo sexo es sólo una parte
de una narrativa de lucha social, cultural y política del movimiento colombiano de lesbianas,
gays, bisexuales y transgeneristas en los últimos años. Por esta razón, cada argumento
constitucional que se expresa en este precedente tuvo un correlato en la arena política y
social. Por diversas razones, en este artículo sólo se mostrará el derecho constitucional desde
los textos de las sentencias, sin perder de vista que son indispensables ejercicios de etnografía
constitucional, que cómo lo afirma César Rodríguez, a propósito del trabajo sobre el litigio
de despenalización del aborto de Tatiana Alfonso e Isabel Cristina Jaramillo, contribuyen
“pensar críticamente el potencial emancipador y las limitaciones del litigio de derechos
humanos y el activismo judicial en América Latina y otras partes del mundo”. Ver Jaramillo
Isabel Cristina y Alfonso Tatiana, Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto,
Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2008. Otros trabajos como
el de Alejandra Azuero han analizado con novedosas metodologías el funcionamiento de
la Corte, ver Azuero Alejandra, “Redes de diálogo judicial trasnacional: Una aproximación
empírica al caso de la Corte Constitucional” en Revista de Derecho Público 22, Bogotá,
Universidad de los Andes - Facultad de Derecho, Febrero de 2009.
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ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
hará referencia a sentencias de tutela –T-856 de 2007 y T-1241 de 2008–,
proferidas por salas de revisión de la Corte Constitucional en las cuales se
profundizó y aclaró el precedente en torno a la protección de la seguridad
social de las parejas del mismo sexo. En la cuarta parte, se analizará la sentencia
C-798 de 2008, en la cual la Corte reconoció las obligaciones alimentarias
entre compañeros permanentes del mismo sexo. Luego, se reseñará la reciente
sentencia de la Corte Constitucional sobre la materia, C-029 de 2009, en la
cual se amplían los derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo,
en distintos ámbitos de regulación contenidos en 26 leyes. Finalmente, se
planteará una reflexión sobre los usos de estas sentencias analizadas.
I. Derecho a la afiliación en el régimen contributivo de salud de los compañeros permanentes del mismo sexo (sentencia C-811 de 2007)
El 3 de octubre de 2007, la Corte Constitucional, en la sentencia C-811
de 200711, decidió la acción de constitucionalidad contra una disposición del
régimen contributivo de seguridad social en salud, que no reconocía como
beneficiarios de afiliación en salud a los compañeros permanentes del mismo
sexo. Los demandantes impugnaron la constitucionalidad de la norma con
el fin de que la Corte extendiera a las parejas del mismo sexo la protección
establecida por la ley, ya que al no hacerlo se les violaban los derechos a la
dignidad humana (preámbulo, art. 1º, CP), a la igualdad (art. 13, CP), al
libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y a la seguridad social (art.
48, CP).
La Corte analizó integralmente el contenido normativo del artículo 163
de la Ley 100 de 1993, en el cual se establece la definición de los integrantes
del grupo familiar, beneficiarios de la afiliación en salud al régimen contributivo. Consideró el tribunal constitucional que los demandantes acusaban de
una omisión legislativa relativa a la protección exclusiva de la familia y la no
inclusión en esta protección de la pareja conformada por personas del mismo
sexo. Por tanto, el problema jurídico que la Corte se planteó para resolver
la demanda fue: ¿viola los derechos constitucionales de los miembros de las
parejas homosexuales una disposición que no los reconoce como beneficiarios
del régimen contributivo de seguridad social en salud? El anterior interrogante
fue resuelto por la Corte de manera afirmativa, con el principal argumento de
que la norma demandada establecía un palpable déficit de protección de las
parejas del mismo sexo, por cuanto las excluía de un beneficio del régimen
contributivo de seguridad social y se amparaba tan sólo en la orientación
sexual de los integrantes de la pareja.
11 Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
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ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
Para llegar a esta conclusión, la Corte recordó su extenso e importante
precedente sobre la protección constitucional de la orientación sexual12, la
cual se encuentra protegida por el derecho a la libre opción sexual y por la
prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual. La Corte
hizo una alusión explicita y extensa a la sentencia C-075 de 2007, así como
a los argumentos que la sustentan, para afirmar que existe un mandato constitucional de protección de las parejas del mismo sexo, que se desprende del
principio de dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y de autonomía personal (art. 16, CP). Tuvo en cuenta los elementos estructurales del precedente
establecido en la sentencia C-075 de 2007, la cual es hito y referente para
resolver el problema jurídico abordado en la referida sentencia, y recordó
que ese fallo se fundó en las siguientes razones:
(i) Existe un cambio social y jurídico que hizo insuficiente el modelo de
protección patrimonial propio de las parejas heterosexuales y que
excluía a las parejas del mismo sexo.
(ii)La pareja del mismo sexo tiene visibilidad social y es una opción de
vida válida a la luz de la Constitución Política.
(iii) Existe una creciente tendencia internacional, en particular en el derecho internacional de los derechos humanos, de elevar la protección
de los derechos de las parejas del mismo sexo.
(iv)La ausencia de protección patrimonial de las parejas del mismo sexo
por parte del Estado vulnera los derechos a la dignidad humana
(Preámbulo y art. 1º, CP), al libre desarrollo de la personalidad (art.
16, CP) y el derecho a la igualdad y no discriminación (art. 13, CP)
de los integrantes de la pareja.
(v) La Corte acuñó la expresión “déficit de protección” para referirse al
vacío legal que se presenta cuando el legislador no cumple el deber
de proteger a las parejas del mismo sexo cuando tienen necesidades
análogas a las parejas heterosexuales y, por esta razón requieren medidas de protección similares.
(vi) El déficit de protección frente a los derechos de las parejas del mismo
sexo afecta la dignidad humana de sus integrantes. La Corte recordó
que la dignidad humana es el principio fundante del Estado social
de derecho y que su garantía no admite limitación bajo ninguna circunstancia.
12 Consultar portal legal de la organización Colombia Diversa, disponible en www.
colombiadiversa.org. Última consulta 15 de febrero de 2009.
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ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
Para la Corte, los criterios establecidos en la sentencia C-075 de 2007
constituyen el “marco conceptual que determina el alcance actual de los
derechos de las parejas del mismo sexo”, y los criterios doctrinarios “marcan
la perspectiva actual en el tratamiento jurídico del tema”. Esto confirma que
la sentencia C-075 de 2007 tuvo un impacto muy amplio en la protección
de las parejas del mismo sexo, en la medida en que estableció la doctrina del
mínimo de protección obligatorio para estas parejas. Pero en la sentencia
C-811 de 2007, el tribunal constitucional va más lejos al establecer que el
déficit de protección puede presentarse de forma más grave cuando involucra
otros derechos fundamentales, como ocurre en este caso, con el derecho a la
salud y a la seguridad social.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte constata que la norma demandada
desconoce el mandato constitucional de protección derivado de la dignidad
humana, dando lugar a un déficit de protección aún más grave que el originalmente dispuesto por la Ley 54 de 1990 en materia patrimonial. En este
sentido, el tribunal encontró que existía un vacío inconstitucional en el régimen
de seguridad social en salud que afectaba a los integrantes de las parejas del
mismo sexo, y que se traducía en la violación de sus derechos a la dignidad
(Preámbulo y art. 1º, CP), autonomía individual (art. 16, CP), igualdad (art.
13, CP), seguridad social (art. 48, CP) salud (art. 49, CP) y vida (art. 11, CP).
En palabras de la Corte:
“el impedimento que tiene la pareja del mismo sexo de vincularse al Sistema
de Seguridad Social en Salud por el régimen contributivo constituye una
vulneración de su derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de
la personalidad –en la concepción de la autodeterminación sexual–, así
como una transgresión de la proscripción de discriminación por razón de
la orientación sexual del individuo”.
Adicionalmente, esta sentencia plantea con claridad que la causa directa
de la exclusión de la afiliación en salud es la orientación sexual de los integrantes de la pareja, lo cual vulnera el derecho a la igualdad (art. 13, CP) y
a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) de las personas homosexuales. De esta manera, la Corte hace uso directo de disposiciones del derecho
internacional13, especialmente del artículo 24 de la Convención Americana
13 La Corte Constitucional se inscribe dentro de la tendencia de los tribunales internos a utilizar
argumentos y criterios del derecho internacional como fundamento de sus decisiones. Así lo
ha hecho en decisiones relevantes relacionadas con la despenalización del aborto (sentencia
C-355 de 2006, MM. PP.: Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería); derecho
a la consulta previa de los pueblos indígenas y afrodescendientes (sentencia C-030 de 2008,
M.P. Rodrigo Escobar Gil); derecho internacional humanitario (sentencia C-291 de 2007,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); declaratorias de estados de excepción (sentencia C-070
de 2009, MM. PP. Clara Elena Reales Gutiérrez (e) y Humberto Antonio Sierra Porto),
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ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
de Derechos Humanos y del artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Dichas disposiciones establecen la prohibición de discriminación en
razón del sexo, así como de su propia jurisprudencia en torno a la dignidad
humana (Preámbulo y art. 1º, CP) como principio fundante del Estado social
de derecho. En este sentido la Corte concluye:
“Para la Sala es claro que la norma aquí acusada impone al ejercicio de
la libertad en la elección sexual una carga que no se compagina con el
derecho que aquella libertad encarna. La negativa de la inclusión de la
pareja del mismo sexo en el régimen contributivo implica la negación de la
validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa
legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación
y de su dignidad humana”.
El análisis citado constituye un avance importante en la interpretación de las
normas que excluyen a los individuos homosexuales y a sus parejas, debido a que
reconoce que las discriminaciones normativas son principalmente sanciones al
modo de vida de las personas homosexuales, y por consiguiente la promoción
de un privilegio para los heterosexuales. Privilegiar un modo de vida sobre otro,
y otorgar más derechos y beneficios a los heterosexuales constituyen acciones
proscritas en el Estado social de derecho, debido a que se traducen en una
intromisión del Estado en las decisiones íntimas de las personas.
