¿Es el Estado de derecho una virtud moral?

SANTIAGO ORTEGA
¿Es el Estado de derecho una virtud moral?
RESUMEN: El presente artículo tiene por finalidad la exposición sistemática de los principales argumentos aportados por la teoría jurídica discursiva de Jürgen Habermas, en
torno a la autonomización del sistema jurídico y su relación con la moral, la cooriginalidad de la autonomía ciudadana y la autonomía individual en la formación del sistema
de derecho de la Modernidad, ya sea en su interpretación liberal o republicana de origen
kantiano o roussoniano, respectivamente, así como la fundamentación de los principios
del Estado de derecho. En tanto, que desde la perspectiva raziana se analiza el carácter
virtuoso del Derecho como instrumento moralmente neutro así como el Estado de derecho
en tanto ideal político del sistema jurídico.
PALABRAS CLAVES: Estado de derecho - Racionalidad, normatividad - Positivismo
jurídico, derecho natural racional - Positivismo jurídico.
El Estado de derecho como modelo institucional de organización político – jurídico de las sociedades capitalistas surge como alternativa de fundamentación a las complejas relaciones socio - económicas de una realidad cuya
dinámica se basaba en el libre mercado, la movilidad social y la soberanía de los
Estados – nación. En tal sentido, el proceso de racionalización del sistema jurídico, expresado en la positivización del derecho, no armonizaba con la deducción
a priori de los principios jurídicos, los cuales se deducían de la razón práctica y
eran postulados por el Derecho Natural Racional. Sin embargo, este proceso de
racionalización de las relaciones sociales, cuyos sistemas normativos fueron diferenciándose históricamente, mantenía una tensión estructural cuyo origen procede de la concepción instrumental de un derecho profano que recibe su validez de
un derecho natural divino de carácter no-instrumental interpretado en términos
cristianos. Esto es, en el proceso de fundamentación de la normatividad de los
sistemas de derecho (¿porqué las normas jurídicas son de obligatorio cumplimiento?), ya sea en el estadio premoderno del derecho sacro, el Derecho Natural
Racional o el Estado de derecho, las tensiones entre la dimensión institucional y
la dimensión deontológico del derecho se han mantenido inalterables.
En el debate contemporáneo en torno a los principios del Estado de
derecho y las relaciones entre moral, derecho y política la filosofía del derecho
alemana de orientación racionalista y la filosofía jurídica analítica inglesa han
efectuado aportes valiosos. En el primer caso, las corrientes filosóficas racionalisInterseXiones 1: 207-222, 2010.
ISSN-2171-1879.
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tas se pueden identificar en cuatro vertientes: el iusnaturalismo crítico de Otfried
Höffe, la Jurisprudencia de Valores promovida por Karl Larenz y W. Cannaris
entre otros, la Escuela de Erlangen liderada por Paul Lorenzen y la racional
– discursiva, representada por Robert Alexy, Jürgen Habermas y su discípulo
Klaus Günther (Sobrevilla Alcázar 2008: 19). En tanto que en la tradición filosófica jurídica analítica inglesa, el positivismo jurídico mantiene plena vigencia en
el pensamiento de Joseph Raz.
El presente artículo tiene por finalidad la exposición sistemática de los
principales argumentos aportados por la teoría jurídica discursiva de Jürgen Habermas, en torno a la autonomización del sistema jurídico y su relación con la
moral, la cooriginalidad de la autonomía ciudadana y la autonomía individual en
la formación del sistema de derecho de la Modernidad, ya sea en su interpretación liberal o republicana de origen kantiano o roussoniano, respectivamente, así
como la fundamentación de los principios del Estado de derecho. En tanto, que
desde la perspectiva raziana se analiza el carácter virtuoso del Derecho como
instrumento moralmente neutro así como el Estado de derecho en tanto ideal
político del sistema jurídico.
1. RECONSTRUCCIÓN RACIONAL DEL ORIGEN DEL DERECHO Y
EL PODER POLÍTICO: EN TORNO A LA TENSIÓN INMANENTE ENTRE INSTRUMENTALIDAD E INCONDICIONALIDAD EN EL DERECHO
En la reconstrucción interna del derecho, Habermas desarrolla una autocomprensión de los órdenes jurídicos modernos a partir de las tensiones producidas por la legitimidad y la positividad en la dimensión de validez del derecho,
así como analiza las relaciones entre la autonomía ciudadana y la autonomía
de la voluntad en los sistemas de derecho contemporáneos. Para ello, parte de
la supuesta constitución cooriginal entre derecho y poder político, tomando un
modelo abstracto que posibilita la referida reconstrucción del derecho en términos conceptuales según la teoría de la interacción social formulada por Talcott
Parsons. En este primer momento, Habermas entiende que todo orden social con
patrones de comportamiento relativamente estables debe apoyarse en mecanismos de coordinación de la acción, esto es, antes del origen simultáneo entre derecho y política la preservación de la integración social no se realiza mediante la
estabilización de las expectativas de comportamiento contenidas en las normas
aplicando medios coercitivos, sino, principalmente, mediante la influencia y el
mutuo entendimiento. También existían otras formas de coordinación, como las
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prácticas del autoauxilio o la apelación a poderes mágicos. Sea como fuere, en
los casos de disputas derivadas de problemas de coordinación de la acción, ya
sean individuales o colectivas, el conjunto de la comunidad plantea cuestiones
referidas a las reglas de comportamiento y a los fines y vías que colectivamente
se desean alcanzar. En este punto, existen dos alternativas de superación de los
conflictos: el consenso y el arreglo.
