LA LIBERTAD DE EXPRESIÓ N COMERCIAL

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓ N COMERCIAL
Tesis de grado de:
CARLOS DELGADO PEREIRA
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Santafé de Bogotá, D.C., 2.000
TABLA DE CONTENIDO
Introducción
Primera parte: Los alcances de la libertad de expresión comercial
1.
Dimensión constitucional
1.1.
La Constitución Política de Colombia
1.2.
Las normas internacionales
1.3.
La jurisprudencia constitucional
2.
El análisis
2.1.
El fundamento ético
2.2.
La libre expresión comercial hoy
2.3.
El futuro de la pauta por internet
Segunda parte. Los límites de la libertad de expresión comercial
3.
4.
La autorregulación
Los órganos
4.1.
La Sociedad Interamericana para la Libertad de Expresión
Comercial - SILEC
4.2.
La Comisión de Autorregulación Publicitaria - CONARP
4.3.
Los gremios
5.
La regulación estatal
6.
La publicidad y los menores de edad
Conclusión
Bibliografía
2
INTRODUCCIÓN
Este trabajo de investigación, realizado en calidad de trabajo de grado,
tiene como objetivo hacer una reflexión jurídica sobre la libertad de
expresión comercial, concepto que constituye una de las especies de la
genérica y amplia libertad de expresión, cuyo universo mayor es la libertad
humana.
La libertad de expresión comercial, a pesar de ejercerse a diario,
lamentablemente no ha sido objeto de una sistemática investigación,
preocupación que motivó su elección con el objeto señalado.
En realidad Colombia carece de un juicioso estudio sobre el particular. Por
lo tanto se trata de llenar un vacío académico, que, por otra parte, tiene
manifiestas repercusiones prácticas, puesto que, no pasa un día sin la
ocurrencia de un conflicto entre un anunciante, un medio de comunicación,
una agencia de publicidad o un usuario, generado por un anuncio
publicitario.
3
Por otra parte, hoy cuando asistimos a la revolución de la intercomunicación
y somos testigos de la creciente importancia de los medios de
comunicación, de la informática, de la información y de la globalización, lo
que no se anuncia y no se da a conocer, prácticamente no existe, por
cuanto los mensajes comerciales llegan rápida y efectivamente a todos los
hogares en el mundo.
Este escenario se enmarca jurídicamente entre dos libertades: la libertad de
expresión y la libertad de empresa, razón por la cual, frente a un anuncio
comercial confluyen varios derechos humanos de los emisores y receptores
de los mensajes. De allí que una aproximación académica a este tema
resulte importante, pues da cuenta de la tensión que media entre ambos
extremos.
Mirado desde el campo político, el tema también es objeto de interés por
suscitar la discusión entre liberalismo y socialismo, en el sentido de que a
mayor intervención estatal, mayor regulación; y, al contrario, a mayor
liberalismo, más autorregulación, aspecto este último que implica profundas
consideraciones éticas en virtud de que los alcances y los límites de la
4
publicidad son, antes que un problema jurídico, un fenómeno ético, que
compromete una decisión, una opción responsable.
Así mismo hay que destacar que el estudio de la libre expresión comercial
da cuenta de la nueva relación entre el Estado y la sociedad civil en la
Constitución de 1991. En efecto, en una democracia meramente
representativa, los ciudadanos se limitan a votar cada cierto tiempo. En
cambio en una democracia participativa, además de votar, los ciudadanos
ejercen constantemente formas intermedias de poder, mediante la
participación tanto en decisiones estatales como en las organizaciones
públicas y privadas relacionadas con la vida en sociedad, como la escuela,
el trabajo y el vecindario. Una de esas formas de democracia participativa
es la autorregulación del sector de la publicidad. Mediante esa modalidad,
el sector de la industria publicitaria - que es un sector tripartita: anunciantes,
agencias de publicidad y medios de comunicación -, participa en el control
del ejercicio de la actividad publicitaria, ahorrándole al Estado encargarse
de este cometido.
Sobre estos nuevos nexos Estado – sociedad civil en el marco de una
democracia participativa, la Corte Constitucional dijo:
5
“En la Carta de 1991 se pasa de la democracia representativa
a la democracia participativa. Ello implica que los administrados
no se limitan a votar cada cierto tiempo sino que tienen una
injerencia directa en la decisión, ejecución y control de la
gestión estatal en sus diversos niveles de gobierno.
En este sentido, con el fin de permitir el tránsito de una
democracia representativa a una democracia participativa, la
Constitución de 1991 creó los mecanismos para que ésta se
lleve a cabo, y amplió los campos de intervención de los
ciudadanos en las decisiones políticas para que su resultado
sea real y efectivo.1
Para efecto de analizar ordenadamente los aspectos anteriormente
señalados,
es
conveniente
tratarlos
ubicados
en
dos
aspectos
fundamentales: los alcances y los límites del derecho a la libre expresión
comercial que constituyen las dos partes principales en las que se ha
estructurado el presente trabajo.
Las fuentes consultadas para su elaboración han sido básicamente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la doctrina nacional y extranjera y
los documentos elaborados por las agencias nacionales e internacionales
de publicidad o de anunciantes.
1
Corte Constitucional, sentencia T-469 de 1992
6
PRIMERA PARTE:
LOS ALCANCES DE LA LIBRE EXPRESIÓN COMERCIAL
1. DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL
1.1.
LA CONSTITUCIÓN
La libre expresión comercial y su alcances es posible contemplarlos en su
verdadera dimensión siempre y cuando se contemplen partiendo de su entorno en
la Constitución Política que consagra dentro de los principios rectores el
fundamento de la libertad de expresión comercial, sustentado por los conceptos
estrechamente unidos dentro de la siguiente secuencia: la persona, sus derechos
y libertades, la libertad de expresión, la libertad de empresa, la libertad expresión
comercial. La concatenación de estos conceptos permite entender por qué la
libertad de expresión comercial es un derecho de la persona. Veámoslo.
a) La persona
El derecho civil precisa el concepto de persona, definiéndola como todo
sujeto capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas
7
pueden ser naturales o jurídicas. Son personas naturales todos los
individuos de la especie humana, sin importar su condición, raza o sexo,
consideración que no siempre fue así. Esto no siempre fue así, pues en la
época de la esclavitud había seres humanos que no tenían la calidad de
“personas” sino de “objetos”, y como tales eran susceptibles de ser
vendidos y comprados en el mercado. Hoy en día, por fortuna, toda persona
es considerada por el derecho como ser humano, dotado de dignidad.
Las personas jurídicas, por su parte, también llamadas personas morales y
que pueden tener o no ánimo de lucro, son aquellas asociaciones que,
haciendo una ficción, el ordenamiento jurídico les confiere la calidad de
persona.
Pertenecen
entonces
a
este
grupo
las
empresas,
las
corporaciones, las instituciones y demás entes colectivos.
Lo importante para destacar aquí es que tanto las personas naturales como
las personas jurídicas tienen derechos fundamentales amparados por la
Constitución, reiterado claramente por la Corte Constitucional de Colombia
en los siguientes términos:
“Para los efectos relacionados con la titularidad de la acción de
tutela se debe entender que existen derechos fundamentales
que se predican exclusivamente de la persona humana, como
el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte
8
(artículo 11); prohibición de desaparición forzada, torturas,
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12);
el derecho a la intimidad familiar (artículo 15); entre otros.
Pero otros derechos ya no son exclusivos de los individuos
aisladamente considerados, sino también en cuanto se
encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad
sea específicamente la de defender determinados ámbitos de
libertad o realizar los intereses comunes.
En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los
derechos constitucionales fundamentales de las personas
jurídicas...”2
b) Los derechos
Ahora bien, los derechos son las facultades inherentes a toda persona, en
todo tiempo y condición. Se tienen derechos no porque se concedan como
una gracia generosa, sino per se, por el sólo hecho de ser persona, razón
por la cual los derechos no son otorgados por el gobernante sino sólo
reconocidos por éste
Los derechos se han puesto de manifiesto en tres generaciones: la primera
generación surgió de la Revolución Francesa en 1789 y consagró los
derechos individuales, como la vida, la libertad y la igualdad. La segunda
2
Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992
9
generación de derechos apareció a principios de este siglo y estableció los
derechos sociales, económicos y culturales. Y la tercera generación de
derechos fluyó a partir de 1948, en la posguerra, y reguló los derechos
colectivos.
Adicionalmente, en las últimas dos décadas, la atención ha estado
concentrada es en los mecanismos de protección de los derechos, como
por ejemplo, en la acción de tutela.
En estos antecedentes es posible observar que la libre expresión comercial
está íntimamente relacionada con las tres generaciones de derechos por
cuanto su carácter de libertad de expresión, la sitúan en los derechos
individuales; su orientación comercial la vincula con los derechos sociales,
económicos y culturales o de segunda generación; y su responsabilidad en
la protección a los usuarios la compromete en los derecho colectivos.
Es por ello que pocos derechos, como la libre expresión comercial, tienen
tanta raigambre, tanto fundamento, en las distintas etapas históricas por las
que han transcurrido los derechos y libertades de la persona.
10
c) La libertad
La Constitución Política de Colombia, que es humanista, respeta la libertad
como valor supremo de una sociedad. Así lo indica el Preámbulo y los arts.
2º y 28 de la Carta. La libertad es la regla y sus restricciones son la
excepción. Cosa contraria ocurre en un Estado comunista o totalitario.
En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la
Revolución Francesa, la libertad se define así en el artículo 4º: “la libertad
consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro”.
Amparada por esa libertad, la persona puede elegir, pensar y actuar como a
bien tenga en su ámbito personal, laboral, profesional; no estándole
vedado, por lo tanto, el derecho a generar empresa, lo que implica que la
libertad de empresa es claramente una expresión de la libertad. Ésta es el
género; aquélla la especie.
Dicho en otras palabras, la libertad de expresión y la libertad de empresa
son dos de las ramas que brotan del árbol de la libertad.
11
d) La libre expresión
La expresión es una de las modalidades más importantes de la libertad. El
artículo 20 de la Constitución consagra el derecho de toda persona a
expresarse, informar e informarse libremente.
La expresión, que puede ser verbal o no verbal, es la manifestación de algo
a alguien, a través de un significante.
Los hombres y las mujeres son, en esencia, seres de expresión. De alguna
manera, la historia de la humanidad es la historia de las expresiones. Ellas
son el vehículo de la comunicación con el otro, con la otredad, con la
alteridad. Por eso entonces la expresión debe ser libre. La libertad es la
condición de posibilidad de la expresión. En consecuencia, sin la expresión
libre, desaparece lo humano.
