calidad de Escribano, consulta que se planteará, a gastos y

523
CONSULTA
3.6.8. ELECCIÓN DE ESCRIBANO. HONORARIOS. HIPOTECA.
Los gastos y honorarios de una escritura de hipoteca sobre saldo de precio, son
de cargo del deudor-comprador (art. 1467 Código Civil). El derecho a elegir Escri
bano corresponde al acreedor-vendedor.
CONSULTA
ta
que
a) Según surge del convenio que se presen
forma conjunta con la presente, y a cuya
gastos y honorarios correspondientes. Ahora
bien, se trata de usos y costumbres de carácter
general que suelen ser recogidos en las cláusu
en
relación de acontecimientos me remito, el día
26 de abril de 1995 surgió una diferencia entre
la parte
compradora integrada por el
Sr. J.O. y
la Sra. CO. y el suscrito Escribano designado
por la parte vendedora para autorizar la escri
tura de hipoteca por saldo de precio,
a
abone los
Hechos.
con
el deudor
las de estilo y que
hipotecario quien
se
establecen y afirman por
práctica notarial, los cuales son aceptados
pacíficamente en la práctica y no pueden dejar
la
de tenerse
en
cuenta.
e) Asimismo el Código Civil dispone que los
relación
quién debe abonar los gastos y honorarios de
sea
gastos de la escritura
y demás accesorios
a
la
de cargo del comprador (art. 1673 del
Código Civil), y también que los gastos que oca
dicha escritura.
venta
b) De dicho convenio surge claramente que
en el precompromiso de compraventa,
como en el compromiso de compraventa, las
sionare la paga son de cuenta del deudor (art.
1.467 del Código Civü).
tanto
partes pactaron
que la
parte vendedora-acree
dora constituida por P. S.A., designaría al Es
cribano autorizante de la escritura de hipote
designación recayó en el Escribano
D.Y., quien con fecha 27 de abril del 1995
autorizó la referida escritura de hipoteca por
saldo de precio, la que se encuentra actualmen
te en trámite de inscripción en los Registros
correspondientes
ca.
Dicha
son
í) Además existe
un
principio por
el que los
gastos deben ser soportados por aquél en interés
de
quien se hacen.
En el caso, el acreedor tiene
derecho de recibir el pago íntegro. Si no recibe
el pago íntegro y concede facilidades, éstas son
de interés del deudor-comprador y las garantías
son
accesorias
establece
en
a esas
facilidades, tal como
Código Civil.
se
el art. 1673 del
.
g)
c) La escritura de hipoteca por saldo de
En
opinión del consultante, recogiendo
expuestas por las Escriba
las consideraciones
precio corresponde que sea autorizada por el
profesional designado por la parte acreedora,
en virtud de lo dispuesto por el art. 39, inc. 2 del
nas
Julia Siri García y Susana Cambiasso que
surgen del informe de la Sección Derecho
Reglamento Notarial, el cual versa: "En los
actos jurídicos bilaterales, corresponde la elec
ción a la parte a quien se constituye título de
dominio o de acreedor, a quien se da segurida
des reales o personales...". En este caso, son los
vendedores-acreedores del saldo de precio, o
Revista de la Asociación de Escribanos del
Notarial y Técnicas
Notariales, publicado en la
Uruguay, Tomo 76 del año 1990, pág. 350,
corresponde a los deudores hipotecarios abonar
los gastos y honorarios de la Escritura de la Hi
poteca.
h) En definitiva, solicito a la Comisión Direc
se expida respecto a quién debe abonar
sea, P. S.A..
tiva que
d) Es una costumbre generalmente aceptada
los gastos y honorarios de la citada escritura.
CONSULTA
El suscrito,
viene
a
en
solicitar
a
su
calidad de
Escribano,
contestación de la consulta que se planteará, a
los efectos de dirimir una controversia con el
Escribano D.Y., sobre la situación que
colega
paso
a
exphcar:
Hechos.
la Comisión Directiva la
I) Los hechos que originan la situación
en
los que surgen de la cláusula
primera de antecedentes del convenio que ad
junto, suscrito por el Escribano D.Y. y el Sr.
conflicto,
son
524
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 81
J.O. y
su
hija CO.,
la cual
doy por transcrita
a
estos efectos.
