ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Inclusión de todos los factores salariales para efectos salariales. “En virtud de lo anterior, es preciso señalar que este Tribunal se adhiere a la nueva interpretación jurisprudencial desarrollada por el H. Consejo de Estado, por considerar que se trata de una evolución jurisprudencial acertada, garantista de derechos fundamentales, de preceptos constitucionales inherentes al tema de seguridad social. Entiende esta Corporación que, en virtud del principio de progresividad e igualdad, resulta una interpretación conforme a derecho cuando el H. Consejo de Estado asegura que no podrá la norma vulnerar una condición del cotizante que con anterioridad intenta obtener y, que al momento de la liquidación de su derecho pensional resulta mermada conforme la expectativa de derecho por él pretendida, es decir que, se desconoce arbitrariamente el aporte hecho a unos factores, los cuales son omitidos, aún por encima de la realidad que demuestra su efectiva cotización como un factor salarial para efectos de la liquidación del derecho pensional. Así las cosas, la Sala advierte que el proceso liquidatorio de la señora Vivas Ordóñez deberá efectuarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por ella, aunque no estén contenidos en el listado de la ley 33 de 1985 reformado por la ley 62 de 1985. Debe aclararse que si se ha cotizado sobre dichos factores no habrá lugar a ninguna deducción por concepto de los mismos, pero en el efecto de que no se hayan efectuado aportes sobre tales factores no implica que deban excluirse de la liquidación pensional, pues lo que habrá de hacerse es ordenar el descuento que por dicho concepto haya a lugar”. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, junio catorce (14) de dos mil once (2011). Magistrado Ponente: Expediente: Actor: Demandado: Acción: HILDA CALVACHE ROJAS. 200700342 – 01. AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ. CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la Sentencia No.077 de 19 de marzo de 2010 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso promovido por la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E.- En Liquidación. I. ANTECEDENTES. 1. La demanda. La señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó declarar: Que se declare la nulidad parcial la Resolución No. 26849 de 8 de septiembre de 2005, por medio de la cual la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL reconoce y ordena pagar Pensión Vitalicia Mensual por Vejez a la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ, por cuanto la pensión no se reconoció con todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios. Que es nulo absoluto el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo por medio del cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión con todos los factores devengados. Como consecuencia de las nulidades declaradas por ilegalidad y a título de Restablecimiento del Derecho lesionado por los actos administrativos precitados, el juzgador ordenará que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E, profiera resolución que liquide nuevamente, reconozca y pague una Pensión de Jubilación a favor de la demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados y que fueron pretermitidos a partir del 8 de abril de 2004 fecha del retiro definitivo, con los reajustes anuales de ley, mas el IPC de que trata la sentencia del 7 de marzo del 2003 del Consejo de Estado. Que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses e indexación causados por las sumas adeudadas desde el principio hasta la fecha en que efectivamente se cancelen los valores de las diferencias, teniendo en cuenta el porcentaje legal. Que dentro del término legal se hace la presente demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Que se de cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A y además se reconozcan los intereses moratorios por el perjuicio causado y el IPC, Ley 100 de 1.993 en su Art. 141, desde que se hizo exigible la deuda. 2 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.1. Fundamentos Fácticos. Sustentó la demanda en los siguientes fundamentos fácticos: - Que la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ, laboró al servicio del Estado por espacio de más de 30 años, cumpliendo el status jurídico, edad y tiempo, derechos adquiridos. Trabajó como JEFE DE GRUPO de la Dirección Departamental de Salud del Cauca. - Solicitó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL la Pensión de Jubilación, la que le fue reconocida mediante Resolución No.26849 de 8 de septiembre de 2005 (Fl. 68 C.Ppal), sin que le tuvieran en cuenta todos y cada uno de los factores salariales. - El 29 de septiembre de 2006 (Fl. 2 a 5 C.Ppal.), la actora insta a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E para que efectúe la revisión y/ o reliquidación de su pensión de jubilación, con el objeto de incluir todos y cada uno de los factores salariales que devengó durante el ultimo año de servicios, es decir, desde el 9 de abril de 2003 hasta el 8 de abril de 2004 y que no fueron tenidos en cuenta al emitir las correspondientes resoluciones. También solicitó el 85% del monto por favorabilidad y en razón a que cumple con los requisitos y condiciones, a saber: Condición: Que sea del Régimen de Transición. Requisito: Que tenga efectivamente cotizada 1.400 semanas, o lo que es lo mismo mas de 28 años de servicio. - Teniendo en consideración que pasados más de 5 meses sin haber sido resuelta la solicitud presentada, el día 27 de febrero de 2007, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto ficto emanado del silencio administrativo negativo. 