Dignidad, mobbing y Derecho Laboral

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Dignidad, mobbing y Derecho Laboral
Vicenta Ángeles Zaragoza Teuler
Como es sabido, en el marco de la relación contractual de trabajo una de las partes
desempeña potestativamente1 un servicio retribuido dentro del ámbito de organización y
dirección de otra2 -esfera a la que aluden, p. ej., los artículos 5.c) o 20 ET-. En
consecuencia, la facultad de organización que ostenta el empresario y la subordinación del
trabajador resultan consustanciales a la hora de calificar o no una relación de laboral,
aglomerando la primera un conjunto de facultades jurídicas que posibilita la impartición de
instrucciones u órdenes, de carácter general o explícito, a los trabajadores; conjunto de
facultades que aparecen englobadas dentro del llamado poder directivo o de dirección cuyo
ejercicio se otorga a todo empleador3 y que obedece, básicamente, a razones de titularidad
empresarial y eficiencia de la actividad laboral a desarrollar, potestas que evidentemente no
puede exceder aquellos "límites que le imponen el respeto integro a los derechos
fundamentales"4.
Resulta obvio que el mentado poder directivo no se erige en derecho absoluto alguno,
encontrándose diáfanamente conectado a una sucesión de lindes entre los cuales destacan
sobremanera los genéricos deberes de respeto tanto a la bona fide -como sabemos, concepto
jurídico indeterminado establecido en Título Preliminar del Código Civil (CC, artículo 7.1)
informador de todo nuestro sistema5 o, de manera más concreta, acogido en los artículos
20.2, 40.2, 41.4, 51.4 y 89.1 del ET-6 como al resto del ordenamiento jurídico -artículo 9.1
de nuestra Constitución española (CE)7- , pudiendo parecer especificaciones de dichas
restricciones las que imponen al empleador la observancia del respeto tanto a la intimidad artículo 18.1 de la CE, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que lo desarrolla o artículos
4.2.e), 8.3.a)8 y 18 ET9- como a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores artículo 10.1 CE, así como artículos 4.2.e), 18, 20.3, 39.3 y 50.1.a) 10 del ET- cuyo
desconocimiento puede hallar, mediatamente, respuesta jurídica en el Título XV, Libro II
del vigente Código Penal (CP, artículos 311 y siguientes)11 , en su caso, el CC (por mor de
los artículos 1101 y siguientes -responsabilidad contractual- o bien por operar el extenso
1902 -responsabilidad aquiliana- o 1903 -responsabilidad por hecho ajeno-) y, más
directamente, por el cauce del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que
aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social12
, cuyo artículo 8.11 califica como infracción muy grave aquellas actuaciones del empleador
contrarias "al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los
trabajadores" (precepto ubicado en la Sección Primera, Capítulo Segundo -que se titula
"Infracciones laborales"-13 ), infracción sancionada con multa dineraria que oscila, en su
grado mínimo, de 3.005´07 a 12.020´24 euros, en su grado medio de 12.020´25 a 48.080´97
euros y, en su grado máximo, de 48.080´98 a 90.151´82 euros (véase artículo 40.1.c de la
citada norma, una vez realizada la conversión monetaria correspondiente)14.
Frente a lo mantenido por ciertos autores, opinamos que no resulta posible equiparar la
intimidad, ni mucho menos todavía la dignidad de la persona (trabajadora o no) a meras
concreciones ora de un principio marcadamente ético -como es la precitada bona fide-, ora
de las disposiciones normativas en vigor, máxime si atendemos a que ambas expresiones
resultan ingénitas a la propia persona individual, habiendo alcanzado la primera el rango de
derecho fundamental -con todo lo que dicha categoría lleva aparejado-15 , mientras que la
dignidad se nos presenta -ahí es nada- como instancia última de la que surgen los diferentes
derechos -en lo que aquí interesa, de la personalidad, fundamentales o humanos, entre otra
terminología- reconocidos a los sujetos naturales del Derecho16 . En esta línea, valga
rememorar el concepto de dignidad ofrecido por el intérprete supremo constitucional
cuando conviene en definirla como aquél "valor espiritual y moral inherente a la persona,
que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la
propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. La dignidad
está reconocida a todas las personas con carácter general"17 ; resultando ser esta última la
acepción de dignidad que ha de inspirar nuestro ordenamiento jurídico y, dentro del mismo
-qué duda cabe-, las distintas relaciones que concurren en la esfera de la dependencia
trabajador/empleador.