Esta etapa de regulación pre – jurídica del comportamiento es el origen
de la simbiosis entre derecho y poder estatal. Paulatinamente las interpretaciones
míticas del mundo, que concebían la justicia como restablecimiento del orden
cósmico así como la gravedad del delito de acuerdo a las consecuencias del hecho
y no a la intención del agente, fueron desplazadas por una moral convencional
que objetivó a nivel religioso los valores y a nivel normativo las normas jurídicas.
Este proceso estuvo, desde luego, vinculado con la formación de una estructura
simbólica del mundo, que mediante el lenguaje permitía la interacción social
entre los sujetos y de éstos con la naturaleza.
En un primer nivel, la referida constitución cooriginal de derecho estatal y poder político se desarrolla de acuerdo a la posición de un juez – rey y
luego mediante la organización burocrática del poder: el Estado. En este primer
periodo, “todo derecho recibe su modo de validez del origen divino de un derecho natural interpretado en términos cristianos”, es decir, la normatividad de los
derechos, lo que en buena cuenta significa el carácter obligatorio de las normas
jurídicas, adquiere su legitimidad de una fundamentación metasocial (Habermas
1988: 23). La diferenciación entre derecho profano y derecho sacro, propia de todas las culturas superiores, plantea los límites a las funciones políticas del rey. El
marco regulatorio de las funciones reales estaba determinado por un derecho no
– instrumentalizable, un tipo de normatividad incondicionada, esto es, el status y
poder de la monarquía derivaba de una legitimidad autofundada cuya naturaleza
y poder era indiscutible: Dios. Éste derecho sacro constituye la primera expresión de incondicionalidad jurídica, el sentido y valor de las normas sagradas
no estaban a disposición de voluntad colectiva o individual alguna. Los límites
impuestos a las decisiones de la comunidad derivaban de una compresión dualista
del mundo de naturaleza sustancial, cuyas reglas estaban claramente definidas.
En este tipo de sociedad la dignidad de los individuos no se fundamentaba en la
igualdad o libertad sino en la nobleza del espíritu y el abolengo. La inexistencia
de conceptos como la autonomía de la voluntad, permitía un modelo de organización social con roles y funciones establecidos estáticamente. En general, una
sociedad tradicional cuya comprensión metafísica del mundo otorgaba un sentido uniforme a las nociones sociales básicas como el de bien y justicia.
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No obstante, el nomos de la Respublica Cristiana, en cuyo seno los espacios públicos y privados no se distinguían se desmembró por varias razones: el
ascenso de la burguesía, la conformación de los Estados – nación, la secularización producida por la filosofía nominalista de Ockam, la sustitución de la filosofía realista aristotélica, el apogeo de filosofías pre cristianas, como el epicurismo
y el estoicismo y en general, debido al advenimiento de la Modernidad, tanto
Barroca como Ilustrada (Salles 2000: 437). En este punto, el derecho estatal y el
poder político se institucionalizan haciendo posible una organización de la dominación política. El poder político disponía de la capacidad de instrumentalizar el
Derecho como medio para la regulación normativa de la sociedad, y a su vez, la
imposición de las leyes demandaba de una estructura permanente. Al producirse
una diferenciación entre los espacios públicos y privados, debido a la des centralización de la concepción religiosa del mundo, el derecho sacro fue debilitándose
y por tanto la dimensión instrumental del poder político se afianzó. Así pues,
la soberanía ocupaba ahora el puesto que le correspondía al derecho natural de
origen divino. La legitimidad del derecho derivaba de la voluntad soberana del
príncipe y luego del legislador. En estas circunstancias, la dimensión no – instrumentalizable del derecho no se constituía como fuente de normatividad.
Habermas afirma que “un derecho convencionalizado se separó de la
moral racional postconvencional y se tornó dependiente de las resoluciones de
un legislador político que podía programar tanto a la justicia como a la Administración, sin estar ligado, por su parte, a otras normas que a las de la “razón
natural”. En la circulación entre poder instrumentalmente entendido y derecho
instrumentalizado se abría así un vacío de legitimación que el derecho natural
racional quiso llenar…recurriendo a la razón práctica” (Habermas 1998: 231).
