Analizado el informe INF/DP/0017/14, sobre los pliegos que rigen la

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DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
SUBSECRETARÍA
DIRECCIÓN GENERAL
DE RACIONALIZACIÓN Y CENTRALIZACIÓN
DE LA CONTRATACIÓN
Analizado el informe INF/DP/0017/14, sobre los pliegos que rigen la celebración del acuerdo marco para la adopción de tipo de los suministros de energía eléctrica, aprobado por el pleno de esa Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a solicitud de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, se realizan las siguientes consideraciones en relación con las observaciones formuladas: I.
Valoración general En su introducción, el informe pone de manifiesto que la actividad de comercialización de electricidad es, en la práctica, una actividad muy concentrada desde el punto de vista de la competencia. Del estudio que se ha realizado por parte de esta Dirección General en relación con la situación el suministro eléctrico en la Administración General del Estado (en adelante, AGE) y sus organismos se observa esta misma situación, incluso acentuada. En el ámbito de la AGE dicha concentración se agrava debido a que, a los problemas generales que tienen las nuevas comercializadoras para acceder al mercado, se suma la especificidad de la contratación administrativa, que podría actuar como una barrera añadida. A este respecto, debe señalarse que una de las finalidades de la sesión informativa sobre el planteamiento del nuevo AM, dirigida a empresas comercializadoras de electricidad y celebrada el 4 de julio de 2014, ha sido favorecer que empresas que habitualmente no contratan con la Administración por desconocimiento de sus procedimientos y normas de funcionamiento, puedan hacerlo. A la sesión asistieron 26 empresas y 15 de ellas contestaron al cuestionario que se remitió para que formularan observaciones al planteamiento del AM. 1
II. Observaciones particulares II.1.‐ Sobre la utilización del acuerdo marco.‐ El informe de la CNMC señala que, en lugar del acuerdo marco, sería más adecuado utilizar el sistema dinámico de adquisición como técnica de racionalización para la adjudicación de la adopción de tipo del suministro de energía eléctrica para la Administración General del Estado. En relación con esta cuestión, debe indicarse que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impone que tanto el desarrollo como la adjudicación de los contratos basados en dicho sistema se realicen, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos. Se trata de una exigencia legal que en el momento actual no puede ser cumplida por carencia de medios idóneos para la gestión por esta vía de una contratación centralizada de las características del suministro de energía eléctrica, lo que, automáticamente, hace imposible desde un punto de vista jurídico la utilización del sistema dinámico de adquisición. II.2.‐ Sobre la duración del acuerdo marco.‐ Dada la complejidad del AM, que se refiere a un suministro particularmente complejo y crítico y que, además, afecta a todos los Ministerios y organismos y a cada uno de sus edificios e instalaciones, se considera necesario contar con un periodo de implantación no excesivamente ajustado. Tanto más cuanto los suministros se irán incorporando al AM conforme terminen los contratos que actualmente están en vigor, por lo que solo una minoría de los contratos basados se adjudicarán e iniciarán tan pronto se formalice el AM. Por este motivo el borrador de PCAP remitido a la CNMC contemplaba una duración de dos años, con posibilidad de prórroga hasta un máximo de otros dos años. El informe de la CNMC recomienda, en relación con la prórroga, que la misma sea interpretada de forma muy restrictiva. En atención a lo indicado por la CNMC se ha limitado en un año la duración de la prórroga. Por otra parte, durante la ejecución del AM se intentará hacer un uso restrictivo de la misma, 2
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especialmente porque, al ser el primer AM para el suministro de electricidad tramitado para toda la Administración del Estado, a lo largo de su ejecución será posible detectar posibilidades de mejora para nuevos procedimientos. II.3.‐ Sobre los requisitos de solvencia.‐ En relación con los requisitos de solvencia previstos en el PCAP, la CNMC señala la conveniencia de realizar un estudio del funcionamiento del sector afectado por la contratación, así como de exigir requisitos laxos de solvencia en fase de adjudicación del AM que se concreten en requisitos más exigentes en el caso de ser necesario a la vista de las características del contrato basado. Señala la CNMC que el PCAP del AM establece un sistema complejo de fijación de requisitos de solvencia. A este respecto, debe señalarse que la complejidad del sistema diseñado en el PCAP obedece, precisamente, al esfuerzo realizado para adaptar la exigencia de solvencia a la diversidad de situaciones que se puedan dar en los contratos basados del AM, cuestión que, además de ser relevante desde la óptica de la competencia, viene siendo recomendada por los órganos competentes en materia de contratación pública1 desde una perspectiva jurídica, como medio para garantizar el cumplimiento real del principio del principio de libre concurrencia en las licitaciones públicas. En primer lugar, el establecimiento de cinco lotes geográficos, con distintas exigencias de solvencia en cada caso, establecidas a la vista de las características de los contratos de suministro de energía eléctrica en cada una de ellas, permitirá optar al AM a empresas comercializadoras con distinta implantación territorial. Como consecuencia de esta previsión, empresas pequeñas, con implantación territorial determinada, podrán acceder al AM, situación que no sería posible de no haberse establecido tales lotes, al tratarse de una licitación referida al suministro en todo el territorio español. 1
En este sentido, informe 5/2011 de la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña.