En el espacio supranacional a la dignidad alude, entre los cuerpos más modernos, el artículo
1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -proclamada
solemnemente en el Consejo Europeo de Niza a principios del mes de diciembre de 2000,
cuyo alcance ha sido relegado para la próxima Conferencia Intergubernamental de 2004- 18
a cuyo tenor "La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida"; precepto que
hay que conectar, entre otros, con las disposiciones contenidas en los artículos 15.319 ,
2320 (claramente influenciado por el artículo 20 de la Carta Social Europea -revisada- de 3
de mayo de 1996, así como por el apartado 16 de la Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores), 2621 (inspirado por artículo 23 y apartado 26
de la misma Carta Social y Carta Comunitaria, respectivamente), 3022 (basado en el
artículo 24 de la propia Carta Social), 3123 (cimentado en las Directivas 89/391/CEE,
relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de
los trabajadores en el trabajo y 93/104/CE, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo), 3224 (que se fundamenta en la Directiva 94/33/CE,
relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo), 33.225 (inspirado por las Directivas
92/85/CEE, del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada -que haya dado a luz o en
período de lactancia- y 96/34/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental) o
34.126 (que halla su base en los artículos 137 y 140 del Tratado CE, así como en el
apartado 10 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los
Trabajadores).
En Derecho Laboral español, podemos encontrar singulares manifestaciones de la intimidad
y dignidad tales como son, entre otras:
1º.- Los condicionantes para realizar registros por parte del empleador, ex artículo18 del ET
-que se rubrica "Inviolabilidad de la persona del trabajador", inviolabilidad que, insistimos,
en último término deriva de su dignidad e intimidad-, según el cual únicamente pueden
llevarse a cabo registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, cuando los mismos resulten precisos para salvaguardar el patrimonio
empresarial y el de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en
horario laboral, debiéndose respetar "al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se
contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del
centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible".
2º.- El artículo 20.3 ET, que versa sobre la eventual vigilancia y fiscalización a que puede
verse sometido el trabajador por parte del empresario a fin de que este último perciba el
cumplimiento por aquél "de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su
adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta
la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso".
3º.- La defensa del trabajador frente al acoso sexual que, concretamente, se comprende en
el respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad del trabajador a que viene
obligado el empleador, estableciéndose un derecho a la "protección frente a ofensas
verbales o físicas de naturaleza sexual" (artículo 4.2.e del ET) y que, actualmente, aparece
consolidado tanto por el tipo penal contenido en el artículo 184 CP -con nueva redacción
dada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril-27 como por el artículo 8.13 del
mencionado Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el cual tipifica como
infracción muy grave el "acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que
alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la
misma"28.
2. Posible innecesariedad de una regulación Aa Hoc sobre el mobbing.
En principio, constituyendo la última manifestación indicada en el apartado precedente una
de las modalidades de la figura sobre la cual nos vamos a centrar, cabe argüir que no
podemos compartir totalmente el criterio mantenido por ciertos autores -postura acaso un
tanto pesimista- como, entre otros, MORANT VIDAL cuando dilucida que "A diferencia
de algunos ordenamientos, como el sueco, que han previsto y reprimido legislativamente
las conductas de persecución psicológica o acoso moral en el trabajo, entre las que se
encuentran las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, contra el ejercicio
de su trabajo, o manipulando su comunicación e información con los demás compañeros o
sus superiores, en España no existe una legislación específica sobre el particular... Con
excepción del C.P. que tipifica el delito de acoso sexual en el art. 184, comprendido dentro
del Título VIII, Libro II, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, no se
contempla en el ordenamiento jurídico español ni en el Derecho comunitario una regulación
específica de estas conductas en el ámbito laboral y únicamente existe una Recomendación
de la Comisión de 27 de diciembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la
mujer y el hombre en el trabajo, y un denominado Código de conducta sobre las medidas
para combatir el acoso sexual y una declaración del Consejo de 19 de diciembre de 1991
relativa a la aplicación de la Recomendación citada, que en su art. 1 señala que "se
recomienda a los Estados miembros a que adopten las medidas necesarias para fomentar la
conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el
sexo que afectan a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo..."", viniendo a
concluir que "el acoso moral o mobbing todavía no se encuentra regulado en nuestro
ordenamiento jurídico de manera expresa, si bien, como se ha visto, de los principios
generales que se enuncian en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales pueden extraerse
suficientes elementos como para sustentar una acción de la Administración y de los
Tribunales a favor de la prevención y represión", destacando simultáneamente el mismo
autor "la rápida reacción de nuestros tribunales, que, pese a la falta de regulación específica
del acoso moral, han creado una base jurisprudencial bastante clara y explicativa" 29.