La libertad de expresión no es un concepto nuevo. Ya en 1664, Milton,
autor del “Paraíso Perdido”, defendía la libertad de imprenta y el derecho a
publicar sin censura previa.
12
Ahora bien, una de las modalidades de la libertad de expresión es la
posibilidad de informar, esto es, de dar noticia de una cosa. El art. 20 de la
Carta también configura este derecho a difundir información. Así como se
expresan ideas, opiniones, saberes, sentimientos, deseos, amores, así
mismo se expresa la información.
Igualmente la libertad de informarse implica que la persona puede investigar
o indagar acerca de los datos que desee.
La Corte Constitucional ha señalado lo siguiente, a propósito de la libertad
de expresión:
“Es una figura jurídica más amplia que la del derecho a la
información. Abarca una generalidad que admite múltiples
especies y, en virtud de la libertad de opinión y de
pensamiento, no tiene tantas limitaciones como las que tienen
el derecho a la información y el derecho de informar. Lo que el
sujeto puede expresar no necesariamente tiene que estar
sometido a la imparcialidad ni contener una verdad, porque
perfectamente puede el ser humano expresar todo lo que su
ingenio e imaginación produzcan, mientras dicha expresión no
lesione derechos ajenos, ni vaya contra el orden público o el
bien común.
El derecho a la libertad de expresión se funda en la autonomía
de la persona humana, tanto de su voluntad como de su
entendimiento.
Además,
es
una expresión de la
comunicabilidad natural entre los seres humanos. El hombre
necesita expresar sus pensamientos y sentimientos a sus
semejantes, como nota de la humana convivencia racional.
13
Claro que el derecho a la información y el derecho de informar
suponen, como fundamento básico, la existencia de la libertad
de expresión, pues en aras de ésta puede transmitirse a los
demás el conocimiento de algo que es de su interés.3”
e) La libre expresión comercial
Desarrollando cada vez más el amplio concepto de libertad de expresión,
es pertinente señalar cómo una de las modalidades de la libertad de
informar, la facultad de difundir información comercial, por cuanto lo
comercial no puede ser visto como un mundo aparte dentro del universo de
las cosas que se pueden informar. Sería sin duda arbitraria e inexacta la
división de los contenidos entre lo “informativo”, de un lado, y lo “comercial”,
del otro. Como lo ha dicho la Corte Constitucional, sin calificar el contenido,
la libertad de información es de doble vía: tanto derecho tiene el otro a
informar como uno a informarse y a ser informado4.
La industria de la publicidad es el escenario natural de la libertad de
expresión comercial y los comerciales no son cosa distinta a la
manifestación del ejercicio del derecho a anunciar, cuyos fundamentos
3
Corte Constitucional, sentencia C-488 de 1993
14
constitucionales están contemplados en el derecho a informar (art. 20), el
derecho a ofrecer bienes y servicios (art. 78), la libertad de empresa (art.
333) y, en últimas, el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16),
llamado también, derecho a la autodeterminación, en virtud del cual se
expresa la libertad de optar para anunciar o no en determinado medio de
comunicación.
f) Los derechos de los usuarios a ser informados
Al aplicar los anteriores derechos al campo del sector empresarial en
general y de la publicidad en particular, ocurre que los consumidores y
usuarios de los bienes y servicios cuentan con el derecho a ser informados
sobre los productos del mercado, en forma veraz y honesta, para que su
elección de consumo sea razonablemente adoptada.
El artículo 78 de la Constitución dispone que “la ley regulará el control de
calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad, así como la
información que debe suministrarse al público en su comercialización”.
Descomponiendo esta norma en sus partes se deduce: primero, que es un
deber brindar información comercial al público; segundo, que el público
4
Corte Constitucional, sentencia T-512 de 1992
15
tiene derecho a ser informado sobre lo comercial; tercero, que la
comercialización implica información; y cuarto, que la información comercial
es un hecho lícito.
g) Los derechos colectivos
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios son titulares de derechos
colectivos, también consagrados constitucionalmente. Dentro de ellos es
importante destacar aquellos relacionados con el tema que nos ocupa. Son
ellos: el derecho al espacio público (art. 82 CN) y el derecho al ambiente
sano (art. 79 CN), en virtud de los cuales es posible exigir la ausencia de
contaminación visual o auditiva. Para lograrlo existen como mecanismos de
protección, las acciones populares, cuya regulación está contenida en la
Ley 472 de 1998, que permite defender, entre otros derechos e intereses
colectivos, la libre competencia económica,5 los derechos de los
consumidores6 y los derechos al espacio público7.
De todo lo anteriormente expuesto es posible inferir que en Colombia la libre
expresión comercial es un derecho de la persona natural o jurídica,
5
6
Artículo 4º literal i) de la Ley 472 de 1998
Idem, artículo 4º literal n)
16
estrechamente vinculado con la libertad de expresión, de información, de
empresa, los derechos de los consumidores y usuarios, el derecho al
espacio público y a un ambiente sano, dentro del marco del Estado social
de derecho, que es un Estado humanista.
Lo que se predica de la libertad de expresión comercial se extiende a las
personas jurídicas por ser un derecho compatible con la especial condición
de persona ficta o ficticia que tienen las personas jurídicas.
La libre expresión comercial no puede ser desconocida sin atentar contra
los valores y principios fundamentales de una sociedad. Sustentarlo es el
propósito de este trabajo de grado.
En efecto, no se pueden tolerar restricciones a la libertad de anunciar, así
como no se puede tolerar la violación de la libertad humana.
Una actitud pasiva o complaciente frente a la vulneración del derecho a la
libertad de expresión comercial es, sin duda, un acto de desconocimiento
de la libertad misma, pues al fin de cuentas, la libertad es una sola, y ella se
tiene o no se tiene.
7
Idem, artículo 4º literal d)
17
Por lo tanto, lo que tiene de insoportable hoy la esclavitud debe tenerlo
igualmente la limitación de la libertad de expresión comercial.
1.2.
LAS NORMAS INTERNACIONALES
En el plano internacional, el tema de la libre expresión comercial ha tenido
importantes alcances a través de acuerdos, convenios y tratados, de
carácter supranacional, que la reconocen y protegen.
La
Constitución
Política
de
Colombia
acoge
el
principio
de
la
surpanacionalidad y lo garantiza en el art. 93, cuando establece que los
pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados
por Colombia, hacen parte del derecho interno con rango supralegal.
Con este fundamento, los siguientes convenios internacionales que
reconocen y protegen la libre expresión comercial, constituyen normas
nacionales de obligatorio cumplimiento, como lo reconoció la Corte
18
Constitucional cuando acogió la teoría denominada “el bloque de
constitucionalidad”8.
-
La Convención Americana, Pacto de San José de Costa Rica9: en el art.
13,1 consagra el derecho a “difundir informaciones e ideas de toda
índole”. Y en el art. 13,5 prohibe “toda propaganda a favor de la guerra”.
-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos10: en el art. 19,2
afirma que toda persona tiene derecho a “difundir informaciones e ideas
de toda índole”. Y en el art. 20,1 dice que “toda propaganda a favor de la
guerra estará prohibida por la ley”.
Otras normas internacionales, también muy importantes, consagran de
diversa manera la libre expresión en general.11
8
Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1996. En este fallo la Corte afirmó lo siguiente: “El bloque de
constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de
la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas
situadas en el nivel constitucional... El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman
con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. “
9
Aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972
10
Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968
11
Por ejemplo la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre de 1948, la Declaración
Universal de los Derecho Humanos, del mismo año, la Convención de Salvaguardia de los Derechos del
Hombre y sus Libertades Fundamentales de 1950 en Roma, la Proclamación de Teherán de 1968 y
específicamente la Declaración de la Unesco de 1978 sobre principios fundamentales relativos a la
19
Todas estas normas internacionales afirman al unísono: que tanto las
personas naturales como jurídicas tienen derecho a la libertad de expresión;
que este derecho comprende la libertad de difundir informaciones de toda
índole, entre ellas, las características de los productos, bienes y servicios
que comunican las empresas mercantiles a través del medio masivo que
elijan; que está prohibida toda propaganda a favor de la guerra.
Pero no sólo es el derecho positivo el que ha reconocido esta libertad.
También la jurisprudencia internacional ha defendido el derecho a anunciar
un bien o servicio, como puede apreciarse en los fallos proferidos por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, algunos de los cuales se destacan a continuación.
a) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:
Asunto C-353/89, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de
los Países Bajos, sentencia del 25 de julio de 1991.12 Se declaró que este
contribución de los medios de comunicación de masas al fortalecimiento de la paz y la comprensión
internacional, a la promoción de los derechos humanos y la lucha contra el racismo, el apartheid y la
incitación a la guerra.
12
Revista de Instituciones Europeas, Vol. 18, Núm. 3, sept-dic de 1991, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, pág. 970-984
20
país había “incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del
artículo 95 del Tratado CEE”, por dos motivos: primero, al reservar a una
empresa neerlandesa la totalidad o parte de los encargos procedentes de
los organismos nacionales de radiodifusión, es decir, al obligar a dirigirse a
una cierta empresa para realizar programas de radio y televisión. Segundo,
al restringir la retransmisión en los Países Bajos de programas de otros
Estados miembros de la Comunidad que incluyan publicidad especialmente
dirigida al público neerlandés, o sea al regular requisitos para retransmitir
mensajes publicitarios contenidos en programas de radio y televisión
emitidos desde otros Estados miembros.
El Tribunal empieza por recordar que las limitaciones a la libre prestación de
servicios en el territorio de los Estados miembros del Tratado deben estar
plenamente justificadas por razones imperativas de interés general. En
varios campos el Tribunal ha reconocido la existencia de estas razones para
limitar la libertad de empresa.13 Sin embargo la regla general del Tratado,
contenida en el artículo 59 como objetivo comunitario, es la libre prestación
de servicios y la eliminación de cualquier tipo de discriminación.
13
Por ejemplo en materia de protección de los consumidores (sentencia C-220/83 de 4 de dic. de 1986) y de
conservación del patrimonio histórico y artístico nacional (sentencia C-154/89 de 26 de febrero de 1991).
21
Ahora bien, en cuanto al primer motivo, el Tribunal lo encuentra contrario al
Tratado porque “al obligar a los organismos nacionales de radiodifusión que
representan las corrientes sociales, culturales, religiosas o filosóficas de la
sociedad neerlandesa, a encargar la realización de la totalidad o parte de
sus emisiones a una empresa nacional, el Reino de los Países Bajos va
más allá del objetivo que persigue, es decir, la protección de la libertad de
expresión. En efecto, el pluralismo en el sector audiovisual de un Estado
miembro no puede resultar afectado, en modo alguno, por el hecho de que
se abra la posibilidad de que los diversos organismos nacionales de
radiodifusión se dirijan a los prestadores de servicios establecidos en otros
Estados miembros”.