ausencia de
un
pacto
expreso, la
(7-12), 1995
práctica de
que el deudor deba pagar los gastos, carece de
fuerza obligatoria, en virtud de no ser la cos
II) De dichos hechos es de destacar por mi
parte lo siguiente: a) con respecto al punto de
los gastos y honorarios de la escritura, nunca
se habló al respecto ni nada se pactó; b) lo único
conversado y
pactado fue que el Escribano
designado por la vendedora-acreedora,
se
ría
tal
cual sucedió.
tumbre fuente de derecho en nuestro sistema
este sentido me remito al informe
de la Comisión de Derecho Civil de la A.E.U.,
jurídico. En
Revista de la Asociación de Escribanos del
Uruguay, Tomo 76, (7-12), págs. 291 y 292, el
que: "la
regla aplicable para sa
escritura, es la de
que corresponde pagar a quien verificó la con
tratación profesional...", que en este caso de
cual
concluye
ber quién ha de pagar dicha
Fundamentación
jurídica
de nuestra
opinión.
marras
I) Es indiscutible el derecho de la acreedora
fue la parte acreedora.
para designar al Escribano, de acuerdo con el
art. 39 del Reglamento Notarial, razón por la
V) Por último, existe una posición que sos
tiene que los gastos de la escritura de hipoteca,
son de cargo del deudor en virtud de lo dispues
cual
to por el art. 1673 del
Sr.
no
hubo
J.O.,
ninguna oposición del comprador
ante la solicitud de la vendedora de
que ella nombraría
zar
la
a su
profesional para autori
hipoteca.
II) Entendemos meridianamente claro, que
profesional un contrato
de arrendamiento de servicios, corresponde
que los gastos y honorarios de su actuación
sean pagados por quien lo designó y contrató,
este
caso
concreto, la acreedora.
III) La costumbre existente
en
nuestro
me
dio, relacionada con que el deudor asuma los
gastos y honorarios de la hipoteca, requiere
para ser obligatoria requisitos ineludibles que
no se
dan
en
este
a
nos
siendo la contratación
en
Código Civil que estable
"Los gastos de escritura y demás accesorios
la venta, serán de cargo del comprador a me
ce:
caso.
de
pactarse
otra cosa".
Primeramente, esta posición descartada co
errónea, en el mismo informe de la Comisión
de Derecho Civil de la A.E.U., al cual me re
mití, con argumentos muy sólidos, basados
principalmente en el contenido y espíritu de la
norma, que habla de gastos accesorios, es decir
aquéllos que existan siempre acompañando a
toda compraventa. Gamarra al comentar el
punto, hace referencia también a los gastos ac
cesorios, refiriéndose a "...gastos de inscrip
ción, certificados de registros..." (Tratado de
Derecho Civil Uruguayo, Tomo III, Vol. II, pág.
mo
160).
Primeramente, en el momento de la negocia
ción
se
le debe manifestar al deudor que deberá
afrontar dichos gastos, para que evalúe
ecuación económica, si dicha carga no
en su
es un
obstáculo para el negocio y que hecha esa eva
luación el deudor acepte tomarlos a su cargo.
Por otra parte, la hipoteca no es un gasto ac
cesorio, sino un contrato accesorio, que no
necesariamente debe acompañar a la compra
venta, es decir que es de existencia eventual.
Porque aun en las ventas con saldo de precio,
no siempre se contrata una hipoteca para ga
Segundo, aceptada la erogación por el deu
dor, es necesario que dicho acuerdo ampara
se haga obli
do en una práctica o costumbre
gatorio mediante un pacto expreso en el boleto
de reserva o en el compromiso de compraven
rantizarlo.
pero no de la compraventa, sino de la obligación
crediticia que surge del saldo de precio, a la
ta, estableciéndose la cláusula de estilo que di
ce que: "los gastos y honorario de la hipoteca
cual garantiza. Sostiene Gamarra "...la acceso
riedad de la hipoteca deriva de su función de
serán de cargo del
garantía,
ya que tiende
ción de
crédito.
—
—
En este
caso
comprador".
planteado, no se le comunicó al
deudor que debía tomar a su cargo los gastos y
honorarios de la hipoteca y mucho menos se
pactó nada al respecto.
rV) Resulta absolutamente claro, que
en
Además, lahipoteca es un. contrato accesorio,
su
.