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En segundo lugar, se incorpora una figura novedosa, fruto de la aplicación de las reiteradas recomendaciones de los órganos consultivos en materia de contratación, relativa a la adaptación de los requisitos de solvencia a las distintas realidades de contratos basados que puedan darse durante la ejecución del AM. Así, el PCAP diferencia a efectos de exigencia de solvencia dos supuestos: empresas que quieran optar a todos los contratos basados y empresas que quieran optar solo a contratos no sujetos a regulación armonizada (contratos no SARA). De este modo se permite que, empresas que no estarían capacitadas para realizar la mayoría de contratos basados del AM cuyos destinatarios son Ministerios o grandes organismos, puedan acceder al AM, si bien únicamente para optar a la licitación de los contratos basados que sí estén capacitadas para ejecutar por exigir menor solvencia al ser contratos de menor complejidad y envergadura. Señala la CNMC que es preferible que los requisitos de acceso al AM sean laxos y que los umbrales más exigentes se sitúen en fase de acceso a los contratos basados. Ese es el enfoque que da el PCAP, según se acaba de describir. No obstante, atendiendo a los argumentos expuestos en el informe de la CNMC, se ha reducido y modulado el volumen de negocios exigido, refiriéndolo globalmente a los últimos tres años. La CNMC considera que la exigencia de acreditar “diez contratos con un mínimo de energía contratada de 5 GWh” es excesiva pues “en España existen poco más de 2.000 puntos de suministro que consuman más de 5 GWh”. Sobre esta observación, hay que señalar que en el planteamiento del PCAP no se pretendía exigir que cada punto de suministro tuviera ese consumo energético, sino que se hubieran contratado agrupaciones de puntos con ese volumen global. La observación de la CNMC pone de manifiesto que la redacción del pliego inducía a error, dado el distinto concepto de contrato que utiliza la legislación de contratos del sector público frente la normativa mercantil y la Ley del Sector Eléctrico, en la que cada contrato corresponde a un único punto de suministro. Por ello, se ha corregido la redacción para indicar que se requiere un volumen global de energía contratada y no que cada uno de los puntos tenga el consumo indicado. II.4.‐ Sobre el criterio de adjudicación del AM: precio.‐ 4
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El acuerdo marco al que se refiere el presente informe prevé un único criterio de adjudicación: el precio, planteamiento que se considera acertado por parte de la CNMC, dadas las características del suministro objeto de licitación. En relación con este aspecto del pliego, la CNMC realiza distintas observaciones, que se analizan a continuación. Conceptos incluidos en el precio. En el informe de la CNMC se sugiere que se detraigan del precio máximo todos los componentes regulados y que sea el precio resultante el que se licite. Dada la complejidad del desglose de componentes regulados incluidos en el término de energía activa, cuyo importe podría incluso variar según la localidad en que se encuentre el punto de suministro por la incidencia de tasas locales, no se considera factible aplicar este planteamiento en el AM centralizado. Con el fin de que la multiplicidad de gestores que van a contratar con cargo al AM, tengan una información clara sobre los precios, que les permita hacer previsiones presupuestarias y comprobar las facturas, se ha buscado un sistema de fijación del precio que no difiera de la sistemática que se viene aplicando en la mayoría de contratos de suministro eléctrico de la Administración. Se considera que el mayor ajuste de precio que representaría desagregar todos los componentes regulados tendría como contrapartida una excesiva complejidad de gestión. No obstante, con el objeto de reducir la prima de riesgo en la formulación de ofertas derivada de la rigidez de precios habitualmente establecida en los contratos administrativos, se ha previsto un sistema de actualización de la componente regulada del precio. Coeficientes de ponderación del precio. 5
