las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en la ley

INDICE
LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE TRABAJO EN LA LEY 35/2010, DE 17
DE SEPTIEMBRE DE 2010
I. Introducción
II. Las modificaciones sustanciles de condiciones de trabajo. Concepto e interpretación jurisprudencial
III. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en la Reforma Laboral de 2010. Nueva materia
considerada "sustancialmente modificable": La distribución del tiempo de trabajo
IV. Tipos y cambio en la división de clases: modificaciones individuales, colectivas y establecidas en Convenio
colectivo reguladas en el título III del ET
V. Procedimientos para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter individual,
colectivo, plural, y las establecidas en Convenio colectivo aprobado conforme al título III del ET
VI. Efectos de las modificaciones
VI.1 La manifestación de conformidad o el denominado «aquietamiento» (13) del trabajador
VI.2 Impugnación
VI.3 Extinción
VII. Conclusiones
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LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE
TRABAJO EN LA LEY 35/2010, DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2010
Revista n.º 11 de Información Laboral/Jurisprudencia
Alexis Acosta Tejera
Abogado
I. INTRODUCCIÓN
La denominada «reforma laboral» de 2010, aprobada por Ley 35/2010 (1), de 17 de septiembre (BOE 18 de
septiembre de 2010), bajo la rúbrica de Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, plantea como
uno de sus objetivos el incrementar la flexibilidad interna de las empresas (2). Entre esas medidas dirigidas a dotar
a las empresas de una mayor flexibilidad interna se encuentran las relativas a las modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo que se regulan en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).
(1) Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 17 de junio de 2010).
(2) La norma, citada en su capítulo II bajo la rúbrica de medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para
fomentar el uso de la reducción de la jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo, regula en su artículo 5 la reforma del artículo 41 del
ET sobre las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
El artículo 41 del ET regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que, conjuntamente
con la movilidad geográfica exartículo 40 del ET, son los mecanismos básicos y esenciales para dotar de una mayor
flexibilidad interna a las empresas.
Respecto a la reforma legislativa de la modificación de las condiciones de trabajo podemos considerar que debía
ser realizada en términos claros, ágiles y de máxima seguridad jurídica para hacer posible llevar a cabo la necesaria
adaptación de la empresa a las exigencias de la realidad económica, evitando que, como ocurre en la actualidad, ese
ajuste económico se realice con cargo al empleo.
Sin embargo, la redacción del articulado tras la reforma operada por la Ley 35/2010 ha sido ya objeto de críticas por
la doctrina (3), en el sentido de considerar un éxito relativo la aprobación de las normas relativas a las modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo ex artículo 41 del ET.
(3) San Martín Mazzucconi, C.: La reforma laboral de 2010. Comentarios al de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo,
Aranzadi Thomson Reuters, Navarra, 2010, pp. 286 y ss.
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La reforma legislativa aborda las materias que pueden ser modificadas, y se introduce de forma expresa,
entre las condiciones de trabajo, «la distribución del tiempo de trabajo»,incluyéndola en la letra b) del artículo
41 del ET. Esto significa que la distribución de la jornada pactada en convenio colectivo puede ser modificada en la
empresa (4).
(4)
Interesa, por otra parte, destacar la solución para los casos en que la empresa no cuenta con representación legal de
los trabajadores con quienes negociar el período de consultas, pudiendo los trabajadores atribuir su representación a una
comisión de un máximo de tres miembros, integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos
y representativos del sector al que pertenezca la empresa designados por la comisión paritaria del convenio colectivo
aplicable a éste.
II. LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE TRABAJO. CONCEPTO E
INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL
Por modificación sustancial de condiciones de trabajo hay que entender aquellas de tal naturaleza que alteren
y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum
del artículo 41.2 del ET, convirtiéndose en otras distintas de un modo notorio, mientras que, cuando se trata de
modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición, siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius
variando empresarial (5).
(5) En el mismo sentido, se refiere la STS de 28 de enero de 2009, rcud. 60/2007, Información Laboral. Jurisprudencia,Lex Nova, junio
2009, J 67.
Por su parte, la doctrina entiende que para diferenciar entre modificación sustancial y accidental es necesario tener
en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio y el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone
para los trabajadores afectados.
