TENDENCIAS REGULATORIAS DE LAS GRANDES SUPERFICIES

TENDENCIAS REGULATORIAS DE LAS GRANDES SUPERFICIES
COMERCIALES EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Por JUAN MARTÍN COLOMBO
0. Aclaración
La presente ponencia no pudo ser presentada en su momento.
Circunstancias personales, tan imprevistas como repentinas, impidieron que lograra responder a la
gentil invitación del Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, Dr. SAÚL J. ARCURI,
para tomar parte del “XIV ENCUENTRO DE ASESORES LETRADOS BONAERENSES”, realizado en
Mar del Plata, los días 27 y 28 de noviembre de 2008.
Ante el pedido de los organizadores de las jornadas, he de entregarles –con inexcusable demora– el
borrador de aquella frustrada ponencia. A la que sólo agregué un poco de orden respecto de su
formulación inicial, a fin de facilitar su lectura. Sin mayores correcciones, ni citas jurídicas, en pos de
transmitir con fidelidad lo que tenía para decir.
1. Introducción
Buenas tardes.
Agradezco la gentil invitación que me ha efectuado el Asesor General de Gobierno de la
Provincia de Buenos Aires, Dr. SAÚL ARCURI, junto al grupo de colaboradores y
organizadores de este nuevo encuentro de asesores letrados.
Siento esta convocatoria como un honor y un privilegio.
Me toca comentar algunas cuestiones vinculadas con la regulación en el territorio
provincial del emplazamiento y la habilitación de grandes superficies comerciales, para
lo cual voy a dar una visión panorámica sobre las tendencias y características
principales que presenta la normativa existente y los procesos seguidos para llegar a
esas regulaciones.
2. Situación
Por diferentes razones el tratamiento de este tema resulta particularmente difícil.
Por un lado, porque la implantación de grandes establecimientos comerciales se ha
convertido en los últimos años, sobre todo desde la década del ’90, en una cuestión
controvertida en nuestro país. Y lo mismo ha ocurrido, auque con alguna anticipación
temporal, en los países más avanzados. Con discusiones que han trasvasado los ámbitos
gubernativos y empresariales, para volcarse hacia la opinión pública. Que discute, la
más de las veces de forma intensa, sobre los beneficios o perjuicios de estas
modalidades comerciales. Generando, con demasiada frecuencia, un reflejo bastante
incisivo en los medios masivos de comunicación.
De su lado, la literatura –nacional y extranjera, mayormente urbanística, jurídica y
económica– que existe sobre la cuestión es profusa, variada y hasta contradictoria. Lo
mismo que los estudios producidos o financiados por entidades gubernamentales,
universidades, organizaciones no gubernamentales y cámaras empresariales.
En ese escenario, las regulaciones existentes no son ajenas a esa suerte de
indeterminación y conflictividad de base, por lo que suelen presentar soluciones muy
diferentes, aún en jurisdicciones territoriales vecinas o muy cercanas.
Es en ese marco que la ideología, los lobbies empresariales y la política no resultan
ajenos a la conformación final de la normativa vigente.
En lo personal, pongo de resalto al existencia de otro foco adicional de dificultades, más
cercano y circunstancial, constituido por el reciente debate y sanción de una ordenanza
local sobre grandes establecimientos comerciales dedicadas de manera preponderante a
la comercialización de productos alimenticios, a través de los formatos comerciales de
autoservicio, supermercados, hipermercados, o similares.
En las súbitas instancias previas de maduración del proyecto me tocó emitir opinión a
raíz de una consulta formulada por una comisión del departamento deliberativo.
Mi visión fue bastante crítica del proyecto, que finalmente terminó siendo sancionado.
Por lo que encuentro prudente evitar hacer referencias particulares y concretas con
relación a esa normativa. Pues no es éste el lugar ni, mucho menos, el momento para
insistir con mis críticas.
3. Enfoque
La expresión regulación –que he decidido adoptar para referirme a la cuestión que debo
tratar– es, en verdad, un anglicismo. Que no casualmente hemos incorporado al uso
lingüístico desde la década del ’90. Su uso, en este caso, resulta prudente pues –entre
otras cuestiones– permite distinguir entre la clásica reglamentación al ejercicio de los
derechos garantizados por la Constitución y lo que podríamos denominar regulación o
intervención regulatoria.
En esa línea, resulta adecuado conceptualizar a la regulación o intervención regulatoria
como el conjunto de técnicas de intervención pública en el mercado, que da lugar a un
control prolongado y localizado sobre una actividad a la cual se atribuye importancia
social. Es así que las normas regulatorias inciden sobre el mercado y la economía, al
establecer restricciones a los derechos de trabajar, comerciar y ejercer industria lícita,
cuyo ejercicio garantiza la Constitución nacional, de conformidad con las leyes
reglamentarias.