En efecto, el Derecho Natural Racional surgió como respuesta al hundimiento
del Derecho Sacro, en tanto que se asumió que la imposición política de normas
jurídicas demandaba de un poder legítimo. Ante un Derecho Sacro desencantado,
y un espíritu de la época (Zeitgeist) contrario a la tradición, las normas jurídicas
positivizadas necesitaban una fuente de validez no sólo fáctica, sino la rehabilitación de un momento de incondicionalidad, ésta vez proporcionado por la Razón
y vinculado a los procedimientos contractualistas de autolegislación colectiva.
La tesis contractualista, fundamentada en la Razón como módulo de
regulación político social, postulaba la organización de las sociedades a partir de
la autonomía ciudadana y la construcción de una diferenciación entre el espacio
público y privado. Si la organización de las sociedades tradicionales reposaba en
criterios de tipo natural, con la aparición de la teoría contractualista las institu-
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ciones y la sociedad misma adquirían un sentido artificial. El optimismo antropológico del Racionalismo se opuso a la noción de Telos y a la naturaleza imperfecta del hombre, moldeando para ello el concepto de autonomía de la voluntad.
En este contexto, la normatividad jurídica encuentra un tipo de fundamentación
postmetafísica, pues la imagen religiosa del mundo se fue debilitando (Cassirer
1951: 77). El derecho privado burgués, inspirado por el Derecho Natural Racional, aportó la más importante institución jurídica contemporánea: El contrato, así
como también fundamentó la capacidad jurídica individual de los sujetos para
crear relaciones jurídicas vinculantes. En adelante, la voluntad individual definía
los roles sociales que cumplía cada ciudadano y las diferenciaciones por estamentos quedaban relegadas.
El Derecho Natural Racional contribuyó a este proceso ya que vinculó
el derecho moderno a principios, es decir, redefinió la fuente de normatividad
jurídica y lo asentó en una racionalidad procedimental. El momento de incondicionalidad del derecho se recuperaba y por tanto los vínculos entre los sistemas
jurídico, moral y político se mantenían, ésta vez, en virtud de la razón práctica.
Resultaban aceptables sólo aquellos tipos de regulaciones que contaban con el
asentimiento general, sin la aplicación de mecanismos coercitivos que viciaran
la formación de la voluntad general. En esta etapa, el ejercicio de la soberanía
popular aún se entendía como masificación de las decisiones, es decir, las decisiones colectivas eran posibles de localizarse en un espacio definido, con sujetos
de carne y hueso. Sólo más adelante, la teoría discursiva del derecho, identificará
el ejercicio de la autonomía ciudadana y la validez de sus decisiones a partir de
mecanismos discursivos institucionalizados. Sea como fuere, en el marco del
Derecho Natural Racional “un contrato que cada individuo autónomo concluye
con todos los demás individuos autónomos sólo puede tener por contenido algo
que razonablemente redunde en el bien de cada uno. Por esta vía sólo resultan
aceptables aquellas regulaciones que puedan contar con el asentimiento no forzado de todos. Esta idea básica delata que la razón del derecho natural moderno
es esencialmente razón práctica, la razón de una moral autónoma” (Habermas
1988:29). Esto significa que en adelante la normatividad del derecho, y de las
reglas individuales, se someterá al análisis de principios que son la expresión de
la voluntad y el acuerdo generalizado.
Sometidas las normas jurídicas positivas a principios morales, el Derecho Natural Racional trajo consigo dos versiones bastante distintas. Por una lado,
Thomas Hobbes, fundador de la primera teoría del Estado moderno y del otro la
filosofía idealista trascendental Kantiana. En la experiencia jurídica anglosajona,
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podemos encontrar la distinción entre el common law y el statute law, similar a
la proyectada entre el jus commune y jus particulare en Europa Continental. En
Inglaterra, la formación del common law fue resultado de la institucionalización
de un Derecho consuetudinario surgido de las relaciones sociales y recogida por
las instancias judiciales, en tanto que, el statute law es el derecho establecido por
el poder soberano del rey o del Parlamento. Esta diferenciación se ha mantenido
nominalmente en vigor, pues el statute law es válido en tanto no contradice el
common law. “Según una distinción constitucional de la Inglaterra medieval, el
poder del soberano se distingue, de hecho, en gubernaculum (poder de gobierno)
y jurisdictio (poder de aplicar leyes); el rey, en el ejercicio de la jurisdictio (a
través de sus juicios) estaba obligado a aplicar el common law; éste último, por
tanto, limitaba el poder del soberano” (Bobbio 1998: 51). No obstante, la inestabilidad del sistema político inglés, resultado de los conflictos interreligiosos, acarreó una versión absolutista del Derecho Natural Racional. Hobbes en polémica
con sir Edward Coke, defiende el poder del soberano y la preeminencia del derecho estatutario, pues la preservación de la autoridad y la obediencia al soberano
resguardarán las bases políticas de la sociedad. La abierta oposición de Hobbes a
un derecho preexistente al Estado, lo convierte en uno de los precursores del positivismo, pues desde una ética utilitarista afirma la preeminencia de la autoridad.