.
a asegurar la satisfac
La existencia de un crédito,
cuya satisfacción la hipoteca tiende a asegurar,
es, de
consiguiente un elemento constitutivo
hipoteca o requisito de validez, que debe
colocarse en el mismo plano que el título... En
principio, la hipoteca puede asegurar el cumpli
de la
miento de cualaiiier_crédit.n-
spn
fnai r„r,^!^ ¡.^
525
CONSULTA
Conclusiones.
origen..." (Tratado de Derecho Civil Uruguayo,
Tomo II, pág. 205).
a) Los gastos y honorarios de la hipoteca, só
Tanto
afirmado, que la vigencia de
depende exclusivamente de la exis
así lo
es
la hipoteca
tencia del crédito garantizado, si éste es pagado,
lo serán cargo del deudor si existe pacto expre
so, en virtud de que la costumbre no es fuente
de derecho.
lahipoteca queda extinguida automáticamente.
Interpretar
que la
hipoteca
es un
gasto
ac
cesorio de la compraventa sería una distorsión
inadmisible de los claros términos de la ley
(art. 17 del Código Civil), ya que gastos
rios
son
aquéllos que
existen
siempre,
b) No habiendo pacto en este sentido, co
rresponde pagar a quien verificó la designa
ción del profesional, que en el caso planteado
fue la acreedora.
acceso
no como
la hipoteca que puede acompañar o no a la com
praventa y que además no es un gasto sino un
contrato accesorio que garantiza el cumpli
miento del crédito y no de la compraventa.
c) Los gastos y honorarios de la hipoteca no
pueden considerarse como gastos accesorios de
la compraventa.
Por lo expuesto solicito una expedición de la
A.E.U., respecto a quién debe hacerse cargo del
pago de los gastos y honorarios de la escritura
de hipoteca en el caso planteado.
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO NOTARIAL
Y TÉCNICAS NOTARIALES
Hechos.
corresponde sea autorizada por el profesio
designado por la acreedora en virtud del
art. 39 del Reglamento Notarial.
cío
nal
Del convenio suscrito entre el Escribano
D.Y. y J.O. y CO. el día 27 de abrü de 1995 en
esta ciudad, surge una diferencia entre los
nombrados sobre lo cual
piden la opinión de la
A.E.U.
El
c) Es costumbre generalmente aceptada
que
sea
el deudor
hipotecario quien
abone los
gastos correspondientes.
punto
es
el siguiente: quién debe hacer
cargo de los honorarios de la escritura de
hipo-teca sobre saldo de precio autorizada por
el Es-cribano D.Y. el 27 de abril de 1995 en el
se
cual la acreedora
P. S.A. y los deudores
los señores J.O. y CO.
es
son
d) El Código Civil dispone que los gastos de
la escritura y demás accesorios de la venta
de cargo del
comprador (art.
1673 del
son
Código
Civil) y que los gastos de la paga también
de cargo del deudor (art. 1467).
son
2.- Consulta del Escribano S.H.
Se presentan
a
la A.E.U. dos consultas:
Manifiesta el consultante que los gastos y
hipoteca sólo serán de cargo
honorarios de la
1.- Consulta del Escribano Y.
del deudor si existe
a
Manifiesta el consultante que corresponde
los deudores hipotecarios hacerse cargo del
pago de
sus
honorarios
en
base
a
los
siguientes
argumentos:
a) Expresa que en el precompromiso y en el
compromiso de compraventa, las partes pacta
ron que la vendedora acreedora P. S.A. desig
naría al Escribano autorizante de la hipoteca y
dicha designación recayó en él. Con fecha 27 de
abril de 1995
h-)
T
o
se
que la costumbre
pacto expreso,
en
virtud de
fuente de
derecho, y no
habiendo en el presente, pacto en ese sentido,
corresponde pagar a quien verificó la designa
ción del profesional que en el caso planteado
fue el acreedor en base a los siguientes argu
no es
mentos:
a) No
se
discute el derecho de la acreedora
para designar el Escribano de acuerdo al art.
39 del Reglamento Notarial.
autorizó la referida escritura.
ocpritnra dP
hipoteca
por
saldo de pre-
b) Siendo la contratación profesional
un
arrendamiento de obra, corresponde que los
526
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 81
gastos y honorarios
designó
y
sean
contrató,
en
abonados por quien lo
el caso, P. S.A.
c) La costumbre aceptada en nuestro medio
de que el deudor asuma los gastos y honorarios
de la hipoteca requiere, para ser obligatoria,
requisitos ineludibles que no se dan en este ca
so:
Debe hacerse saber al deudor que debe
afrontar
esos
gastos.