Sobre la calificación jurídica de la existencia de modificación de condiciones de trabajo como sustancial o no,
debemos seguir el criterio jurisprudencial de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003, que nos
dice lo siguiente:«Esta Sala con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994, norma que modificó la redacción
del artículo 41 del ET, ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la sentencia de 3 de abril de
1995 (recurso 2252/1994) declaraba la necesidad de que las modificaciones para ser sustanciales habían de producir
perjuicios al trabajadorº».
En el sentido anteriormente expuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2009, rcud. 4512/2007
(6), considera que la alteración del sistema retributivo en su parte variable es una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo. La precitada sentencia, en su fundamento de derecho cuarto, nos dice que «es indudable que en
el caso que nos ocupa la atención enjuiciadora de la sala se ha visto afectado el sistema de remuneración del trabajador
demandante de autos y no de una forma accidental, sino en la propia sustancialidad del mismo, habida cuenta de que
si bien, la modalidad retributiva en su propia doble configuración, de salario fijo y salario variable no se ha visto
modificada, sí en cambio la unilateral decisión empresarial afectó a un extremo de la modalidad retributiva establecida
de gran calado, significación e interés para el trabajador afectado por ellaº».
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(6) Información Laboral. Jurisprudencia,Lex Nova, junio 2009, ILJ 4.
III. LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE TRABAJO EN LA REFORMA
LABORAL DE 2010. NUEVA MATERIA CONSIDERADA «SUSTANCIALMENTE MODIFICABLE»: LA
DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO
La reforma legislativa de 2010 introduce una alteración en el listado de materias que son susceptibles de ser
afectadas por una modificación sustancial; además de las ya conocidas referidas a la jornada, el horario, el régimen de
trabajo a turnos, el sistema de remuneración, el sistema de trabajo-rendimiento y funciones, se introduce la referencia
a la distribución del tiempo conjuntamente con el horario.
Además, durante la tramitación parlamentaria, se modificó el Real Decreto Ley 10/2010 (7) para establecer lo
siguiente: «Se entenderá que concurren las causas a las que se refiere este artículo 41 del ET cuando la adopción de las
medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectiva
de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el
mercado o una mejor respuesta de las exigencias de la demanda».
(7) La redacción del texto del Real Decreto Ley 10/2010 era la siguiente: «Se entenderá que concurren las causas a las que se refiere este
artículo 41 del ET cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa misma a través de una más adecuada
organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta de las exigencias de la demanda».
En definitiva, dos cuestiones tenemos que plantear: la primera, qué debemos entender por distribución del tiempo
de trabajo y cuáles son los efectos que conlleva esta nueva materia que se incorpora al listado del artículo 41 del ET,
adelantando ya que se constituye como una de las medidas más desreguladoras y liberalizadoras de toda la reforma
laboral de 2010, al afectar de manera directa a la ordenación legal del tiempo de trabajo.
Las consecuencias de esta novedad, insistimos nuevamente, podemos decir, siguiendo a la profesora San Martín
Mazzucconi (8), son que, al incluirse la distribución del tiempo de trabajo en el apartado b) de la lista del artículo 41
del ET, se admite expresamente su modificación si está pactada en convenio colectivo, suponiendo una notable
ampliación de las posibilidades de modificar condiciones de trabajo contenidas en convenio colectivo, que hasta
la reforma del año 2010 quedaban reducidas, en materia de tiempo de trabajo, exclusivamente al horario y régimen
de turnos, y, en cambio, a partir de la reforma podría alterarse la distribución de aquél, fórmula lo suficientemente
amplia como para acoger los descansos y pausas entre las jornadas e incluso la propia distribución irregular de ésta. En
definitiva, la desregulación de la ordenación del tiempo de trabajo es evidente, permitiendo entender comprendida en
ella alteraciones del tiempo de trabajo que antes de la reforma habían sido calificadas como modificaciones de jornada.
(8) Ob. cit., p. 290.
Respecto a los efectos prácticos de esta novedad legislativa, tienen que ver con la modificación de las cláusulas de
los convenios colectivos de sector o de empresa regulados conforme al título III del ET, ya que sólo puede producirse
por acuerdo entre empresa y representantes legales de los trabajadores.
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Con anterioridad a la reforma de 2010, por jornada de trabajo debía entenderse la idea de distribución de la jornada
en unidades temporales superior al día, lo que en la práctica daba lugar a que los descansos semanales y los días de
trabajo en una semana en un mes o en un año no pudieran ser modificados cuando venían pactados en una norma
colectiva.