2. Recuento Procesal. La demanda fue presentada el 13 de noviembre de 2008, allegado el acto acusado en copia auténtica fue admitida por auto de 16 de julio de 2008 (fl. 57). Fue notificada al Ministerio Público el 20 de agosto de 2008 (fl. 61) y a la Entidad demandada el 27 de agosto de 2008, a través del señor Director General de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E (fl. 62). 2.1. Contestación de la Demanda. La Entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la actora, en los siguientes términos: Señaló que no es viable la solicitud de la actora y como sustento de dicha afirmación expresa que la reforma pensional mediante la cual se adicionó el 3 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO artículo 48 de la Constitución Política, consagró “… para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores cada persona hubiere efectuado cotizaciones (SIC). Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo mensual vigente. Sin embrago, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”. Manifiesta que esto es en razón a que la demandante adquirió el status de pensionada en vigencia de la ley 100 de 1993, a saber, el 1 de septiembre de 2004, en ese sentido, está inmersa dentro del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Después de transcribir el artículo en mención, la accionada concluye que en ella se señala que la pensión de jubilación es equivalente al 75% de la asignación básica devengada durante el último año de servicios. Expone que no es viable la solicitud de la actora debido a que se pensionó con los requisitos señalados en el régimen pensional de la ley 100 de 1993, y en ese orden de ideas la liquidación pensional se rige por lo establecido en el decreto 1158 de 1994. Finalmente concluye que los factores salariales solicitados por la demandante, no pueden ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional toda vez que la norma no los menciona expresamente. Como excepciones propone la Prescripción, el cobro de lo no debido y la genérica o innominada. De las excepciones se corrió traslado a la parte actora mediante auto de 2 de marzo de 2009 (fl.166). 2.2. Alegatos de Conclusión. Por auto de 20 de noviembre de 2009, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días para alegar de conclusión. (fl.186). De la parte demandante. La accionante insistió en la prosperidad de sus pretensiones, dice que el proceso está cimentado constitucionalmente en los artículos 13,29,53, 58, 241 y del procedimiento C.C.A, Ley 100 de 1.993 art.36. Se debe aplicar la Ley 33 y 62 de 1.985 y por sobre todo la Sentencia No.04 de febrero 1° de 1.989: “La pensión se debe liquidar sobre todos los Factores Salariales devengados en el último año de servicio, así no haya pagado el funcionario determinados aportes”. Es obligación aplicar dicha Sentencia, pues la Ley 62 de 1.985, no existiría, además sería incompleta sin ella y moriría por su inexequibilidad. Anexa como vía de ejemplo Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y Resolución de la Caja Nacional de Previsión. (fl.209 a 242 del cuaderno principal). 4 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De la Entidad demandada. La encartada presentó alegatos de conclusión, solicitando negar las pretensiones de la demanda. Manifestó que la señora Vivas Ordóñez está inmersa en el régimen de transición de la ley 100 de 1993, por lo que será aplicable el régimen consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985; señala que los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, siempre serán los enunciados taxativamente en dichas normas. Agrega que los actos administrativos demandados, fueron expedidos de acuerdo a la normatividad aplicable al caso en concreto. Finaliza manifestando que la ley 100 de 1993 no le es aplicable a la actora teniendo en cuenta que se encuentra en régimen de transición, por ende la pretensión de que se reajuste su pensión de vejez conforme al artículo 34 de la ley 100 de 1993 no es procedente, y que de ordenarse reconocer dicha pretensión conforme a una normatividad posterior sería contrario al principio de inescindibilidad de la ley en materia pensional. Así las cosas solicita desestimar todas y cada una de las pretensiones, por mantenerse en legalidad las actuaciones surtidas por la Entidad. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. 