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La CNMC pone de manifiesto que el sistema de ponderación por periodos elegido puede generar problemas puntuales en la licitación de contratos basados e indica que el perfil horario para el conjunto de España podría no adaptarse al perfil de consumo de la Administración. En referencia a esta cuestión, debe indicarse que en los trabajos preparatorios del pliego se han analizado diversos perfiles de consumo y finalmente se ha resuelto adoptar un perfil “neutro”, que sería el derivado de un consumo estable las 24 horas del día, todos los días del año. Hay que tener en cuenta que si bien los consumos de la AGE incluyen edificios de oficinas, incorporan aun en mayor número y con mayor volumen de consumo, cuarteles, centros de proceso de datos, laboratorios e instalaciones de todo tipo cuyo comportamiento energético es muy diferente al de inmuebles de oficinas, por lo que el consumo global se acercará a un perfil “neutro”. II.5.‐ Otras consideraciones.‐ La CNMC realiza una recomendación en relación con la limitación del número de empresas adjudicatarias del acuerdo marco, señalando que no se establezca tal limitación y que, cualquier licitadora que cumpla con los criterios de solvencia sea incluida como adjudicataria del AM. Debe indicarse que el planteamiento de un procedimiento competitivo ya en fase de AM persigue obtener un primer ajuste de precios en dicha fase, cuestión que se considera esencial teniendo en cuenta el tipo de suministro de que se trata y el escenario económico actual. Partiendo de este planteamiento, desde un punto de vista jurídico, es obligado aplicar el principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa (en este caso, al haber un único criterio de valoración, la oferta más barata) y establecer un criterio –cuantitativo, ya sea en términos absolutos o relativos‐ para limitar tal adjudicación a las mejores ofertas, en este caso a las más baratas2. Cabe señalar que difícilmente puede concluirse que esta limitación de adjudicatarias del AM suponga una barrera a la competencia y una limitación desproporcionada, teniendo en cuenta 6
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que actualmente solo tres empresas tienen adjudicada la casi totalidad de contratos de la Administración. El PCAP amplía a 12 las adjudicatarias en los lotes de Península, Baleares y Canarias lo que, se considera, supone un salto cuantitativo muy importante, ya que, si se considera la situación general del sector eléctrico, de acuerdo con el informe de supervisión del mercado minorista de electricidad de la CNE de 12 de abril de 2013 sólo siete empresas comercializadoras cubren un 90% de la cuota total del mercado. Adicionalmente, es de destacar que la entrada de pequeñas comercializadoras se incentiva con el sistema de solvencia ya analizado y, en particular, con la aplicación de criterios de solvencia menos exigentes para empresas que únicamente vayan a optar a contratos no SARA pero, en ningún caso aplicando de forma diferencial el criterio precio, planteamiento que sería contrario a la obligación de adjudicar a las más baratas, ni tampoco no estableciendo ningún tipo de selección en base a elementos de la oferta realizada por las licitadoras en fase de AM pues, como se ha dicho, se trata de un procedimiento de adjudicación en toda regla. En relación con la última consideración planteada en este apartado por la CNMC, se toma nota y se incorpora a la redacción la posibilidad de desistimiento durante la ejecución del acuerdo marco en el caso de que los adjudicatarios de los lotes 2 y 3 fueran menos de tres. II.6.‐ Contratación derivada (contratos basados en el acuerdo marco).‐ En relación con esta cuestión, el informe de la CNMC realiza varias consideraciones. Por un lado, indica que la exigencia de solvencia que establece el PCAP para poder optar a la licitación de los contratos basados en el AM es potencialmente restrictiva porque, al tenerse en cuenta los requisitos de solvencia que las licitadoras cumplen en el momento de presentación de ofertas al AM, excluye de la opción de licitar a todos los contratos basados a las empresas adjudicatarias del AM que mejoraran los requisitos de solvencia durante la ejecución del mismo. En relación con esta cuestión debe destacarse que en la figura del AM, a diferencia de lo que ocurre con el sistema dinámico de adquisición, la Ley prohíbe expresamente la entrada de nuevas adjudicatarias durante su vigencia porque el AM no se concibe como un sistema dinámico, sino 2
Resolución 75/2011, de 9 de marzo del TACRC.