La reforma de 2010 varía este criterio, ya que la distribución del tiempo de trabajo en modulo diario o superior
pasa a ser materia del artículo 41, letra b), pudiendo ser materia modificable aunque esté pactada en convenio colectivo,
quedando el concepto de jornada de trabajo limitado estrictamente a la duración (número de horas de trabajo en el
modulo temporal que se establezca al efecto).
La segunda cuestión se plantea cuando la redacción del articulado define como objetivo de concurrencia de las
causas, tal como se señala en la Ley 35/2010, «el prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación
de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en
el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».¿Supone, esta medida, nuevamente una mayor
flexibilidad interna para el empresario? No cabe duda, en mi opinión, de que existe un cierto paralelismo con la
redacción del artículo 51 del ET, al tener la finalidad de flexibilizar el centro de gravedad de todo el ordenamiento
jurídico laboral: las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Pero la actual redacción del artículo 41 del
ET plantea un problema de seguridad jurídica evidente y debería ser objeto de mayor concreción. ¿Qué se entiende por
«prevenir una situación económica negativa» o mejorar la situación y perspectiva de ésta a través de una más adecuada
organización de sus recursos?
Es obvio que las posibles respuestas pueden ser amplias, confusas e inseguras, no siendo posible de esta forma
llevar a cabo la adaptación de la empresa a las exigencias del mercado.
IV. TIPOS Y CAMBIO EN LA DIVISIÓN DE CLASES: MODIFICACIONES INDIVIDUALES,
COLECTIVAS Y ESTABLECIDAS EN CONVENIO COLECTIVO REGULADAS EN EL TÍTULO III DEL
ET
La reforma laboral de 2010, al margen de la división de las modificaciones individuales y colectivas de condiciones
de trabajo, regula de forma autónoma las modificaciones de condiciones de trabajo establecidas en convenios
colectivos.
El concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual no varía, considerándose
como tal aquellas que disfrutan los trabajadores a título individual, según el artículo 41.2 del ET.
Respecto a las formalidades en cuanto a su ejecución por el empresario, deberá ser notificada por éste al trabajador
afectado y a sus representantes legales con una antelación de treinta días a la fecha de su efectividad.
Se considera de carácter colectivo la modificación de condiciones de trabajo, de las condiciones reconocidas a los
trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o de las disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral
del empresario de efectos colectivos, como establece el artículo 41.2 ET, segundo párrafo.
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La reforma de la Ley 35/2010 sigue manteniendo la excepción a la consideración de colectivas de ciertas
modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten en un período de noventa días a un número inferior a:
• 10 trabajadores en las empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores.
• El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen a entre 100 y 300 trabajadores.
• 30 trabajadores en las empresas que ocupen a 300 o más trabajadores.
En conclusión, la modificación no será colectiva cuando afecte a un número de trabajadores inferior a los
umbrales numéricos citados y verse sobre horario de trabajo y funciones.
Las modificaciones de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo regulados en el título III del ET,
sean éstos de sector o empresariales, aparecen reguladas de forma autónoma en el artículo 41.6 del ET; hasta la reforma
de la Ley 35/2010 aparecían mencionadas junto a las de carácter colectivo, dando lugar a debates interpretativos en
la doctrina y jurisprudencia.
Las características de estas modificaciones de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo son las
siguientes:
a) Se diferencian por la fuente de creación de la norma, las modificaciones de condiciones de trabajo pactadas
en convenio colectivo regulado en el título III del ET, artículo 82 y siguientes, aprobado por las mayorías de las
representaciones social y empresarial, publicado en el diario oficial y de eficacia general.
b) Pueden plantearse por el empresario en todo momento, cualquiera que sea la fase del convenio colectivo.
c) Sólo afectan a las materias del artículo 41 del ET, letras b), c), d) y e) (todas menos la jornada de trabajo).
d) Si se trata de convenios de sector, el acuerdo debe ser notificado a la Comisión Paritaria.
e) Tiene un plazo de duración que coincide con la vigencia temporal del convenio (inclusive vigencia inicial,
prorrogada y ultraactividad).