3. La Sentencia de Primera Instancia. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, en Sentencia No.077 de 19 de marzo de 2010, concluye que la actora no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de Jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios en razón a que dichos factores no fueron contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985 como factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Agrega que en las leyes 33 y 62 de 1985 se establece un monto pensional equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Con todo, el juez de instancia despachó negativamente las súplicas de la demanda. 4. La Apelación. Estando dentro del término legal, el apoderado de la parte actora interpone recurso de apelación contra la Sentencia No.077 de 19 de marzo de 2010, teniendo en cuenta para tal efecto lo siguiente: 5 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Insiste en que se debe declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 26849 de 2005 en razón a que no tuvo en cuenta todos los factores salariales que fueron devengados en el último año de servicios. Agrega que el acto administrativo que reconoce la pensión se hizo teniendo en cuenta toda la ley 100 de 1993 y el decreto 1158 de 1994, razón por la cual se le deberá reconocer la pensión sobre le 85% de la base liquidatoria, en la medida en que se encuentran acreditadas más de 1676 semanas de cotización, siendo exigibles sólo 1250 semanas. Expresa que se guardó silencio frente a las dos situaciones especiales, a saber, la liquidación con todos los factores devengados durante el último año, y, respecto de la petición de liquidación sobre el 85% de la base pensional y no sobre el 75% como efectivamente se liquidó. Manifiesta que el fallo de instancia es inconstitucional debido a una omisión del artículo 4, 13, 29, 53, 241 y 243 de la Constitución Política, además, por inaplicación del artículo 21 del Decreto 2067 de 1992. Finaliza exponiendo que ignoró jurisprudencia constitucional, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad y del derecho de igualdad frente a casos análogos. De los alegatos de la demandada, en segunda instancia. Por su parte el apoderado de la parte demandada, en sus alegatos a la apelación, manifestó que se debe confirmar la sentencia proferida en primera instancia en razón a que la demandante es una persona que está inmersa en el régimen de transición y en ese sentido le son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985, disposiciones de las que se desprende que los servidores públicos quedan sujetos al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes. Agrega que del material probatorio obrante en el proceso le fue posible observar que los factores devengados por el actor no se tuvieron en cuenta por no estar taxativamente señalados en la normatividad mencionada. En ese sentido concluye que los actos administrativos en cuestión fueron expedidos con la normatividad vigente al momento en que la demandante adquirió el status jurídico, incluyendo los factores salariales efectivamente acreditados y cotizados. De los alegatos del Ministerio Público. El Ministerio Público comparte la interpretación de las normas dada por A quo, para efectos de reconocer y liquidar la pensión de la accionante, cuando define de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se regirá por el régimen anterior al cual venía cotizando, que para el caso de autos afirma es el contenido en las leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas la Procuraduría concluye que acreditada plenamente la situación laboral de la señora Vivas Ordóñez frente a la ley 100 de 1993, en cuanto a edad, tiempo de servicio, y semanas cotizadas, el porcentaje del 75% aplicado a su SBL 6 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO es el correcto, pues no puede pretender que bajo el amparo del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se liquide su pensión en algunos aspectos con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y para determinar el monto de la misma, en lo que hace referencia al porcentaje sobre el salario base de liquidación, se le aplique el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 o sea el 85% sobre el salario base de liquidación. En tal sentido considera que el recurso interpuesto por la parte demandante no está llamado a prosperar. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1. El asunto debatido. Corresponde determinar si la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ se encuentra cobijada por el régimen transicional en pensiones de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En caso de ser beneficiaria, se deberá determinar cual régimen es el aplicable al caso concreto, además de determinar si resulta aplicable el artículo 34 ídem, respecto del porcentaje de liquidación del derecho pensional. 