Ocurre, de un lado, que una cosa es que no haya una previsión explícita o especial discutiblemente aconsejable, pero sin duda compleja de confeccionar dada la amplia gama
de variantes que se pueden introducir30 , aún aproximándose a la misma, al menos en una
de sus manifestaciones, la precitada infracción del artículo 8.13 del texto de 2000- respecto
de las plúrimes conductas en las que cabría incardinar bajo la voz mobbing y otra diferente
que por el cauce laboral o, en su caso, penal, civil o, incluso, contencioso-administrativo (a
través de la denominada responsabilidad patrimonial) la conducta en sí originadora del
mismo quede impune. De otro, que resulta más adecuado equiparar el mobbing con acoso
psíquico o psicológico -como veremos enseguida con PIÑUEL- y no con acoso moral.
En efecto, como señala el profesor MOLINA NAVARRETE, son diversos los
inconvenientes que penden para el jurista que haya de interpretar y buscar, en defecto de
una concreta intervención normativa, las diferentes alternativas que ofrecen las
denominadas cláusulas generales -a título de ejemplo, el deber de respeto a la dignidad de
la persona del trabajador, la interdicción de abuso y ejercicio antisocial del derecho, las
exigencias derivadas de la buena fe o la obligación de protección eficaz de la salud
laboral)- y los determinados preceptos de que dispone para tratar de integrar tal riesgo
profesional en el Derecho positivo. Inconvenientes que cabe suscitar desde el mismo
instante de su tipificación como conducta jurídicamente relevante, dada la dificultad que
entraña tanto "identificar un concepto jurídico suficientemente objetivo y unitario" como,
en particular, "reconducir la diversificadísima gama de conductas descritas en la psicología
del trabajo como expresivas de acoso moral en los preceptos jurídicos hoy existentes, no
siempre adaptados -y sobre todo no siempre adaptables- a esta nueva fenomenología de
conflictos socio-laborales". A pesar de ello es claro que en la actualidad, esencialmente y
sin perjuicio de insertar inevitables matices, el tipo de conducta progresivamente decantado
con caracteres muy perfilados en la experiencia prejurídica (esto es, el tipo social de acoso
moral), se puede estimar que ha penetrado en nuestro sistema de fuentes sin tener que
acudir para ellos -siguiendo una tradición mantenida por la doctrina y jurisprudencia
laboralista- al principio de primacía de la realidad sobre las normas vigentes, postulado
inexistente en cuanto tal y que resulta rechazable técnicamente por su naturaleza empírica.
Bastará, pues, con interpretar estas disposiciones atendiendo al momento específico en que
hayan de ser aplicadas (conforme con la interpretación evolutiva, ex artículo 3.1 CC) y,
especialmente, de acuerdo al principio jurídico-hermenéutico de máxima efectividad de los
derechos fundamentales y libertades públicas, reconocido a todas luces en nuestro
ordenamiento, tanto en la CE (artículos 9.1 y .2 y 10.1) como por el TC 31 . Postura
mediatamente avalada también por AROZAMENA cuando razona, arrancando del
concepto de mobbing ofrecido desde la Psicología, que el acoso moral -expresión que
consideramos inapropiada- constituye un atentado al derecho fundamental a la "integridad
física y moral" contemplado en el artículo 15 de nuestra CE32 , derecho que "recibe del
ordenamiento jurídico la máxima protección: nulidad radical de la conducta acosadora,
reposición en la situación de garantía en el ejercicio del derecho vulnerado y reparación de
las consecuencias y daños causados".
3. Acerca del concepto de mobbing y algunos datos relevantes de aproximación al
problema.
