Miembros de juntas directivas y conflicto de intereses.

220-3176
Asunto: Miembros de juntas directivas y conflicto de intereses.En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 22 de diciembre de 1999 con el No. 410.623, en el cual
consulta el concepto de esta entidad sobre el eventual conflicto de interés que se presentaría cuando un miembro
de una junta directiva se encuentre prestando asesoría legal a la empresa de la cual es director, este despacho se
permite hacer las siguientes consideraciones de orden legal, con miras a absolver el interrogante planteado:
1- Junta directiva y representación legal.
Sea lo primero advertir que dentro de los órganos jerarquizados en las sociedades anónimas la junta directiva ocupa
el segundo lugar, después de la asamblea general y antes del representante legal.
El procedimiento de elección de sus miembros y su composición se encuentran regulados en los artículos 434 a 436
del Código de Comercio, normas en las cuales no se contempla prohibición alguna para que uno de sus miembros
sea a su vez representante legal de la sociedad sin perjuicio de lo que estatutariamente se haya previsto, en cuyo
caso deberá estarse a lo allí establecido.
En ese sentido, este despacho ha manifestado:
"Si nos trasladamos al artículo 435 del Código de Comercio, alusivo a las inhabilidades
para ser miembro de la junta directiva, podemos darnos cuenta cuáles son las
establecidas legalmente para ser miembro de este cuerpo colegiado, el cual prescribe
que no podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por
personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades
reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no
podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará
inmediatamente a la asamblea para nueva elección, de donde resulta claro que dentro
de las allí establecidas, no se encuentra ninguna referida a la situación que ocupa
nuestra atención.
"Luego, no existiendo prohibición para que un miembro de la junta directiva ocupe
simultáneamente el cargo de la representación legal, podemos concluir, según la ley
conmutativa, que tampoco existe limitación para el representante legal."
En ese orden de ideas, si en los términos de su consulta por "director", se entiende el representante legal de la
sociedad, habrá de concluirse que no existe prohibición legal para que éste sea, a su vez, miembro de la respectiva
junta directiva.
2- Junta directiva y conflicto de intereses.
Visto lo anterior, procede ahora analizar si quien en su doble calidad de representante legal y miembro de la junta
directiva de una sociedad, puede además, contratar la prestación de servicios de asesoría legal con la misma, sobre
lo cual, se observa que ni las disposiciones legales de orden general aplicables al representante legal, (art. 196 y
siguientes del C. de Co.), ni las especiales que rigen para el mismo (art. 440 y siguientes ibídem) como en el caso
de los miembros de junta directiva, consagran impedimento o prohibición legal que se los impida, pudiendo en los
estatutos sociales pactarse restricciones al respecto.
No obstante lo anterior, resulta conveniente poner de presente lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de
1995 en lo que hace a los deberes de los administradores, en todo aplicable tanto a los miembros de junta directiva
como al representante legal, cuando dispone que "los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en
cuenta los intereses de los asociados. (-) En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (-) 7.
Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que
impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. (-) En estos casos, el administrador
suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De
la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización
de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los
intereses de la sociedad."
Sobre este particular, la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa No. 20 del 4 de noviembre de
1997, en cuyo texto se advierte:
"Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos
intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien
porque el interés sea de aquél o de un tercero. (-)
"El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está
desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de
interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá
cesar en ello.
"La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de
interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las
actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano social su caso,
informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso.
"Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la
participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia
con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga
alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de
conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva
- para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las
decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la
participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una
situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su
intervención en la decisión.
"En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de
socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente
suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que
estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del
máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado
para hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su situación a las
personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.
"La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo
órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la
viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar
de otra manera."
Ahora bien, no obstante la inexistencia de impedimento o prohibición normativa para que un representante legal y
miembro de junta directiva de una misma sociedad, contrate en su propio nombre la prestación de sus servicios de
asesoría a su representada, deberá estarse en todo caso a las estipulaciones previstas en los estatutos, teniendo en
cuenta para cada caso particular y concreto, si con ocasión del contrato se privilegian intereses diferentes a los del
ente societario, en cuyo caso estaríamos en presencia de un claro conflicto de intereses, evento en el cual se deberá
contar con autorización expresa del máximo órgano social.
Finalmente, valga la pena resaltar el hecho de que la hipótesis que se plantea en la consulta supone una gran
concentración de facultades de dirección, administración y representación en una sola persona, circunstancia que, si
bien, se reitera, no está prohibida en la legislación, no resulta consecuente con la lógica societaria en el sentido de
que se opone a la inherente distribución y separación de funciones entre los diversos órganos, lo que haría
aconsejable, cuando menos, consultar la voluntad del máximo órgano social.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que el alcance del presente
pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Rad:
410.623