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que las condiciones fijadas en fase de adjudicación del acuerdo marco, el objeto y los sujetos de la contratación se congelan en ese momento, sin perjuicio de las condiciones que pudieran licitarse en el caso de los contratos basados que exijan nueva licitación. Teniendo en cuenta esta configuración legal, resulta coherente con la naturaleza y caracteres del AM que la solvencia a tener en cuenta sea la del momento de presentación de ofertas al AM, sin que las mismas puedan actualizarse por las adjudicatarias. Además de la consideración jurídica mencionada, esta actualización que sugiere la CNMC sería, en opinión de esta DGRCC, contraria a la competencia en el sentido que permitiría mejorar las condiciones de quienes fueron adjudicatarias del AM cuando tal posibilidad no existe, por razones obvias, para las empresas que se quedaron fuera de la adjudicación. Por otro, la CNMC señala que esta exigencia de solvencia para poder licitar a los contratos basados supone una “doble barrera”. Cabe señalar en este sentido, que, el planteamiento del pliego es precisamente poder rebajar las exigencias de solvencia para la entrada al acuerdo marco –en particular, a un número mínimo de 300 puntos de suministro, en el lote que más se exige‐ dada la diversidad de tipologías de contratos basados que pueden darse. En contrapartida, esta reducción exige un segundo control de solvencia en fase de contratación basada. Hay que tener en cuenta que dentro del AM se incluyen más de 15.000 puntos de suministro y que la exigencia de 300 puntos se encuentra muy por debajo de lo que potencialmente pueden contratar los Ministerios y Organismos con las adjudicatarias. Si atendemos al mercado eléctrico en general, con unos 27 millones de puntos de suministro según el boletín mensual de indicadores eléctricos de septiembre de 2014 de la CNMC, se puede entender la pequeña cuota de mercado que se exige como requisito de solvencia a las comercializadoras (el 0,001%). Dado que la contratación conjunta de un número importante de puntos de suministro requiere una mínima estructura de gestión, para tramitar el acceso a redes, elaborar el seguimiento y los informes de consumo y realizar y remitir las facturas a cada centro gestor, se considera necesario garantizar que las empresas tienen establecida esta infraestructura para atender a las exigencias de los contratos basados de cierta entidad. 8
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Debe señalarse, finalmente, que este sistema de distinción de solvencia para los distintos supuestos de contratos basados, implica además, seguridad jurídica para las propias adjudicatarias del AM que, de esta forma, solo estarán obligadas a presentar oferta para los contratos basados que, efectivamente, sean capaces (en terminología legal que el pliego recoge) de ejecutar, lo que reduce la incertidumbre y la asunción de riesgos por parte de estas empresas. Respecto a la sugerencia de la CNMC de solicitar ofertas a todas las adjudicatarias capaces incluso para contratos basados no SARA, en lugar de hacer uso de la facultad legal de solicitarlas a tres, se entiende que esta opción complicaría excesivamente la gestión de los contratos de pequeña cuantía lo que, tratándose de una contratación centralizada compleja justifica el que se haya optado por recoger en el pliego la opción que la propia Ley da al órgano de contratación. En todo caso, la solicitud de tres ofertas se plantea como un mínimo, por lo que los organismos peticionarios podrán pedir un número superior de ofertas. II.7‐ Sobre la revisión y actualización de precios.‐ El informe de la CNMC realiza una serie de observaciones sobre la regulación de revisión y actualización de precios. Con posterioridad al informe y en función de observaciones formuladas por diversos órganos de la AGE al borrador inicial, se ha revisado el planteamiento inicial, tal como se expone a continuación. En lugar de revisión de precios el texto final del pliego se refiere a reajuste de umbrales del acuerdo marco ya que realmente los precios unitarios por periodo ofertados (PUOP) por la adjudicataria operan como límites o umbrales en la licitación de los contratos basados, pero no son propiamente precios, ya que estos se determinan en esta segunda licitación. 9