2. Los actos administrativos demandados. La accionante solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución No 26849 de 8 de septiembre de 2005, mediante la cual la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL reconoce y ordena pagar una pensión vitalicia mensual por vejez a la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ. Además, solicita la nulidad absoluta del acto ficto emanado del silencio administrativo negativo, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión con todos los factores devengados. 3. Lo probado en el proceso. Del estudio integral del plenario, la Corporación encuentra probadas las siguientes situaciones: Mediante Resolución No.26849 de 08 de septiembre de 2005 (fl. 65 a 69 del cuaderno principal) la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, reconoció y ordenó el pago a favor de la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $ 1.009.778.32 M/CTE., efectiva a partir del 9 de abril de 2004. De conformidad con la citada Resolución, la actora nació el 1 de septiembre de 1949 y laboró en el Servicio Seccional de Salud Cauca desde 01 de septiembre de 1971 hasta 08 de abril de 2004, obteniendo un total de 11.738 días de servicio, ocupando como último cargo el de Jefe de Grupo de la Entidad. Adquirió el status jurídico (edad y tiempo de servicio) el 01 de septiembre de 2004. La liquidación del derecho pensional se efectúo con el 75% sobre el salario promedio de 9 años, 5 7 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO meses de servicio, teniendo en cuenta únicamente como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2006 (fl.2 a 5 del cuaderno principal) la actora solicita a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL la revisión y/o reliquidación de la pensión de jubilación, para que se le incluyan todos y cada uno de los factores salariales que devengó y que no fueron tenidos en cuenta al emitir la Resolución No. 26849 de 8 de septiembre de 2005, así como también para que la pensión sea liquidada en un monto del 85%, en atención al artículo 34 de la ley 100 de 1993, solicitud de la cual no obtuvo pronunciamiento alguno por parte de la Entidad, por la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo (fls.6 y 7 del cuaderno principal), dando así por agotada la vía gubernativa. 4. La situación jurídica de la demandante. Para efectos de entrar a resolver la controversia, es necesario hacer un análisis de la situación fáctica de la accionante, en la medida en que se deberá establecer si hay lugar a la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, de serlo se deberá estudiar el contexto normativo al que resulte ajustable la condición pensional de la actora. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que para acceder a la pensión de vejez, en el presente caso, se deberá haber cumplido cincuenta y cinco años (55) años. No obstante dicho artículo estableció un régimen de transición consistente en que a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, las mujeres que tuvieran más de treinta y cinco (35) años de edad, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Ahora bien, observados los requisitos exigidos para poder acogerse al régimen transicional se tiene que la accionante al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenia más de 45 años de edad, pues nació el día 1 de septiembre de 1949; además contaba con más de 20 años de servicio ya que su ingreso se produjo el día 1 de septiembre de 1971, tal como consta en la Resolución No. 26849. De tal forma, no cabe duda que el régimen aplicable será uno anterior al establecido como el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. Se tiene que la señora Vivas Ordóñez cuenta con mas de 55 años de edad, que laboró para una Entidad pública desempeñándose como jefe de grupo de una de sus dependencias, realizando una cotización permanente a la Caja Nacional de Previsión Social, obteniendo un total de 1676 semanas cotizadas con el fondo público. Ahora, vistos los distintos regímenes pensionales para servidores del sector público, se encuentra que en virtud del artículo 1 de la ley 33 de 1985, tratándose de una empleada oficial cotizante a CAJANAL, el régimen pensional aplicable al caso concreto será el contenido en dicha disposición normativa, una 8 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO vez verificada la condición fáctica de la demandante frente a los requisitos exigidos por la disposición normativa referida. 4.1. El cambio jurisprudencial y la aplicación de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades en materia pensional. En sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado -Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Consejero ponente Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, se unifica el criterio de la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio en la base de liquidación de la pensión de jubilación. En sus aportes más importantes dice la mencionada sentencia: “En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. (…) El artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea 9 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.