OFICIO 220-146170 DEL 24 DE OCTUBRE DE 2013 REF

OFICIO 220-146170 DEL 24 DE OCTUBRE DE 2013
REF.: RADICACIÓN 2013- 01- 396717
REGLAS PARA EL REPARTO DE UTILIDADES Y MECANISMOS EN CASO DE
INCONFORMIDAD (SE TRANSCRIBE OFICIO Y SE ACTUALIZA).
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que en una
empresa en la que su esposa es accionista solo se distribuye el 10% de las utilidades
anuales porque así lo aprueban en la asamblea 4 accionistas que tienen el 80% del
capital social, mientras que los minoritarios que tienen el 20% son los más necesitados,
por lo que pregunta “Es posible forzar un mayor dividendo, aunque los estatutos dicen que
los dividendos serán aprobados por el 70% de las acciones suscritas y pagadas?”.
En primer lugar es preciso indicarle que alrededor del tema sobre reparto de utilidades
son innumerables los conceptos proferidos por esta Entidad que han sido publicados tanto
en libros de Doctrina Jurídicas como dados a conocer al público en general a través de la
Web de la Entidad, uno de ellos, el Oficio 220- 105772 de 9 de noviembre de 2010 (Rad.
2010- 01- 281804), que responde la inquietud planteada y además le aclara que la
mayoría para decidir el reparto de utilidades, a partir de la reforma introducida al artículo
151 del Código de Comercio por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, se requiere que la
misma sea aprobada con el 78%, como mínimo, de las acciones o cuotas de interés
presentes en la reunión que podría ser inferior al 70% de las acciones suscritas y
pagadas, mayoría que según su escrito, está prevista en el contrato social, pues
suponiendo que en una reunión se encuentre debidamente representado el 100% del
capital social, aprobar la distribución con el 70% de las acciones suscritas sería violatorio
de la ley pues la misma exige la presencia y votos afirmativos equivalen al 78% de las
acciones representadas en la reunión.
Efectuada la anterior precisión, en el referido concepto la Entidad expresa:
“Las preguntas formuladas son las siguientes:
“1) Si de acuerdo con las normas vigentes, una sociedad anónima puede, con una
mayoría inferior al setenta y ocho por ciento (78)% a la consagrada en el Artículo 155 del
Código de Comercio, desde el inicio de su creación, aprobar Balances Generales y
Estados de Resultados, durante todos los años, aprobando la no distribución de utilidades
y llevando contablemente, por más de diez años la cifra de utilidades a una cuenta
denominada utilidades pendientes por distribuir, en una cuenta contable que hace parte
del pasivo de la sociedad, por más de diez (10) años?.
2) Si la situación anterior, es violatoria del derecho inherente a la calidad de accionista –a
percibir utilidades- consagrado en las normas vigentes y es una forma de no garantizar la
distribución de utilidades a los asociados?.
(….)
Con relación a los preceptos legales, se traen a colación los siguientes:
Artículo 151 del C. de Co., dispone: “No podrá distribuirse suma alguna por concepto de
utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos….”.
Artículo 155 ss., subrogado por el artículo 240 de la Ley 222 Cit. expresa “Salvo que en
los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la
aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de
socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de
interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por
los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que
enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”.
(….)
Ahora, en materia de conceptos se precisa el Oficio 220- 42826 agosto 8 de 1997,
publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, año 2000, Pág. 667 y ss., a la
letra dice:
“LA MAYORÍA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES
Dice el artículo 240 de la Ley 222 de 1995:
El artículo 155 del Código de Comercio quedará así:
(….)
Comentarios:
1. La redacción de la norma es clara y significa que de las utilidades liquidas de cada
ejercicio deberá repartirse por lo menos el 50%, salvo que los asociados dispongan
lo contrario, en cuyo caso, se requerirá del voto afirmativo de un número plural de
asociados, que representen por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de
interés que se encuentren representadas en la reunión en la que se pretenda aprobar
dicho tema.
2. Mediante determinación contractual de los asociados se puede pactar dentro de los
estatutos sociales una mayoría decisoria superior a la señalada para ese fin.
3. La nueva norma pues, conserva la misma obligación que mencionaba el artículo 155
del Código de Comercio en cuanto al porcentaje de utilidades líquidas que se deben
distribuir, con la única diferencia de que para no efectuar en dichos términos el
reparto, se requiere que la decisión se apruebe no ya con el 70% sino con el 78% de
las acciones, cuotas o partes de interés. Por lo demás, el artículo 240 no introduce
ninguna otra modificación diferente a la que toca con la mayoría establecida en el artículo
155; de ahí que en lo relacionado con la distribución de utilidades se seguirán aplicando
las disposiciones legales pertinentes, en concordancia con las que en materia de quórum
y mayorías prevé la Ley 222 de 1995.