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Por otra parte, en el nuevo texto del PCAP se ha sustituido el sistema de reajuste anual con una cláusula excepcional ‐ que suprimía la obligación de licitar en el supuesto de que el importe de la energía excediera en 2€/MWh el importe OMIP en la fecha de adjudicación del AM‐ por un reajuste trimestral de precios, en función de la variación del OMIP entre el periodo de revisión y el trimestre anterior. De este modo se consigue que los umbrales que deben respetar las empresas al licitar los contratos basados se ajusten –al alza o a la baja‐ a las variaciones en el precio de la energía, con una periodicidad suficiente para dar seguridad a las empresas de que a lo largo de la vida del AM se mantienen las condiciones sustanciales en base a las cuales formularon su oferta. En la fórmula de ajuste trimestral se modifican los umbrales del AM (PUOP) conforme a una fórmula que refleja las variaciones en el precio de la energía, por ello no se modifica el 100% del PUOP, sino el 85%, entendiendo que el 15% aproximadamente responde a componentes regulados que no varían con el precio de la energía sino en función de modificaciones normativas. II.8.‐ Limitación en la presentación de ofertas.‐ El informe de la CNMC se refiere a lo que considera que son limitaciones a la presentación de ofertas que, en realidad, son condiciones para dicha presentación que obedecen, todas ellas, a una serie de necesidades o situaciones convenientes al interés general que subyace al AM. Entre otras cuestiones, con esta cláusula se pretende evitar una excesiva dispersión en las ofertas y que determinados tipos tengan mucha menor concurrencia que otros o que incluso alguno de ellos quedara desierto por no presentarse ofertas válidas, circunstancia que sería contraria al interés general puesto que el acuerdo marco no atendería debidamente a las necesidades para las que se concluye, puesto que todos los tipos objeto de licitación son requeridos en mayor o menor medida por los destinatarios del acuerdo marco. En todo caso, cabe recordar que las empresas podrán licitar solo a alta o a baja tensión, o a ambas, así como a uno o varios lotes y a contratos basados no SARA o a todos los contratos basados, por lo que existe una pluralidad de opciones que se adapta a los perfiles de para diversas tipologías de comercializadoras. 10
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Por lo que respecta a la mención que se hace en el informe de la CNMC en su nota a pie de página, indicando que otros acuerdos marco como el de Fomento, licitado en este año, no contemplaban estas limitaciones, hay que indicar que en dicho Acuerdo Marco solo tiene cuatro lotes, cada uno de los cuales agrupa varias tipos, y que es obligatorio presentarse a todos los tipos del lote. Además, se prevé un solo adjudicatario para cada uno de los lotes, a diferencia del AM para la AGE. Adicionalmente, el AM de Fomento no atiende al número y diversidad de necesidades de suministro que pueden darse en el AM de la AGE, al ser éste centralizado. Se trata de dos AM con estructura y planteamiento muy diferentes puesto que, aunque coincide el objeto, atienden a necesidades muy distintas. En cuanto a la reiteración que hace el informe sobre la restricción en el número de empresas recordar que, como ya se ha indicado en párrafos anteriores por lo que no se insistirá en esta cuestión, a la conveniencia de que el AM tenga un carácter selectivo y una vez establecido este planteamiento, a una exigencia legal. En todo caso, teniendo en cuenta que podrían resultar adjudicatarias distintas empresas a distintos tipos y lotes, podría hipotéticamente haber hasta 16 perfiles de adjudicatarias. II.9.‐ Sobre la certificación de fuentes de energía renovables.‐ El informe de la CNMC se detiene en la valoración de la previsión del pliego referida a la exigencia de que las empresas adjudicatarias certifiquen que un 40% de la energía suministrada en ejecución del acuerdo marco provenga de fuentes de energía renovable. Por otra parte, propone que, además de utilizar el sistema de certificación de garantías de origen, se apliquen otros sistemas de prueba, que se enuncian en el informe. En lo que se refiere a la primera cuestión, dado el objeto del AM, la Administración General del Estado no puede dejar de incorporar consideraciones medioambientales y no tanto porque éstas vayan a incidir directamente en el funcionamiento del sector energético –puesto que al fin y al cabo el AM incluye unos 15.000 puntos de suministro frente a los 27 millones de puntos existentes‐ como por el carácter ejemplarizante que debe tener la contratación pública y por la necesaria coherencia con las políticas sectoriales en las que se enmarca el objeto contractual. A 11