Por tanto, siguiendo a la profesora San Martín Mazzucconi (9), en el supuesto de que se quiera modificar un
convenio colectivo del título III del ET, sólo podrá hacerse si lo que se modifica es el horario y la distribución del
tiempo de trabajo, turnos, sistemas de trabajo y rendimiento o sistema de renumeración, y siempre que se consiga
acuerdo. Para otras materias, incluidas jornada y funciones, no cabe el cauce del artículo 41 del ET, sino que hay que
proceder a la nueva negociación del convenio colectivo.
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(9) Ob. cit., p. 311.
V. PROCEDIMIENTOS PARA LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE
TRABAJO DE CARÁCTER INDIVIDUAL, COLECTIVO, PLURAL, Y LAS ESTABLECIDAS EN
CONVENIO COLECTIVO APROBADO CONFORME AL TÍTULO III DEL ET
Las modificaciones de condiciones de trabajo de carácter individual deberán ser notificadas por el empresario al
trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad,
como establece el artículo 41.3 del ET.
El procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, regulado
en el artículo 41.4 del ET, viene caracterizado por la nota de la obligatoriedad de un período de consultas con los
representantes de los trabajadores (en aquellas empresas en que exista dicha representación legal) de duración no
superior a quince días. Durante este período de consultas las partes deben negociar de buena fe con vistas a la
consecución de un acuerdo, versando las conversaciones sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y
la posibilidad de evitar y reducir sus efectos, así como las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias a los
trabajadores afectados.
Por tanto, observamos cómo en la Ley 35/2010 el período de consultas se reduce a una duración no superior a
quince días. La redacción anterior a la reforma laboral de 2010 establecía que el período habría de tener una duración
no inferior a quince días.
La composición de la denominada «mesa de negociación» en el período de consultas, en las empresas en que
no exista representación legal de los trabajadores, es una novedad de la Ley 35/2010. La norma nos dice que en las
empresas en que no exista representación legal de los trabajadores éstos podrán optar por atribuir su representación
para la negociación de un acuerdo a su elección:
a) A una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa elegida por
éstos democráticamente. Debe entenderse que dicha asamblea sea realizada conforme a los artículos 77 a 81 del ET (10).
(10) Vid. Acosta Tejera, Alexis: «Las asambleas de trabajadores y la eficacia de los acuerdos adoptados en las mismas a propósito de
la Sentencia de 30 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo (rcud. 3179/2005)», Información Laboral. Jurisprudencia,Lex Nova;en la legislación
laboral los artículos 77 a 81 del Estatuto de los Trabajadores, en adelante LET, en su título II, capítulo II, se establece el régimen jurídico de un
derecho fundamental como es el derecho de reunión.
b) O, alternativamente, a una comisión de igual número de componentes designados según su representatividad,
por los sindicatos más representativos o representativos del sector al que pertenezca la empresa y que, a su vez,
estuvieren legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a ésta.
En todos los casos anteriores, la designación deberá realizarse en el plazo de cinco días desde el inicio del período
de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer su paralización. Este apartado puede ser objeto de la siguiente
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crítica: El plazo para constituir la comisión negociadora es muy breve, por no decir brevísimo, cuando se recibe la
notificación de la parte empresarial a los trabajadores que carecen de representantes legales.
Otra novedad en la regulación de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo,
operada por la Ley 35/2010, se refiere, en el artículo 41.4, párrafo final, a la posibilidad de que las partes social y
empresarial acuerden en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación
o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo
señalado para dicho período. Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas
justificativas a que alude el apartado 1, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de
fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados
a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo.
De esta novedad legislativa se pueden extraer las siguientes consecuencias: En primer lugar, el acudir a un
procedimiento extrajudicial de solución de controversias es una posibilidad de la que las partes podían hacer uso,
conforme a lo previsto en el artículo 85.1 del ET, para resolver las discrepancias surgidas en el período de consultas
establecido para los artículos 40, 41, 47 y 51 del ET.
Si al final el período de consultas termina sin acuerdo, incluso existiendo la mediación, no en el caso de arbitraje,
ya que la solución vincula a las partes (11), la consecuencia jurídica es la siguiente: Una vez finalizado el período de
consultas sin acuerdo, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos
transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 3 del artículo 41, según la modificación del artículo 41.5 del ET por
la Ley 35/2010.
(11) Vid. Acosta Tejera, Alexis: «La solución extrajudicial de conflictos colectivos en la Ley 7/2007 de 12 de abril de Estatuto Básico de
Empleado Público», Información Laboral. Jurisprudencia,Lex Nova, Valladolid, septiembre 2008.
Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado (decisión del empresario de modificar las
condiciones de trabajo de carácter colectivo sin acuerdo con la representación legal de los trabajadores), se puede
reclamar en procedimiento de conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3
del artículo 41 del ET.
Una consecuencia obvia se recoge en el párrafo final de este artículo 41.5 del ET: la interposición del conflicto
colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales hasta su resolución.
Por último, analizaremos la modificación de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos
regulados conforme al título III del ET, sean de sector o empresariales, como establece el artículo 41.6 de la Ley
35/2010.
Las características de este procedimiento son las siguientes:
1. Se puede efectuar en todo momento de vigencia temporal de convenio, de conformidad con lo establecido en
el artículo 41.4 del ET, cuando se trate de un convenio de sector o empresarial.
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2. La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos de sector sólo podrá referirse a las
siguientes materias: horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración,
sistema de trabajo y rendimiento [artículo 41.1, letras b), c), d), e) y f)].
Cuando se trate de convenios colectivos de sector, el acuerdo deberá ser notificado a la Comisión Paritaria del
convenio.
3. Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico (12), previstos en el artículo 83 del
ET, se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las
discrepancias en la negociación de los acuerdos, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un
arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en el período de consultas y sólo será
recurrible conforme al procedimiento y con base en los motivos establecidos en el artículo 91.
(12) ASEC (Acuerdo Estatal de Solución Extrajudicial de Conflictos), Resol. DGT 24 de febrero de 2009 en el ámbito estatal.
En el ámbito autonómico, a modo de ejemplo, en Canarias, Acuerdo Interprofesional Canario sobre procedimiento extrajudicial de conflictos
de trabajo, BOC 30 de julio de 2004.
4. El plazo de vigencia máximo de las modificaciones de carácter colectivo no puede exceder de la vigencia del
convenio colectivo cuya modificación se pretenda.
VI. EFECTOS DE LAS MODIFICACIONES
VI.1 La manifestación de conformidad o el denominado «aquietamiento» (13) del trabajador
(13) San Martín Mazzucconi: ob. cit., p. 312.
De la lectura del artículo 41 del ET no se extrae referencia expresa a la conformidad o aquietamiento, aunque
sí se regula el plazo de caducidad para extinguir el contrato o para impugnar la decisión empresarial. De tal manera
que, transcurrido el plazo sin ejercitar acción impugnatoria, en el trabajador se apreciará aquietamiento y conformidad
con la decisión empresarial.
VI.2 Impugnación
El artículo 41.3 del ET establece que, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo anteriormente
citado, el trabajador que no hubiere optado por la rescisión de su contrato y se muestre disconforme con la decisión
empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente (Juzgado de lo Social).
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Pueden impugnarse tanto las modificaciones individuales (artículo 41.3 del ET) como las colectivas (artículo 41.5
del ET), y las condiciones de trabajo colectivas que estén establecidas en convenio regulador conforme al título III
del ET.
El procedimiento de impugnación se regula en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, y será
considerado urgente y de tramitación preferente.
Respecto al plazo para impugnar la decisión empresarial, será de veinte días hábiles siguientes a la notificación
de la decisión.
Otra cuestión es que el empresario no haya respetado las formalidades previstas en el artículo 41 del ET,
en cuyo caso la impugnación de la decisión empresarial ha de tramitarse por el procedimiento ordinario en el
plazo de un año, tal como se señala en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de junio de
2009 (14), recurso de suplicación 1002/2009, donde se dice lo siguiente: «la empresa recurre la sentencia estimatoria
de la pretensión de los actores alegando en primer lugar, la inadecuación de procedimiento, a lo que la Sala rechaza
la argumentación recordando la doctrina jurisprudencial en cuanto señala que la decisión patronal podrá considerarse
como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que
pueda ser reconocida como tal, por haberse adoptado conforme a las exigencias de forma del artículo 41 del ET.
Entonces, sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del artículo 138 de la LPL y estará la acción sujeta
al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el artículo 59.4 del ET. En caso contrario, la acción habrá de seguir
el cauce procesal del procedimiento ordinario o del conflicto colectivo si se ejercitara una acción de tal naturaleza
y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad, de ahí que se rechace el motivo formal alegado (STS de 18
de septiembre de 2009). En el presente supuesto no se siguieron las formalidades del artículo 41 del ET y por tal el
procedimiento es el adecuadoº».