La sentencia aporta otro elemento trascendental al análisis de los derechos
de las parejas del mismo sexo, en particular sobre la metodología que debe
usarse cuando se analiza un caso relacionado con la orientación sexual como
criterio sospechoso de discriminación14. Por tanto, en este pronunciamiento
derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos (sentencia C-370 de
2006, varios ponentes) y derechos de la población desplazada (sentencia T-025 de 2004,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras sentencias. Para un análisis doctrinal del
uso del derecho internacional por la Corte Constitucional, ver Uprimny Yepes Rodrigo,
“El bloque de constitucionalidad en Colombia: un análisis jurisprudencial y un ensayo
de sistematización doctrinal”, en O’Donell Daniel (Ed.), Compilación de instrumentos
internacionales: derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional
humanitario y derecho penal internacional, Bogotá, Alto Comisionado para los Derechos
Humanos. Oficina en Colombia, 2007, 7a. Edición; y Arango Olaya Mónica, “El bloque de
constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, en Revista
Precedente, Cali, Universidad Icesi – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pp. 79-102.
14 La Corte ha definido los criterios sospechosos de la siguiente manera: “Según la jurisprudencia
de esta Corporación, pueden ser consideradas sospechosas y potencialmente prohibidas
aquellas diferenciaciones (i) que se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales
éstas no pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; además (ii)
esas características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural
que tienden a menospreciarlas; en tercer término, esos puntos de vista (iii) no constituyen, per
se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales
y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Finalmente, (iv) en otras decisiones, esta
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ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
la Corte realiza de forma explícita el test estricto de proporcionalidad. Bajo
este análisis se concluye que la medida no es proporcional ni necesaria. Sobre
la proporcionalidad de la medida indica que:
“(…) la exclusión derivada de la norma sub judice somete a una presión
desproporcionada, y por tanto inconstitucional, el libre ejercicio de la
opción sexual (art. 16, CP), en cuanto que impide que personas que han
decidido conformar una pareja estable –en un modelo que la Constitución
acepta y ampara–, reciban los beneficios de un sistema que se ofrece a otros
individuos –de distinto sexo– que también han decidido hacerlo”.
Además, la Corte agrega que esta exclusión compromete el derecho a la
vida de los integrantes de la pareja del mismo sexo.
El análisis de proporcionalidad en este caso incorpora además el precedente constitucional sobre el derecho a la salud como un derecho fundamental y su conexidad con el derecho a la vida. Esto conduce a la Corte
a plantear que la afiliación en salud de las parejas del mismo sexo es una
situación más grave y de mayor relevancia constitucional que la planteada
en materia patrimonial. En tal sentido, el tribunal considera acertadamente
que en esta norma discriminatoria “el compromiso no es el de la integridad
patrimonial de la pareja, sino de la integridad física de sus miembros, de la
conservación de su salud y, por supuesto, en última instancia, de la conservación de la vida”.
Sobre la necesidad de la medida, la Corte concluyó que desproteger a
las parejas del mismo sexo no constituye una acción necesaria para cumplir
la finalidad de proteger a la familia heterosexual. En este sentido la Corte
estableció que:
“La exclusión de la pareja del mismo sexo del sistema de salud tampoco
es necesaria para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión
de la misma no implica la indefectible desprotección del núcleo familiar.
La Sala considera que la detección del déficit de protección que afecta
a las parejas del mismo sexo no necesariamente implica la reducción
de beneficios a la célula familiar, ni la disminución de los niveles de
atención a los miembros de la pareja heterosexual, por lo que no existe
justificación alguna para señalar que una medida como la que ahora se
impone involucre afectación de la protección que la Constitución ofrece
en esta materia”.
Por otra parte, las organizaciones demandantes destacaron en los procesos
de constitucionalidad sobre este tema el argumento de la falta de relación entre
Corporación ha señalado que los criterios indicados en el artículo 13 superior también deben
ser considerados sospechosos, no sólo por cuanto se encuentran explícitamente señalados
por el texto constitucional, sino también porque han estado históricamente asociados a
prácticas discriminatorias”. Corte Constitucional, sentencia C-093 de 2001.
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ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
el objetivo de protección de la familia heterosexual y la discriminación contra
las parejas del mismo sexo. En la demanda que condujo a la sentencia C-336 de
2008, se argumentaba que no existía ninguna relación directa ni causal entre
proteger a la familia heterosexual y excluir a la pareja del mismo sexo.15
Otra importante incorporación argumentativa para decidir sobre la necesidad de la medida, es el uso de los principios de progresividad y universalidad
en materia de seguridad social. En la sentencia SU-623 de 200116 la Corte
Constitucional había usado el criterio de progresividad para negar el derecho
a la afiliación en salud a las parejas del mismo sexo, frente a lo cual las organizaciones demandantes insistían que “la prohibición de discriminación en
el acceso a los derechos es de carácter inmediato y, en tal sentido, constituye
un límite a la discrecionalidad del legislador para el desarrollo progresivo
de los derechos sociales, la orientación sexual no puede ser utilizada como
criterio orientador de este desarrollo progresivo”17. Este giro en el uso de
los principios de la seguridad social está relacionado con el nuevo marco
de análisis que la Corte estableció en la sentencia C-075 de 2007, aunque
no deja de ser cuestionable la forma como la Corte ignoró los mencionados
principios en el año 2001.
Así pues, la Corte concluye:
“Desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la
ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual se vincule
como beneficiario de otro al sistema general del régimen contributivo
configura un déficit de protección del sistema de salud que afecta sus
derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión
opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su
voluntad de formar una pareja. En consecuencia, la Corte considera que
dicho déficit denuncia un vacío en la ley de seguridad social que la hace
inconstitucional y así procederá a declararlo”.
Hay que añadir que el tribunal constitucional introduce una aclaración
sobre una consideración planteada por el Ministerio de Hacienda y los sectores
parlamentarios que se oponían a los derechos de las parejas del mismo sexo. Se
argumentaba que aprobar una medida legislativa o judicial que incluyera a las
15 Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el
Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demandas de
inconstitucionalidad, expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008 y expediente D-7290,
sentencia C-029 de 2009.
16 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.
17 Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el
Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demanda de
inconstitucionalidad, expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008.
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ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
parejas del mismo sexo generaría fraudes al sistema general de seguridad social
en salud. La sentencia recogió esta crítica de la siguiente manera: “Esta Corte
entiende que el ingreso de parejas del mismo sexo al régimen contributivo
podría conducir a la comisión de múltiples fraudes por parte de personas del
mismo sexo que, sin ser pareja, pero aduciendo dicha condición, pretendan
hacerse a los beneficios de salud del sistema”. Para responder a esta cuestión
y establecer los mismos requisitos y condiciones en el acceso a la salud, la
Corte recordó el precedente establecido en la sentencia C-52118 de 2007 y
consideró que las parejas del mismo sexo deben acudir al mismo mecanismo
establecido en la sentencia mencionada para las parejas heterosexuales para
acceder a la afiliación en salud, es decir, la declaración conjunta ante notario
en la cual conste que la pareja existe y que tiene vocación de permanencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia C-811 de 2007 se declaró
la exequibilidad condicionada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el
entendido de que el régimen de protección contenido en el artículo –afiliación
en salud del régimen contributivo– se extendería también a las parejas del mismo
sexo19. En síntesis, los argumentos centrales en la decisión son los siguientes:
(i) El uso de la sentencia C-075 de 2007 y sus criterios doctrinarios,
como marco conceptual para la decisión del caso. En particular la
doctrina constitucional sobre el déficit de protección constitucional
y la lesión que produce este vacío regulatorio en los derechos a la
dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), el libre desarrollo de la
personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad y no discriminación (art. 13, CP).
(ii) En esta sentencia se consolida el mínimo de protección obligatorio
para las parejas del mismo sexo en caso de que se encuentren frente
a necesidades análogas a las parejas del mismo sexo. En este sentido,
cuando estas necesidades comprometan otros derechos o principios
constitucionales, especialmente relacionados con la vida y la salud,
el déficit de protección adquiere una mayor gravedad.
18 Magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
19 Algunos magistrados salvaron o aclararon su voto respecto de la decisión adoptada por
la Corte. El magistrado Jaime Araújo se distanció del fallo de la Sala Plena –al igual que
en la sentencia C-075 de 2007–, indicando que la sentencia era limitada e insuficiente, ya
que dejaba sin protección a las parejas del mismo sexo respecto a un amplio número de
derechos. Por su parte, la magistrada Catalina Botero expresó su opinión sobre la ausencia
de discusión sobre el derecho a fundar y conformar una familia por parte de parejas del
mismo sexo. El magistrado Nilson Pinilla expresó su salvamento de voto en relación con la
eliminación de la exigencia de los dos años de convivencia como requisito mínimo para el
acceso de las uniones maritales de hecho a los servicios de salud (sentencia C-521 de 2007).
Adicionalmente, reiteró su aclaración de voto de la sentencia C-075 de 2007 y argumentó
que la sentencia tendría un efecto financiero negativo.
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ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
(iii) La exclusión de un grupo de personas de un beneficio por razón de
su orientación sexual se traduce en una sanción a su modo de vida y
en una carga que no debe soportarse.
(iv) En este caso, la aplicación del test estricto de proporcionalidad lleva
a la conclusión de que la medida no es necesaria para proteger a la
familia, ni proporcional por cuanto afecta gravemente el derecho a
la libre opción sexual (art. 16, CP).
(v) La ampliación de la protección de las parejas del mismo sexo en
materia de afiliación en salud es un desarrollo de los principios de
progresividad y universalidad.
(vi) Las parejas del mismo sexo deben acudir a los mismos requisitos y
condiciones establecidos para las parejas heterosexuales (sentencia
C-521 de 2007) con la finalidad de acceder a la afiliación en salud.
Para finalizar, es importante señalar un impacto normativo implícito de
esta sentencia sobre el régimen subsidiado de afiliación en salud. A pesar de
que la Corte Constitucional expresó que “la norma acusada hace referencia
exclusivamente a la vinculación al sistema de seguridad social en el régimen
contributivo”, esto no significa que las personas que necesiten afiliarse al
régimen subsidiado en salud se encuentren desprotegidas. El acuerdo 244
de 2003, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social, establece
en su artículo 8 que el grupo familiar para efectos de la vinculación al régimen subsidiado en salud tiene como referente normativo el artículo 163 de
la Ley 100 de 199320, el cual debe ser interpretado según lo establecido en
la sentencia C-811 de 2007. En consecuencia, esta sentencia tiene impacto
en la afiliación en salud de las parejas del mismo sexo, tanto en el régimen
contributivo como en el régimen subsidiado21.