Y en cuanto al segundo motivo, el Tribunal estima que la fijación de
requisitos relativos a la estructura de los organismos de radiodifusión
establecidos en otros Estados miembros, de un lado, así como la fijación de
requisitos relativos a los mensajes publicitarios, del otro, son también
contrarios a la libertad de empresa consagrada en el Tratado. Los primeros,
los requisitos estructurales, atentan contra los fines comunitarios porque “no
existe una relación necesaria entre semejante política cultural y los
requisitos relativos a la estructura de los organismos de radiodifusión
22
extranjeros.” Los segundos porque “al regular la transmisión de estos
mensajes, restringen la competencia a que la STER (fundación holandesa
para la publicidad televisada sin ánimo comercial) puede enfrentarse en ese
mercado, por parte de los organismos de radiodifusión extranjeros”. Es
importante señalar que el Gobierno neerlandés justificaba todas estas
medidas alegando el hecho de que su objetivo era evitar una influencia
excesiva de la publicidad en contra de la política cultural estatal en el sector
audiovisual. Pero en general el Tribunal estimó que con este tipo de
medidas se restringía la libre empresa en el marco comunitario.
b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Caso Barthold, sentencia del 25 de marzo de 1985. El Tribunal señaló que
la libertad de expresión se había vulnerado por parte de la justicia alemana,
al haber sancionado a un veterinario que fue demandado por los miembros
de colegios profesionales, quienes estimaron que un artículo del veterinario
Barthold constituía publicidad y competencia desleal.
Los hechos consistieron en que el veterinario Barthold concedió una
entrevista a un diario de Hamburgo, en la que denunciaba la falta de un
23
servicio de urgencias nocturno en la ciudad que deberían atender los
colegiados. El veterinario ilustraba sus críticas con ejemplos extraídos de la
clínica en la que era director y en la que sí se prestaba dicho servicio.
Denunciado por la colegiatura alemana, la justicia condenó al doctor
Barthold por haber infringido las normas deontológicas de la profesión, que
prohiben efectuar publicidad a los colegiados, así como por llevar a cabo
una actuación calificable como competencia desleal.
El Tribunal estimó que hubo violación del artículo 10 del Convenio, con base
en los siguientes argumentos: primero, el Tribunal aclara que en este
artículo “aparecen la expresión de una ‘opinión’ y la comunicación de
‘informaciones’ sobre un tema de interés general, en forma imbricada”.
Segundo, se destaca que “la libertad de expresión ocupa un lugar eminente
en una sociedad democrática. Constituye uno de los fundamentos
esenciales y una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno
desarrollo de todos”. Tercero, al abordar al caso concreto, el Tribunal
encuentra que “considerada desde este punto de vista, la injerencia
combatida va más allá de las exigencias del fin legítimo perseguido”. En
efecto, anota el TEDH, “puede ser muy bien que estas informaciones hayan
tenido un efecto publicitario para la clínica del doctor Barthold y hayan
24
inquietado a sus colegas, pero en este caso un efecto semejante aparece
como algo muy secundario en relación con el contenido principal del
artículo, así como con la naturaleza del problema sometido a la
consideración del gran público. La injerencia de 24 de enero de 1980 no
establece un justo equilibrio entre los dos intereses en juego... Un criterio
tan rígido en la forma de abordar el problema de las profesiones liberales no
cuadra con la libertad de expresión. Su aplicación entraña el peligro de
desanimar a los miembros de estas profesiones a contribuir a la discusión
pública de las cuestiones relativas a la vida de la colectividad”.14
1.3.
LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional existen también interesantes
antecedentes sobre la libertad de expresión comercial.
En un primer fallo la Corte Constitucional afirmó lo siguiente:
“Corresponderá entonces al anunciante, en todo caso,
suministrarle al medio de comunicación o al interesado las
pruebas que permitan comprobar la veracidad de los hechos o
14
Sobre el análisis de estas dos jurisprudencias internacionales véase CORREA HENAO, Néstor Raúl. El
alcance del control judicial sobre la libertad de informar. Revista Universitas, Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1997, p. 327-352
25
situaciones expresadas en el anuncio, razón por la cual es
indispensable en criterio de la Sala, que los medios de
comunicación realicen una tarea de investigación, averiguación
y verificación acerca del contenido de los avisos de publicidad,
en orden a evitar que lo que se divulgue pueda afectar en
forma grave derechos fundamentales, normas jurídicas, la
costumbre o la moral...
Es por ello fundamental que los medios de comunicación,
previamente a la publicación del aviso o anuncio, adopten las
medidas pertinentes, tendientes a rechazar los anuncios que
desconozcan los principios enunciados o que puedan generar
polémica o denuncia, si su contenido no tiene el respaldo de
una fuente conocida. Y es allí donde deben asumir el gran reto
de examinar, verificar y comprobar el contenido del anuncio, en
orden a institucionalizar la veracidad y la honestidad en la
información.
No obstante lo expuesto, las disposiciones contenidas en el
Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria no tienen
aplicación ni rigen en relación con los avisos y anuncios que se
publican en la prensa escrita, por cuanto los periódicos,
agrupados como gremio en ANDIARIOS, no firmaron ni
suscribieron el Acta de constitución y aprobación del estatuto
en mención. De tal forma que este medio de comunicación no
tiene mecanismos establecidos para regular, controlar y
establecer responsabilidades en materia publicitaria, quedando
al arbitrio y buena voluntad de los diarios determinar qué tipo
de anuncios publican y a quién corresponde asumir la
responsabilidad del material que se divulga.
Al respecto resalta la Sala la importancia de establecer este
tipo de mecanismos, encaminados a regular la actividad
publicitaria y a imponer responsabilidades tanto a los medios
como a los anunciantes en el ejercicio de la actividad
informativa, lo que no significa que se establezca una censura
a la prensa, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento
constitucional, sino por el contrario, que se adopten medidas
cuya finalidad es la protección y la defensa de la intimidad, el
26
buen nombre y la honra de las personas, al igual que la
costumbre, la moral y la ley.
La responsabilidad debe deducirse de acuerdo a los principios
enunciados, en cuanto ella corresponde al anunciante. Por lo
tanto, cuando el anuncio atente contra estos principios, el
medio estará en la obligación de realizar las rectificaciones
pertinentes”.15
En otra oportunidad la Corte Constitucional afirmó, ya en Sala Plena, que,
como se ha sostenido en este escrito, la libre expresión comercial se
considera como un matiz de la libertad de expresión:
“Si bien la publicidad se relaciona, en principio, con la actividad
comercial, no puede desconocerse que hoy en día, dado el
enorme número de profesionales que existen en ciertas áreas,
se hace difícil la identificación y localización de quienes se
hallan en capacidad de prestar un determinado servicio, y por
este motivo se hace necesario que quien posee un arte o
profesión pueda ponerlo al servicio de la sociedad y darlo a
conocer a través de la publicidad.
Así entonces, el derecho a transmitir o conducir una
información a otros, e igualmente, el correlativo derecho de
éstos a recibirla, se consideran como matices de la libertad de
expresión, la cual es objeto de protección constitucional. (art.
20 C.P.). Por lo tanto, dicha libertad se predica con respecto a
las personas que ejercen profesiones liberales y se desconoce
cuando se les priva del derecho de hacer uso legítimo de la
publicidad, pues las restricciones a estos derechos deben tener
una justificación seria, razonable y proporcionada a la finalidad
que se busca.
A juicio de la Corte, es admisible que quienes ejercen una
profesión liberal acudan a la publicidad y la propaganda para
dar a conocer sus cualidades, siempre que éstas no se utilicen
15
Corte Constitucional, sentencia T-381 de 1994
27
por encima de los límites de la ética o entronicen la
competencia profesional desleal y puedan consecuencialmente
configurar un abuso del derecho, contrario a la preceptiva del
numeral 1° del artículo 95 de la C.P., la cual señala entre de los
deberes de las personas respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios”.16
Y recientemente la Corte Constitucional expresó lo siguiente a propósito de
la Ley 74 de 1966, que regula la programación en la radio:
“27- Los artículos 11 y 13, parcialmente acusados, se
encuentran también relacionados con prohibiciones sobre el
contenido de las emisiones radiales. Sin embargo, estas
interdicciones ameritan un examen específico, puesto que
ambas disposiciones se refieren al tema de la propaganda
comercial, en la medida en que el artículo 11 prohibe cualquier
difusión de publicidad en los servicios públicos de radiodifusión,
y en ciertos servicios privados, mientras que el artículo 13
excluye ciertos contenidos propagandísticos particulares, pues
señala que las emisoras no pueden hacer publicidad a
profesionales que carezcan del correspondiente título de
idoneidad, ni a espiritistas, hechiceros pitonisas, adivinos y
demás personas dedicadas a actividades similares...
Entra pues la Corte a estudiar esos cargos, para lo cual
comenzará por examinar si el hecho de que estas normas se
refieran a publicidad comercial, y no a otro tipo de mensajes,
posibilita una mayor intervención reguladora del Estado, por
tratarse de una actividad económica.
28- Una lectura literal del artículo 13 de la Convención
Interamericana, o del artículo 20 de la Carta, sugiere que la
propaganda comercial se encuentra plenamente protegida por
las garantías propias de la libertad de expresión, pues ambas
disposiciones señalan que las personas tienen derecho a
difundir informaciones e ideas de toda índole. Por ende, una
16
Corte Constitucional, sentencia C-355 de 1994
28
propaganda comercial debería recibir exactamente la misma
protección constitucional que un mensaje político o una
discusión científica y religiosa. Cualquier restricción legal a la
publicidad debería entonces respetar las estrictas exigencias
señaladas en el fundamento 7º de esta sentencia.
29- Una interpretación sistemática y teleológica conduce sin
embargo a otra conclusión, a saber, que la publicidad comercial
no recibe la misma protección constitucional que otros
contenidos amparados por la libertad de expresión, por lo cual
la ley puede intervenir más intensamente en la propaganda,
como se verá a continuación...
La Constitución expresamente establece que la ley debe
regular la información que debe suministrarse al público para la
comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78),
lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena
una regulación de esta materia, mientras que en manera
alguna autoriza que la ley reglamente la información que se
debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de otra
índole.
Este mandato específico sobre la regulación de la información
comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la
estrecha relación de estos mensajes con la actividad
económica y de mercado, en la medida en que constituyen un
incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones
comerciales. Esto significa que la actividad publicitaria es, en
general, más un desarrollo de la libertad económica que un
componente de la libertad de expresión, por lo cual la
propaganda comercial se encuentra sometida a la regulación
de la “Constitución económica”...