La paternidad del término anglosajón mobbing33 viene siendo atribuida al psicólogo sueco
Heinz LEYMANN quien, en 1984, lo empleó para designar, en sentido estricto, la
existencia de una situación "de "terror psicológico en el trabajo, que implica una
comunicación hostil y amoral, dirigida de manera sistemática por una o varias personas,
casi siempre contra una persona que se siente acorralada en una posición débil y a la
defensiva""; terror que, en aras a procurar delimitar aún más su significación, requiere para
su apreciación la observancia de, al menos, una de las cuarenta y cinco formas de
comportamientos amorales que describe el propio autor en su conocido test -denominado,
precisamente, Leymann Inventory of Psychologial Terrorization-, conducta o conductas
que han de ejercerse, al menos, una vez por semana y durante un intervalo minimum de seis
meses34 ; acepción que ha influido en la ofrecida por el Instituto Nacional de Higiene y
Salud en el Trabajo para el cual el mobbing es aquella "situación en que una persona o
grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática (una vez
por semana, como mínimo), durante un período de tiempo prolongado (más de 6 meses)
sobre otra persona en el lugar de trabajo"35 .
De modo más genérico, el propio LEYMANN lo llega a definir como "encadenamiento
sobre un período de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas,
expresadas o manifestadas, por una o varias personas, hacia una tercera", calificándolo de
proceso destructivo que se integra de "una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de
forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos
perniciosos"36 ; para Marie France HIRIGOYEN -también experta en la materia- equivale
a "Todo comportamiento abusivo (gesto, palabras, comportamientos, actitudes…) que
atenta por su repetición y sistematicidad a la dignidad o a la integridad psíquica o física de
una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el clima de trabajo", mientras
que en opinión de PIÑUEL Y ZABALA el mobbing, en la esfera laboral, cabe identificarlo
con "el continuado y deliberado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte
de otro u otros, que se comportan con él cruelmente con el objeto de lograr su aniquilación
o destrucción psicológica y obtener su salida de la organización a través de diferentes
procedimientos ilegales, ilícitos, o ajenos a un trato respetuoso o humanitario y que atentan
contra la dignidad del trabajador", maltrato cuya finalidad no es otra que "intimidar, apocar,
reducir, aplanar, amedrentar y consumir, emocional e intelectualmente a la víctima, con
vistas a eliminarla de la organización o a satisfacer la necesidad insaciable de agredir,
controlar, y destruir que suele presentar el hostigador, que aprovecha la ocasión que le
brinda la situación organizativa particular (reorganización, reducción de costes,
burocratización, cambios vertiginosos, etc-...) para canalizar una serie de impulsos y
tendencias psicopáticas"37.
Como se observa, en primer lugar, la conceptuación del mobbing responde a una noción
elaborada desde la Psicología -extremo que ha de admitir el Derecho-, coincidiendo en
definirlo los estudiosos de tal disciplina, en sentido amplio, como "episodios sistemáticos y
reiterados de agresión psicológica urdidos con la finalidad de destruir a la víctima por una o
varias personas"; extensa fórmula descriptiva que, bajo la perspectiva del Derecho Laboral,
aparece caracterizada por la sola finalidad de destruir psíquicamente al acosado (víctima) y
en modo alguno ayuda a solucionar problemas empresariales, apuntándose que "Ignorar a la
víctima, ordenarle trabajos imposibles o innecesarios, negarle los propios de su profesión,
separarle físicamente de su entorno natural de trabajo y de sus compañeros, despreciarle
laboral y humanamente, etcétera, son conductas que en nada aprovechan a la empresa y
sólo buscan un fin espurio: la destrucción del acosado" 38 . Con MOLINA NAVARRETE,
jurídicamente podemos definir el mobbing "en un plano descriptivo, analítico y detallado,
como toda aquella situación de conflicto interpersonal o grupal en la que, como medio para
poner fin al mismo, una persona o un grupo de personas deciden, formal o informalmente,
expresa o tácitamente, ejercer sobre otra persona, prevaliéndose de cualesquiera relación de
poder asimétrico instaurada en el lugar de trabajo, una violencia psicológica externa, de
forma sistemática (pluralidad de actuaciones dirigida a un fin y predeterminada o
planificada) y recurrente (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado
(más de 6 meses), con el fin de conseguir su estigmatización (marcado) o aislamiento
(vacío) respecto del grupo, haciéndole perder su autoestima personal y su reputación
profesional, bien para ensayar las "ventajas competitivas" de un estilo autoritario de gestión
afirmando su poder (síndrome del chivo expiatorio, "para que aprenda quién manda"), bien
para provocar su dimensión mediante una fórmula alternativa que cree la apariencia de
autoexclusión (expulsión indirecta o dimisión provocada)"39 .