“No es la sabiduría, sino la autoridad, la que hace una ley”, sentenció.
Por eso, para esta línea absolutista del Derecho Natural Racional, toda
fuente de normatividad descansa en la soberanía del poder político, el cual cedió
márgenes de libertad en el momento contractual del paso del estado de naturaleza
al estado de sociedad. Para Hobbes, por supuesto, estas circunstancias no eran
hipotéticas, sino una realidad en la desordenada Inglaterra del siglo XVII. Motivado por un pesimismo agustino, muy propio del protestantismo de la época,
Hobbes creía que la corrupción del hombre le impedía alcanzar las leyes naturales de un orden perfecto, así como también era un crítico pertinaz de los órdenes
libertarios. Aún así, en el ideario hobbesiano se hallaba una distinción fundamental para la construcción de la noción de autonomía de la libertad: in foro interno e
in foro externo. Por ello, hace bien en afirmar Reinhart Koselleck que el hombre
hobbesiano era un hombre dividido en dos mitades: una privada y otra pública,
resultado de concesiones por parte del poder político (Koselleck 1988: 79).
A nivel jurídico, la teoría hobbesiana desarrolló un equivalente racional
que permitía una sustitución del Derecho Sacro, y se apoyaba en el poder soberano del rey. Para Habermas esta tentativa hobbesiana constituye una contradicción
realizativa, en el sentido que le otorga Karl Otto Apel, pues según afirma, “el
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contenido manifiesto de su teoría [la de Hobbes], que explica cómo el derecho
totalmente positivado funciona de forma ajena a toda moral, cae en contradicción
con el papel pragmático de la misma teoría, que trata de explicar a sus lectores
por qué podrían tener buenas razones como ciudadanos libres e iguales para decidir someterse a un poder estatal absoluto” (Habermas 1988: 30).
La otra vertiente del Derecho Natural Racional está representada por
Immanuel Kant, quien le otorga al derecho un carácter esencialmente moral.
Kant, ya desde su interpretación liberal de los derechos del hombre y de la soberanía popular en la constitución del sistema de derechos de la Modernidad, deja
en claro su comprensión deontológica de los principios jurídicos. El principio
general del derecho, de acuerdo a Kant, se deriva del imperativo categórico y de
este principio de legislación se sigue el derecho subjetivo originario de cada uno
a exigir de todos los demás miembros del sistema jurídico el respeto a su libertad
en la medida en que esa libertad se pueda poner en concordancia con la igual
libertad de todos conforme a leyes generales, esta sería la base para que luego
la dogmática jurídica alemana construyera los derechos subjetivos privados, en
cuya forma descansaba la moral en el derecho, según lo afirmaba el propio Savigny. En tal sentido, en Kant el derecho natural se deduce a priori de la razón
práctica y de esta deducción el principio general del derecho garantiza la autonomía privada del hombre como anterior a la voluntad soberana de los ciudadanos.
Esta restricción es propia de la teoría kantiana de los derechos del hombre y la
caracteriza como un tipo de teoría moral de los mismos.
Si Hobbes prescinde del momento de incondicionalidad de las normas
reemplazándola por una voluntad soberana secularizada, Kant minimiza todo rasgo instrumental del derecho del cual pueda servirse el poder político, es decir,
disuelve el derecho en la moral. Con ambas posiciones, el Derecho Natural Racional queda consolidado como reemplazo del Derecho Sacro.
No obstante, el Derecho Natural Racional pronto se vio desbordado por
una intensa dinámica social, una sociedad con una estructura administrativa compleja y definida según los parámetros del poder fáctico y económico. Se necesitaba, por tanto, un modelo institucional que respondiera a las exigencias planteadas
por una intensificada liberalización de la economía, una sociedad funcionalmente
diseñada y un aparato político cuyos poderes sean conferidos por la ley. Concretamente, se aspiraba a una profundización de la racionalidad procedimental en la
comprensión del mundo. Éste modelo lo proporcionó el Estado de Derecho. A
nivel jurisdiccional este acontecimiento tiene consecuencias interesantes pues el
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carácter jurisprudencial – iuris prudentia – del derecho premoderno queda sometido a un módulo racional de regulación: La ley, por tanto, el derecho será identificado a partir de ahora con sus nuevos valores: seguridad jurídica, igualdad ante
la ley, libertad frente a la arbitrariedad, etc. A nivel de ciencia jurídica, el Derecho
se transforma en un tipo de saber cognoscitivo, pues de acuerdo al principio de
legalidad las transformaciones de las normas jurídicas quedan reservadas a un poder legislativo autónomo de las instancias judiciales. Al perderse la identificación
entre las opiniones de los doctores, de índole prescriptiva, con el derecho, nace la
posibilidad de plantear una ciencia jurídica de naturaleza puramente cognoscitiva
(Ferrajoli 2005: 16).