“ (…) “En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.” (…) Más adelante la citada jurisprudencia respecto al concepto de salario dice lo siguiente: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” (…) En virtud de lo anterior, es preciso señalar que este Tribunal se adhiere a la nueva interpretación jurisprudencial desarrollada por el H. Consejo de Estado, por considerar que se trata de una evolución jurisprudencial acertada, garantista de derechos fundamentales, de preceptos constitucionales inherentes al tema de 10 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO seguridad social. Entiende esta Corporación que, en virtud del principio de progresividad e igualdad, resulta una interpretación conforme a derecho cuando el H. Consejo de Estado asegura que no podrá la norma vulnerar una condición del cotizante que con anterioridad intenta obtener y, que al momento de la liquidación de su derecho pensional resulta mermada conforme la expectativa de derecho por él pretendida, es decir que, se desconoce arbitrariamente el aporte hecho a unos factores, los cuales son omitidos, aún por encima de la realidad que demuestra su efectiva cotización como un factor salarial para efectos de la liquidación del derecho pensional. Así las cosas, la Sala advierte que el proceso liquidatorio de la señora Vivas Ordóñez deberá efectuarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por ella, aunque no estén contenidos en el listado de la ley 33 de 1985 reformado por la ley 62 de 1985. Debe aclararse que si se ha cotizado sobre dichos factores no habrá lugar a ninguna deducción por concepto de los mismos, pero en el efecto de que no se hayan efectuado aportes sobre tales factores no implica que deban excluirse de la liquidación pensional, pues lo que habrá de hacerse es ordenar el descuento que por dicho concepto haya a lugar. Conforme a lo anterior, observa la Sala que si bien el a quo aplicó el régimen pensional correcto, la liquidación del derecho pensional no se ha efectuado conforme al parámetro jurisprudencial aquí estudiado, situación que permite a esta Corporación declarar la nulidad parcial del citado acto administrativo, en virtud del principio constitucional de favorabilidad e igualdad, y, en consecuencia ordenar la correspondiente reliquidación del derecho pensional de la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ. 4.2. El principio de Inescindibilidad de la Ley. La aplicación de las disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993 cuando se está en presencia de la aplicación de un régimen pensional anterior. En relación con la pretensión de la accionante de dar aplicación a las leyes 33 y 62 de 1985 respecto de los factores salariales que deberán tenerse en cuenta al momento de realización de la operación aritmética, y, en la aplicación del articulo 34 de la ley 100 de 1993 frente al porcentaje en que deberá reconocerse el derecho pensional, es preciso recordar que el régimen de transición de la ley 100 de 1993 se creó en aras de proteger los derechos de ciertas personas que, si bien no contaban con el derecho de pensión, ya tenían cierta edad y tiempo de servicios cotizados, por lo que se consideró justo y conveniente respetarles las condiciones del régimen anterior, pero, en ningún momento se estipuló la aplicación conjunta de las mismas con el sistema general, por cuanto se trata de regímenes excluyentes, dado que el principio de inescindibilidad imperante en materia pensional impide la aplicación fraccionada de varios métodos de liquidación del derecho de pensión resultando ajustables al gusto del empleado que lo causa. De esta forma, se entiende que la inescindibilidad obliga a la aplicación integral del cuerpo normativo correspondiente al régimen pensional ajustable, negando posibilidad de reunir un abanico de posibilidades al trabajador, 11 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO cosa que resulta manifiestamente contraria a la integralidad de que se reviste la norma, mas aún si se trata del reconocimiento del derecho pensional si se trata del sector público o privado. Conforme a lo anterior, la Sala desestimará esta pretensión en la medida en que la aplicación del régimen pensional de ley 33 de 1985 será integral, por lo que la base del liquidación del derecho corresponde al 75% y no del 85% como equivocadamente manifiesta el libelista, en aplicación del articulo 34 de la ley 100 de 199. Sobre la inescindibilidad el H. Consejo de Estado ha manifestado que: “(…) “No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro…” Consejo de Estado. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp. 1371-07, Consejero Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. (…)” En este orden, la Corporación no accederá a esta petición. 