Otras expresiones de corte anglosajón que suelen utilizarse no son sino las de tossing o
bullying que, igualmente latu sensu, cabe identificar con ""acoso moral", "hostigamiento
psicológico", asedio o intimidación que sufre una persona (víctima) por la acción de otra u
otras (acosadores o agresores), sean sus compañeros de trabajo ("mobbing"), sean los
propios empresarios ("bossing")", especie de violencia que es frecuente llevar a cabo en la
totalidad de esferas de la vida social, singularmente en los centros laborales y, más
especialmente, en los de naturaleza pública40.
En lo que a nuestro país concierne, cabe traer a colación el denominado barómetro Cisneros
sobre violencia en el entorno de trabajo, investigación pionera sobre el mobbing dirigida
por PIÑUEL Y ZABALA y llevada a cabo a través de un millar de encuestas, cuyas
conclusiones más relevantes son las que siguen41:
Uno de cada tres trabajadores en activo declara haber sido víctima de maltratos
psicológicos a lo largo de su experiencia laboral.
Los autores o sujetos activos de esta especie de maltrato psicológico resultan ser, en un
70´39 % de los casos, los jefes o supervisores42 ; en un 26´06 % los propios compañeros
de trabajo y en un 3´55 % los subordinados.
Más del 16% de la población activa (2´38 millones de trabajadores) ha expresado ser objeto
de violencia psicológica o mobbing durante el último semestre, con una frecuencia
semanal.
Dos de cada tres trabajadores afectados por el mobbing ignora estar afectado por el
problema.
Los comportamientos calificables de mobbing más habituales que refieren las víctimas son:
- Asignar trabajos sin valor o utilidad alguna; - Rebajar a la persona asignándole trabajos
por debajo de su capacidad profesional o sus competencias habituales; - Ejercer contra la
persona una presión indebida o arbitraria para realizar su trabajo; - Desvalorar
sistemáticamente su esfuerzo o éxito profesional o atribuirlo a otros factores o a terceros; Evaluar su trabajo de manera inequitativa o de forma sesgada; - Amplificar y dramatizar de
manera injustificada errores pequeños o intrascendentes; - Menospreciar o menoscabar
personal o profesionalmente a la persona; - Asignar plazos de ejecución o cargas de trabajo
irrazonables; - Restringir las posibilidades de comunicarse, hablar o reunirse con el superior
y, por último, - Ningunear, ignorar, excluir o hacer el vacío, fingir no verle o hacerle
invisible.
Más de la mitad de las víctimas del mobbing (52´17 %) refieren secuelas del hostigamiento
sobre su salud, siendo los problemas de salud que, con mayor frecuencia, presentan las
víctimas de mobbing: - Dolores de espalda; - Dolores musculares o articulares; Irritabilidad y, finalmente, - Bajo estado de ánimo, depresividad.
Existe un riesgo mayor en el género femenino, aunque el mobbing afecta indistintamente a
ambos sexos43.
Dos de cada tres víctimas de mobbing tienen una edad inferior a treinta años.
El mobbing tiene mayor incidencia entre trabajadores eventuales o temporales que en los
fijos.
Únicamente una de cada tres víctimas hace frente con energía y decisión frente al
hostigamiento. La mayoría ofrecen una respuesta pasiva, dejando transcurrir el tiempo sin
hacer nada.
La mayor parte de los compañeros que presencian el mobbing no hacen nada por apoyar a
la víctima, tan solo en uno de cada seis se apoya a la víctima frente al hostigador44.
Los entornos en los que se favorece la lucha de todos contra todos o en los que predominan
los estilos de mando autoritarios son favorecedores del mobbing.
Por último, cabe igualmente destacar que el propio barómetro o informe Cisneros aludido
subraya que el 5 % de los suicidios que se producen en España son a consecuencia del
mobbing, constituyendo los sectores donde más supuestos se encuentran los de la
Administración, en especial, en la educación y en la sanidad; habiéndose experimentado un
notable incremento de las actuaciones incoadas fundadas en aquél45.
4. Aparente e inadecuada identificación jurisprudencial del mobbing con la modalidad de
acoso sexual en el trabajo. Previsiones de futuro.