2. RACIONALIDAD PROCEDIMENTAL Y FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO
De acuerdo a la tesis sostenida por Luigi Ferrajoli, se pueden identificar
dos modelos de Estado de derecho, que en rigor, hacen referencia a una tipología
político – institucional bastante diversa. “En sentido lato, débil o formal, “Estado de Derecho” designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos
son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos
legalmente establecidos…En un segundo sentido, fuerte o sustancial, “Estado de
Derecho” designa, en cambio, sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados a
ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” (Ferrajoli 2005: 16). Ambos modelos se remiten a una estructura constitucional que fue
integrándose paulatinamente. El diseño institucional del Estado liberal se concretó mediante la separación de poderes, conformando de tal modo una concepción
política clásica de la Constitución, surgida a partir del art. 16 de la Declaración
de los derechos del hombre y del ciudadano (1789). En este primer constitucionalismo la Carta Magna organiza y distribuye las funciones del Estado, así como
limita el poder político con la finalidad de proteger la libertad del ciudadano. La
ampliación del repertorio de derechos fundamentales y la necesidad de tutela a
los mismos generó una nueva concepción según la cual la Constitución no sólo
organiza los poderes estatales sino la sociedad civil misma (Guastini 2008: 35).
De acuerdo al esquema trazado por Ferrajoli, los modelos normativos del Estado
de derecho son el paleo – iuspositivista del Estado legislativo de Derecho y el
neo – iuspositivista del Estado constitucional de Derecho. Cabe recordar, que en
los orígenes del Estado Moderno, la monopolización de la producción de leyes
definía la característica jurídica más relevante de esta etapa, pues la centralización de poder coercitivo demandaba la creación de una comunidad jurídica con
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límites políticos definidos. Más adelante, en la Modernidad Ilustrada, el principio
de legalidad se consolidaba como norma de reconocimiento del Derecho válido.
Este primer modelo de Estado legislativo de Derecho, de evidente signo
liberal, se alzó en reemplazo de un Derecho Natural Racional exhausto, pues un
tipo de normatividad deducida a priori llegó a ser insostenible. Ya durante el siglo
XIX, los ius publicistas alemanes centraron su interés en regular constitucionalmente el poder administrativo de los monarcas. La más importante categoría
conceptual incorporada a la ciencia jurídica fue la de derecho subjetivo público
(Zagrebelsky 2002: 72) que en contraposición a la del derecho subjetivo privado
(Cruz Parcero 1999: 50), explicaba las relaciones jurídicas resultantes de la pertenencia de un ciudadano a una determinada comunidad jurídica. Esto significó
que el concepto de ley moralizada por el Derecho Natural Racional fue paulatinamente abandonado. No obstante, la alternativa que representaba el positivismo
jurídico no convencía a los teóricos, de allí la necesidad de encontrar un momento de incondicionalidad inserto en la racionalidad misma de las normas positivizadas. En este circunstancias “la moralidad integrada en el derecho positivo ha
de tener más bien la fuerza trascendedora de un procedimiento que se regula a sí
mismo, que controla su propia racionalidad” (Habermas 1988: 34). Puchta, uno
de los sucesores de Savigny, entiende que la calidad de Estado de Derecho no
deriva sólo de la regulación legislativa de la jurisdicción, sino también le otorga
a la justicia la labor activa en la construcción de principios, es decir, centraliza el
rol del juez en el proceso de generación de derecho. Por eso, afirma Habermas,
ya “Puchta ofrece un punto de apoyo para una teoría, que, desde la perspectiva de
la jurisprudencia, hace derivar una racionalidad procedimental inserta en el propio discurso jurídico los fundamentos legitimadores de la legalidad” (Habermas
1988: 35), esto es, Habermas identifica el método científico de Puchta como un
antecedente de la Teoría discursiva del derecho.
Ahora bien, desde las funciones que le son propias a los legisladores,
Kant había identificado que en el procedimiento legislativo mismo se hallaba un
punto de vista moral de la imparcialidad, aunque el filósofo no distinguió con
claridad la diferenciación entre la universalidad semántica de la ley y la generalidad procedimental de la misma, es decir, no se diferenció entre el contenido de
la norma y el proceso democrático de la formación de la voluntad, los desarrollos
teóricos actuales permiten una clara diferenciación entre los contextos de fundamentación y los contextos de aplicación de las normas (Sobrevilla Alcázar 2008:
125). En efecto, en “los contexto de fundamentación de normas la razón práctica
se hace valer examinando si los intereses son susceptibles de universalización, y
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en los contextos de aplicación de normas, examinando si se han tenido en cuenta
de forma adecuada y completa todos los contextos relevantes a la luz de reglas
que pueden colisionar entre sí” (Habermas 1988: 37). De tal modo, Habermas
desea obtener la legitimidad de las normas de una racionalidad que garantice la
imparcialidad de los procedimientos legislativos y judiciales. Lo cual significa
que el momento de incondicionalidad del Derecho en la teoría jurídica del discurso se obtiene del cumplimiento de una racionalidad procedimental institucionalizada en los mecanismos democráticos de formación de la voluntad, que le
otorgan validez al derecho positivo y que deriva del cumplimiento de las reglas
del discurso práctico racional general. La sociedad postmetafísica encuentra en
la imparcialidad de los procedimientos una forma de organización social justa en
la cual caben distintas nociones de bien.