20 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Acuerdo 244 de 2003, artículo 8°: “Núcleo
familiar. Para el proceso de selección y afiliación al Régimen Subsidiado, se aceptará un
único núcleo familiar que estará integrado por: 1) el cónyuge o compañera(o) permanente
cuya unión sea superior a dos años según lo establece el artículo 163 de la Ley 100 de 1993.
(…)”
21 Esta sentencia ha sido citada en al menos tres oportunidades por la Corte Constitucional.
En la sentencia T-760 de 2008, la Corte manifestó que la salud es un derecho fundamental
que debe ser reconocido a todas las personas, ya que de lo contrario se generará un déficit
de protección. Como ejemplo, recordó que en la sentencia C-811 de 2007, la Corte había
declarado la inconstitucionalidad de una norma que excluía de su protección a las parejas
del mismo sexo, por cuanto tal exclusión generaba un déficit de protección hacia las mismas.
En la sentencia T-1054 de 2008, la Corte recordó que la jurisprudencia constitucional ha
admitido que algunas personas que no han sido reconocidas por la ley como beneficiarias
del régimen contributivo de seguridad social en salud, puedan ser afiliadas al mismo
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ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
III. Derecho a la pensión de sobreviviente de los compañeros permanentes
del mismo sexo (sentencia C-336 de de 2008)
El 16 de abril de 2008, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-336
de 2008, en la cual se estudió la constitucionalidad de los artículos 47 y 74 de
la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 200322.
Estas normas establecen el derecho a la sustitución de la pensión de sobreviviente para el cónyuge y el compañero permanente. La demanda formulada
por Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los
Andes (GDIP), planteaba que las normas eran discriminatorias y violaban los
derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), igualdad (art. 13,
CP), libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) , seguridad social (art.
48, CP) y salud (art. 49, CP), reconocidos en la Constitución y en tratados
internacionales de derechos humanos.
Para sustentar lo anterior, los demandantes recogieron el precedente establecido en la sentencia C-075 de 2007, en particular los criterios relativos al
control de constitucionalidad estricto que se justifica por cuanto la orientación
sexual es un criterio sospechoso de discriminación, así como el imperativo
constitucional de garantizar un mínimo de protección a estas parejas. Luego,
se argumentó ampliamente el carácter vinculante de la decisión del Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso X contra Colombia de
14 de mayo de 200723, mediante la cual se resolvió un caso de discriminación
dependiendo de la situación específica del afectado, cuando tal afiliación sea necesaria
para proteger los derechos a la salud y a la seguridad social. Como ejemplo del problema
estudiado en esa oportunidad citó la sentencia C-811. Finalmente, en la sentencia C-1065
de 2008, al analizar la constitucionalidad de un inciso de la norma que establece quiénes son
beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud, la Corte recuerda que
la calidad de beneficiario fue extendida a las parejas del mismo sexo mediante la sentencia
C-811 de 2007.
22 Inicialmente la demanda estaba dirigida a los artículos 1º de la Ley 54 de 1990 y 163 de la Ley
100 de 1994, frente a los cuales la Corte determinó que existía cosa juzgada constitucional por
efecto de las sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007, respectivamente. Los demandantes
incluyeron en su demanda el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, debido a la falta de claridad
y la complejidad constitucional que la Corte había generado en su precedente inicial en
torno a la interpretación, restringida o amplia, de los alcances de la expresión “compañero
permanente” y “unión marital de hecho” contenidas en la Ley 54 de 1990.
23 El 30 de marzo de 2007, el Comité de Derechos Humanos expidió un dictamen en contra
el Estado colombiano con ocasión de una petición presentada por el señor X, quien alegaba
haber sufrido un trato discriminatorio, por cuanto se le negó el carácter de beneficiario
de la sustitución pensional de su compañero permanente, con el que habitó los siete años
anteriores a su muerte. Las autoridades nacionales habían negado la petición del señor X,
argumentando que la legislación colombiana no permitía conceder la petición pensional
a parejas del mismo sexo. Con base en los anteriores hechos, el Comité concluyó que el
Estado colombiano violó el derecho a la igualdad, por cuanto discriminó al señor X por
( 47 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
contra un ciudadano que convivía con su compañero y le fue negada su pensión de sobreviviente. Al final, se señaló en la demanda que ha existido un
letargo legislativo en esta materia que ha impedido la aprobación de la ley que
regule los derechos de las parejas homosexuales en asuntos patrimoniales y de
seguridad social. Los demandantes consideraron que la Corte se encontraba
habilitada para garantizar los derechos fundamentales de las minorías ante la
acción permanente y reiterada del Congreso de la República que se ha negado
a regular los derechos de las parejas del mismo sexo.24
Para resolver esta demanda, la Corte se planteó el problema jurídico en los
siguientes términos: ¿son constitucionales las normas acusadas que limitan la
pensión de sobrevivientes a las parejas heterosexuales y, por tanto, excluyen
a las parejas del mismo sexo? Con el fin de resolver dicho cuestionamiento,
la Corte reconstruyó su jurisprudencia acerca de la protección de las parejas
del mismo sexo, e hizo explícitos los tres pilares del reconocimiento y protección de la orientación sexual dentro de un Estado social de derecho: la
dignidad humana (Preámbulo, art. 1º, CP), el derecho al libre desarrollo de
la personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 13, CP). Estos tres derechos generan el marco de interpretación
a partir del cual no sólo se protege al homosexual como individuo, sino
también a las parejas que ellos conforman. La Corte recuerda que la persona
en su dimensión individual y social, constituye el centro del Estado social de
derecho, y por esta razón la dignidad humana es el fundamento del régimen
constitucional. Este valor constitucional implica protecciones para el ciudadano y obligaciones (tanto positivas como negativas) para el Estado, que
razón de su orientación sexual. De acuerdo con el Comité, no existía prueba de que el trato
diferenciado que se otorga a las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales no
casadas en materia de pensión de sobrevivencia fuera objetivo y razonable. Por lo anterior,
el Comité declaró que el Estado colombiano violó el artículo 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el derecho a la igualdad y la prohibición de
discriminación. Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 1361/2005: Colombia.
14/05/2007. CCPR/C/89/D/1361/2005. En adelante X contra Colombia.
24 “Los derechos fundamentales de las personas homosexuales exigen un mínimo de protección
para las parejas por ellas conformadas. Por consiguiente, la omisión reiterada e injustificada
del legislador de regular esta materia transgrede el límite impuesto por estos derechos y,
por ende, los vulnera. En razón de lo anterior, la intervención de la Corte Constitucional
para garantizar el mínimo de protección que se ha negado a ofrecer el legislador a las
parejas homosexuales resulta necesaria. Lejos de quebrantar el principio democrático, una
intervención de esta naturaleza sería la expresión del rol que el juez constitucional cumple en
una democracia, a saber: ser el garante de los derechos fundamentales de las minorías, con
el fin de que las mayorías no arrasen con ellas”. Colombia Diversa, el Centro de Estudios
Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público de la
Universidad de los Andes (GDIP). Demanda de inconstitucionalidad, expediente D-6362,
sentencia C-336 de 2008.
( 48 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
debe garantizar las condiciones inmateriales y materiales para el desarrollo
del individuo. Esto último se expresa en las tres dimensiones de la dignidad
humana que la Corte ha conceptualizado:25 vivir como se quiere, vivir bien
y vivir sin humillaciones.
Una de las dimensiones de la dignidad humana, se garantiza con claridad en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP). Este
derecho protege en su núcleo esencial la libre opción sexual y, como lo expresa la Corte, es “considerado corolario del pluralismo y la diversidad”. En
la sentencia se explicitan sus fundamentos y se destaca el status activo del
mismo, el cual consiste en el despliegue de las capacidades individuales, sin
restricciones arbitrarias por parte del Estado o de los particulares. La Corte
fue mucho más lejos y reconoció como deber positivo del Estado la garantía
de las condiciones para el ejercicio del derecho a la libre opción sexual de las
personas homosexuales:
“En efecto, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad conlleva
autonomía para los individuos en cuanto pueden adoptar la opción de
vida que consideren, el Estado debe brindar las condiciones para su
ejercicio disponiendo tratamientos jurídicos similares para todas las
personas independientemente de la orientación sexual que ostenten, pues
la diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en razón de la
orientación sexual de las personas, como lo ha recordado esta corporación,
implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por
el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su
derecho de autodeterminación y de su dignidad humana”.
Posteriormente, la Corte establece la relación entre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad y a la
no discriminación (art. 13, CP). En primer lugar, manifiesta que la obligación de no discriminación en razón de la orientación sexual se encuentra
contenida en la Constitución, en la prohibición de la discriminación en
razón del sexo. Esta protección constitucional, se encuentra respaldada por
el derecho internacional, lo cual es expresado y desarrollado con mucha
fuerza en esta sentencia. La Corte señala que el artículo 93 de la Constitución incorpora los tratados de derechos humanos suscritos y ratificados por
Colombia, que “prevalecen en el orden interno y son criterio interpretativo
de los derechos constitucionales en cuanto contengan un estándar de protección mayor al que consagra la Carta o la jurisprudencia constitucional”.
Como desarrollo de lo anterior, recuerda lo establecido en el artículo 26
25 Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002, Magistrado ponente: Eduardo Montealegre
Lynett.
( 49 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y las interpretaciones del Comité
de Derechos Humanos.
En particular, se alude al caso Young contra Australia26, en el cual el Comité
determinó que el Estado australiano había discriminado a un ciudadano de
su país al negarle la pensión de “persona a cargo”, en razón de su orientación sexual homosexual. El uso del derecho internacional y del principio de
favorabilidad, o pro hominem27, determina que el contenido de los derechos
de las parejas del mismo sexo es un avance metodológico importante con el
cual la Corte garantiza el goce pleno de los derechos fundamentales de las
personas homosexuales28. Ahora bien, es notable que el tribunal constitucional
use el caso de Young contra Australia, y no haga ninguna mención al caso X
contra Colombia, tal y como los demandantes lo propusieron. Al margen de
esta omisión, la Corte da un valor importante a estos dictámenes para decidir
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo.
Además, la Corporación aclara que si bien la Constitución Política no hace
una alusión explícita a los derechos de los homosexuales, esto no significa que
sus derechos sean desconocidos, pues a la luz de la dignidad humana (Preámbulo
y art. 1º, CP), el derecho a la igualdad (art. 13, CP), el principio del pluralismo
y, muy especialmente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16,
CP), la diversidad sexual está protegida por la Constitución.