3.- Con respecto al art.
vü, dicha disposición reza:
1673 del
"Los
(7-12), 1995
Código Ci
gastos de la es
critura y demás accesorios a la venta serán de
cargo del comprador a menos de pactarse otra
cosa". En un principio la idea que de que la
hipoteca que garantiza el saldo de precio es un
accesorio de la venta puede seducir, sin em
bargo, nos inclinamos por sostener lo contra
rio por no ser aplicable a este caso la disposición
referida. Lahipoteca nace como contrato acceso
rio
en
la clasificación del art. 1251 del Códi
Civil; tiene por objeto asegurar el cum
plimiento de una obligación principal que preexiste a ella, sin la cual no puede subsistir. El
go
-
Se hace
obligatorio
el boleto
mediante
un
pacto
ex
el
compromiso. En este
caso no se le comunicó al deudor ni se
pactó en
el boleto ni en el compromiso.
preso
en
o en
d) Resulta claro que al
no
existir pacto
ex
preso, la regla
aplicable para saber quién ha de
pagar dicha escritura es la de que paga quien
verifica la contratación profesional.
Considerando.
1.- Los
gastos de la escritura de hipoteca son
de cargo del deudor por aplicación de los usos
y costumbres, conforme informes de los Escri
banos Rubén
Rodríguez Grenni (Rev. A.E.U.,
Tomo 75, pág. 452) y Julia Siri García (Rev.
AE.U, Tomo 75, Año 1990, pág. 350).
2.- Analizando lo
dispuesto
por el art. 1467
Código Civü: "Los gastos que ocasionare la
paga son de cuenta del deudor, pero no se com
del
disposición los judiciales que
causado, respecto de los cuales el
Juez decidirá con arreglo a lo dispuesto en el
art. 688 y a las leyes del procedimiento". Nar
vaja cita como fuente al art. 1673 del Código
francés y a García Goyena. Este último dice: "el
comprador es considerado más principalmen
te como deudor y los gastos que ocasionen el
pago son de cuenta del deudor". Baudry Lacantinerie, comentando el Código francés, ma
nifiesta que los gastos son de cuenta del com
prador, por aplicación del principio de que los
gastos debe soportarlos aquél en interés de
quien se hacen. El acreedor tiene derecho a
recibir el pago íntegro. Si concede facilidades,
prenden
se
en
comprador y las
facilidades, tal
como prescribe el art. 1673 del Código francés,
salvo claro está que se hubiere pactado otra
cosa, pues estas disposiciones son supletorias,
son
de interés del deudor
son
accesorias
a esas
conforme informe de la Escribana Cambiasso
(consulta referida ut-supra).
no se
refiere
la ven-ta sino
a
los contratos
acceso
los gastos accesorios a la
venta: los gastos de escritura y demás (Conf
Comisión de Derecho Civil, Rev. AE. U., Tomo
75, Año 1990, pág. 289, informe del Escribano
a
a
Bruno Rossi).
4.- No queda duda que debió advertirse a los
compradores que debían soportar los gastos y
honorarios de la escritura de hipoteca, cosa
que en la práctica es común como forma de eva
luar
su
ecuación económica y si dicha carga
no
obstáculo para el negocio. Es conveniente
dejarlo establecido en el precompromiso y en el
es
compromiso de compraventa mediante un pac
como el plan
teado y prestar un real asesoramiento a las
partes en el negocio, cosa que no ocurrió en el
to expreso para evitar diferendos
presente.
5.- Consideramos que si bien los
esta
hubieren
garantías
art. 1673
rios
usos
y
cos
tumbres establecen que el deudor es quien pa
ga los honorarios, para evitar esta regla, las
partes lo debieron pactar
6.- No
participamos
en
de la
forma expresa.
opinión del
con
sultante Escribano S.H. de que la relación que
se traba entre el Escribano y el cliente es una
relación contractual, un arrendamiento de obra.
Esta Comisión entiende que la relación que
se
traba entre el Escribano y el cliente es una
relación legal, descartando la existencia de un
de las
contrato ya que
una
cribano
libre de manifestar
no
—
es
partes
—
luntad. Una
vez
ley
el consentimiento de las
el Es
su
vo
formulado el requerimiento,
el Escribano queda forzosamente vinculado al
requirente: la relación reposa entonces en la
y
no
en
partes
(Conf Siri en "Ensayo sobre Responsabihdad
Notarial", Rev. A.E. U. Tomo 64, y Bardallo en
,
Relaciones Jurídicas Notariales, pág. 15, Núm.