Ahora bien, es obvio que la publicidad comercial, en la medida
en que simplemente se orienta a estimular ciertas transacciones
económicas, no contribuye decisivamente a la formación de una
opinión pública libre, ni a la participación democrática, ni al
control del abuso de poder de los gobernantes. Es pues natural
que esa propaganda económica no reciba la misma protección
constitucional que los discursos que operan en otras esferas.
29
Conforme a lo anterior, la ley puede regular en forma más
intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta
publicidad, y por ende, el control constitucional es en estos
casos menos estricto”17.
De las sentencias citadas se concluye que no ha sido unívoca la posición de
la Corte respecto de la libertad de expresión comercial. En el primer fallo
citado se responsabilizó a los medios de comunicación de la publicidad que
transmiten. En el segundo fallo se indicó que la libre expresión comercial es
una modalidad de la libertad de expresión. Y en el tercer fallo se dijo lo
contrario, esto es, que la publicidad no recibe la misma protección que la
libertad de expresión, pues es más un aspecto vinculado a la libertad de
empresa que a la libre expresión. Esta última providencia es un retroceso
para el sector de la publicidad. Habrá que esperar nuevos desarrollos
jurisprudenciales para identificar el estado del arte de la discusión.
Existen otros pronunciamientos jurisprudenciales, como por ejemplo sobre
publicidad en la franja infantil de televisión, tema éste que será tratado en el
capítulo sexto de esta tesis de grado (vid supra).
17
Corte Constitucional, sentencia C-010 del año 2.000
30
2. EL ANÁLISIS
El análisis de los alcances de la libertad de expresión comercial a través de
la publicidad, pasa por la consideración de tres aspectos de especial
significación: el fundamento ético, la libre expresión comercial hoy y la futura
pauta por internet. A continuación se estudian estos tres aspectos.
2.1.
EL FUNDAMENTO ÉTICO
Para abordar el tema valga una necesaria precisión preliminar: la diferencia
entre “ética” y “moral”. Si bien en sus orígenes griego (ethos) y latino (mos)
ambas palabras significan lo mismo (carácter, costumbres), la verdad es
que en el lenguaje filosófico son distintas: moral o “moral vivida” es la que
está presente en la vida cotidiana de todas las personas y sociedades,
mientras que la ética o “moral pensada” es la reflexión filosófica sobre la
moral. Es sobre este último contenido en el que se centrará aquí el estudio,
en los términos que se expresan a continuación.
31
Max Scheler clasifica los valores en cinco grupos: valores sensibles, valores
de la civilización, valores vitales, valores culturales o espirituales y valores
religiosos.18 De acuerdo con este criterio, el marco ético de la publicidad
podría estar centrado en valores culturales o espirituales, concretamente en
el aspecto ético – jurídico, que distingue entre lo justo y lo injusto.
Por su parte Ortega realiza otra clasificación de los valores, en la que
incluye como categoría específica los valores morales, como la bondad, la
justicia o la lealtad.19 La publicidad entonces debe estar acorde con esos
valores morales.
Ahora bien, Adela Cortina, con su teoría de la ética mínima, nos dice que la
justicia debe reunir estos requisitos:
- “Está en nuestras manos realizarlos y apropiárnoslos, con
más o menos dificultades.
- No configuran simples rasgos del carácter, simples
peculiaridades que unas personas tienen y otras no, sino que
piden ser universalizados.
- Quien se los apropia crece en humanidad, quien no lo hace
disminuye”.20
18
SCHELER, Max. Etica. Revista de Occidente, Madrid, 1941, 2 volúmenes
ORTEGA Y GASSET, José. Introducción a una estimativa. ¿Qué son los valores?, EN: Obras completas,
Revista de Occidente, VI, Madrid, pp. 315-335
20
CORTINA, Adela. El mundo de los valores, “ética mínima” y educación. Editorial El Buho, segunda
edición, Bogotá, 1998, p. 52
19
32
Se concluye de lo anterior entonces que una decisión en materia de libre
expresión comercial es en primer lugar una decisión ética. Es decir, no hay
opciones publicitarias neutras o, como dice la misma Cortina, “todos somos
inevitablemente morales”.21 Esa decisión ética no es subjetiva sino que
puede ser universalizada, de suerte que el subjetivismo debe ser
rechazado. Y la persona que se apropia de estos valores crece en
humanidad. Como se verá más adelante, la Comisión de Autorregulación
Publicitaria (CONARP) vela, entre otras, por el mantenimiento de una ética
en el gremio.
2.2.
LA LIBRE EXPRESIÓN COMERCIAL HOY
Para situarse en el escenario actual de la libre expresión comercial hay que
partir de una aproximación conceptual y filosófica del concepto de libertad.
Ese concepto está claramente plasmado en las siguientes palabras de
Zuazua de Biagioni, que compartimos plenamente:
“La necesidad física de sentirse libre ha estado siempre
presente en la naturaleza humana. En un sentido amplio, la
libertad es el estado del hombre no sujeto a obligación alguna.
21
CORTINA, Adela. El quehacer ético, guía para la educación moral. Santillana, Madrid, 1996, p. 10
33
Es su facultad natural para obrar de una manera o de otra, por
lo que es absolutamente responsable de sus actos...
Si bien esta libertad es una sola, ha ido evolucionando hacia
distintas manifestaciones del comportamiento humano... Se
habla entonces de varias libertades: políticas, individual, de
conciencia, de reunión, de culto, de asociación, de comercio e
industria, en fin de la libertad de opinión y de expresión.
Milton decía que ‘el hombre puede considerarse libre en la
medida que pueda opinar y elegir’. De allí que podamos afirmar
que la libertad de expresión es complemento indispensable de
la libertad de opinión. No puede concebirse la una sin la otra. Si
la libertad de opinión no estuviere acompañada por la de
manifestarla, no tendría valor alguno. Cuando se elige el
régimen político que se compartir o la religión que se desea
profesar o el libro que se quiere leer, se está expresando una
opinión. También cuando se elige un producto o servicio, se
está igualmente expresando una opinión. Pero para formarse
esa opinión, se debe estar previamente informado sobre la
existencia de bienes y servicios. Esa libertad, que debe ser
libre en su manifestación, es decir sin censura previa, es lo que
constituye la libertad de expresión comercial...
El Estado de derecho garantiza la libertad de expresión,
siempre que ella no constituya delito...
La publicidad de productos lícitos constituye un elemento de
garantía para el ejercicio de la libertad de elegir, basada en el
principio de autonomía y responsabilidad individual que
fundamenta los sistemas democráticos”.22
En segundo lugar, es necesario asegurar el libre acceso a las fuentes de
información por parte de los consumidores de bienes y servicios, como
requisito indispensable para la transparencia del mercado. Como se anotó
34
anteriormente, tanto derecho tiene el sector de la publicidad a anunciar
como los consumidores a recibir los mensajes. A este respecto Fuenzalida
ha anotado con acierto lo siguiente:
“El hombre contemporáneo requiere para la plena satisfacción
de sus aspiraciones, necesidades y desarrollo integral, poder
captar el máximo de información que le sea factible.
En la actualidad, la persona no requiere tanto saber como el
tener acceso al mayor número posible de fuentes de
información. La globalización de la economía, el adelanto de
las ciencias y de la técnica, la especialización en los
conocimientos, de los medios productivos, y la variedad de los
nuevos descubrimientos en todos los campos, exige que el
usuario o consumidor tenga acceso al más libre, expedito y
eficaz medio de información.
Uno de los vehículos de transmisión de la realidad cambiante lo
constituye, sin lugar a dudas, la publicidad. Esta informa sobre
los nuevos productos o servicios, el modo de empleo, su lugar
de adquisición, el precio, etc. De manera que el consumidor
tiene derecho irrestricto de poder recibir la información de los
bienes y servicios que pueda adquirir o contratar...
Un país o una comunidad podrá avanzar con rapidez, en la
medida en que pueda ejercer su derecho de buscar sin
limitaciones la información que requiere...
La censura previa o la sanción por la información configuran
una conducta retrógrada de la autoridad que cercena o entraba
el derecho indispensable del ciudadano a poder acceder a los
avances y conocimientos en permanente crecimiento y
profundidad...
De esta forma, la publicidad, que es una de las fuentes de
información, debe ejercer su oficio libre y responsablemente,
22
ZUAZUA DE BIAGIONI, Reyna. Consideraciones conceptuales y filosóficas de la libertad de expresión
comercial en América Latina. SILEC, Revista Nº 1, agosto de 1995, p. 9-10
35
desterrándose los controles oficiales, a fin de que el
consumidor o usuario pueda buscar el máximo de bienes y
servicios, pudiendo seleccionar sin presión y debidamente
informado, el bien o servicio que conforma su derecho a
elegir”.23
En tercer lugar, desde el punto de visto económico, la libre competencia es
la piedra angular de la economía. Pero la competencia no puede existir sin
un consumidor plenamente informado para poder adoptar decisiones, como
se afirmó. Y es mediante la publicidad que fabricantes y comerciantes
pueden presentar sus opciones al consumidor. Por tanto, cuando se limita la
publicidad, se está imponiendo obstáculos al mercado. Esto reitera lo que
anotamos en otra ocasión: “en Colombia empieza a vivirse una etapa
importante en el mundo de la comunicación, de la competencia empresarial
y de las acciones publicitarias. La apertura económica ha traído consigo la
invasión de productos extranjeros que obliga a los propios a ingeniarse las
formas de competir... cada producto busca distinguirse en el mercado por
medio de su presentación y de su comunicación”.24
En concreto, la publicidad es importante para la economía por las siguientes
ocho consideraciones específicas:
23
FUENZALIDA, Jorge. Necesidad del libre acceso a las fuentes de información. Revista SILEC, op. cit., p.
21-23
36
1) Informa al consumidor para que pueda elegir.
2) Mantiene los precios bajos al fomentar la competencia.
3) Crea empleos25 e impulsa el desarrollo económico.
4) Estimula la superación constante de la calidad de los productos.
5) Genera la búsqueda de productos nuevos y procesos más eficientes.
6) Impulsa el desarrollo tecnológico.
7) Dinamiza el ingreso de fondos al erario público.
8) En mercados maduros, busca que el consumidor cambie de marca.
En cuarto lugar, una restricción a la libertad de expresión comercial no sólo
afecta los derechos de los consumidores y la economía en su conjunto, sino
que, además, afecta dos sectores adicionales: los medios de comunicación
y las agencias de publicidad. Los primeros, porque los periódicos, revistas,
la televisión y la radio tienen a la pauta publicitaria como su principal fuente
de financiamiento, que les permite conservar su independencia de criterio.