En desarrollo de su argumentación, la Corte Constitucional recoge las dos
sentencias que se habían producido hasta el momento sobre los derechos de las
26 Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000: Australia.
18/09/2003. CCPR/C78/D941/2000.
27 Este asunto fue presentado por los demandantes dentro del proceso: “Ahora bien, en virtud
de la cláusula de favorabilidad o del principio pro hominem, la Corte debería optar por
aplicar el dictamen del Comité al presente caso, dado que dicho dictamen implica una
interpretación más favorable a la protección y vigencia de los derechos fundamentales de
las personas homosexuales si se la compara con la jurisprudencia sentada hasta la fecha por
la Corte en materia de beneficios de seguridad social para las parejas”. Colombia Diversa,
el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de
Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demanda de inconstitucionalidad,
expediente D-6362, sentencia C-336 de 2008.
28 El valor de los dictámenes del Comité relacionados con la orientación sexual generó debate
en el interior de la Corte. En un primer momento, en la sentencia C-481 de 1998 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), la Corte usó el dictamen de Toonen contra Australia para
determinar el alcance de la protección de la orientación sexual a la luz del artículo 26 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, posteriormente, en la sentencia T-349 de
2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), desestimó el caso Young contra Australia, argumentando
que este no desvirtuaba la jurisprudencia de la Corte que en ese momento no protegía a las
parejas del mismo sexo. El magistrado Jaime Córdoba Triviño, en el salvamento de voto de
la sentencia T-349 de 2006, sostuvo una tesis muy similar a la que la Corte acogería en la
sentencia C-336 de 2008.
( 50 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
parejas del mismo sexo, y considera que está habilitada para reconocer igual
tratamiento para las parejas heterosexuales y homosexuales. Reconstruye los
criterios doctrinarios establecidos en la sentencia C-075 de 2007, y constata
que la sentencia C-811 de 2007 reitera estas consideraciones. En ese sentido,
las sentencias mencionadas son el referente tenido en cuenta para la decisión
de este nuevo asunto de estudio.
A continuación, la Corte verifica que en relación con la pensión de
sobrevivientes, las parejas del mismo sexo se encuentran en un déficit de
protección que afecta sus derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art.
1º, CP), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP) y que además se
constituye en un trato discriminatorio (art. 13, CP). Establece además que no
existe justificación razonable y objetiva que respalde el trato discriminatorio
frente a las personas que conforman parejas del mismo sexo. Para llegar a
esta conclusión, la Corte vuelve a aplicar un examen estricto de proporcionalidad, debido a que la distinción realizada usa una categoría sospechosa
de discriminación (orientación sexual). Las medidas afectan a un grupo
especialmente vulnerable, los homosexuales, y por esta vía se desconoce un
derecho fundamental. Por último, se justifica un análisis estricto que considera que esta exclusión genera un privilegio injustificado para un grupo de
personas. Para la Corte las normas analizadas no cumplen ningún fin constitucional imperioso; no son necesarias para cumplir el fin, ni tampoco son
proporcionales. Por tanto, no superan el test estricto de proporcionalidad.
Así lo expresó el tribunal:
“Al ponderar los derechos de las parejas en relación con la pensión de
sobrevivientes, la Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente
válidas que puedan constituirse en un obstáculo o significar un déficit de
protección para las parejas conformadas con personas del mismo sexo que
les impida ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador
en materia de pensión de sobrevivientes”.
La Corte recuerda la naturaleza y finalidad de la pensión de sobreviviente en el ordenamiento jurídico colombiano como un argumento
que respaldaría la inconstitucionalidad de la exclusión de las parejas del
mismo sexo. En este sentido, la sentencia recoge los precedentes de la
Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia29 y del Consejo del
29 “(…) No puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de
la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido
permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento
de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como
espirituales, que supone su desaparición”. Corte Suprema de Justicia. 17 de abril de 1998,
Radicación 10406. Citada en C-336 de 2008.
( 51 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
Estado30 para argumentar que la pensión de sobreviviente es una prestación
derivada de la solidaridad y que tiene como fin la protección de la persona que
mantuvo una relación afectiva, personal y de apoyo mutuo con el pensionado.
En efecto, la pensión de sobreviviente es la garantía para el compañero que
debe “atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las
contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado”.
Otro elemento doctrinario de gran trascendencia usado en la sentencia
C-336 de 2008 es la apelación al principio de universalidad de la seguridad
social como un límite a la actividad legislativa. La Corte determinó que la
universalidad implica la protección de todas las personas sin discriminación
alguna. De tal forma , la exclusión de un grupo de personas de las protecciones
de la seguridad social vulnera el principio de universalidad y debe realizarse
un control constitucional estricto cuando se vulnere este postulado.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte estableció lo
siguiente:
“Desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales,
la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda
acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el
mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad
social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la
discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual
del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja. En efecto, si
se reconoce jurídicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en
este caso, la Corte deriva de tal condición sólo la consecuencia jurídica
del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”.
Como ocurrió en la sentencia C-811 de 2007, la Corte estableció un medio
para probar la convivencia de las parejas del mismo sexo con el fin de acceder
a la pensión de sobreviviente. Por lo tanto, la Corte determinó que “a los
compañeros o compañeras del mismo sexo les corresponde acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la
voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar
la existencia de una relación afectiva y económica responsable”. Esta forma
de probar la convivencia generó dudas sobre la viabilidad del mecanismo de
prueba, debido a que se admitía una interpretación restrictiva, según la cual, los
30 “(...) Puesto que el espíritu que orienta la normas que rigen la sustitución pensional a cargo de
los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y
compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro
está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante” Consejo de
Estado, Sección Segunda, sentencia del 1º de julio de 1993, citada en Corte Constitucional,
sentencia C-336 de 2008.
( 52 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
dos integrantes de la pareja deberían concurrir simultáneamente a la notaría,
y esta situación no sólo es discriminatoria frente a las parejas heterosexuales,
sino que además genera dificultades prácticas toda vez que en muchos casos,
cuando se reclama este derecho, el pensionado fallece sin que exista la posibilidad de acudir a la formalización. Por esta razón los demandantes solicitaron
la aclaración de la sentencia, la cual fue negada por la Corte en el Auto 163
de 2008. No obstante, el tribunal constitucional precisó:
“(…) contrario a lo expuesto por los solicitantes, la Sala considera que
las expresiones sobre las cuales recae la petición de aclaración no generan
equívoco, duda, ambigüedad o perplejidad en su intelección, pues su texto
envía a las previsiones de la sentencia C-521 de 200731 y en ésta no se
encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja están
obligados a concurrir simultáneamente ante el notario”.
En este Auto se agregó que los abusos que puedan ser cometidos por los
operadores jurídicos pueden ser enfrentados con acciones judiciales para la
defensa de los derechos fundamentales.
Por último, es preciso retomar un cuestionamiento del Ministerio de
Hacienda sobre los derechos de las parejas del mismo sexo que la Corte
responde con lucidez y vehemencia. El Ministerio considera que la pensión
de sobreviviente debe ser establecida por el legislador bajo criterios económicos y presupuestales. Este cuestionamiento es abordado por la Corte en
tres dimensiones: legal, económica y axiológica. Frente a la primera, el tribunal manifiesta que el legislador tiene libertad de configuración en relación
con el sistema de seguridad social, pero que es una facultad limitada por
la Constitución. En lo económico, asegura que no existe un desequilibrio
financiero, debido a que se hace un cambio en el orden de los beneficiarios
de la pensión de sobreviviente. Además, la Corte recuerda al Ministerio que
el sistema axiológico del Estado social de derecho hace que los derechos de
las personas, en particular la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y
el libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP), no puedan ser desconocidos por una “defensa a ultranza de la libertad de configuración legislativa y,
derivada de ésta, la posibilidad de excluir del sistema de seguridad social en
pensiones a un grupo de la sociedad habitualmente discriminado como lo es
la comunidad homosexual”.
En conclusión, en la sentencia C-336 de 200832 se declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1994, en el
entendido de que las parejas del mismo sexo también son beneficiarias de la
31 Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
32 Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
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ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
pensión de sobreviviente33. Los principales argumentos que llevaron a esta
decisión fueron:
(i) La dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), el libre desarrollo de
la personalidad (art. 16, CP) y el derecho a la igualdad (art. 13, CP)
son los tres pilares que garantizan la protección constitucional de la
orientación sexual de los individuos y de las parejas que conformen
los homosexuales.
(ii) El derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón de la orientación sexual se encuentra garantizado en el derecho internacional
de los derechos humanos, en particular en el artículo 26 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos y la doctrina del Comité de Derechos
Humanos. Adicionalmente, el principio de favorabilidad o pro hominem es fundamental para interpretar el contenido y alcance de los
derechos de las parejas del mismo sexo.
(iii) Las sentencias C-075 y C-811 de 2007 y sus criterios doctrinarios,
constituyen el marco conceptual para analizar la omisión legislativa
en materia de pensión de sobreviviente de parejas del mismo sexo.
(iv) Existe un déficit de protección constitucional de las parejas del mismo
sexo en relación con la pensión de sobreviviente, lo cual afecta sus
derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y al libre
desarrollo de la personalidad (art. 16, CP). Además se constituye en
un trato discriminatorio.
(v) La aplicación del test estricto de proporcionalidad lleva a la Corte
a mostrar que las normas acusadas no cumplen ningún fin constitucional imperioso, no son necesarias para cumplir el fin, ni tampoco
son proporcionales debido a que afectan gravemente los derechos
fundamentales.
(vi) Se atendió a los principios y finalidades de la pensión de sobreviviente
para definir la constitucionalidad de la norma. En particular, al principio de solidaridad y reconocimiento del apoyo y socorro mutuo de
los integrantes de la pareja.
33 El magistrado Jaime Araújo Rentería realizó un salvamento parcial de voto en cuanto a las
sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007, a las cuales se dispone estar a lo resuelto en esas
oportunidades. Manifestó su aclaración de voto en relación con esta decisión teniendo en
cuenta que él ha mantenido una protección amplia e integral de los derechos de las parejas
del mismo sexo. Por su parte, el magistrado Nilson Pinilla expresó su salvamento de voto,
debido a que a su juicio la pensión de sobreviviente es una prestación reservada a la pareja
conformada por un hombre y una mujer. Agregó que las normas demandadas debieron
declarase constitucionales teniendo en cuenta que fueron expedidas acordes al ejercicio de
la potestad de configuración del legislador en materia de seguridad social.