Son muchas las razones que fundamentan y legitiman la necesidad de reglamentar o
regular el ejercicio de los derechos constitucionales. Carecería de acierto un análisis que
olvidara hacer mención a la doctrina constitucional de la Corte Suprema de la Nación,
que desde 1922 viene estableciendo que los derechos no son absolutos, de donde nace lo
que, de ordinario, se conoce como actividad o poder de policía. Que no es otra cosa que
la atribución estatal de restringir el ejercicio de los derechos constitucionales mediante
reglamentaciones o regulaciones ajustadas a los principios de reserva de ley,
especificidad y razonabilidad.
Ésta es, a mi juicio, toda una definición filosófica que contiene la Constitución; que
coloca a la actividad comercial e industrial en el ámbito privado y de la libertad.
Se sigue de ello –al menos así debería ser– que en esta clase de asuntos el inicio de
cualquier análisis debe hacerse tomando como punto de partida la libertad en el
ejercicio de los derechos constitucionales.
Circunstancia, nada menor, que no debe perderse de vista, pues las reglamentaciones o
regulaciones de derechos sólo pueden justificarse en razón de intereses generales, que
no siempre son sencillos de precisar y que, por lo tanto, implican elecciones políticas de
conveniencia y oportunidad.
Viene bien recordar entonces que la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires ha coincidido con este enfoque al pronunciarse con relación a un
procedimiento de factibilidad – habilitación de una gran superficie comercial, donde
sostuvo que el ejercicio de la potestad reglamentaria delegada por la provincia a los
municipios “debe traducirse en condicionamientos, limitaciones o distinciones que
resulten objetivas y razonables, atendiendo al contexto socioeconómico del distrito y en
la necesidad de asegurar un adecuado equilibrio en orden al beneficio general, pero
evitando que constituya impedimento para la plena vigencia de derechos
constitucionales consagrados, tales como el de trabajar y comerciar”.
4. Tendencias regulatorias
Hecha esta introducción comentaré a continuación algunas de las principales tendencias
y características que exhiben las regulaciones existentes en la Provincia de Buenos
Aires.
a. Diversidad
Las regulaciones municipales que existen sobre esta materia en la Provincia de Buenos
Aires presentan soluciones sustancialmente diferentes, que oscilan entre la prohibición
absoluta de instalación y funcionamiento de grandes superficies comerciales, pasan por
la omisión de tratamiento, y recalan en el establecimiento de una permisión amplia, que
siempre –necesariamente– debe enmarcarse en la legislación supramunicipal que trata la
cuestión.
No caben dudas de que estas diferencias nacen de las particulares circunstancias que
presenta cada municipio, a partir de las disímiles realidades territoriales y económicas,
las ideologías imperantes, los lobbies empresariales, los clamores sociales, y otras
razones no menos importantes que suelen influir sobre los gobiernos.
b. Protagonismo del gobierno provincial
El estudio de las regulaciones existentes revela la existencia de un sostenido
protagonismo del gobierno provincial en detrimento de las autonomías locales.
Ello se evidencia, de manera particular, desde finales de la década del ’90, cuando el
gobierno provincial comenzó a dictar distintos cuerpos normativos dirigidos a
establecer controles generales y específicos sobre las grandes superficies comerciales.
Los debates habidos antes de la sanción de las leyes 12084, 12088 y –más cerca en el
tiempo– 12573, dan cuenta de la necesidad de que el Estado provincial tomara
intervención en el mercado, para limar algunas fallas que presentaba (¿vincular con la
ley Royer?). Fue así que –en última instancia con la entrada en vigencia de la ley
provincial 12573 y su decreto reglamentario 2372/2001– estableció limitaciones a la
posibilidad de instalar grandes superficies comerciales y cadenas de distribución en
territorio provincial, en función de la densidad poblacional de las ciudades y las
superficies de los comercios, pasando a regular aspectos por demás variados, no sólo
urbanísticos, sino también jurídicos e incluso económicos, como la asignación máxima
de mercado por empresas o grupos de empresas o, aún, franquicias.
La entrada en vigencia de esa normativa provocó que los municipios necesariamente
debieran enmarcar su actuación normativa y material en la legislación supramunicipal.
Pasando a perder protagonismo en manos del gobierno provincial en cuestiones que, de
ordinario, deberían resultar de su competencia. Pese a que desde el punto de vista
constitucional podría ser calificada como una interferencia indebida o, tal vez, excesiva,
del Estado provincial en la órbita de las autonomías municipales, que debería contribuir
a asegurar.