Frente a esta especialidad de violencia o maltrato psíquico nuestros órganos
jurisdiccionales no se han mantenido al margen, si bien es de reprochar la estrechez en la
cual suelen ubicar el dilema ocupándose únicamente del mobbing -si no identificándolo,
aún formal o aparentemente, si bien no aluden al mismo con tal vocablo- en una sola de sus
variantes -la sexual- bajo la expresión acoso sexual ambiental46. En esta dirección, se
argumenta que la concepción mantenida de acoso, aún conociendo la ingente diversidad de
casos que cabe encuadrar bajo tal denominación, lleva a definir el mismo como aquél
comportamiento de perseguir o desalentar a una persona ocasionándole molestias y trabajos
a través de proposiciones de naturaleza sexual que resultan ofensivos para la víctima;
requiriendo su existencia dos factores principales47:
Una manifestación de evidente contenido sexual o libidinoso, bien de forma física o verbal,
inmediato o mediante insinuaciones, que persigan aquel fin sin que la actuación originadora
lo pueda constituir una conducta amistosa o una actitud amorosa por parte del acosador -ya
sea el empresario, uno de sus delegados o un superior jerárquico.
Una negativa clara, terminante e inmediata por parte del sujeto pasivo afectado al
sostenimiento de dicha situación (víctima o acosado) a través de actos que reflejen el
rechazo total y absoluto a la actitud del sujeto activo, pues en caso contrario, lo que para
una persona puede ser ofensivo, para otra puede ser simplemente incómodo y para una
tercera absolutamente indiferente.
Aún más, siguiendo la sesión de 12 de junio de 2002 del Parlamento Europeo -que reputa el
acoso sexual como discriminación por razón de sexo-, nuestros órganos judiciales laborales
vienen incluso a deslindar las expresiones acoso relacionado con el sexo -o "situación en
que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con
el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno
intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo"- y acoso sexual -o "situación en
que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole
sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona y, en
particular, cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u
ofensivo"-, requiriendo ambos que el mentado acoso "se produzca en el lugar de trabajo y
que se de un comportamiento no deseado" (STSJ de Madrid de 16 de junio de 2002, Sala de
lo Social, ponente RUIZ LANZUELA, FD Único)48.
No obstante, incluso la vigente tipificación del acoso sexual choca con la enorme dificultad
probatoria del mismo49 , motivo por el cual su acreditación o no se ha hecho depender, en
buena parte, de "notas de verosimilitud subjetiva y objetiva"50 , tesis que recientemente
parece haber padecido un varapalo jurídico por parte de la STSJ de Madrid de 22 de abril
de 2003, Sala de lo Social, Sección 2ª, ponente GARCÍA ALARCÓN, cuyo Tercer FD
establece: "Parte la recurrente de la premisa errónea de que de los hechos que se declaran
probados ha de colegirse que ha sido víctima de un acoso sexual por parte de un compañero
de trabajo, y si bien es cierto que cuesta creer que su negativa a sustituir a las trabajadoras
que prestan sus servicios en el mismo departamento que aquél, puede deberse a otra causa
que no sea la aducida, al ser ésta grave y difícilmente alegable a modo de excusa, no es
menos cierto que el acoso sexual es un concepto con el que se califican una serie de
conductas que han de ser previamente acreditadas, de manera que no puede declararse
probado que una persona ha acosado sexualmente a otra, sino que el objeto de prueba han
de ser los hechos concretos en los que se ha manifestado tal acoso para, a partir de los
mismos, calificarlos de tal, y en el presente caso, es evidente que no hay hecho concreto
alguno que se impute al compañero, ni se ha practicado prueba al respecto, por lo que, aun
cuando comprendemos que después de un año sería difícil precisarlos y probarlos, no puede
considerarse acreditado el acoso sin actos determinados que lo definan, sin que pueda
extraerse de forma abstracta de la situación depresiva de la actora desde aquel momento y
de los comentarios que al respecto le hizo a otro compañero, por lo que, en fin, como muy
bien dice el juzgador a quo, no puede afirmarse sin dudas que la actuación delictiva se
produjo, debiéndose de resaltar que dicho juzgador no concluye que el acoso no se produjo,
sino que se limita a poner de manifiesto que no ha quedado probado, lo cual es distinto y
además, igualmente pone de relieve la censurable actitud de la empresa, ante las
alegaciones de la trabajadora, que compartimos, al ser evidente su falta de sensibilidad y su
pasividad ante unas denuncias de tal gravedad". Esto es, en no pocos supuestos la
acreditación de la existencia de acoso sexual, por mor de la presunción de inocencia del
artículo 24 de la CE, se vendrá a asemejar a una verdadera probatio diabólica.