(14) Información Laboral. Jurisprudencia,Lex Nova, J 1207.
Vid. STS 20 de octubre de 2009 (rcud. 2956/2008), Información Laboral. Jurisprudencia,Lex Nova, J 1654. Modificación sustancial de
las condiciones laborales. Incumplimiento de los trámites previstos en el artículo 41 del ET. Procede su impugnación por los trámites del proceso
ordinario.
La sentencia declarará justificada, injustificada o nula la decisión empresarial.
Será justificada la medida adoptada por el empresario siempre que hayan sido acreditadas las razones invocadas
por la empresa (artículo 138.5 de la LPL).
Si se declarara injustificada la medida adoptada por el empresario, se reconocerá el derecho del trabajador a ser
repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo (artículo 138.5 de la LPL).
Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter
colectivo en el último párrafo del artículo 40 del ET y en el último párrafo del apartado 3 del artículo 41 del ET, y
en el artículo 138.5 in fine LPL.
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VI.3 Extinción
El artículo 41.3 del ET establece que, en los supuestos previstos en las letras a), b) y c) (jornada, horario y
distribución del tiempo de trabajo o sistema de trabajo a turnos), y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50.1, letra
e), del ET, el trabajador que resultase perjudicado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo tendrá
derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose
por meses los períodos inferiores a un año, y con un máximo de nueve meses.
El artículo 50.1, letra e), del ET establece que las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que
redunden en perjuicio de la formación profesional o en menoscabo de la dignidad del trabajador constituyen una justa
causa por la que el afectado puede solicitar la extinción de contrato.
Por tanto, la facultad de rescisión contractual por parte del trabajador se halla condicionada a la existencia
y acreditación de perjuicios que sufra el trabajador como consecuencia de las modificaciones sustanciales de las
condiciones laborales.
La Sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 26 de noviembre de 2008 (15), en un supuesto de
disminución de retribuciones considera lo siguiente: «No toda modificación sustancial de las condiciones de trabajo
lleva un perjuicio para el trabajador, y en segundo lugar, que no basta con la mera alegación por éste de la existencia
de perjuicio, sino que es preciso que pruebe ante el Tribunal que el perjuicio existe real y objetivamente y que tiene
además una cierta trascendenciaº».
(15) Información Laboral. Jurisprudencia,Lex Nova, J 1950.
En el mismo supuesto debe ser acreditado y probado el perjuicio para que se pueda ejercitar la acción de extinción
del contrato y percibir la indemnización señalada para el despido improcedente cuando la modificación sustancial de
condiciones de trabajo impuesta por el empresario redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo
de su dignidad.
Con respecto al daño producido en la formación profesional del trabajador, se entiende por tal la obstaculización
del ejercicio del derecho del artículo 4.2, letra b), del ET, concretado por el artículo 23 del ET en la formación fuera de
la empresa. Se entiende incluida dentro del concepto formación profesional la promoción dentro de la empresa (16).
(16) San Martín Mazzucconi: ob. cit., p. 323.
La STSJ de Cataluña, de 17 de febrero de 2009 (17), aborda un supuesto de degradación profesional al modificar
la categoría de un empleado de delegado de oficina a comercial, y nos dice lo siguiente: «El actor fue destinado por
la empresa de delegado de oficina a comercial, de ahí que la modificación unilateral de la prestación laboral acordada
unilateralmente mediante carta de 17 de abril de 2007, suponiendo una degradación en la categoría profesional del
actor, con el consiguiente perjuicio para él y afectando aspectos sustanciales de la prestación laboral objeto del contrato
y ello al margen de que el convenio colectivo las aglutine en un mismo grupo profesionalº».
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(17) Información Laboral. Jurisprudencia,Lex Nova, 660.
El plazo para ejercitar la acción de extinción del contrato es la de un año de prescripción desde el día en que la
acción pudo ejercitarse (artículo 59.1 del ET).
VII. CONCLUSIONES
Primera. La reforma laboral de 2010 afecta de manera directa a una medida que considero flexibiliza las
relaciones laborales, en materia de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, al incluir de forma expresa
la distribución del tiempo de trabajo entre las que pueden ser modificadas conjuntamente con el horario.