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este respecto, han de tenerse en cuenta las directrices marcadas por la Directiva 2009/28/CE y plasmadas en el Plan de Acción Nacional de Energías Renovables de España 2011‐2020. La normativa comunitaria en materia de contratación pública permite e incluso incentiva la incorporación de consideraciones de tipo medio ambiental. Estos principios se han reflejado en las últimas Directivas de contratación pública: 2004/18/CE y, la actualmente vigente aunque aún en periodo de transposición por parte de los Estados miembros, 2014/24/CE, y, consecuentemente en la legislación española. El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 118 establece que “los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, (…) Estas condiciones podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental (…).” En este contexto se enmarca el plan de contratación pública verde, coordinado por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, y la creación de una Comisión Interministerial, cuyo objetivo es la implantación de prácticas respetuosas con el medio ambiente en la contratación pública. En consideración a todas estas previsiones se recoge la exigencia de certificación del origen de la energía suministrada, entendiendo que se cumplen dos requisitos básicos en la incorporación de estas cláusulas a la contratación: que estén claramente vinculadas al objeto del contrato y que estén reguladas en los pliegos de forma precisa y mensurable, requisito que se consigue mediante la utilización del Sistema de Garantía de Origen y Etiquetado de la Electricidad, que está sometido al control de la CNMC y al que tienen acceso todas las comercializadoras. Respecto a la exigencia concreta de un mínimo de un 40%, se considera que no es excesiva, si se tiene en cuenta que, según los datos publicados en el avance de informe del sistema eléctrico de Red Eléctrica de España, en el año 2013 las energías renovables cubrieron el 42,4 % de la demanda eléctrica. A esto hay que añadir que actualmente la oferta de electricidad con garantía de origen es muy superior a la demanda, de modo que solo una pequeña parte de las garantías de origen transferidas desde las productoras a las comercializadoras son compradas por un cliente final. 12
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En consecuencia, se considera que esta exigencia no plantea una restricción a la competencia puesto que todas las comercializadoras pueden tener acceso en condiciones de igualdad y sin obstáculo alguno a la adquisición de energía con garantía de origen. Además, no se exige como requisito previo sino que se trata de un requisito referido a la fase de ejecución del contrato, siendo, por tanto, una exigencia inocua desde el punto de vista del acceso a la licitación y, por tanto, de la libre concurrencia. En relación con la mención que realiza el informe de la CNMC sobre las posibles implicaciones de esta exigencia del PCAP desde la óptica de las ayudas de Estado y, en particular, la STJCE de 13 de marzo de 2001, dada la presencia de fondos públicos, no se entiende dicha referencia por varios motivos. Por un lado, dicha sentencia se dicta en relación con una obligación impuesta a las suministradoras de electricidad de adquirir la totalidad de energía generada en su zona por las energías renovables, extendiendo dicha obligación a la empresa cuya red sea apropiada para incorporar la electricidad, más cercana a la instalación, para el caso de electricidad procedente de instalaciones de generación que no se encontraran en la zona de suministro. Es decir, se trataba de un asunto en el que la medida en cuestión afectaba a la totalidad del sector eléctrico, aspecto que implicaba que concurriera uno de los requisitos esenciales para la consideración de ayuda de Estado, como es la distorsión de la competencia. Entre otras consideraciones, porque la medida obligaba, también, a adquirir la energía de origen renovable a precios mínimos superiores al valor económico real de este tipo de electricidad. El AM al que se refiere este informe afecta a un porcentaje pequeño de la energía eléctrica contratada en España, por lo que el efecto en el mercado eléctrico es inexistente y no se contempla, además, ninguna obligación en relación con el precio de esa energía, que será el que la empresa comercializadora oferte libremente. Adicionalmente, es de destacar que la sentencia mencionada no consideraba la medida ayuda de Estado ni su incompatibilidad con el Tratado, sin entrar a analizar todos los elementos definidores de tal concepto. Por otro lado, y al margen de la concreta sentencia a que se refiere el informe de la CNMC, razonado ya el inexistente efecto de la previsión del PCAP sobre el mercado eléctrico en general a 13