Destáquese que para la democracia es muy importante la independencia de
los medios de comunicación, ya que sin una prensa libre no habría crítica ni
24
DELGADO PEREIRA, Carlos. Editorial del Director de la Revista ANDA. Revista Nº 1, Bogotá, 1994, p.
7
25
A propósito de la creación de empleos, Hernán ECHAVARRÍA OLÓZAGA anota que “la verdad es que
sólo las sociedades que pueden crear un equipo de producción que dé trabajo a toda la población, pueden salir
adelante y desarrollarse económica y socialmente. EN: Ciencia Política, Revista Nº 42, Bogotá, 1996, p. 55
37
libertad de oposición civilizada al régimen. Si todos los medios fuesen
monopolio del Estado o de un solo particular, los demás serían silenciados.
Sería una forma de dictadura. En cambio una pauta proveniente de un
número plural de anunciantes le permite al medio de comunicación
conservar su libertad e independencia de criterio. Y en cuanto a los
segundos, que comprenden las agencias de publicidad, las firmas de
relaciones públicas, las compañías de promoción y mercadeo, las casas
productoras, los artistas y diseñadores, las imprentas y todas las demás
actividades empresariales de la industria de la publicidad, se verían
limitadas o suprimidas por una eventual restricción de la libertad comercial.
En quinto lugar, hay que anotar que en casi todas las Constituciones de los
países de América Latina se consagra la libertad de expresión. En efecto,
aparte de Colombia, las siguientes Constituciones consagran igualmente
este derecho: de Argentina (art. 14), Brasil (art. 5, acápites IV, IX y XIV),
Bolivia (art. 7-b), Canadá (Carta Canadiense de Derechos y Libertades, art.
2), Chile (art. 19 numeral 12), Costa Rica (art. 29), Ecuador (art. 19),
Estados Unidos de Norte América (Primera Enmienda, de 1789, art. 3), El
Salvador (art. 6), Guatemala (art. 35), Honduras (art. 59), México (art. 5, 6 y
38
7), Nicaragua (art. 29 y 30), Panamá (art. 37 y 38), Paraguay (art. 20), Perú
(art. 2 numerales 4 y 6), Uruguay (art. 29) y Venezuela (art. 66).
2.3.
EL FUTURO DE LA PAUTA POR INTERNET
La irrupción del internet le plantea nuevos desafíos a la libre expresión
comercial. Se trata de un viejo debate entre expresión e intimidad, ahora
renovado por la consideración de la modalidad específica del medio de
comunicación que emplea la pauta: los sistemas electrónicos.
De un lado, desde la óptica del receptor, el artículo 15 de la Constitución
consagra el derecho a la intimidad y a la vida privada; de otro lado, desde la
perspectiva del emisor, la libertad de información comercial, también tiene
rango constitucional, pues está consagrada en el artículo 20 de la Carta.
Ambos derechos son de primera generación, fruto de la revolución
capitalista y liberal que se plasmó en la Revolución francesa de 1789.
Con la segunda generación de derechos, aparecida a principios de este
siglo, surgieron los derechos sociales, económicos y culturales, basados ya
39
no en el individualismo sino en las ideas socialistas que defendían a la
persona en tanto que inserta en una sociedad. Con esta nueva generación
de derechos, la publicidad y el acceso del público a la información se
privilegió sobre la individualidad burguesa.
En general, el debate da cuenta de la tensión que media entre el derecho
socializante del periodista a informar y el derecho individualista de las
personas a que no se informe sobre su privacidad. A mayor socialización,
mayor publicidad, y viceversa.
La Corte Constitucional no ha tenido una posición uniforme acerca de cuál
derecho debe prevalecer, entre la intimidad del receptor y la libertad de
información del emisor.
En una primera sentencia de 1992 se dijo que la intimidad prevalecía sobre
la información. Los hechos fueron los siguientes: un deudor figuraba como
moroso de un Banco en la Central de Información de la Asociación
Bancaria. Sin embargo, un Juzgado mediante sentencia en firme había
declarado prescrita la obligación. Ese usuario solicitó a la Asociación
Bancaria que lo borrara de la lista de deudores, en donde cuatro años
40
después del fallo judicial aún aparecía como moroso. La Asociación
Bancaria se negó. La Corte concedió la tutela, afirmando que: “En casos de
conflicto insoluble entre ambos, esta Sala no vacila en reconocer que la
prevalencia del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, es
consecuencia necesaria de la consagración de la dignidad humana como
principio fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social de
derecho”.26
No obstante, en un segundo fallo, de 1993, se sostuvo lo contrario, o sea
que la información prevalecía sobre la intimidad, coincidiendo con los
tribunales Europeo y Español. Los hechos fueron los siguientes: un noticiero
señaló a un parlamentario como “campeón del ausentismo”, por haber
faltado a numerosas sesiones del Congreso. El congresista pudo demostrar
que sólo faltó a tres sesiones, porque se encontraba fuera del país, en viaje
oficial. Solicitó por tanto rectificación. El noticiero no rectificó. La Corte
Constitucional también concedió la tutela, pero señaló que “la importancia
para la vida democrática y para el intercambio libre de ideas, justifica que la
jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresión
primacía sobre los derechos a la honra y al buen nombre, salvo que se
26
Corte Constitucional, sentencia T-414 de 1992
41
demuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al presentar
hechos falsos”27.
Ahora bien, con la aparición de los sistemas de información y con la
comunicación electrónica, se ha subvertido, aparte del mundo de los
negocios y de las formas tradicionales de interlocución, la forma de hacer
publicidad, hecho demostrable concretamente en las ocho características
propias de la pauta por internet: la rapidez, la brevedad, la levedad, la
visibilidad, la ubicuidad, la inmediatez, la virtualidad y la interactividad.
1) La rapidez: es la simultaneidad en el tiempo, la velocidad, la ausencia de
dilación. Sobre la rapidez Italo Calvino ha escrito que “el siglo de la
motorización ha impuesto la velocidad como un valor mensurable, cuyos
récords marcan la historia del progreso de la máquinas y de los
hombres... La velocidad mental vale por sí misma, por el placer que
provoca en quien es sensible a este placer, no por la utilidad práctica que
de ella se puede obtener”28. En lo que a la internet se refiere, la rapidez
de la información impide la verificación de los hechos, por física ausencia
de tiempo, lo que hace más propenso este medio a vulnerar el derecho a
27
28
Corte Constitucional, sentencia T-080 de 1993
CALVINO, Italo. Seis propuestas para el próximo milenio. Ediciones Siruela, Madrid, 1989, p. 58-59
42
la privacidad o al buen nombre y la honra de los hombres y mujeres, lo
que le podría generar tutelas y demandas de responsabilidad penal y
civil29.
2) La brevedad: es lo corto, lo resumido, lo que no es extenso. El refrán
popular señala que “lo bueno, si breve, dos veces bueno”. Hija de la
rapidez, la brevedad de la pauta por internet es una exigencia de la
enorme cantidad de información que surge diariamente en un mundo
integrado o en la “aldea global”. La gente sabrá muy poco de mucho.
3) La levedad: es la ligereza, lo light, lo que no es pesado. Dice Kundera
que “la contradicción pesado – ligero es la más misteriosa y la más
ambigua de todas las contradicciones”30. La publicidad electrónica corre
el peligro de ser leve, poco profundo y poco grave, como sí lo es una
sinfonía alemana.
29
La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en reciente sentencia del 24 de mayo de 1999, expediente 5244,
condenó al diario El Espectador a pagar varios millones de pesos, por daños morales y materiales ocasionados
a una persona a la que sindicó, falsamente, de ser la autora de una masacre. La Corte dijo que “como quiera
que toda noticia o información que incrimine a una persona o colectividad determinada o determinable, puede
ser fuente de daños, se impone entonces para los medios de comunicación social el deber profesional de
extremar la diligencia y cuidado especiales que, además de obedecer al ejercicio responsable de al libertad de
información, también evite preventivamente el eventual daño a tales personas”
30
KUNDERA, Milán. L’insoutenable légèreté de l’être. Gallimard, París, 1984, p. 12
43
4) La visibilidad: es lo audiovisual, la apreciabilidad, lo que no es oculto. De
la visibilidad afirma Calvino que “hoy la cantidad de imágenes que nos
bombardea es tal que no sabemos distinguir ya la experiencia directa de
lo que hemos visto unos pocos segundos en la televisión”31. El internet
es visible por definición. Con la desbordante técnica, la persona se
encuentra hoy expuesta como un pez en una pecera.
5) La ubicuidad: es la simultaneidad en el espacio, la omnipresencia, lo que
no es exclusivo. Es estar en todas partes. Esta nota, otrora predicada
sólo de Dios, es hoy patrimonio de la informática. La informática es pues
el nuevo Dios del siglo XXI. La publicidad y los consumidores ganan con
ello, pues puede llegar a todas partes y, de alguna manera, se
democratizará el acceso a la información, cuando este medio se
socialice, desde luego. Sin embargo, temas, como por ejemplo, los
derechos de autor del periodista pueden ser desconocidos, como lo dijo
recientemente la jurisprudencia francesa32.
31
CALVINO, op. cit., p. 107
El tema de los derechos de autor de los periodistas se enfrenta a nuevos desafíos frente a la publicación de
un periódico por internet. La idea predominante es que el periodista en principio sólo autoriza la publicación
una sola vez y por un solo medio, de suerte que permitir a los usuarios que lean artículos viejos o incluso
artículos nuevos no autorizados expresamente, viola sus derechos de autor. Por ejemplo en Francia el
Tribunal de Grande Instance de París, el pasado 14 de abril de 1999, en el caso Syndicat National des
Journalistes y ocho periodistas contra Societé de Gestión du Figaro, señaló que “en ausencia de convención
expresa en contrario, la remuneración pagada al periodista no comporta sino un derecho de reproducción,
agotado desde la primera publicación”. El fallo agrega que “toda publicación suplementaria de éstos,
concretamente por la vía telemática objeto del litigio, es constitutiva de contravención, que hace surgir el
32
44
6) La inmediatez: es lo que está al alcance de todos, lo asequible, lo que no
se encuentra mediatizado por algo o alguien. El internet viaja por redes
que unen a todos desde sus hogares, lo que redunda en una mayor
comodidad para todos los consumidores y les facilita la elección.
7) La virtualidad: es lo aparente, lo ilusorio, lo que no tiene existencia real.
Pero con el desarrollo de la informática lo virtual es tan real como lo real
o, mejor, y ese es el peligro, lo virtual es más real que la realidad
exterior. Las cosas ya no existen sino en tanto que sean virtuales. Lo que
no se transmite no existe. El internet debe estar entonces atento para no
caer en los insospechados peligros que de ello se derivan.
8) La interactividad: es la interlocución, la participación, lo que no es
unilateral. Es ir y venir, es tener Otro, un Otro, es la alteridad. Esta nota
final hace de la pauta por la red más democrática.