Dentro de esta modalidad de mobbing de la que vienen ocupándose nuestros tribunales
laborales, es frecuente poner el acento en la distinción entre las relaciones personales,
aceptadas libremente y fundadas en el mutuo consentimiento -ya sea entre trabajadores o
entre éstos y el empresario- y la figura del acoso sexual, para lo cual se atiende que para
que concurra el denominado acoso sexual ambiental se exteriorice, primeramente, una
conducta de tal talante a través de un comportamiento físico o verbal manifestado en actos,
gestos o palabras, conducta que, además, se ha de percibir como indeseada e indeseable por
el sujeto pasivo (víctima) o, al menos, desestimatoria y que, en tercer lugar, sea grave,
susceptible de originar un clima extremadamente odioso e ingrato, gravedad que constituye
un elemento relevante del concepto. Ello es así -se prosigue- por cuanto la interdicción del
acoso no pretende en modo alguno un medio laboral aséptico y totalmente extraño a la
dimensión personal, sino exclusivamente suprimir aquellos comportamientos que generen,
de modo objetivo -no solamente para el sujeto acosado- un ambiente laboral arisco e
incomodo; aseveración que, paradójicamente, parece chocar con lo sostenido en el Auto de
nuestro TS de 6 de marzo de 2002, Sala 4ª, ponente BOTANA LÓPEZ -resolución que
inadmite la casación para la unificación de doctrina deducida frente a una STSJ de Cataluña
recaída en un proceso sobre acoso sexual ambiental-, cuyo Segundo FD considera, en
relación con el demandado (gerente de un sanatorio en el cual la actora prestaba servicios
como auxiliar de enfermería), que "consta acreditado que nos hallamos ante una persona de
cierta promiscuidad en sus relaciones con el Personal de Enfermería que se traduce en
invitarlas a tomar café y a salir a cenar, y sin que tampoco concurra en la conducta de la
actora, una negativa terminante e inmediata al mantenimiento de tal situación".
Por último, también se enfatiza que la praxis judicial de otros países pone de relieve que
aquél carácter hostil no puede depender únicamente de la sensibilidad del sujeto pasivo de
la agresión libidinosa, aunque sea atendible, sino que ha de ser ponderado objetivamente,
en función del conjunto de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, como la
intensidad de la conducta, su repetición, si se producen o no contactos corporales
humillantes o, por el contrario, sólo un amago o únicamente licencias y excesos verbales y
si la conducta ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral. Asimismo, resultan de
notable importancia las consecuencias sobre el equilibrio psicológico del sujeto pasivo en
aras a dilucidar si ello provoca que halle opresivo el ambiente en su puesto laboral. En
suma, se excluirían del concepto de acoso precitado los comportamientos que obedezcan a
una relación libremente asumida o previamente deseada y, en cualquier caso, consentida o,
como mínimo, permitida o tolerada51.
Menos mal que, contra esta restringida postura adoptada frente al mobbing -apreciándolo o
no, según los casos, solamente cuando revista naturaleza o carácter sexual- en nuestro
sistema es dable hallar otros mecanismos que -como se dijo- permiten resarcir al sujeto
pasivo de aquél acudiendo a otros tantos preceptos de nuestro Derecho sustantivo e,
incluso, constitucional. En esta dirección, como claro ejemplo, podemos citar STC 49/2003,
de 17 de marzo, Sala 1ª, GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, la cual viene a declarar la
nulidad del despido del demandante de amparo -con los efectos inherentes-, que venía
cubriendo una vacante de periodista-redactor del INSS a consecuencia de una excedencia
voluntaria. Tal despido obedeció, según concluye la citada sentencia, a la determinada
militancia política y sindical del despedido -con infracción del artículo 14 de la CE-, el
cual, hasta la nula finalización de su relación laboral, venía observando ciertas
irregularidades en conexión con el desempeño de las funciones que le eran propias. Así, el
FD Cuarto de la citada resolución insiste en la dificultad probatoria de los supuestos
fácticos aducidos por el trabajador, manifestando que en tales hipótesis se ha de invertir el
onus probandi -"Cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de
trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado,
desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, que atañe al empresario acreditar que su
decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de
que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no
sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste
de los derechos y facultades reconocidos por las normas de referencia, pasa por considerar