Al constituirse la imparcialidad en núcleo de la razón práctica no sólo
en el momento de la aplicación de las normas sino en el momento de fundamentación misma, las teorías morales y las teorías de la justicia quedarán vinculadas
a un tipo de comprensión procedimental que expresa el sentido actual de nuestras
sociedades. En ese tenor, todas las alternativas teóricas existentes provienen de la
tradición neokantiana. En primer lugar John Rawls, quien parte del modelo del
contrato social mediante el uso de una “posición original” en la que las partes definen los principios de justicia aplicables a su estructura social. En segundo lugar,
L. Kohlberg, quien desde la asunción ideal de rol exige del sujeto que juzga moralmente ponerse en lugar de todos aquellos que se verían afectados por la entrada
en vigor de la norma en cuestión. Finalmente, Karl Otto Apel y Jürgen Habermas,
quienes desde la teoría del discurso asumen que del cumplimiento de la reglas de
la argumentación racional general deriva la fuente de validez de los principios de
justicia. Pero sea como fuere, esta referencia a las teorías procedimentales de la
justicia mantiene con la racionalidad procedimental jurídica la garantía de validez de la decisión final. En el caso del derecho el momento de incondicionalidad
se garantiza por el cumplimiento de una estructura discursiva, la normatividad
de las leyes tiene como fuente procesos de formación de la voluntad mediante
mecanismos no – coercitivos, lo cual significa una teoría jurídica que reposa en
la racionalidad del lenguaje. Aún así, las diferencias entre la teoría procedimental
de la justicia y la del derecho se dejan notar, pues “los procedimientos jurídicos
cumplen aproximativamente las exigencias de una racionalidad procedimental
perfecta porque quedan ligados a criterios institucionales y a criterios independientes, recurriendo a los cuales puede establecerse desde la perspectiva de un no
implicado si una decisión se produjo o no conforme al Derecho. El procedimiento
que representan los discursos morales, es decir, los discursos no jurídicamente
regulados, no cumplen esta condición” (Habermas 1988: 40).
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La teoría discursiva del derecho nos presenta un tipo de fundamentación
procedimental de la validez jurídica. La obligatoriedad de las normas queda justificada en virtud de la imparcialidad del principio del discurso, el cual rehabilita
el momento de no – instrumentalidad. Todo este proceso se desenvuelve en el
marco del Estado de derecho, pero las razones que justifican su vigencia van más
allá de las expuestas. En sentido estricto, el carácter moral de éste deriva de sus
funciones reguladoras entre el poder comunicativo y el poder administrativo. En
efecto, aunque la autonomía ciudadana genere una voluntad colectiva común, el
proceso de implementación pasa por una instancia administrativa que en términos democráticos es manejada por grupos políticos. La política como expresión
de racionalidad instrumental tiende al debilitamiento del poder comunicativo
disperso en la sociedad civil, poder que también se ve afectado por el capital o
por otros poderes fácticos. Por ello, el Estado de derecho no sólo se justificaría
moralmente como diseño político en cuyo seno se desenvuelve una racionalidad
jurídica procedimental, sino también como regulador del equilibrio entre los poderes de integración social: el dinero, el poder administrativo y la solidaridad.
3. EL ESTADO DE DERECHO COMO IDEAL POLÍTICO
Tal como hemos hecho referencia, Thomas Hobbes fue uno de los precursores del positivismo jurídico. Sin embargo, en sus orígenes, el positivismo
como estructura de comprensión teórica, tuvo en Jeremy Bentham y John Austin
sus máximos representantes. Bentham ejerció un gran influjo en la ciencia jurídica continental y americana, mas no así en la inglesa. Es conocida su postura
anti – iusnaturalista en razón del empirismo y utilitarismo que practicaba. En
referencia a su vocación empirista, Bentham negaba la posibilidad de un derecho
natural, pues al fundamentarse éste en una metafísica incontrastable, no susceptible de conocimiento experimental resultaba inconcebible como regulador de las
relaciones sociales. A pesar de ello, y quizá debido a su inicial entusiasmo por
los logros obtenidos por la Revolución Francesa y los postulados filosóficos del
Racionalismo, Bentham coincidió con el iusnaturalismo en la necesidad de establecer una ética objetiva, esto es, una ética fundada en un principio objetivamente
válido y científicamente verificado del cual deducirían las reglas del comportamiento humano (Bobbio 1998: 160). Aunque en este punto, Bentham sostenía
una coincidencia vital con los iusnaturalistas, quienes basaban sus ideas en el
Derecho Natural Racional, la fundamentación del mencionado principio, en el
caso del filósofo inglés, descansaba en una ley verificable: todo hombre persigue
su propia utilidad, en tanto que los iusnaturalistas, hacían lo propio expresando
su confianza en la naturaleza del hombre. Como Hobbes, Bentham también se
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adhirió a las críticas formuladas contra el derecho común, esto, en razón de su carácter asistemático y retroactivo, su falta de certeza, su naturaleza jurisdiccional y
el que no se fundara en el principio de utilidad. Pronto, Bentham se desilusionaría
de los cambios políticos propiciados por la Revolución Francesa, más no de su
herencia codificadora.