( 54 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
(vii)Para garantizar el principio de universalidad, el legislador no puede
excluir a un grupo social de las protecciones del sistema de seguridad
social.
(viii)Las parejas del mismo sexo deben acudir a los mismos requisitos y
condiciones establecidos para las parejas heterosexuales (sentencia
C-521 de 2007) con el fin de acceder a la pensión de sobreviviente.
(ix) La ampliación de la protección de las parejas del mismo sexo en relación
con la pensión de sobreviviente no genera un desequilibrio financiero
y se encuentra respaldada en valores y derechos constitucionales.
IV. Afiliación en salud y pensión de sobreviviente: avances en sentencias de
tutela de la Corte Constitucional (sentencias T-856 de 2007 y T-1421
de 2008)
La Corte ha tomado en revisión dos casos sobre derechos a la seguridad
social de los compañeros permanentes del mismo sexo (afiliación en salud y
pensión de sobreviviente), en los cuales ha ratificado el precedente anterior
y ha proporcionado nuevos elementos que ayudan a garantizar los derechos
reconocidos por dicho tribunal. En estas dos sentencias se muestran los distintos obstáculos que enfrentan las parejas del mismo sexo para hacer efectivos
sus derechos después de los pronunciamientos judiciales, y además, se hace
evidente la necesidad de que los operadores jurídicos incorporen estas decisiones en sus prácticas cotidianas. Como se verá en las sentencias comentadas,
en caso de que se incurra en nuevos actos de discriminación el juez de tutela
tiene la potestad de intervenir y de corregir la exclusión de hecho que realicen
instituciones o personas.
Interpretación sistemática y obligatoriedad del precedente (sentencia
T-856 de 2007)
En la sentencia T-856 de 200734, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional analizó el caso de un compañero permanente del mismo sexo
a quien no se le reconoció como beneficiario del régimen de seguridad social
en salud de su compañero permanente con quien había convivido durante
6 años. Con base en estos hechos, la persona afectada interpuso una acción
de tutela con el fin de que se declarara que la EPS demandada violaba los
derechos a la vida (art. 11, CP), a la seguridad social (art. 48, CP), a la salud
(art. 49, CP), a la igualdad (art. 13, CP) y al libre desarrollo de la personalidad
(art. 16, CP) del accionante, al no reconocerle la calidad de beneficiario del
régimen contributivo de salud. Los jueces de instancia que conocieron de esta
34 Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
( 55 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
acción denegaron la protección solicitada, argumentando que la norma que
señalaba cuáles personas podían ser beneficiarias del régimen contributivo
de seguridad social en salud no incluía a los compañeros del mismo sexo.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte se planteó: “corresponde […] a la
Sala de revisión decidir si la negativa de una entidad promotora de salud de
afiliar como beneficiario al régimen contributivo del sistema de seguridad
social en salud al compañero permanente del mismo sexo de un trabajador
cotizante vulnera derechos constitucionales fundamentales”.
Con el objeto de resolver el anterior problema, la Corte reconstruyó la
línea trazada por la jurisprudencia constitucional respecto de la protección
de las parejas homosexuales como beneficiarias del régimen contributivo en
seguridad social en salud, en la cual se pueden distinguir dos momentos: la
primera fase de la jurisprudencia, en la que se negaba la posibilidad de que el
compañero permanente del mismo sexo fuese beneficiario de la afiliación en
salud; y la segunda fase de la jurisprudencia, posterior a la sentencia C-075 de
2007, en la que se reconocía la afiliación como un derecho de los compañeros
permanentes del mismo sexo35.
La Corte recuerda que en los años 2000 y 2001 la jurisprudencia interpretó que las normas legales que otorgaban un trato diferenciado a las parejas
heterosexuales y a las homosexuales respecto de la condición de beneficiarios
35 Estos dos momentos jurisprudenciales, uno de desprotección y otro de reconocimiento,
son desarrollados por Alejandra Azuero en el artículo contenido en este libro. Sobre la
jurisprudencia de desprotección de las parejas del mismo sexo, previa a la sentencia C-075 de
2007, pueden consultarse los trabajos de la organización Colombia Diversa. Ver Albarracín
Mauricio, “Iguales derechos, nada más nada menos”, publicado en Plataforma Colombiana
de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo, Deshacer el embrujo. Alternativas a las
políticas del gobierno de Álvaro Uribe Vélez, Bogotá, Editorial Anthropos, 2006; Fajardo,
Andrés, Voces excluidas: legislación y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas
en Colombia, Bogotá, Colombia Diversa, 2004. Diversos trabajos académicos se realizaron
en torno a esta cuestión antes de producirse la sentencia C-075 de 2007. Ver, entre otros
trabajos, Céspedes Lina, ¿El fin o la modificación del juego? Las parejas homosexuales
frente al derecho de afiliación a la seguridad social en salud, Tesis de grado Maestría en
género, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Humanas.
Escuela de Estudios de Género, 2004; Lemaitre, Julieta, op. cit.; Bonilla, Daniel, “Igualdad,
orientación sexual y derecho de interés público. La historia de la sentencia C-075/07”, en
Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, sentencia C-075/07, Bogotá, Colombia
Diversa y Universidad de los Andes, 2008, pp. 11-39; Moncada, Patricia, “La huida de la
Corte: el derecho al onanismo”, en Revista Tutela, Tomo 3, Número 25, Bogotá, Editorial
Legis, enero de 2002; Motta, Cristina, “La Corte Constitucional y los derechos de los
homosexuales”, en Observatorio de justicia constitucional: La Corte Constitucional – el año
de la consolidación, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 1998,
pp. 290-299. Estrada, Alexei Julio, “La orientación sexual y el derecho a la igualdad en la
jurisprudencia constitucional”, en Memorias de las IV jornadas de derecho constitucional y
administrativo, 2003, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003. pp. 177-216.
( 56 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
–reconocida para las primeras y negada para las segundas–36 se ajustaban a
la Constitución, ya que se trataba de un tratamiento diferenciado que estaba
justificado por dos razones: de un lado, la norma otorgaba un tratamiento
diferenciado a supuestos de hecho distintos, por lo que no era posible afirmar
que otorgaba un trato discriminatorio, y de otro lado, la norma perseguía una
finalidad constitucionalmente imperiosa, que según la Corte era proteger a
las parejas heterosexuales, en tanto conforman una familia.
La línea trazada por la Corte en los años 2000 y 2001 tomó un giro radical
y fue corregida con ocasión de la sentencia C-075 de 2007. La Corte explicó
la relevancia de esta sentencia frente al problema jurídico bajo estudio, señalando que la ampliación de la institución de la unión marital de hecho con
el fin de incluir a las parejas del mismo sexo, debía tener como consecuencia
que el legislador reconociera a los compañeros homosexuales la calidad de
beneficiarios, ya que esta noción se había elaborado a partir de la noción de
unión marital de hecho. En palabras de la Corte:
“A la luz de esta decisión [C-075 de 2007], la postura hasta ese entonces
prevaleciente, en el sentido que la negativa a la afiliación en calidad de
beneficiario del compañero permanente de un cotizante homosexual se
justificaba debido a que el […] había querido amparar específicamente
a las parejas heterosexuales en virtud de la figura de la unión marital de
hecho, perdió asidero, pues esta misma Corporación encontró que la
regulación de esta última figura infringía un trato discriminatorio a las
parejas heterosexuales”.
Asimismo, la Corte expresó que este razonamiento había sido ratificado
por la sentencia C-811 de 2007, que declaró la exequibilidad de una norma
que no reconocía a las parejas homosexuales como beneficiarias, en el entendido de que los compañeros permanentes del mismo sexo también debían
ser considerados como beneficiarios del régimen contributivo de seguridad
social en salud. La Corte recordó las conclusiones a las que había llegado
en esta sentencia, donde afirmó que la norma establecía un palpable déficit
de protección, que afectaba los derechos a la igualdad (art. 13, CP) y a la
dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) de los integrantes de las parejas
del mismo sexo.
Con base en estos argumentos, la Sala Séptima de Revisión de la Corte,
en decisión unánime, ordenó revocar los fallos de los jueces de instancia que
habían negado la inclusión del compañero permanente del mismo sexo, por
36 Las sentencias que conforman este primer momento son las siguientes: T-999 y T-1426 de
2000, y SU-623 de 2001. Cabe resaltar que la sentencia T-618 de 2000 es un pronunciamiento
que se aparta de los anteriores, pues en él sí se reconoció al compañero permanente como
beneficiario del régimen contributivo de seguridad social en salud.
( 57 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
vulnerar los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13, CP), a la dignidad
humana (Preámbulo y art. 1º, CP), a la seguridad social (art. 48, CP) y a la
salud (art. 49, CP)37.
Esta sentencia aclara dos elementos fundamentales para la interpretación
y eficacia del precedente constitucional en relación con las parejas del mismo
sexo. Por una parte, la Corte recuerda la nueva perspectiva en relación con el
problema jurídico planteado, que consiste reconocer la existencia de una unión
marital de hecho entre parejas del mismo sexo. En palabras del tribunal:
“Por lo tanto, a partir de la decisión, las parejas homosexuales pueden
constituir uniones maritales de hecho cuando hagan ‘una comunidad de vida
permanente y singular’. En el mismo orden de ideas, para todos los efectos
civiles se denominan compañero y compañera permanente a los integrantes
de la pareja homosexual que forman parte de la unión marital de hecho.
(…)
En la sentencia C-075 de 2007 se extendieron los efectos de la Ley 54
de 1990, es decir, la figura de la unión marital de hecho y la calidad de
compañero o compañera permanente a las parejas homosexuales y tal decisión
comenzó a producir sus efectos desde el ocho de febrero de este año”.
Esta interpretación tiene un impacto importante en la comprensión de
los derechos y deberes de los compañeros permanentes del mismo sexo en
todos los ámbitos de regulación y no sólo en aquellos relacionados con la
seguridad social o los derechos patrimoniales. En ese sentido, la institución
de la unión marital de hecho y las denominaciones compañero y compañera
permanente son aplicables a las parejas sin atender a la orientación sexual
de sus integrantes.