la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los
procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la
legalidad sólo aparente del acto empresarial"-; viniendo a advertir nuestro supremo
intérprete constitucional ciertas conductas susceptibles de ser enmarcadas como mobbing así, "en fechas anteriores a la extinción del contrato, concretamente en julio de 1996, se
hizo cargo de la Secretaría General del INSS el Sr... y que coincidiendo en el tiempo con
esa circunstancia dejó de contarse con el actor para elaborar la revista de prensa diaria y
para atender a los medios de comunicación, retirándosele las tareas de mayor
responsabilidad y relevancia que venía desempeñando hasta esa fecha, manteniendo sólo
las residuales y rutinarias; que en los primeros días de julio de 1996 fue llamado al
despacho del Secretario General, haciendo constar el trabajador en la conversación que no
era simpatizante del Partido..., aunque mostrase su plena disposición a colaborar en las
tareas del gabinete de prensa, siguiendo las indicaciones de la nueva dirección, cosa en la
que insistió días después por carta; que a primeros de septiembre de 1996 su superior
jerárquica le comunicó verbalmente que dejaba de pertenecer al Gabinete de Comunicación
y debía abstenerse de realizar cualquier tipo de tareas... habiendo permanecido inactivo, sin
desarrollar ninguna ocupación laboral, desde esas fechas hasta el momento del cese; y que
desde que se produjo la pérdida de sus funciones, el actor intentó en varias ocasiones
entrevistarse con sus superiores, sin conseguirlo"- (FD Quinto). Es por ello que con base,
entre otros hechos, a los principalmente expuestos, el TC viene a considerar que "Frente a
esos hechos indicativos de la probabilidad de la lesión, acaecidos sin solución de
continuidad desde julio de 1996, carece de eficacia neutralizadora la decisión de
amortización de la plaza acordada por el INSS. Ésta, por el contrario, se invocó de manera
aislada y llamando a su amparo legal, sin complementarla sin embargo con datos que
descartaran la verosimilitud de la lesión indiciariamente probada, que justificaran,
concretamente, la necesidad específica de cesar al actor y que desligaran la decisión
organizativa de los antecedentes inmediatos producidos en esa relación laboral. Por
consiguiente, el despido sólo puede interpretarse como el desenlace de aquellos sucesivos
actos de marginación laboral derivados del conocimiento de la militancia política del actor,
al no haberse aportado una justificación causal de la decisión que resultara suficiente en su
específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y
proporcionadamente tal decisión y eliminando la sospecha de la conexión de la medida
extintiva con el derecho fundamental del trabajador" (Sexto FD).
Para finiquitar este breve estudio hemos de resaltar que con un mero vistazo a las
disposiciones que, sobre la materia, se vienen confeccionando tanto en el seno de la Unión
Europea (además de la Carta de Derechos de 2000, más arriba referida, entre las de mayor
trascendencia podemos mencionar la Resolución de 20 de septiembre de 2001, del
Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo -la cual propone la
elaboración de un Libro Verde por parte de la Comisión-; la Directiva 2000/78/CE, del
Consejo, de 27 de noviembre, relativa a un marco general para la igualdad de trato en el
empleo -que define el acoso a efectos de discriminación, aunque no generaliza-; el Código
de Conducta del Banco Central Europeo -llevado a cabo de acuerdo con el artículo 11.3 del
Reglamento interno del Banco Central Europeo- o el denominado Libro verde sobre la
responsabilidad social de las empresas en el ámbito europeo), como en el marco de la
Organización Internacional de Trabajo (OIT, entre otros, la Carta de Principios
Fundamentales de los ordenamientos laborales -que data de 1998- o el Convenio Colectivo
adoptado por la Oficina Internacional del Trabajo y el sindicato de la OIT, suscrito el día 26
de febrero de 2001, en calidad de mejora de las estructuras y procedimientos de prevención
y solución existentes -prevención del acoso y procedimiento de solución del conflicto-)52 ,
no sería de extrañar que nuestro legislador se anime, tal y como parece que viene haciendo
últimamente, y procure dar forma legislativa a una materia que, por su propia definición,
resulta en nuestra opinión inabarcable por hallarse estrechamente interrelacionada con los
derechos fundamentales, los cuales hallan ya debida salvaguarda y garantías en nuestro
Derecho interno.
Disponível em:< http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=155> Acesso em.: 05
out. 2007.