4. Por virtud del artículo 240 de la Ley 222 de 1995, el artículo 454 del Código de
Comercio no fue derogado ni modificado y tal regla permanece vigente en los mismos
términos en cuanto a la obligación que establece para las sociedades anónimas de elevar
al 70% el porcentaje de las utilidades líquidas a repartir, cuando la suma de las reservas
legal, estatutaria y ocasionales excediere del 100% de capital suscrito.
5. El artículo 454 del Código de Comercio hace alusión al artículo 155, ahora modificado
por el artículo 240 de la Ley 222, para remitirse al porcentaje obligatorio de reparto que
allí se estableció (50% de las utilidades), el cual debe ser incrementado al 70%.
6. El artículo 454 no se refiere a la salvedad de la determinación en contrario que ella en
ese caso permite, bajo la condición de que la determinación se apruebe con la mayoría
decisoria determinada, por lo cual no es viable inferir que dado el supuesto señalado
pueda la asamblea con esa, ni con ninguna otra mayoría, modificar el porcentaje de las
utilidades a distribuir, toda vez que el artículo 454 del Código de Comercio, que se repite
permanece indemne, es de estricto cumplimiento, pues participa de la naturaleza de las
normas que llevan implícita la noción de orden público, como en otras oportunidades lo ha
sostenido esta Entidad”. (Destacados no son del texto original).
De la preceptiva y doctrina expuestas, se coligen las respuestas a los interrogantes
planteados, de la siguiente manera.
1. La primera parte del interrogante encuentra respuesta en el texto del artículo 240 de la
Ley 222 de 1995, que modificó el 155 del C. de Co., cuando claramente expresa que para
la distribución de utilidades se requiere del voto afirmativo de un número plural de
asociados, que representen por lo menos el 78% de las acciones representadas en la
reunión, si en los estatutos no se ha previsto una mayoría superior. Pero adicionalmente
dispone que cuando no se alcance dicha mayoría, debe distribuirse como mínimo el 50%
de las utilidades líquidas de cada ejercicio.
Lo expuesto bajo el entendido que la función de decidir sobre la distribución de utilidades
es exclusiva del máximo órgano social, siempre que se encuentren justificadas en
balances de fin de ejercicio reales y fidedignos y previa deducción de lo que corresponda
a las reservas legal, estatutarias y ocasionales, si hubiere lugar a ellas. Así las cosas a la
asamblea corresponde decidir la época en que habrán de repartirse las utilidades
sociales, que no puede ser superior al año siguiente a la fecha en que hubieren sido
decretadas, y decidir sobre la forma de pago, que puede ser en dinero en efectivo o en
especie.
(….)
En resumen, la distribución de utilidades requiere del voto afirmativo de un número plural
de accionistas representantes del 78% o más, sí en los estatutos se hubiere estipulado
una mayoría superior de las acciones presentes en la reunión. En el evento que el
proyecto de distribución no obtenga la mayoría requerida, se deberá distribuir por lo
menos el 50% de las utilidades líquidas. De otra parte, si se opta por la no distribución de
utilidades, su monto debe permanecer en el patrimonio y no como un pasivo de la
compañía.
2. Como se advirtió anteriormente, vía concepto la Entidad no puede definir ni calificar
situaciones particulares y concretas.
No obstante, es pertinente manifestar la existencia de mecanismos que le permiten a los
accionistas, entre otros sujetos, se revisen actuaciones o decisiones de los
administradores, por ejemplo, las investigaciones administrativas de que trata el artículo
87 de la Ley 222/95; impugnación de decisiones conforme los términos de la Ley 446 de
1998, entre otros.
(….)”.
De la argumentación expuesta, en orden a responder puntualmente la inquietud planeada,
se colige entonces que un número plural de accionistas representantes del 78% o más de
las acciones suscritas decide Vr. Gr. no distribuir utilidades, tal decisión se ajusta a
derecho, pero si no se logra esa mayoría, la obligación de la sociedad será distribuir entre
los accionistas como mínimo el 50% de las utilidades liquidas del ejercicio social, que
deberá ascender al 70% el porcentaje a repartir cuando la suma de las reservas legal,
estatutaria y ocasionales exceda del 100% de capital suscrito.
Sólo queda por agregar, lo que actualiza el último párrafo del oficio transcrito, que frente a
una posible inconformidad respecto de la actuación de la sociedad, por ejemplo, en
materia de distribución de utilidades, existen mecanismos que permiten revisar las
actuaciones y/o decisiones tanto de los administradores como de los accionistas reunidos
en asamblea general, a través de la práctica de una investigación administrativa, en la
forma y términos previstos en el artículo 152 del Decreto 019 del 2012, que modifica el
artículo 87 de la Ley 222/95, tratándose de sociedades sujetas a inspección de la Entidad
(Art. 83 de la Ley 222 Cit.); y/o impugnación de decisiones del máximo órgano social, de
acuerdo con el literal c), Núm. 5º, Art. 24 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del
Proceso.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle
que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la
página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de
Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.