El otro elemento que la Corte enfatiza en esta decisión se relaciona con la
obligatoriedad y efectos vinculantes de las sentencias sobre los derechos de
parejas del mismo sexo. La sala recuerda la jurisprudencia constitucional en
torno a la obligatoriedad del precedente tanto para las autoridades públicas
como para los particulares. Por tanto, los operadores jurídicos no pueden
desconocer injustificadamente el precedente sentado por la Sala Plena de la
Corte Constitucional.38
37 La Corte no ordenó la afiliación del accionante, toda vez que la persona se había afiliado
como cotizante independiente al régimen de seguridad social, por lo tanto se produjo la
carencia actual de objeto en la acción de tutela.
38 La Corte Constitucional ha construido y consolidado una línea jurisprudencial que le otorga
fuerza vinculante a las decisiones judiciales. De acuerdo con la Corte, la obligatoriedad de
las decisiones judiciales se desprende de distintas normas constitucionales, como los son los
derechos a la igualdad y al debido proceso, y el respeto de la seguridad jurídica, entre otras.
Ver, en este sentido, Corte Constitucional, sentencias SU-049 de 1998 (MM.PP. Alejandro
Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz). Asimismo, la Corte ha aclarado que la fuerza
( 58 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
Mecanismo de prueba de la pensión de sobreviviente (Sentencia T-1241
de 2008)39
En una sentencia del 11 de diciembre 2008, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse de nuevo
acerca del derecho de los compañeros permanentes del mismo sexo a ser
beneficiarios de la pensión de sobreviviente.
En esta ocasión, la Corte estudió el caso de una persona que había convivido por más de treinta años con un Sargento Primero (r) a quien la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares le había reconocido una asignación de retiro
desde 1973. El Sargento Primero (r) murió en 1999, por lo que su compañero procedió a reclamar la sustitución de la pensión, la cual fue negada
porque según la entidad ni la Constitución Política ni la ley le reconocían
al compañero permanente del mismo sexo la calidad de beneficiario de la
sustitución pensional. Años más tarde, el actor interpuso acción de tutela,
afirmando que se habían producido modificaciones legislativas (específicamente, se refiere a la expedición de la Ley 979 de 2005) que ordenaban que
a los compañeros permanentes del mismo sexo se les reconociera el derecho
de ser beneficiarios de la sustitución pensional, y que al no hacerlo se le estaban violando sus derechos a la vida (art. 11, CP), a la salud (art. 49, CP) y
al mínimo vital. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala de Revisión, los
hechos que configuraban el caso objeto de revisión obligaban a plantearse el
siguiente problema jurídico: “[¿]el actor reúne las condiciones necesarias para
reclamar a través de la acción de tutela la pensión de sobreviviente causada
por su compañero permanente[?]”.
Luego de estudiar los criterios de procedibilidad de la acción de tutela
para reclamar prestaciones sociales, las cuales se consideran cumplidas en el
asunto estudiado, la Sala de Revisión recuerda la jurisprudencia constitucional
en lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los
compañeros permanentes del mismo sexo. En especial, la Corte recuerda que
en la sentencia C-336 de 200840 su Sala Plena decidió extender el carácter de
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los compañeros permanentes
de las parejas del mismo sexo, por cuanto no hacerlo significaría un trato
discriminatorio y un déficit de protección que afectaría la libre opción sexual
vinculante de sus decisiones no se extiende a todo el contenido de sus sentencias, sino tan sólo
a la parte conocida como ratio decidendi. Sobre esto, ver especialmente, Corte Constitucional,
sentencias C-836 de 2001, (M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa). A nivel doctrinal, puede consultarse López Medina, Diego Eduardo, El
derecho de los jueces, Bogotá, Editorial Legis, 2006, 2ª Edición.
39 Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
40 Magistado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
( 59 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
de los integrantes de este tipo de uniones. De lo anterior concluye que “en la
actualidad es inconstitucional excluir a las parejas del mismo sexo del acceso
a la pensión de sobreviviente, en razón de su condición sexual”41.
Teniendo en cuenta el anterior marco analítico, la Corte pasa a ocuparse
del caso concreto. A juicio del tribunal, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares realizó una interpretación inconstitucional de las normas jurídicas que
regulan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, debido a que no
tuvo en cuenta la jurisprudencia establecida en torno a la protección de los
compañeros del mismo sexo. En consecuencia, le ordenó a la Caja de Retiro
“ajust[ar] todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos
establecidos en la sentencia C-336 de 2008, permitiendo dentro del régimen
prestacional de la fuerza pública el reconocimiento y pago de la pensión de
sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos
exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales”42.
Sin embargo, la Sala de Revisión se abstuvo de conceder el amparo solicitado, afirmando que el actor no acreditó de manera suficiente –es decir,
mediante declaración ante notario– la calidad de compañero permanente
del Sargento Primero (r), lo cual es un requisito necesario para acceder a la
pensión de sobreviviente.
En relación con esto último, en esta sentencia se avanza en precisar cuál
debe ser el estándar de prueba de la convivencia de los compañeros permanentes del mismo sexo. En primer término, la Corte enfatiza en la aplicación
de “los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales”, regla general y obligatoria que ha establecido la jurisprudencia desde la
sentencia C-075 de 2007. En segundo lugar, la prueba de la convivencia debe
ser al menos una declaración juramentada ante notario en la cual se acredite
el vínculo, y la apreciación de esta prueba debe partir de la aplicación del
principio de buena fe.
V. Derechos y obligaciones alimentarias de los compañeros permanentes del
mismo sexo (sentencia C-798 de 2008)
En la sentencia C-798 de 2008, cuyo ponente fue el magistrado Jaime
Córdoba Triviño, se produjo otro importante pronunciamiento en la línea
jurisprudencial de protección a las parejas del mismo sexo. En la demanda se
41 La Corte recuerda además que, de acuerdo a su jurisprudencia, para ser beneficiario de la
pensión de sobrevivientes, debe probarse la calidad de compañero permanente, mediante
declaración hecha ante notario. Ver Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2007, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
42 Notas al pie omitidas.
( 60 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
impugnó la constitucionalidad de la norma que ampliaba a los compañeros
permanentes el tipo penal de inasistencia alimentaria43. A juicio de la demandante, a la luz de la sentencia C-075 de 2007, esta disposición violaba los
derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP), a la igualdad (art. 13,
CP) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP), por cuanto limitaba
la protección alimentaria a las parejas heterosexuales, al negar la posibilidad
de que los compañeros del mismo sexo pudieran demandar penalmente a sus
parejas cuando se sustrajeran de la obligación legal de dar alimentos.
Para la Corte, la demanda hace necesario que se planteen dos problemas
jurídicos: en primer lugar, debe determinarse si el ordenamiento jurídico
colombiano reconoce la obligación legal en cabeza de los compañeros permanentes del mismo sexo de dar alimentos. En caso de que así sea, debe
estudiarse una segunda cuestión: “[¿]vulnera la Constitución la disposición
legal que confiere consecuencias penales al incumplimiento de la obligación
alimentaria a cargo de uno de los miembros de una unión de hecho cuando
esta es integrada por dos personas de distinto sexo y, sin embargo, no otorga
la misma garantía reforzada al incumplimiento de la misma obligación por
uno de los miembros de una unión de hecho integrada por dos personas del
mismo sexo[?]”.
Para resolver el primer problema, la Corte realiza una interpretación sistemática de las normas civiles que establecen la obligación de dar alimentos y de
algunas de sus decisiones en las que se ha referido a estas normas. Recuerda
que en la sentencia C-1033 de 2002 condicionó la exequibilidad de un artículo del Código Civil, para que se entendiera que la obligación de otorgar
alimentos no sólo recaía en los cónyuges, sino que también era exigible de los
compañeros permanentes. Asimismo, afirmó que la sentencia C-075 de 2007
modificó el alcance de la expresión compañeros permanentes, con el fin de
que se incluyera a las parejas del mismo sexo. A juicio de la Corte:
“8. La interpretación sistemática de las disposiciones antes mencionadas
y las decisiones judiciales citadas, no arroja ninguna duda sobre la
existencia de la obligación alimentaria entre compañeros permanentes,
con independencia de su orientación sexual, siempre que la pareja reúna
las condiciones de que trata la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada
por la Ley 979 de 2005. En efecto, la obligación alimentaria consagrada
en el numeral 1º del artículo 411 del Código Civil para los cónyuges es
aplicable a los compañeros permanentes que, como se sabe, pueden integrar
43 Parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del artículo 233 de la
Ley 599 de 2000 (Código Penal). La norma establecía: “Para efectos del presente artículo,
se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que
forman parte de la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los
términos de la Ley 54 de 1990”.
( 61 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
una pareja homosexual o una pareja heterosexual. Como lo ha señalado
la Corte, el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente
irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los miembros
de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio
y salvo alguna poderosa razón fundada en objetivos constitucionales
imperativos, para diferenciarla.
(…) En efecto, en el ordenamiento jurídico las uniones de hecho de parejas
del mismo sexo tienen obligaciones y derechos patrimoniales iguales a
los que tienen las uniones constituidas por parejas de distinto sexo. En
consecuencia, como ya se mencionó, la interpretación sistemática del
numeral 1º del artículo 411 del Código Civil no arroja ninguna duda sobre
el alcance de dicha disposición y su aplicación a las parejas heterosexuales
u homosexuales, siempre que reúnan las condiciones establecidas por
la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005”.
(Cursivas fuera del texto).
Esta interpretación sistemática es de gran relevancia debido a que reconoce de forma explícita y clara los efectos de la sentencia C-075 de 2007
en relación con la unión marital de hecho y los derechos y obligaciones de
los compañeros permanentes. Tal y como ocurrió en decisiones precedentes,
en particular en las sentencias T-856 de 2007 y C-336 de 2008, la Corte
reconoce la existencia de la unión marital de hecho de parejas del mismo
sexo y la denominación de compañeros permanentes para sus integrantes.
Como se mostró previamente en la sentencia T-856 de 2007, se aplicó una
interpretación sistemática de las expresiones compañero permanente y
unión marital de hecho en la cual se incluye a las parejas del mismo sexo.