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la vista de la extensión del contrato, cabe señalar a los meros efectos dialécticos que no toda decisión que mejore o pueda mejorar la posición competitiva de una empresa es ayuda de Estado en sentido técnico. En esencia, al margen de otras consideraciones que pudieran hacerse sobre la ausencia de aspectos propios de la ayuda de Estado en este caso, el elemento nuclear para considerar la existencia de una ayuda de Estado reside en que la medida no lleve aparejada una contraprestación en condiciones de mercado o, dicho de otro modo, que su potencial beneficiario no hubiera podido obtener ese pretendido beneficio de un inversor privado, en condiciones de mercado. Tal circunstancia no concurre ni puede concurrir en el caso de la exigencia de certificación de origen de la energía a que se refiere el PCAP, dado que en el AM al que se refiere este informe, en fase de ejecución de los contratos en él basados, hay contraprestación económica a la medida prevista; contraprestación consistente en el pago del precio del suministro a precio de mercado, fijado en un procedimiento abierto, con libre concurrencia en el que las empresas habilitadas ofertarán los precios que estimen oportuno y las que resulten adjudicatarias percibirán la contraprestación fijada, que abonará el destinatario del suministro, su cliente ‐ que en este caso es la Administración General del Estado ‐ como lo haría cualquier otro cliente del mercado. No puede olvidarse, en este sentido, que en materia de contratación pública la Administración actúa para la provisión de bienes y servicios, ocupando un papel de destinatario de los mismos y mediando contraprestación económica de mercado, por imposición legal. En lo que respecta al procedimiento de acreditación, esta DGRCC incorporará los sistemas de prueba que se mencionan en el informe de la CNMC. III.‐ Otras cuestiones.‐ La CNMC concluye su informe con una serie de observaciones finales. ‐Considera que la previsión de que se pueda modificar la potencia o tensión a contratar en cualquiera de los puntos y que no suponga modificación de contrato supondría un perjuicio económico si la modificación supusiera un cambio de tarifa de acceso. 14
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La introducción de esta previsión responde a la necesidad de incentivar y facilitar dentro de los contratos basados los cambios de potencia, por razones de optimización de la factura eléctrica y de eficiencia energética. Normalmente los cambios de potencia no suponen una modificación de la tarifa contratada, o, utilizando la terminología del AM del “tipo” contratado. En el supuesto de que fuera así, lo que se estaría produciendo sería una baja de un tipo contratado y debería realizarse un alta de uno nuevo, bien vía modificación, bien mediante un nuevo contrato –de no existir el nuevo tipo en el contrato basado‐ ‐En relación con la exigencia que prevé el pliego de que las empresas adjudicatarias del acuerdo marco adscriban un gestor único de ámbito nacional, la CNMC incluye una sugerencia referida a que el ámbito de actuación de dicho gestor se limite al ámbito geográfico del lote o lotes del que haya sido adjudicatario; sugerencia que se recogerá en la versión definitiva del pliego de cláusulas administrativas particulares que regule el acuerdo marco. ‐Se incorpora la observación relativa a dejar establecidos los supuestos en que se requerirá de la empresa un responsable específico, como interlocutor técnico, para los contratos basados. IV.‐ Modificaciones incluidas con posterioridad al informe de la CNMC.‐ Con posterioridad al informe de la CNMC, como consecuencia de reuniones mantenidas con otros Departamentos, se han incluido algunas modificaciones al texto del pliego, aparte de las señaladas en los apartados anteriores, entre las que cabe destacar, como más significativas, las siguientes: ‐Incorporación de la posibilidad de utilización del sistema de precio variable, indexado al mercado diario OMIE, en los contratos basados, siempre que se cumplan determinadas condiciones. ‐Modificación de la fórmula de reajuste de umbrales (antes revisión de precios) que pasa a utilizar los productos trimestrales del OMIP, en lugar del producto anual. 15
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