Miembros de junta directiva y conflicto de intereses. Me refiero a su

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Asunto: Miembros de junta directiva y conflicto de intereses.
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad el día 4 de septiembre del presente año con el No. 2001-01081629, en el cual solicita el concepto de este Despacho sobre una serie de aspectos relacionados con el eventual
conflicto de intereses en que pudiera estar incurriendo quien siendo miembro de una junta directiva de una
sociedad, demanda su reintegro a ésta por la vía de una acción ordinaria laboral.
Como quiera que el asunto consultado se circunscribe a establecer si quien así actúa está incurso en un conflicto de
intereses, esta oficina abordará su análisis desde la perspectiva de la legislación pertinente, advirtiendo que se
atenderán las preguntas en el mismo orden en que fueron formuladas, conforme a las siguientes precisiones y
consideraciones de orden legal.
1.
¿Es posible que un miembro de junta directiva de una sociedad anónima pueda ejercer las funciones
propias de su cargo directivo, aún cuando tenga demandada en proceso laboral ordinario de acción de
reintegro, a la misma sociedad de la cual es miembro de junta directiva?
Sea lo primero poner de presente que esta entidad se ha pronunciado de manera general sobre el tema en
cuestión a través de la Circular Externa No. 20 del 4 de noviembre de 1997. Allí se dijo que existe conflicto
de intereses cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en
cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.
A su vez, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, refiriéndose a los deberes de los administradores,
dispone en su numeral 7° que en el cumplimiento de su función éstos deberán abstenerse de participar
por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen
competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En tales casos, el
administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la
toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere
socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá
otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.
Si bien a primera vista podría pensarse que el ejercicio de las funciones administrativas propias de los
miembros de junta directiva no se afecta por el hecho de que uno de sus miembros ejerza una acción en
contra de la sociedad, sobretodo porque las decisiones se toman de manera colegiada, no hay que perder
de vista que como administradores de ésta, todos y cada uno de sus miembros representan los intereses
de la sociedad como persona jurídica diferente a los socios individualmente considerados. De allí que para
la designación de los miembros de la junta han de tenerse en cuenta unas calidades y cualidades
especiales respecto de quienes han de componerla, así como un estricto régimen de incompatibilidades
previsto en el artículo 435 del Código de Comercio.
Es precisamente en defensa del interés de la sociedad y porque éste es diferente al de cada uno de los
socios y miembros de junta, que la ley se ocupa de establecer claros y precisos deberes a quienes en su
calidad de administradores lo representan, entre ellos los miembros de la junta directiva.
Sobre tales deberes se ha referido la entidad en los siguientes términos:
"Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos
que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas cuando el
administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación
de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la junta directiva – para
legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como
quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los
cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su
intervención en la decisión.
"En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea
general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea
relevante para que adopte la decisión que sea pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la
convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para
hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello
con el fin de que procedan a efectuarla.
"La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre
conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le
interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera".
En ese orden de ideas, el miembro de junta directiva que actúa en las circunstancias descritas en la
consulta, a juicio de este Despacho, se encontraría frente a un claro conflicto de intereses: el de la
sociedad que representa y el suyo propio, pues simultáneamente confluyen en una misma persona.
2.
Según la normatividad vigente, ¿cuál es la situación de éste miembro de junta directiva frente al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades?
La incompatibilidad hace relación a la composición de la junta en los términos del artículo 435 del Código
de Comercio, mientras la inhabilidad se predica respecto del ejercicio de la función inherente al cargo por
encontrarse, justamente, en circunstancias de conflicto de intereses.
3.
4.
5.
En ejercicio de su cargo como miembro de junta directiva, la sociedad ha tomado o tomará decisiones
trascendentales para el curso de la empresa. ¿Cuál es el grado de responsabilidad y las sanciones
aplicables al referido miembro, de encontrarse probado un perjuicio para aquélla?
De existir un conflicto de intereses o cualquier otra inhabilidad, ¿cuál sería el procedimiento para que cese
la inhabilidad?
De existir la inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, ¿cuál sería la responsabilidad de los
demás miembros de la junta directiva al permitir que ese miembro de junta continúe actuando en la
misma?
Conforme con lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por la Ley 222 de 1995, artículo
24, los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la
sociedad, a los socios o a terceros. Tanto los hechos constitutivos de responsabilidad como los perjuicios
correspondientes serán calificados y tasados por la jurisdicción civil ordinaria, sin perjuicio, claro está, de la
competencia de la Superintendencia de Sociedades para pronunciarse en instancia administrativa, en relación con la
existencia de conflicto de intereses, formular cargos, impartir órdenes y definir la situación concreta, previa solicitud
por quien se encuentre legitimado para hacerla, todo en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y
control, en los términos previstos en la ley y en la Circular Externa antes referida.
Adicionalmente, nos permitimos sugerirle consultar la Circular Externa No. 9 del 18 de julio de 1997 de esta
entidad, sobre el régimen de deberes y responsabilidad de los administradores.