Posteriormente, en la sentencia C-336 de 2008, la Corte Constitucional
se refirió a las parejas del mismo sexo usando las expresiones compañeros
permanentes del mismo sexo, tanto en el problema jurídico44 como en la
definición del déficit de protección45. Finalmente, en la sentencia T-1241 de
2008, posterior a la sentencia comentada, la Corte usa a lo largo del fallo y
44 “La Sala deberá establecer si la protección que se concede al cónyuge y al compañero o
compañera permanente de las parejas heterosexuales, impide válidamente que el compañero
o compañera permanente de una pareja homosexual acceda a la pensión de sobrevivientes”
(cursivas fuera del texto). Sentencia C-336 de 2008.
45 “7.3. Trato discriminatorio para las parejas del mismo sexo que conlleva a que se encuentren
en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto,
con el fin de remover la citada situación, contraria a la Constitución, la protección otorgada
a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada
a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas del mismo sexo, por cuanto no
existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que
vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de
la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una
persona de su mismo género” (cursiva fuera del texto). Sentencia C-336 de 2008.
( 62 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
en las órdenes tomadas46 las expresiones compañero permanente para referirse
a los integrantes de las parejas del mismo sexo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la obligación alimentaria existe entre
los compañeros permanentes del mismo sexo, la Corte procede a estudiar si
la norma penal otorga un trato discriminatorio a las parejas homosexuales,
en relación con las consecuencias penales de su incumplimiento. Con este
fin, el alto tribunal empieza por recordar que la jurisprudencia constitucional
ha establecido que las medidas que conceden un tratamiento diferenciado
a las parejas heterosexuales y a las homosexuales deben ser analizadas a la
luz de la metodología del test estricto de proporcionalidad47. Sobre el particular manifiesta que “la Corte ya ha establecido una doctrina coherente,
consistente y reiterada, en virtud de la cual el déficit de protección de las
parejas homosexuales en materia patrimonial no encuentra justificación
constitucional alguna y debe ser corregido de conformidad con lo establecido
por el artículo 13 de la Constitución”. Esto tiene como consecuencia que
sólo podrán considerarse constitucionales las normas si estas persiguen una
finalidad imperiosa y son estrictamente necesarias y proporcionadas para
alcanzar tal fin. Aplicando este test estricto a la norma que tipifica el delito
de inasistencia alimentaria, la Corte concluye que la exclusión de las parejas
del mismo sexo es inconstitucional, y sobre la finalidad imperiosa, verifica
que no es posible identificar una razón que se persiga para “dejar a los miembros más débiles de las parejas del mismo sexo sin la protección reforzada
que se confiere a los miembros más débiles de las parejas heterosexuales”.
Además la necesidad de la norma es desvirtuada por cuanto la inclusión de
la pareja del mismo sexo en esta protección no implica la desprotección ni
disminución de los beneficios de la pareja heterosexual.
La Corte concluyó, entonces, que no existía razón que justificara la diferenciación entre parejas, por lo que procedió a declarar la exequibilidad
condicionada de la norma revisada, en el entendido de que los efectos penales
de la norma deben proteger también a los compañeros permanentes de las
46 “Segundo. PREVENIR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en adelante
ajuste todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la
sentencia C-336 de 2008, permitiendo dentro del régimen prestacional de la fuerza pública el
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente
de las parejas homosexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos
exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales” (cursiva fuera del texto). Sentencia
T-1241 de 2008.
47 La Corte recuerda que esta subregla fue establecida a partir de la sentencia C-075 de
2007.
( 63 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
parejas del mismo sexo48. Para tomar esta decisión la Corte tuvo en cuenta
los siguientes criterios: (i) la interpretación sistemática de la Ley 54 de 1990,
tal como fue interpretada en la sentencia C-075 de 2007, lleva a concluir
que la unión marital de hecho puede estar conformada tanto por compañeros
permanentes homosexuales como heterosexuales, y (ii) la subregla que indica
que cuando se discrimine a las parejas del mismo sexo debe aplicarse un test
estricto de proporcionalidad.
VI.Ampliación y consolidación de derechos y obligaciones de las parejas del
mismo sexo (sentencia C-029 de 2009)49
Durante los años 2007 y 2008, la Corte Constitucional estableció igualdad
de derechos de las parejas del mismo sexo en tres ámbitos de regulación: patrimonial, seguridad social y obligaciones alimentarias. Esta situación generó
la necesidad de aclarar cuál sería el criterio constitucional para definir los
derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo frente a otros derechos
y obligaciones en los cuales la Corte no se hubiese pronunciado. En este orden
de ideas, Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de Interés Público (GDIP) formularon
una demanda contra disposiciones normativas contenidas en 26 leyes50, en las
48 Frente a esta decisión se presentaron una aclaración y un salvamento conjunto de voto. La
aclaración fue suscrita por el magistrado Jaime Araújo Rentería, quien se refirió a la necesidad
de otorgar una protección integral de las parejas del mismo sexo, que no se agotara en medidas
concretas como la adoptada por la sentencia C-798 de 2008. Por su parte, el salvamento
conjunto lo firmaron los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla, quienes
manifestaron su desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría, argumentando que la
Sala Plena había interpretado de forma errónea el alcance de la sentencia C-075 de 2007, al
afirmar que este fallo extendió los efectos de la unión marital de hecho a las parejas del mismo
sexo. Por el contrario, los magistrados que salvaron el voto manifestaron que a su entender
la sentencia C-075 de 2007 tan sólo había previsto que quienes convivieran en circunstancias
similares a las de la unión marital de hecho quedaban amparados por la presunción de sociedad
patrimonial, por lo que no debía tener efectos en otros ámbitos normativos, como es el caso de
las protección penal por inasistencia alimentaria. El salvamento critica además que la Corte haya
construido su decisión a partir del test estricto de igualdad. Para los magistrados que salvaron
el voto, la Corte no debió utilizar esta metodología, por cuanto las uniones heterosexuales y
las homosexuales no son supuestos equiparables sino diferentes. Por el contrario, el tribunal
debió preguntarse si la supuesta desprotección penal configuraba un déficit de protección
respecto de los miembros de parejas del mismo sexo, que –al entender de los magistrados– fue
la misma pregunta que se formuló la Corte en la sentencia C-075 de 2007.
49 En el momento de escribir este artículo no se conocía el texto completo de la sentencia de la
Corte Constitucional, razón por la cual no es posible analizar en detalle los argumentos de
la Corte y solamente se presenta brevemente la decisión y los antecedentes de la misma.
50 Las normas demandadas fueron los artículos 2 y 3 del Decreto 2762 de 1991; artículo 24,
literales a, b y d del Decreto 1795 de 2000; artículos 411 y 457 del Código Civil; artículo 4
de la Ley 70 de 1931; artículos 1 y 27 de la Ley 21 de 1982; artículo 7 de la Ley 3 de 1991;
artículos 283 numeral 2 y 286 de la Ley 5º de 1992; artículo 5 de la Ley 43 de 1993; artículo
( 64 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
cuales se reconocían derechos y beneficios, y se imponían cargas en contra de
parejas heterosexuales, con exclusión de las parejas del mismo sexo. Entre los
temas regulados por estas normas se encontraban los siguientes: patrimonio
de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar;
obligación de prestar alimentos; derechos de carácter migratorio para las parejas
homosexuales y derecho a residir en San Andrés y Providencia; garantía de no
incriminación en materia penal; beneficio de prescindir de la sanción penal;
circunstancias de agravación punitiva; derechos a la verdad, la justicia y la reparación de víctimas de crímenes atroces; protección civil a favor de víctimas de
crímenes atroces; prestaciones en el régimen pensional y de salud de la fuerza
pública; subsidio familiar en servicios; subsidio familiar para vivienda; acceso
a la propiedad de la tierra; beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por
muertes en accidentes de tránsito, y deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la función pública y celebración de contratos estatales.
Los demandantes justificaron la decisión de realizar una demanda en bloque
de este importante número de normas, argumentando que si bien el estudio
de este conjunto de normas podría ser una labor “dispendiosa” para la Corte,
existían distintas ventajas que justificaban que se hubiera optado por hacerlo de
ese modo. En efecto, realizando una demanda en bloque, la Corte no tendría
que estudiar en distintas demandas la presunta inconstitucionalidad de normas
que excluían a las parejas del mismo sexo, y además, un pronunciamiento único
permitiría que se estableciera un precedente homogéneo, lo cual favorecería la
interpretación coherente y sistemática de la expresión ‘compañeros permanentes’ contenida en el ordenamiento jurídico.
En la demanda se argumentó que era imprescindible aplicar el precedente y
los criterios doctrinarios establecidos en las sentencias C-075 de 2007, C-811 de
2007, T-856 de 2007 y C-336 de 2008. En particular, se señaló la importancia
de aplicar un test estricto de proporcionalidad para determinar el déficit de
protección y por tanto la violación del derecho a la igualdad (art. 13, CP) y de
los derechos a la dignidad humana (Preámbulo y art. 1º, CP) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP). Teniendo en cuenta estas consideraciones,
8, numeral 1, literal g y numeral 2, literales c y d de la Ley 80 de 1993; artículo 244 de la
Ley 100 de 1993; artículos 14 numerales 2 y 8, y 52 de la Ley 190 de 1995; artículos 1 y 12
de la Ley 258 de 1996; artículo 2 de la Ley 294 de 1996; artículo 2 de la Ley 387 de 1997;
artículos 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999; artículos 10 y 11 de la Ley 589 de 2000;
artículos 34, 104 numeral 1, 170 numeral 4, 179 numerales 1 y 4, 188 b numeral 3, 229,
233, 236, 245 numeral 1, 454 a de la Ley 599 de 2000; artículos 40, 71 y 84 numerales 1,
2, 3, 6, 7 y 9 de la Ley 734 de 2002; artículos 8º literal b, 282, 303 y 385 de la Ley 906 de
2004; artículo 3 numerales 3.7.1 y 3.7.2 de la Ley 923 de 2004; artículos 14 y 15 de la Ley
971 de 2005; artículos 5, 7, 15, 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005; artículos 2 y 26 de la
Ley 986 de 2005; artículo 1º de la Ley 1148 de 2007; artículo 18 de la Ley 1153 de 2007;
artículos 61, 62, 80, 159, 161 y 172 numerales 2, 4, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 1152 de 2007.
( 65 )
ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
se analizó cada ámbito de regulación demandado y en cada caso concreto se
demostró que las normas no superaban el test estricto de proporcionalidad y
se vulneraban otros derechos fundamentales y valores constitucionales.