En suma, con la pauta por internet hay viejos peligros, grandes avances,
nuevas sospechas y remozados desafíos éticos.
derecho al pago de una indemnización”. Cf. LAMY DROIT DE LÍNFORMATIQUE ET DES RESEAUX, Nº
114, mai 1999
45
En conclusión, para terminar este primera parte, hay que anotar que la libre
expresión comercial es claramente un derecho constitucional de amplio
desarrollo en la jurisprudencia y en las normas internacionales, es a la vez
una expresión empresarial que dinamiza la economía y una manifestación
del sector de punta que revolucionará la interacción entre las personas y
entre éstas y el mercado.
46
SEGUNDA PARTE:
LOS LÍMITES DE LA LIBRE EXPRESIÓN COMERCIAL
Como se sabe, no hay derechos absolutos. Todo derecho implica por lo
menos un deber de no abusar de él. La libertad de expresión comercial no
es una excepción; también tiene límites, que pueden ser de dos clases:
-
Internos o autónomos: la autorregulación
-
Externos o heterónomos: la regulación estatal
Este dilema da cuenta de la discusión ideológica entre liberalismo y
estatismo o si se quiere entre Estado Liberal y Estado Intervencionista.
En efecto, en un país en donde el Estado tiene un papel más activo (desde
socialista hasta social demócrata), la regulación tiende naturalmente a ser
estatal. Hay allí una desconfianza en la sociedad civil y una consecuente
confianza en el Estado.
47
Por el contrario, en un país en donde el Estado tiene un menor papel
(desde el neoliberalismo hasta la democracia cristiana), la regulación tiende
a dejar el paso a la autorregulación, justamente por esa mayor confianza en
la sociedad civil y la desconfianza en el Estado.
Al respecto, hay que anotar que la autorregulación le libera al Estado
tiempo, dinero y recursos para que se pueda concentrar en atender lo que
de suyo le corresponde, como el orden público y la seguridad, por ejemplo.
Para un mejor entendimiento de los dos sistemas regulatorios se hará una
breve referencia a cada uno de ellos.
3. LA AUTORREGULACIÓN
a) Concepto
La autorregulación, como su nombre lo indica, es el control que uno mismo
se impone, sin necesidad de estímulos o amenazas de sanciones externas.
48
En materia de publicidad, la autorregulación es el conjunto de principios y
normas que los publicistas, anunciantes y medios de comunicación aceptan
cumplir voluntariamente en el ejercicio de sus actividades comerciales, para
servir adecuadamente a la comunidad.
La autorregulación entonces se basa en los principios éticos, pues ella no
es otra cosa que la aceptación interna de ciertos valores de honestidad,
decencia y veracidad, contenidos en un código de ética aceptado por todos
los asociados. En otra palabras, la autorregulación es la conciencia de que
se tienen límites trazados por la ética, abstracción hecha del estímulo o
sanción que viene del exterior.
Ahora bien, una autorregulación absoluta no existe en las sociedades
modernas. Hoy en día en todo el mundo existe el Estado, modelado por una
Constitución, en la que se consignan las reglas de juego básicas, una de
las cuales es la libertad de expresión, que ejerce la comunidad sin más
límites que aquellos consagrados por la misma Constitución, en particular el
deber de no abusar de este derecho y el deber de no atentar contra los
derechos de los demás o el orden público.
49
Dentro de este esquema, las normas constitucionales equivalen a las reglas
de juego exteriores. De allí en adelante puede actuar la autorregulación.
b) Justificación
La autorregulación es importante por los siguientes dos motivos:
1) Desde el punto de vista ético, el sentido de responsabilidad con un valor
(la lealtad comercial por ejemplo), sólo se desarrolla en forma autónoma
y no de manera heterónoma. Dicho en otras palabras, los anunciantes
tienen la idea de lealtad publicitaria como un valor porque sus
conciencias se lo dictan, no porque un órgano estatal se los exige. Como
decía Kant, el sentido del deber es bueno en sí, y no porque una
instancia ajena imparta premios y castigos.
2) Desde el punto de vista práctico, son los propios anunciantes quienes se
encuentran bien posicionados para evaluar el sector publicitario. El
Estado, como órgano ajeno, externo y no especializado en esta
disciplina, no se encuentra en buena ubicación para realizar este tipo de
evaluaciones. En efecto, ni la rama legislativa ni la rama ejecutiva del
50
poder público tienen el saber especializado que el juzgamiento de esta
disciplina exige. Lo que tienen estos dos órganos del Estado, por el
contrario, es una insoportable tendencia a regularlo todo. Así como el
Rey Midas todo lo que tocaba lo volvía oro, así mismo el Estado todo lo
que toca lo “estatiza”, lo normatiza, lo paquidermiza, en fin, lo acaba.
c) Códigos de ética publicitaria
Vale la pena destacar que la autorregulación generalmente opera mediante
la expedición de unos códigos de ética de los gremios involucrados en el
proceso de la expresión comercial (anunciantes, agencias de publicidad y
medios de comunicación), en los cuales la sanción es fundamentalmente
social.
Pero una sanción social para el anuncio de un producto al público resulta
mucho más severa y eficaz que una sanción estatal consagrada por la
regulación normativa, ya que es en el campo de lo “social” en donde se
juega la venta en el mercado de un producto.
51
Además el código de ética tiene una vinculación más estrecha con las
personas del sector publicitario, ya que internamente se acepta y se acoge.
Vale la pena anotar que el primer código de ética publicitaria fue expedido
por la Cámara Internacional de Comercio de París (ICC), en 1937. Este
código aún existe, con varias revisiones y actualizaciones, y es modelo de
todos los demás que rigen en el mundo.
Consideramos importante que las facultades de publicidad y comunicación
social incluyan en sus currículos académicos la enseñanza de los códigos
de ética, con el fin de que los educandos se formen en una cultura de
valores para un adecuado ejercicio posterior de la profesión.
d) Límites entre la regulación y la autorregulación
Existen dos extremos en materia de libertad de expresión comercial: la
ausencia total de límites, de un lado, y la regulación estatal, del otro. Entre
esos dos extremos surge un punto intermedio que es la autorregulación, en
la cual sí hay límites pero ellos no son estatales sino internos del propio
gremio, basados en la ética publicitaria.
52
Luego la autorregulación renuncia a los dos extremos y se posiciones en un
lugar intermedio. Como anota Raymond Aron, “la formule de ‘Dieu ou la
société’, me heurtait ou m’indignait”.33
Por su parte Ulibarri anota que “la mejor forma de lograr, desde la
perspectiva del Estado, el mayor grado posible de libertad de expresión,
libertad de información y libertad de prensa, no es restringiendo alguna de
ellas, sino estimulándolas a todas y, sobre todo, reforzando a los individuos
y sus capacidades... Si el ciudadano tiene como parte de sus derechos
esenciales la libertad de buscar y recibir información, las regulaciones o
controles que tienden a restringir esa búsqueda o recepción resultan
también muy peligrosos”.34
En general, por el principio de subsidiariedad, el Estado debería intervenir
sólo en las áreas que la sociedad civil no puede hacerlo o lo hace mal. En
el caso del sector de la industria publicitaria, el sector privado es
completamente autosuficiente, de suerte que el Estado no debería regular
el sector sino sólo estimularlo o fomentarlo. Como anota Sergio López, “es
33
34
ARON, Raymond. Mémoires – 50 ans de réflexion politique. Julliard, París, 1985, p. 93
ULIBARRI, Eduardo. Filosofía y principios de la libertad de expresión. SILEC, Revista Nº 2, 1996, p. 14
53
imprescindible que los gobiernos no prohiban ni reglamenten la expresión
comercial, sino que apoyen y estimulen el ejercicio responsable de los
comunicadores a través de mecanismos de autorregulación”.35
4. LOS ÓRGANOS
A continuación se estudian varias modalidades nacionales e internacionales
de organización de la sociedad civil vinculada con la expresión comercial,
que dan cuenta justamente de la autorregulación.
4.1.
SILEC
La SILEC es la Sociedad Interamericana para la Libertad de Expresión
Comercial, creada en Caracas en 1992 por un grupo de publicistas,
anunciantes y representantes de los medios de comunicación de varios
países de América Latina. Actualmente están asociados a la SILEC 13
países de América Latina.
35
LÓPEZ ZEPEDA, Sergio. La ética y la autorregulación benefician al consumidor. SILEC, Revista Nº 3,
1996, p. 14
54
En el denominado “Pacto de Caracas” se consignaron los principios de la
SILEC, que son:
“Nos comprometemos a:
- Defender en nuestros países y a nivel continental, la libertad de
expresión comercial, la cual es una faceta de la libertad de
expresión, tal como está consagrada por el sistema
democrático..
- Adoptar en cada uno de nuestros países un código de ética que
encuadre a la publicidad dentro de normas de veracidad,
honradez, honestidad, responsabilidad y buen gusto.
- Actuar en cada país un sistema de autorregulación, y crearlo si
no existe, que use como patrón regulador al mencionado
código de ética.
- Pronunciarse frente a todas aquellas acciones, actitudes o
legislaciones que atenten contra la libertad de expresión
comercial en cualquier parte del Continente Americano,
utilizando todos los recursos legales, de comunicación y
agrupación que estén a nuestro alcance”.
El actual Presidente de la SILEC, José Miguel González Llorente, afirmó
que “el Pacto de Caracas se va cumpliendo en cada país a través de la
creación o perfeccionamiento de los códigos de ética y los sistemas de
autorregulación, la denuncia de proyectos de ley anticonstitucionales, el
diálogo con nuestros legisladores y gobernantes, la toma de conciencia
sobre los beneficios de la publicidad para las economías, etc.”.36
Vale la pena anotar que existe otra entidad internacional que agrupa a los
gremios de los anunciantes de todo el mundo. Se trata de la World
55
Federation Of Advertisers – WFA -, que afilia a 33 asociaciones de
anunciantes de Europa, Africa, Asia, Australia y América. La WFA es un
organismo profesional que representa exclusivamente a los anunciantes en
el campo internacional, actúa como interlocutor en todos los temas
relacionados con la publicidad. Por Colombia es la ANDA (vid infra) la
entidad afiliada a al WFA.
4.2.
LA CONARP
La CONARP es la Comisión de Autorregulación Publicitaria. Hacen parte de
ella la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA), la International
Adverticement Asociation (I.A.A.) y la Unión Colombiana de Empresas
Publicitarias (UCEP).
La CONARP tiene como función hacer cumplir el Código de Autorregulación
Publicitaria. Este Código es como la carta de navegación del sector de la
publicidad, con unas reglas de juego claras para todos.