Es que escudándose en los efectos supralocales de la implantación de esta clase de
comercios la ley reserva el rol protagónico en la materia a los órganos del gobierno
provincial, mientras que atribuye competencias muy precisas, casi de reparto, a los
municipios. A quienes, por ejemplo, veda la posibilidad de sanción de ordenanzas de
zonificación, asignación de usos y destinos, cuya finalidad sea posibilitar la radicación,
habilitación, ampliación, división o fusión de grandes establecimientos comerciales; o el
establecimiento de medidas de fomento, o ayudas públicas, tales como excepciones,
exenciones o beneficios de carácter tributario.
En determinadas circunstancias, esas previsiones –que sancionan con nulidad de pleno
derecho a las ordenanzas, su normativa derivada y las autorizaciones y permisos que
pudieren otorgarse a su amparo– generan una igualación que no parece razonable, ante
las evidentes diferencias territoriales y económicas que presentan los municipios
bonaerenses.
No obstante, aún cuando calificada doctrina –con presencia actual y personal en la
Suprema Corte provincial– ha coincidido con esta visión, no se han suscitado conflictos
constitucionales sobre esta cuestión.
La Asesoría General de Gobierno no ha sido ajena a esta tendencia y ha reclamado
actuaciones prudentes y razonables de los municipios, que eviten cuestionamientos
fundados en la ilegitimidad e ilegalidad de las medidas previstas.
Por caso, con relación a una ordenanza que establecía una zona o radio de protección
dentro del cuál queda vedado el otorgamiento de habilitaciones comerciales similares,
fijando distancias mínimas entre los comercios segmentados según su superficie,
sostuvo que en tanto la norma contuviera regulaciones vinculadas con las grandes
superficies comerciales y las cadenas de distribución y venta, las atribuciones
municipales en la materia encontrarían su límite en las disposiciones del régimen
establecido por la ley 12573. Y en otro dictamen agregó que ante el carácter de
autoridad de aplicación que reviste el Ministerio de la Producción en la materia, debería
recabarse su opinión sobre los alcances de las iniciativa en tratamiento, por cuanto
podrían resultar afectadas competencias reservadas a la órbita provincial.
c. Restricción
El análisis comparado de las regulaciones existentes muestra una tendencia restrictiva,
ajena a las liberalizaciones que –sobre todo durante la década del ’90– se produjo en
algunos ámbitos de nuestra economía.
La existencia de dichas regulaciones muestra que el mercado no es considerado un
mecanismo suficiente para controlar el funcionamiento de las grandes superficies
comerciales. Que generan una abundante cantidad de fallas que es necesario limar
mediante esta técnica de intervención estatal.
La cuestión no se da sólo en nuestro país.
También se evidencia una tendencia similar en España y otros países de la Unión
Europea.
Ello, no obstante, tendrá que cambiar en el corto plazo. Pues el Parlamento Europeo ha
conminado a esos países a revisar la normativa nacional y regional de comercio –
mayormente ideada para restringir el crecimiento de los grandes establecimientos
comerciales con el fin de proteger al pequeño comerciante– para adecuarla a normativa
a la directiva “BOLKENSTEIN” sobre liberalización de servicios, antes del 31/12/2009.
En el marco de esta tendencia restrictiva hay algunas variantes regulatorias que suelen
reiterarse:
-
Instrumentos urbanísticos, de política territorial y de limitación a las
superficies y construcciones
Generalmente se vincula la legislación sobre instalación de grandes
superficies comerciales con la normativa local, referida a aspectos
urbanísticos y morfológicos. No es más que una expresión de lo que se ha
calificado como urbanismo comercial, del cual deriva un doble tamiz que
deben trasvasar los proyectos de implantación que trata de interconectar el
ordenamiento urbanístico con el comercial.
Así, de conformidad del sistema que establecen la ley 12573 y su
reglamentación las propuestas de inversión comercial en esta materia deben
acomodarse al ordenamiento local preexistente que regula el uso y
aprovechamiento del suelo, puesto que son calificadas nulas las ordenanzas
que pudieren otorgar beneficios tendientes a favorecer la instalación de
grandes superficies comerciales.
En jurisdicciones territorialmente amplias se ha planteado la necesidad de
empujar las zonas donde se permite instalar grandes superficies comerciales
en la periferia, impidiendo su instalación en las zonas urbanas.
Se han establecido distancias mínimas entre establecimientos comerciales.
Asimismo, se tiende a restringir las superficies habilitables en los radios
urbanos y en sus cercanías.
En lo personal, muchas de estas intervenciones no resultan felices, puestos
que no se ajustan a un plan urbanístico general, regulador del uso y
aprovechamiento del suelo en el partido; sino que, por el contrario,
responden a movimientos esporádicos nacidos de análisis extraurbanísticos
como los que comenté con anterioridad.