5. Las excepciones propuestas. La entidad demandada propone como excepción la PRESCRIPCIÓN. De manera general ha de decirse que el derecho pensional por tratarse de un derecho con causación prestacional periódica no tiene un termino de prescripción sobre su concepto teleológico y general, sin embargo, reiteradamente se ha establecido que la prescripción será un fenómeno sancionatorio que afectará las mesadas pensionales en la medida en que ellas se causen conforme a la periodicidad de su pago. En este punto es destacable, sobre la reclamación administrativa lo siguiente. Al respecto el Decreto 2158 de 1948 expresa: “ARTICULO 6o. RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA. Artículo modificado por el artículo 4o. de la Ley 712 de 2001. Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa. Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta. 12 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción. (…)” A folios 2 a 7 del cuaderno principal no. 1 obra la correspondiente reclamación de la demandante referente a la reliquidación de su derecho pensional, de forma que se encuentra interrumpido el término de prescripción frente a las mesadas pensionales causadas desde dicha solicitud. Por otra parte se tiene que la pensión de jubilación de la accionante fue reconocida mediante Resolución No. 26849 de 8 de septiembre de 2005 (fls. 65 a 70 C. Principal No.), y, que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el 13 de noviembre de 2007 (fl. 43 C. Principal). A su turno, el artículo 488 de la norma en comento reza: “ART. 488. Regla general. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo.” Así las cosas, vista la fecha en que fue reconocido el derecho pensional y en que se causara la obligación de pagarlo, y, vista la fecha de la presentación de la demanda, la Corporación encuentra que este fenómeno sancionatorio por la inactividad del derecho no ha surtido ningún efecto sobre alguna de las mesadas susceptibles de una eventual reliquidación. Conforme a lo anterior, la Sala desestimará la excepción propuesta por la Entidad encartada. 6. La liquidación del derecho pensional. Ha quedado claro que la actora tiene derecho a que se le reliquide su derecho pensional, para lo cual la Sala establecerá las pautas de dicho cálculo, de la siguiente manera: La base de liquidación estará conformada por los siguientes factores salariales: ASIGNACION BÁSICA, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, AUXILIO DE ALIMENTACION, AUXILIO DE TRANSPORTE, BONIFICACION POR SEVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES Y BONIFICACION POR RECREACION. El reconocimiento del derecho pensional se hará con el 75% del promedio de los factores antes citados, devengados en el último año de servicio. (9 de abril de 2003 a 8 de abril de 2004) 13 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7. Actualización de los valores a reconocer. Una vez reliquidada la pensión y restado lo percibido por la actora a titulo de pensión de jubilación, las diferencias correspondientes a las mesadas pensionales no prescritas, deberán actualizarse conforme a la siguiente formula: Ra = Rh x IPC FINAL ---------------IPC INCIAL En donde la renta actualizada (Ra) se determina multiplicando la renta histórica (Rh), que es lo diferencia dejada de percibir por la demandante, desde el 14 de septiembre de 2004, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, sobre el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. La fórmula se aplicará de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial, de manera que para ello se deberán tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas, mes por mes. Por las anteriores consideraciones el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- REVOCAR, la Sentencia No. 077 de 19 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, por las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR, parcialmente nula la Resolución No. 26849 de 8 de septiembre de 2005, en tanto la pensión no se reconoció con todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios y nulo absoluto el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo por medio del cual se niega la solicitud de reliquidación de la pensión con todos los factores devengados. TERCERO.- En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN la reliquidación pensional a favor de la señora AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ, a partir del 8 de abril de 2004, en cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año 14 Expediente Actor Demandado 200700342 - 01 AURA LUCRECIA VIVAS ORDOÑEZ CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de servicios, con inclusión de todos los factores salariales conforme al punto “6. La liquidación del derecho pensional” de esta providencia. CUARTO.- Se dará cumplimiento a esta Sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. QUINTO.- Envíese copia de la presente providencia a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. o a la Entidad que haga sus veces, y entréguese una copia a la parte interesada. SEXTO.- Una vez en firme esta providencia, remítase al Despacho de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No. Los Magistrados, HILDA CALVACHE ROJAS Presidente CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Ausente con Permiso 15