El 28 de enero de 2008, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-029
de 200951, en la cual declaró la exequibilidad condicionada de la totalidad
de las normas demandadas52 “en el sentido de que todas esas disposiciones,
comprenden también, en igualdad de condiciones a las parejas conformadas
por personas del mismo sexo”. En el comunicado de prensa, la Corte expresó
que en esta sentencia se reiteró su línea jurisprudencial sobre los derechos
de las parejas del mismo sexo, establecida en la sentencia C-075 de 2007,
y en consecuencia reconoció que todas las normas acusadas generaban una
discriminación contra los compañeros permanentes del mismo sexo. El
alto tribunal fue enfático en afirmar que “según reiterada jurisprudencia,
las parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las mismas
cargas, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas
homosexuales”. La Corte, por tanto, eliminó “la interpretación violatoria
del derecho fundamental a la igualdad de trato y en consecuencia declaró la
exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que
todas esas disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones a
las parejas conformadas por personas del mismo sexo”53.
51 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. El magistrado Nilson Pinilla Pinilla manifestó su
salvamento parcial de voto. El magistrado Rodrigo Escobar Gil expresó que presentaría una
aclaración de voto en relación con los fundamentos de la decisión. Finalmente, el magistrado
Jaime Araújo Renteria anunció la presentación de una aclaración de voto en relación con
los conceptos de familia y matrimonio a la luz de la Constitución Política.
52 La Corte no estudio el concepto de familia, ni los distintos tipos de familia protegidos
a la luz de la Constitución Política, teniendo en cuenta que no se configuró un cargo de
constitucionalidad sobre esta materia, y además por ser una cuestión que no resulta relevante
para el problema jurídico planteado.
53 Los demandantes reconocieron la complejidad técnico-constitucional que enfrentaba la
Corte al resolver esta demanda en bloque. Plantearon diversas posibilidades de peticiones
y entre ellas se propuso la vía que la Corte tomó en esta sentencia, a saber, declarar la
inconstitucionalidad de la interpretación discriminatoria. Sobre el particular se dijo en la
demanda: “una de las vías que, desde la perspectiva técnico-constitucional, podría emprender
la Corte para declarar la inconstitucionalidad de los contenidos materiales asociados a las
expresiones acusadas y a las disposiciones que las contienen sería constatar la existencia de
dos interpretaciones posibles de dichas expresiones: una que incluye a las parejas del mismo
sexo y que por ende es constitucional, y otra que excluye a dichas parejas y que por ende
es inconstitucional y debe ser retirada del ordenamiento jurídico. Si la anterior fuera la vía
escogida por la Corte Constitucional, esta tendría dos posibilidades técnicas para excluir
del ordenamiento jurídico la interpretación inconstitucional de las expresiones acusadas: (i)
declarar la exequibilidad condicionada de tales expresiones de tal forma que las mismas sean
consideradas constitucionales sólo en el entendido de que las disposiciones que las contienen
incluyen en su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales (…)”. Colombia Diversa,
( 66 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
VII. Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad54
Del precedente constitucional analizado se concluye que las expresiones
compañeros permanentes, unión marital de hecho, unión permanente, y otras
semejantes contenidas el ordenamiento jurídico deben interpretarse sistemáticamente a la luz de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979
de 2005 e interpretada por la Corte Constitucional en las sentencias C-075 de
2007, T-856 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241
de 2008 y C-029 de 2009. En otras palabras, los compañeros permanentes
del mismo sexo tienen los mismos derechos y obligaciones de los compañeros
permanentes heterosexuales en todos los ámbitos de regulación.
Teniendo en cuenta lo anterior, toda discriminación –de hecho o de derecho– contra los compañeros permanentes del mismo sexo es inconstitucional
y afecta los derechos a la igualdad (art. 13, CP) y a la dignidad humana
(Preámbulo y art. 1º, CP) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16,
CP). La desobediencia de este precedente es un acto ilegal y sujeto a controles
jurídicos, administrativos y disciplinarios por parte de las autoridades.
Es muy notable que las sentencias tuvieran como fundamento el principio
de la dignidad humana, asunto que Juan Marco Vaggione ha caracterizado
como “las políticas de la dignidad”.55 La idea que estuvo presente en los debates de la Corte Constitucional fue poderosa y sencilla: iguales en dignidad,
iguales en derechos, por tanto, iguales en protección. Esta reformulación del
problema de la discriminación fue fundamental para develar las injusticias que
se derivaban del ordenamiento jurídico en relación con las normas sobre el
reconocimiento de parejas. Junto con la dignidad humana, la Corte incorporó
en el análisis de esta cuestión el derecho internacional de los derechos humanos
y el principio de favorabilidad, lo cual amplió la protección de las parejas del
mismo sexo. Además, el uso del test estricto de proporcionalidad constituye
una garantía metodológica que permitirá resolver nuevas discriminaciones
contra las personas LGBT en distintas materias y situaciones de hecho.
el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y el Grupo de Derecho de
Interés Público de la Universidad de los Andes (GDIP). Demanda de inconstitucionalidad,
expediente D-7290, sentencia C-029 de 2009.
54 Colombia Diversa ha usado esta expresión en un libro sobre la sentencia C-075 de 2007
y en el informe de derechos humanos de la población LGBT. Ver Colombia Diversa y
Universidad de los Andes, Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad. Sentencia
C-075/07, Bogotá, Colombia Diversa y Universidad de los Andes, 2008; Albarracín, Mauricio
y Noguera, Mauricio, op. cit., pp. 211-238.
55 Vaggione, Juan Marco, “Las familia más allá de la heterosexualidad” en La mirada de los
jueces. Sexualidades diversas en América Latina, Tomo 2, Bogotá, Siglo del Hombre Editores,
2008, pp. 13-87.
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ALEJANDRA AZUERO, MAURICIO ALBARRACÍN
La Corte también creó una subregla con la cual se pueden llenar vacíos
de interpretación relacionados con la aplicación de las sentencias: los compañeros permanentes del mismo sexo deben cumplir los mismos requisitos y
condiciones exigidos para los compañeros permanentes heterosexuales. Esta
regla procedimental es de gran importancia para los operadores jurídicos
quienes deben tener en mente que la igualdad de derechos implica igualdad
en requisitos y procedimientos. En este sentido, cualquier procedimiento,
requisito o interpretación que obstaculice o anule el disfrute de los derechos
de las parejas del mismo sexo será inconstitucional.
La sólida doctrina desarrollada por la Corte hará muy difícil que se
pueda dar vuelta atrás en el camino de la igualdad. Una Corte Constitucional conformada por nuevos magistrados deberá respetar este precedente
y aplicarlo a todos los casos que sean sometidos a su conocimiento. Por
su parte, el Congreso de la República no podrá anular los efectos de estas
sentencias, debido a que se creó un mínimo de protección constitucional
para las parejas del mismo sexo, el cual debe ser respetado por el Estado y
los particulares.
Para las parejas del mismo sexo el camino de la igualdad no ha concluido.
Aún es necesaria la igualdad plena frente al matrimonio y a la adopción conjunta por parte de los compañeros permanentes del mismo sexo. También son
indispensables medidas adecuadas y eficaces que remuevan los obstáculos que
impiden el acceso y goce efectivo de los derechos de los compañeros permanentes del mismo sexo. Por esta razón, los jueces de todas las jurisdicciones y
los órganos de control tienen un papel indispensable para una interpretación
y aplicación progresista de estas sentencias. El Estado en su conjunto tiene el
reto de realizar una implementación efectiva de los derechos de las parejas del
mismo sexo, en todos los servicios públicos, incluso en los que administran
los particulares.
Tampoco ha llegado a su fin el camino de reivindicaciones legales de la
comunidad LGBT. Por ejemplo, en Colombia las personas transgeneristas
(transexuales y travestís) no tienen ninguna protección por parte del Estado. Sus derechos son vulnerados de forma permanente y generalizada en
todos los ámbitos de su vida, en particular, en la garantía de sus derechos
económicos, sociales y culturales. Además, no existen garantías legales plenas para el reconocimiento, protección y ejercicio libre de su identidad. El
deficit de protección de las personas transgeneristas es muy grave y debe
ser atendido de forma inmediata a través de reformas legales y políticas
públicas. Teniendo en cuenta lo anterior, aún son indispensables acciones
estatales y ciudadanas para garantizar la efectividad de todos los derechos
( 68 )
ACTIVISMO JUDICIAL Y DERECHOS DE LOS LGTB EN COLOMBIA
de las personas LGBT frente a las violaciones de derechos humanos que
contra ellas se cometen56.
En este sentido, los impactos simbólicos e instrumentales de las sentencias
estudiadas sólo se garantizarán si éstas son difundidas masivamente, usadas
por sus beneficiarios, aplicadas e implementadas por los operadores jurídicos
e incorporadas en la cultura jurídica y popular. En este sentido, estas sentencias no culminan el camino de la igualdad, son herramientas poderosas que
todas y todos debemos usar en ámbitos legales y extralegales para luchar por
la dignidad, la igualdad y la libertad. Estos pronunciamientos judiciales no
derogan la discriminación contra la comunidad LGBT, pero sí fortalecen la
identidad y capacidad de lucha de aquellos grupos discriminados que antes
no tenían voz ni protección, y eran considerados ciudadanos de segunda
categoría. En palabras de Patricia Williams, “para quienes históricamente
han carecido de poder, recibir derechos es un símbolo de todos los aspectos
negados de su humanidad: los derechos implican un respeto que lo ubica a
uno en el rango de referencia del yo y el otro, que lo eleva del estatus de
cuerpo humano al de ser social”57.
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56 En múltiples informes de derechos humanos se han documentado diversas formas de
violencia y discriminación que sufren las personas LGBT. Se destacan una variedad de actos
y escenarios donde estas conductas pueden ocurrir, como la violencia en razón del prejuicio,
el abuso policial, las precarias condiciones carcelarias, la discriminación en la garantía de los
derechos a la educación, la salud y el trabajo, así como diversas formas de discriminación
ligadas al ámbito familiar. Albarracín, Mauricio; Noguera, Mauricio y Sánchez, Marcela,
op. cit.; Albarracín, Mauricio, Fajardo, Andrés y Sánchez, Marcela, op. cit.
57 Williams, Patricia, “La dolorosa prisión del lenguaje de los derecho” en La crítica de los
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