En el caso de John Austin, se deja notar con facilidad el influjo ejercido
por la escuela histórica alemana en su obra. A primera vista, esto no parece nada
compatible con sus intereses académicos y sus convicciones teóricas, quizá por
ello, la inconsistencia de algunos puntos de vista expuestos por el autor. Bobbio
ofrece una interpretación benevolente sobre las forzadas afirmaciones austinianas
ya que considera que el influjo del historicismo alemán en Austin “no debe ser
exagerada, y que las correspondencias y coincidencias entre el pensamiento de la
escuela histórica y el de Austin son bastante limitadas y superficiales, y reducibles en último término a un solo punto: el rechazo de la consideración del Derecho natural como Derecho verdadero y estricto…” (Bobbio 1998: 116). Nuestro
autor, como todo positivista del siglo XIX, creía que el carácter obligatorio de
las normas jurídicas derivaba, exclusivamente, del mandato de un soberano. Así
lo aseveró en sus famosas Lectures on Jurisprudence, pues “toda ley positiva, o
sea toda ley en sentido estricto, es impuesta por una persona soberana o por un
cuerpo soberano de personas a uno o más miembros de la sociedad política independiente en la que la persona o el cuerpo es soberano o supremo”, sentenció.
Tanto Austin como Bentham desempeñaron roles principales en los
orígenes del positivismo jurídico, el cual ha brindado sus mejores aportes en
su versión inglesa. Las discusiones actuales sobre el positivismo han girado en
torno a sus tipos: positivismo excluyente, incluyente, normativo o axiológico.
Moreso, ha afirmado que en cualquiera de sus manifestaciones el positivismo
se caracteriza por la defensa de la tesis de las fuentes sociales del Derecho, la
separación entre Derecho y moral y los criterios de identificación del Derecho no
dependientes de la moral. Por ello, según el tipo de relaciones entabladas entre
estas características se puede identificar tres grandes formas de positivismo: “el
duro o excluyente la entiende en el sentido de que la identificación del Derecho
no puede depender de criterios morales; el blando o incluyente afirma que no necesita depender de criterios morales, aunque en sistemas jurídicos desarrollados
sí depende de tales criterios…y finalmente, el positivismo jurídico axiológico o
normativo sostiene que esa identificación debería no depender de criterios morales” (Atienza 2008: 303) . Uno de los representantes del positivismo jurídico
excluyente es Joseph Raz, sucesor de Herbert Hart en la cátedra de Jurisprudence
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en Oxford y recientemente jubilado en la misma. Aunque ambos mantienen una
similar comprensión del derecho, de acuerdo a su orientación positivista, Hart
puede ser catalogado como un positivista incluyente, en cambio, Raz no. El profesor oxoniense considera que “la identificación de una norma como norma jurídica consiste en atribuirla a una persona o institución relevante” y que “tales atribuciones pueden basarse únicamente en consideraciones de hecho” (Raz 2001:
43). Pero esta versión positivista sostiene tesis más audaces, en las que se puede
observar, claramente, su vinculación a la racionalidad instrumental, empezando,
por la afirmación de que toda racionalidad es inmanentemente instrumental.
Partiendo de la noción de Estado de derecho elaborada por Friederick
von Hayek, Raz afirma que si el Estado de derecho es la expresión del derecho
bueno entonces se necesitaría una filosofía social completa para explicarla y si
así fuese el término no cumpliría alguna función útil. Para el autor, el Estado de
derecho es un ideal político del que un sistema jurídico puede carecer o poseer
en mayor o menor grado, una virtud posible de identificarse en cualquier tipo
de orden jurídico. Por ello, no se debe confundir esta virtud con otras nociones
como la de democracia, justicia e igualdad, pues sea cual fuere las características del sistema jurídico es plenamente aceptable que éste se conforme según los
requerimientos del Estado de derecho. Un sistema jurídico puede ser calificado
como justo, injusto o injustísimo y aún así acomodarse con perfección a la virtud
representada por el Estado de derecho.