A la vez que tengo dudas sobre la competencia municipal para establecer
restricciones al ejercicio del comercio, que tiendan a establecer políticas
comerciales que parecen exceder las competencias establecidas por la
Constitución provincial y los decretos leyes 6769/1958 y 8912/1977.
Fundamentalmente porque establecen nociones demasiado amplias que,
amparadas en las competencias urbanísticas, inciden sobre la actividad
comercial y, con ello, sobre el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales imbricados.
Se aprecian características similares en los procesos normativos españoles
(¿mencionar el caso de la ley de ordenación del comercio minorista de
1996?), que no obstante no han sido, en última instancia, cuestionados por
los tribunales de justicia.
-
Instrumentos preponderantemente jurídicos y económicos
Se han propuesto y creado comisiones de seguimiento de la normativa y las
consecuencias locales de la radicación y funcionamiento de las grandes
superficies comerciales. O consultas a corporaciones gremiales empresarias
vinculadas.
Esta clase de intervenciones no son novedosas, puesto que reproducen buena
parte de los mecanismos probados en otros lugares (v.gr. ley “ROYER”, ley
francesa de 1993, comisiones departamentales y nacional de equipamiento
comercial, observatorios departamentales y nacional de equipamiento
comercial).
Se ha propuesto condicionar la habilitación municipal a estudios socio
económicos, superponiendo la exigencia con la que contienen la ley 12573 y
su reglamentación. En especial, las resoluciones dictadas por el Ministerio de
la Producción que regulan la metodología y el contenido del informe exigido
por la legislación provincial (¿mencionar ordenanza de Morón?).
Se ha sujetado el tratamiento deliberativo de las ordenanzas a procedimientos
de participación ciudadana. Pero, lamentablemente, se ha tratado de
modalidades de audiencia pública irrestrictas, poco y nada reguladas en su
llamamiento y desarrollo. Por ejemplo en lo atinente a la legitimación de los
expositores y el contenido de sus intervenciones. Cuando pareciera
conveniente establecer, por ejemplo, procedimientos de documentos de
consulta escritos, más claros y calmos.
También se han propuesto, tomando moldes preestablecidos en el derecho
comparado local (Rosario, Santa Fe) y extranjero (Francia, España, algunas
comunidades autónomas) variables restrictivas a partir de criterios de
saturación comercial en los distritos. Vinculando cantidades de demanda y
oferta, a través de fórmulas completadas con datos de población, superficie y
actividad económica.
Sólo diré que la ordenanza sancionada recientemente para esta jurisdicción
trae a colación un coeficiente de saturación comercial, supuestamente
fundado en el criterio de excedente de consumo, que presenta –a mi juicio–
problemas de fundamentación y será difícil implementar. También reproduce
el impedimento para habilitar más de tres bocas de expendio por empresa o
agrupamiento comercial, como elemento aglutinante de política comercial.
En alguna jurisdicción hay normas que, de manera directa y llana, impiden el
establecimiento de estas modalidades comerciales en determinadas
jurisdicciones. En otras jurisdicciones no hay normas, lo cual aumenta la
discrecionalidad política (y el riesgo político de la propuesta de inversión).
5. Colofón
Para concluir desearía repasar algunas ideas.
Como consecuencia del enfoque que creo debe dase al análisis de esta cuestión, lo
primero que debe salir a la luz es la necesidad de indagar, por un lado, si la limitación al
ejercicio de los derechos y libertades constitucionales que proponen las normas
regulatorias se ajustan a los principios constitucionales de reserva de ley, especificidad
y razonabilidad.
Por otro lado, debería promoverse la utilización de análisis costo – beneficio de los
probables efectos sociales y económicos de las regulaciones propuestas. Cuestión no
muy habitual en nuestra cultura. Pues las experiencias comparadas muestran que la línea
que separa el ejercicio de la competencia regulatoria del establecimiento de gravámenes
o blindajes al ejercicio de los derechos es delgada. Y muchas regulaciones suelen
esconder otras intenciones, o producirse a despecho del deber de proveer a la tutela de
los consumidores y a la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados
que impone el art. 42 de la Constitución nacional a todas las autoridades públicas.
Es que cuando una norma otorga derechos a alguien, restringe en la misma medida los
derechos de otra persona. Por lo cual el sistema constitucional de defensa de los
consumidores debe ser congruente con los demás derechos, principios y valores
constitucionales. De ahí que el art. 42 de la Constitución nacional, tras otorgar defensa a
los consumidores, pase a tutelar la transparencia del mercado, como valor tendiente a
resguardar la libertad de opción de los consumidores finales.
Esto es todo.
Otra vez, muchas gracias.