5 y pág. 28, Núm. 12).
527
CONSULTA
Conclusiones.
4.- Es de buena técnica notarial
1.- El derecho
ponde
a
a
elegir
Escribano le
corres
los acreedores-vendedores (art. 39 del
una
costumbre
generalmente
acep
tada que sea el deudor del saldo de precio quien
abone dichos honorarios.
3.- Son los
negocios
en
abonar los gastos y honorarios de la escritura
de hipoteca, que las partes, debidamente ase
Reglamento Notarial).
2.- Es
en
el presente en que pueden existir pactos
contrario sobre quién es el encargado de
como
compradores-deudores
soradas por sus profesionales, lo dejen estipu
en los negocios preliminares para evitar
lado
conflictos
los que
el que motiva esta consulta.
Esc. Ma. Inés
deben abonar los honorarios de la escritura de
hipoteca autorizada por el Escribano Y. el 27
1995, basado que no habiendo pacto
contrario, regiría el art. 1467 del Código Ci
vil: "los gastos que ocasionare la paga son de
como
Sapriza
Informante
de abril de
Montevideo, 30 de junio de
1995. La Comis
en
ión de Derecho Notarial y Técnicas Notariales,
integrada por los Escribanos Susana Chao
cuenta del deudor". Esta
Peña, Beatriz Borras, Carlos del Campo y Ali
cia Airaldi aprueba el informe que antecede.
es la regla y no obs
partes podrían haber estipulado
algo distinto en el precompromiso y compro
miso por ellas celebrados. Esto no fue hecho,
por lo que retoma especial vigencia lo señala
do en el art. 1467 del Código Civil.
tante ello las
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
A.E.U., Resol. N° 30990, de 26 de diciembre de
1995.
3.6.9. PUBLICIDAD REGISTRAD. ESCRITURA PUBLICA. COPIAS. HIPOTECA. NULIDAD
ABSOLUTA. ESCRITURA SIN MATRIZ.
El documento inscripto en el Registro de Hipotecas de una escritura inexistente,
es una
pseudo primera copia
él contiene
es
carece
que
de validez y el contrato de
hipoteca
que
absolutamente nulo.
CONSULTA
un
El asunto que motiva ésta tiene relación con
proceso ejecutivo que se está tramitando en
esta
ciudad, y sobre el cual no hay anteceden
puedan aclarar el problema planteado.
tes que
cha de la subasta, la Actuaria interviniente,
advierte que en la primera copia de la hipoteca
los nombres de los firmantes por la parte deudo
ra no
coinciden
recientes
en
con
los nombres de los compa
el mismo documento.
Hechos.
1.- Con fecha 29 de
julio de 1994 se inició
juicio ejecutivo hipotecario contra la firma A
S.A. y J.F.U. Se solicitó la traba de embargo
sobre un inmueble, que el ahora deudor había
hipotecado a favor de la acreedora. Dicha hipo
teca fue autorizada por el Escribano J.P. el día
3 de julio de 1992.
2.- A la ejecución iniciada no se opusieron
excepciones por parte de los demandados. Se
realizó el estudio de títulos por parte de la Ofi
cina Actuaria, no haciéndose observaciones a
los mismos, y se fijó fecha de remate del inmue
ble
hipotecado
3.-
para el
mes en curso.
Aproximadamente un mes antes de la fe-
4.- Pensando que dicha discordancia pudie
involuntario por parte de quien
ra ser un error
realizó la
primera copia, se solicitó por fax a la
Inspección General de Registros Notariales, se
sirviera remitir fotocopia de la escritura de hi
poteca mencionada, en virtud de que el proto
colo del Escribano autorizante, estaba allí de
positado.
5.- Por oficio de 15 de
agosto
se
remite la
respuesta al oficio mencionado precedente
mente. Por el mismo se comunica que no existe
escritura alguna de préstamo hipotecario en
tre acreedor y
deudor, y que en el año 1992 la
última escritura extendida y autorizada es la
N° 9, debiendo acotarse por mi
la
parte que
se
presentó
a
ejecución
aparece
con
que
el N° 10.