De acuerdo a la idea fundamental que se tiene de Estado de derecho,
éste es frecuentemente catalogado en teoría jurídica y política como el gobierno
del derecho y no de los hombres. Raz, asume que con toda seguridad un gobierno debe ser tanto de derecho como de hombres, por tanto, la muy conocida
frase expresa una vacua tautología. Kelsen también calificó como tautológica la
noción de Estado de derecho, pues desde una teoría formalista del Estado sus
componentes se definen en términos normativos, es decir, el Estado representa
el conjunto de normas jurídica válidas, conexiones de sentido, mas no sistemas
de acción concretamente identificables. Raz, prosigue este formalismo pues de la
idea básica de la cual deriva la noción de Estado de derecho, esto es, que el derecho tiene que ser capaz de guiar el comportamiento de los súbditos, no se deduce
nada referido a derechos fundamentales, justicia o igualdad. En un intento por ir
más allá de la concepción de Estado de derecho como orden y derecho aplicado
al gobierno, Raz estima que la superación de la tautología en la que cae la referida
noción se encuentra en la diferenciación entre el sentido profesional y el sentido
lego de derecho. Asevera, siguiendo a Hart, que “para el jurista cualquier cosa
220
¿Es el Estado de derecho una virtud moral?
es derecho si satisface las condiciones de validez establecidas en el sistema de
reglas de reconocimiento o en otras normas del sistema…para el lego, el derecho
consiste únicamente en una subclase de esto. Para él, el derecho es en esencia un
conjunto de disposiciones jurídicas abiertas, generales y relativamente estables.
“Gobierno del derecho y no de los hombres”, no es una tautología si “derecho”
significa derecho general, abierto y relativamente estable” (Raz 2002: 32).
Pero no es posible gobernar sólo con reglas generales. Las exigencias
políticas y las expectativas que recaen sobre un gobierno demandan acciones
efectivas, cuya especificidad no viene determinada por las reglas generales y
abiertas caracterizadas por el lego. Una doctrina del Estado de derecho que asuma éste como un ideal político deberá articular la producción de reglas de tal
modo que las particulares sean jerárquicamente inferiores a las generales, de allí
el importante principio doctrinario de que la creación de disposiciones jurídicas
particulares deba ser guiada por normas generales abiertas y relativamente estables, principio fundamental del cual se derivan otros principios como: El que
todas las disposiciones jurídicas deben ser prospectivas, abiertas y claras, la independencia del poder judicial tiene que ser garantizada, los tribunales deben ser
fácilmente accesibles, entre otros.
Se hizo referencia que la conformidad de un orden jurídico al Estado
de derecho es una virtud, una entre otras tantas. Aunque una noción formal del
Estado o del derecho suele ser identificada con regimenes políticos autoritarios,
en tanto que no establece límites al poder derivado de contenidos o valores objetivos, Raz deja claramente establecido que un poder autoritario puede adecuarse
perfectamente al Estado de derecho, así como también puede oponerse a los principios derivados de una idea formal fundamental de éste. Es más, afirma sin vacilación que “la única área en que el Estado de derecho excluye todas las formas de
poder arbitrario es en la función aplicadora de derecho por parte de la judicatura
donde se requiere que los tribunales estén sometidos únicamente al derecho…”
(Raz 2002: 25¨). Pero el valor del Estado de derecho no sólo se realiza en virtud
de los límites que impone al poder arbitrario. Nuestro autor identifica el valor del
Estado de derecho a partir de su capacidad para ofrecer marcos seguros y estables
que permitan escoger y preservar estilos de vida. Con tal finalidad, el Estado de
derecho estabiliza las relaciones sociales y establece una política de autolimitación, con el propósito de que el derecho sea una base segura para la planeación.
De tal manera, Raz deja establecida sus convicciones liberales a partir de una
comprensión del Estado de derecho como virtud que defiende la dignidad del
hombre al garantizar la certeza de las condiciones en las cuales se desenvuelve
sus decisiones y se cumplen sus expectativas.
Santiago Ortega
221
Desde esta perspectiva el Estado de derecho se asume como un valor
negativo, pues su conformidad a él no causa bien alguno, en absoluto, su carácter
virtuoso deriva de minimizar el poder arbitrario, cuyas condiciones de generación
son creadas por el mismo derecho mediante las disposiciones jurídicas particulares, además de la garantía de certeza a las expectativas. Negando una conexión
necesaria entre el derecho y la moral propuesta por Lon Fuller, Raz establece
que el Estado de derecho no es meramente una virtud moral sino “una condición
necesaria para que el derecho sirva directamente cualquier buen propósito” (Raz
2002: 32). El carácter virtuoso del Estado de derecho, inherente al derecho mismo, radica en la capacidad de guiar comportamientos a través de normas y tribunales. Esta consideración deriva de una concepción instrumental del derecho,
pues como técnica de regulación social el derecho puede servir para distintos
fines, y aún así no perder su calidad de virtud moral. Una virtud específica, una
virtud moralmente neutra es la virtud de la eficiencia, la virtud del instrumento en
tanto instrumento esa virtud es el Estado de derecho.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú)
E-mail: [email protected]
222
¿Es el Estado de derecho una virtud moral?
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