36
SILEC, Revista Nº 1, op. cit., p. 6
56
Su artículo 1º dice:
“Artículo 1º.- Naturaleza. El Código Colombiano de
Autorregulación Publicitaria es una disposición de naturaleza
ética, procedente de la voluntad privada del sector publicitario
de establecer normas que rijan los contenidos del mensaje
publicitario y establezcan responsabilidades y consecuencias
para quienes deben someterse a sus lineamientos”.
La CONARP, cuando es requerida por una parte, inicia un trámite de
juzgamiento que respeta el derecho al debido proceso. La parte acusada es
oída en descargos, hay lugar a la práctica de pruebas y finalmente la
Comisión emite un concepto.
De esta manera la sociedad civil genera los mecanismos privados de auto
control, como una forma de participación democrática en asuntos de interés
público, sin la injerencia del Estado.
Actualmente la CONARP discute la modificación de dos artículos de su
Código: el levantamiento de la reserva de los conceptos que ella emite en
los procesos que las partes someten a su conocimiento y la exigencia de la
prueba previa de las afirmaciones objetivas que realicen los anuncios. Con
ambas propuestas estamos de acuerdo.
57
4.3.
LOS GREMIOS
Los gremios de la producción relacionados con la emisión de anuncios
comerciales
al
público
participan
directa
e
indirectamente
en
la
autorregulación.
Esa participación es directa cuando ellos mismos controlan internamente los
anuncios que se van a emitir. Es un control previo e interno. Es previo
porque se produce antes de ser emitido y es interno porque cada uno de
dichos gremios lo realiza, sin injerencia externa.
Y esa participación es indirecta en tanto que dichos gremios hacen parte de
la CONARP (como la ANDA y la UCEP), o cuando participan en la actividad
legislativa, o demandan normas por inconstitucionales, o hacen gestiones
ante el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión y
la Comisión de Regulación de Comunicaciones o, en fin, cuando los
gremios gestionan ante terceros, por diversas vías, cualquier actividad
enderezada a controlar la expresión comercial.
58
Dichos gremios son:
- La Asociación Nacional de Anunciantes de Colombia – ANDA -.37
- La Unión Colombiana de Agencias de Publicidad – UCEP -.
- La Asociación Nacional de Medios de Comunicación – ASOMEDIOS -.
- La Asociación Nacional de Diarios - ANDIARIOS -.
5. LA REGULACIÓN ESTATAL
Si los gremios privados no hacen autorregulación, el Estado entra a regular
la expresión comercial.
La regulación es el sistema de normas jurídicas coercitivas impuestas desde
afuera, para controlar el comportamiento de una persona en sociedad.
La regulación estatal de la expresión comercial se realiza a través de la
expedición de normas que prohiben o limitan los anuncios. Por ejemplo, hay
normas que limitan la publicidad en la que se empleen menores de edad
37
Vale la pena anotar que la Asociación Nacional de Anunciantes de Colombia – ANDA -, de la cual soy
Presidente Ejecutivo, es una persona jurídica constituida como corporación gremial, sin ánimo de lucro, según
las disposiciones de la ley colombiana. Es la entidad representante de las empresas anunciantes en Colombia
ante los diferentes sectores que intervienen en la actividad publicitaria nacional. La Asociación se fundó el 7
59
(Código del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989, artículos 300 a 303), o por la
naturaleza del producto anunciado, como el tabaco (Ley 30 de 1986, art.
17), o que fijan un horario determinado (Acuerdos de la Comisión Nacional
de Televisión sobre publicidad en ciertas franjas), entre otros.
Estas normas generalmente consagran prohibiciones más o menos severas,
según el grado de intervención del Estado, así como las sanciones
correspondientes.
Es posible identificar las siguientes áreas de intervención del Estado en la
libre expresión comercial:
-
¿Quién puede difundir la publicidad?
-
¿Por qué medios se transmite?
-
¿Con qué frecuencia o regularidad se emite?
-
¿Con qué contenido se transmite?
-
¿Mediante qué procedimientos previos o posteriores?
de junio de1979 y en la actualidad cuanta con 80 empresas afiliadas. La ANDA está afiliada a la World
Federation Of Advertisers – WFA -.
60
Si en la autorregulación la sanción era básicamente la censura social, aquí
la sanción suele ser civil o patrimonial (multa), penal (arresto) y
administrativa (prohibición de contratar con el Estado).
En el caso colombiano, existe abundante e incluso excesiva normatividad
sobre regulación publicitaria, tanto para tiempos de paz como en estados de
excepción constitucional.
En tiempos de normalidad constitucional los sectores de la radio, televisión
y publicidad exterior visual en el espacio público han sido severamente
regulados. Lo que es peor, muchas de esas normas no se cumplen, por
negligencia estatal.
Y en tiempos de excepción constitucional, la Ley 137 de 1994, estatutaria
de estados de excepción, el artículo 4º, que es conforme con el art. 27 de la
Convención Americana, no incluye dentro de los derechos intangibles
durante los estados de excepción a la libertad de expresión. Dicho al revés,
en estados de excepción se podría limitar la libertad de expresión en
general y, con ella, la libertad de expresión comercial. Por su parte el art. 27
de esta misma Ley (reproducido por el literal c del art. 38 idem) va mucho
61
más lejos, pues dice que “el Gobierno podrá establecer mediante decretos
legislativos restricciones a la prensa escrita, la radio o la televisión...”
Para colocar un ejemplo de regulación estatal de la publicidad, se citan a
continuación las normas de la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de
Estupefacientes:
“Artículo 9º.- Toda campaña tendiente a evitar los cultivos y la
producción, trafico y consumo de sustancias estupefacientes
deberá ser dirigida y supervisada por el Consejo Nacional de
Estupefacientes, directamente o a través del Comité Técnico
que se crea por medio de la presente Ley.
Artículo 10.- A partir de la vigencia del presente Estatuto, la
prensa escrita, las estaciones de radiodifusión sonora y las
programadoras de televisión que operen en el país deberán
adelantar campañas destinadas a combatir el trafico y consumo
de drogas que producen dependencia, con la duración y
periodicidad que determine el Consejo Nacional de
Estupefacientes, de común acuerdo con el Ministerio de
Comunicaciones, los cuales reglamentaran y vigilaran el
cumplimiento de esta disposición. Los programas podrán ser
elaborados directamente por el correspondiente medio de
comunicación, pero para su difusión deberán ser sometidos a la
aprobación del Consejo Nacional de Estupefacientes.
Artículo 19.- Las estaciones de radiodifusión sonora, las
programadoras de televisión y los cinematógrafos solo podrán
transmitir propaganda de bebidas alcohólicas, cigarrillos y
tabaco en los horarios y con la intensidad que determine el
Consejo Nacional de Estupefacientes previo concepto de su
Comité Técnico Asesor. El Ministerio de Comunicaciones
velara por el cumplimiento de esta disposición”.38
38
La Corte Constitucional, en sentencia C-524 de 1995, declaró exequible este artículo 19, con el siguiente
argumento: “si los adultos, por ejemplo, con menos permeables a la elección condicionada que los niños (y
62
además están en condiciones de optar libremente), parece razonable que la publicidad por radio y televisión,
tenga lugar en horarios menos accesibles a los segundos”.
63
6. LA PUBLICIDAD Y LOS MENORES DE EDAD
Si en la primera parte de esta tesis de grado se estudiaron los alcances de
la libertad de expresión comercial y en esta segunda parte se analizan los
límites de esa misma libertad, hay que constar el hecho evidente de que la
principal limitación de la libre expresión comercial reside en la consideración
de la especial situación de los menores de edad. Es por eso que en este
acápite final se hace una especial referencia a este tema, esto es, en tanto
que principal limitación del derecho que nos ocupa.
En primer lugar, desde una óptica normativa, existen numerosas
disposiciones que limitan la publicidad relacionada con menores de edad,
como se anotó anteriormente.
Las principales normas en este sentido son las siguientes:
a) La publicidad en el Código del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989:
“Artículo 300. A través de los medios de comunicación no podrá
realizarse transmisiones o publicaciones que atenten contra la
integridad moral, psíquica o física de los menores, ni que
inciten a la violencia, hagan apología de hechos delictivos
contravencionales, o contengan descripciones morbosas o
pornográficas.
64
Artículo 301. En la transmisión o publicación de los hechos
delictivos en los que aparezca involucrado un menor como
autor, partícipe o testigo de los mismos, no se le podrá
entrevistar, ni dar su nombre, ni divulgar datos que lo
identifiquen o puedan conducir a su identificación.
Artículo 302. Por los medios de comunicación no podrá
realizarse transmisiones o publicaciones que inciten al menor al
uso de drogas o sustancias nocivas para la salud o estimulen
su curiosidad por consumirlas.
Artículo 303. No podrá realizarse ni transmitirse producciones
de audiovisuales sonoras o impresas para cine o televisión en
los que un menor interprete personajes o situaciones que
atenten contra su integridad moral, psíquica o física.”
b) La publicidad según el contenido de sexo y violencia, Acuerdo 017 de
1997 de la Comisión Nacional de Televisión:
“Artículo 8º. Violencia contra los niños. En la franja infantil no se
podrán presentar escenas o dramas en las que los niños sean
víctimas de cualquier forma de violencia física, sexual o
psicológica. En la franja familiar se podrán presentar, siempre y
cuando tengan una finalidad claramente pedagógica, y en tal
caso deberán respetar en todas sus partes el Código del
Menor.
Artículo 13. Tratamiento del sexo. En la franja infantil no se
presentará el sexo como tema para el entretenimiento. En la
familiar se podrá tratar siempre y cuando tenga justificación
dentro del contexto en que se producen los hechos.
Artículo 23. Sexo en los comerciales. En la franja infantil no se
presentarán anuncios comerciales o promocionales o avances
de programas que incluyan escenas de sexo. En la franja
familiar se podrán presentar, siempre y cuando el sexo esté
implícito en la naturaleza del producto o servicio que se
65
publicita. Los comerciales deberán respetar la clasificación de
la franja de audiencia en que se vayan a transmitir.
Artículo 24. Violencia en los comerciales. En las franjas infantil
y familiar no se emitirá publicidad con escenas en las que se
atente contra la integridad moral, síquica o física de menores.
En ninguna franja se emitirán mensajes publicitarios que inciten
a la violencia o hagan apología de hechos delictuosos. Los
comerciales que por la naturaleza del producto o servicio que
anuncian, y para la efectividad de éstos, deban contener
escenas o imágenes violentas, sólo se podrán transmitir en la
franja de adultos.