Esta nueva regulación normativa creo que no ha tendido la suficiente proyección mediática debido al debate
político-social que se mantenía en materia de los costes del despido. Es, por tanto, una de las medidas más
flexibilizadoras y liberalizadoras de toda la Ley 35/2010.
La consecuencia viene dada porque la distribución de la jornada pactada en convenio sectorial puede ser
modificada en la empresa con acuerdo de la representación legal de los trabajadores, o, en su caso, si estuviera pactado
el arbitraje, por laudo arbitral.
Es una forma encubierta de introducir el denominado «modelo suizo de distribución del tiempo de trabajo»,
que consiste básicamente en repartir todas las horas laborales en un año en función de la demanda de la
actividad, e, insistimos, antes de la reforma dentro del concepto de jornada de trabajo debía comprenderse el concepto
de distribución de la jornada en unidades temporales superiores al día (semana, mes, año), lo que daba lugar a que
cuestiones como los días de libranza, y los días de trabajo en una semana, en un mes o en un año no pudieran ser
modificados con respecto a como venían establecidos en convenio colectivo.
A partir de la reforma de 2010, la distribución del tiempo de trabajo pasa a ser parte del artículo 41, letra b), del
ET, no materia de la letra a) de citado artículo, por lo que se incluye dentro de la flexibilidad interna de la empresa.
El concepto de jornada de trabajo queda reducido a su duración. Es decir, al número de horas de trabajo en el
módulo temporal que se aplique al efecto.
Segunda. Considero que la modificación de un convenio colectivo durante su vigencia ha de estar sometido a unos
requisitos más rigurosos que la modificación de las condiciones laborales no reguladas en la negociación colectiva.
Esta nueva medida legislativa implica el debilitamiento de la proclamación de la eficacia general de los convenios
colectivos, que son constitucionalmente una manifestación del derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente
del derecho a la negociación colectiva, permitiendo al empresario disponer, sin el acuerdo de la representación legal
de los trabajadores, condiciones laborales pactadas en convenio colectivo.
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De igual manera, en mayor medida, cuando en las empresas que carezcan de representación legal de los
trabajadores y en ámbitos de negociación inferiores a la propia negociación, los requisitos debieran ser más rigurosos
en la pequeña y mediana empresa, en las que las posibilidades de ausencia de representación legal de los trabajadores
es frecuente.
Los requisitos previstos en el artículo 41.4 del ET para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo en las
empresas en que no existan representación legal de los trabajadores son de imposible cumplimiento a nivel práctico.
Nos referimos a la posibilidad de constituir el denominado «banco social» en el plazo de cinco días a contar desde
el inicio del período de consultas, o, también, al período de consultas, que no deberá tener una duración no superior
a quince días.
Tercera y última. La reforma normativa de la Ley 35/2010 (18), en su disposición adicional vigésimo primera,
establece lo siguiente «En defecto de acuerdo en el proceso de negociación bipartita, en un plazo de seis meses a contar
desde la entrada en vigor de esta ley, el gobierno previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales,
adoptará las iniciativas que corresponden para abordar, entre otros, la definición de mecanismos de articulación de
la negociación colectiva, su papel como procedimiento de fijación de las condiciones laborales y determinación de
las políticas de empleo, su capacidad de adaptación a las necesidades de los trabajadores, las empresas y sectores
productivos y la mejora de productividad, así como todos aquellos elementos e instrumentos que relacionados con los
objetivos señalados configuran el actual sistema de negociación colectivaº».
(18) La Ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE 18 de septiembre de 2010. Disposición final cuarta.
Siguiendo al profesor García-Perrote (19), podemos decir que el respeto a lo que puedan acordar los interlocutores
sociales en la negociación colectiva es el argumento que se utiliza para explicar las razones por las que la Ley 32/2010
no ha ahondado en una mayor flexibilidad laboral: se considera que ésta es una materia más propia de la negociación
colectiva.
(19) Catedrático de Derecho del Trabajo UNED. Revista Abogados número 62, septiembre 2010 pp. 20 y ss. «Aspectos que no contempla
la reforma laboral».
En definitiva, la flexibilidad interna de las empresas se intenta favorecer mediante la negociación con la
representación legal de los trabajadores, pero se es consciente de que no se ha profundizado en la labor, quedando
pendiente la reforma de la negociación colectiva.
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