Artículo 25. Otros contenidos de los comerciales. En ninguna
franja de la programación se podrán anunciar armas de fuego,
juegos, juguetes o implementos bélicos.”
c) La publicidad según la franja infantil, adenda Nº 1 y 2 de la Licitacion 001
de 1997 para los canales Uno y A y adenda Nº 1 de la Licitación 003 de
1997 para los canales de operación privada (RCN TV y Caracol TV), de la
Comisión Nacional de Televisión:
Se define la franja infantil en los siguientes horarios:
De lunes a viernes:
15:55 a 17:00
Sábados, domingos y festivos: 08:00 a 10:00
d) La publicidad sobre medidas embriagantes de bajo contenido de alcohol,
Resolución Nº 0982 de 1994 del Ministerio de Salud
“Artículo 1º. Las bebidas embriagantes con grado
alcoholimétrico inferior a 2.5 no podrán ser promocionadas ni
expendidas a menores de edad.
66
Artículo 3º. Queda expresamente prohibida cualquier publicidad
o propaganda tendiente a promocionar el consumo de
productos con contenido alcohólico inferior a 2.5 grados, en la
población infantil.”
e) La publicidad sobre medidas embriagantes de alto contenido de alcohol,
Ley 124 de 1994:
“Artículo 1º. Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a
menores de edad...
3º. Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas
embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición
establecida en la presente ley...”
f) La publicidad sobre tabaco, Ley 30 de 1986, artículo 17, en donde se
señala que el tabaco es nocivo para la salud y se prohibe su venta a
menores de edad.
g) La publicidad en el Código de Autorregulación Publicitaria de Colombia:
“Artículo 39. Los anuncios deben tener en cuenta el nivel de
conocimiento, madurez, motivaciones e intereses de la
población a quien se dirige el mensaje. Como consecuencia,
deberán estar en concordancia y respetar los sentimientos de
credulidad, confianza y lealtad de los menores.
Artículo 42. No podrá emitirse publicidad con escenas en las
que se atente contra la integridad moral, psíquica o física de
menores, ni que inciten a la violencia o haga apología de
hechos delictuosos o contravencionales.
67
Artículo 43. En la publicidad dirigida a menores no podrá
escenificarse la realización de actos sexuales.
Artículo 44. La publicidad dirigida a los niños no debe
desacreditar la autoridad de los padres y educadores”.
Y en segundo lugar, ya desde una óptica analítica, es posible realizar las
siguientes consideraciones sobre los nexos la publicidad – menores de
edad.
Para ello veamos a continuación, en orden, quién es menor, cuál es el
impacto de la televisión en los niños, qué tanta violencia ven ellos por
televisión, cómo encaja frente a esta realidad las normas arriba citadas y
cuál debería ser la conducta ética a seguir.
En primer término, “menor de edad” es, según el artículo 1º de la
Convención sobre los Derechos del Niño, “todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
En segundo término, se ha afirmado que en los niños que están más de
cuatro horas diarias al frente de la televisión, “ésta se convierte en guiones
68
que se almacenan en su memoria, mostrándole al niño cómo es el mundo
de afuera. En el caso del uso de la violencia, la suelen ver como una
herramienta que tiene un lugar aceptable en la sociedad... Una exposición
prolongada en la niñez a la televisión violenta por dos años o más, incide en
conductas agresivas ulteriores... Como se ha expuesto hasta la saciedad, la
violencia en la televisión tiene un efecto importante en los comportamiento
agresivos de los niños, con el agravante que lo único que no se puede
aprender de la pantalla es el carácter recíproco de las relaciones y de las
dependencias humana. Los niños quedan hipnotizados, con la vista fija en
el televisor, sin preguntas, sin diálogo, sin contradicción y lo más grave, sin
tener capacidad de discernimiento y crítica. Como decíamos al principio, el
niño tiene tendencia a la imitación que se acentúa cuando las acciones
violentas se describen como algo heroico, que conducen a un objetivo, que
se realizan con éxito, lo que conmina al observador a la imitación y se le
autoriza a ello. En los programas infantiles de la televisión como los dibujos
animados, vemos cómo se producen verdaderas orgías de crueldad, los
simpáticos animalitos se aplastan, se disparan, se patean, se hacen volar
por los aires. El ratón, el gato, el monstruo, el cocodrilo, son destrozados,
divididos en mil partículas, para continuar frescos como si nada hubiera
ocurrido. Se demuestra así, sin pausa ni tregua, que la violencia más brutal
69
no tiene consecuencias e incluso puede resultar cómica. Por su parte, en
los noticieros la noticia violenta se simplifica, se dramatiza y se polariza, en
desmedro de un tratamiento más adecuado y menos espectacular de los
hechos de violencia...”.39
En tercer término hay que destacar que ese impacto es mayor si se tiene en
cuenta que la cantidad e intensidad de violencia que en Colombia se
trasmite por televisión es descomunal. Según una encuesta realizada en
Colombia, los programas que presentan un mayor número de escenas
violentas por día son: las telenovelas: 315; los programas recreativos, como
dibujos animados: 176: los noticieros: 83. En promedio hay 27 agresiones
por hora. Si se tiene en cuenta que en promedio en América Latina los
niños pasan 2.0 horas diarias frente al televisor, el niño está viendo 57
agresiones.40
En cuarto término, del largo listado de normas sobre los nexos publicidad –
menores, se puede advertir que existe una especie de reiteración
legislativa. Hay normas para todo. Lo que pasa es que a veces algunas de
39
Roldán, Ismael. Televisión y violencia. Universidad Nacional, Bogotá.
Encuesta sobre Violencia Intrafamiliar – Medios de Comunicación, realizada por ICBF, Ministerio
de Salud y Centro Nacional de Consultoría, Bogotá, 1997
40
70
ellas no se cumplen, pero eso plantea ya un problema de eficacia del
derecho, mas no de validez o existencia del derecho.
Y en quinto término, la conducta ética a seguir frente al tema de los límites
de la publicidad respecto a los menores de edad, no nos cabe la menor
duda que es la siguiente: no es necesario expedir más normas, sino cumplir
en forma efectiva las que ya existen, particularmente las prohibiciones o
restricciones en cuanto a violencia, pornografía, bebidas alcohólicas y
tabaco para menores de edad; insistir en la autorregulación, asumir la
industria de la publicidad con responsabilidad social; asegurar que el
Estado cumpla con las funciones de regulación y vigilancia de manera
eficaz, sin inmiscuirse en otros asuntos; y, como precaución general, limitar
el tiempo que lo niños pasan frente al televisión, en aras de la construcción
familiar de valores tradicionales y sólidos.
La televisión no es mala. Y menos la publicidad. El punto no es prescindir
de lo uno o de lo otro. El punto es permitir la coexistencia de una industria
lícita y necesaria, en particular cuando se expresa a través de un popular
medio de comunicación como es la televisión, con la necesidad de proteger
a toda costa la niñez. Hay allí sin duda un campo propicio para esa
71
cohabitación de valores. Para ello es fue necesario introducir restricciones
por el contenido (sexo, violencia, tabaco, alcohol), por el horario (la franja
infantil), y por el papel que en los comerciales desempeñan los niños (digno
y formativo), entre otras. Esas restricciones, habida cuenta del denominado
“interés superior del niño”, tienen plena justificación, y son por ello acatadas
normalmente por la industria de la publicidad. Y son esas restricciones la
principal y más razonable limitación al derecho de la libre expresión
comercial.
Pero la publicidad, aún por televisión, aún para los niños, puede y debe ser
también formativa.
En suma, no se trata de exorcizar la publicidad para menores, sino de
poner al servicio de los valores formativos de la niñez, una industria
necesaria y útil para la sociedad en su conjunto.
72
CONCLUSIÓN
El ocaso del siglo XX trajo consigo la revolución de la intercomunicación y
la creciente importancia de los medios de comunicación, de la informática,
de la información y de la globalización. En ese marco, es posible afirmar
que lo no se anuncia, no existe.
La libertad de expresión comercial se enmarca entre dos libertades: la
libertad de expresión y la libertad de empresa. Es por ello que frente a un
anuncio comercial confluyen varios derechos humanos de los emisores y
receptores de los mensajes.
La Constitución Política y las normas internacionales vigentes en Colombia
reconocen la libre expresión comercial como un derecho fundamental de
toda persona. Sin embargo la jurisprudencia constitucional ha oscilado al
respecto.
73
En una democracia no se pueden aceptar formas de censura de este
derecho, pues él es básico para la sociedad, para el Estado y para la
economía.
Lo anterior no significa empero que esa libertad de expresión comercial
carezca de límites. Como todo derecho, éste no es absoluto sino que debe
ser enmarcado en unos contornos razonables, de suerte que su
extralimitación genere responsabilidad para el infractor. Por ejemplo en
materia de menores de edad la publicidad debe ser particularmente
prudente y mesurada de cara a proteger siempre esta población tan
vulnerable. Ahora esos límites los debe fijar el mismo sector de los
anunciantes, publicistas y medios de comunicación, pero no el Estado.
Dicho en otras palabras, es la autorregulación, que no la regulación oficial,
el camino para evitar que el ejercicio de este importante derecho no se
desborde.
Esa opción, esa elección por la autorregulación es una decisión ética y
filosófica:
74
a) Es ética, porque el deber de lealtad con la competencia y con los
usuarios viene desde el interior de los mismos agentes vinculados con la
expresión comercial: anunciantes, agencias de publicidad y medios de
comunicación. Ese debe se cumple por que sí, como un bien-en-sí,
según la expresión de Kant, sin esperar la recompensa o el castigo
estatal.
b) Es filosófica, porque el Estado Liberal surgió por la desconfianza en el
gobernante y como una especie de mal necesario, en el que la sociedad
civil se reservaba toda la actividad privada y comercial y al Estado se le
confería el mínimo de competencias necesarias para asegurar la defensa
exterior y el orden público interno. De allí que la sociedad civil, en su
“estado de naturaleza previo al pacto” no tenga confianza sino
desconfianza en el Estado y en su capacidad reguladora.
Por último, quisiéramos concluir con una llamado a realizar esfuerzos en
defensa de la libre expresión comercial. No se trata sólo de establecer,
como se ha hecho aquí, el rango jurídico de este derecho. Se trata además
de velar en la práctica por su efectiva defensa.
75
Como anota Bobbio, "el problema grave de nuestro tiempo respecto a los
derechos fundamentales no es el de su justificación sino el de su
protección"41. El filósofo del derecho agrega que "no se trata de saber
cuántos y cuáles son estos derechos, cuál es su naturaleza y su
fundamento, si son derechos naturales o históricos absolutos o relativos,
sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a
pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados".42
Santafé de Bogotá, 2.000
41
BOBBIO. Norberto. El problema de la guerra y las vías de la paz. Editorial Gedisa, Barcelona, 1982, p. 117
y 129 y ss.
42
Idem
76