elección de escribano. hipoteca. acreedor. deudor.

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Asegurada de esta manera el debido control de la existencia y contenido del poder, entendemos que la posible observación en cuanto a la falta
de requisito de forma o solemnidad es enteramente salvable mediante la
aplicación del inc. 6.° del art. 291 de la Ley 18.362 antes transcripto, que
en forma genérica “blanqueó” todas las situaciones anteriores a su vigencia,
que daban lugar a dudas y posiciones contradictorias.
En cuanto a si es “necesario proceder hoy a la protocolización de dicho
poder especial y luego otorgar la compraventa proyectada”, decimos que
es aconsejable hacerlo, en total concordancia con los principios de matricidad, seguridad y conservación.
En caso que la consultante estime necesario proceder a la protocolización podrá realizarlo de forma preceptiva por contar hoy con las normas
legales que habilitan dicho procedimiento.
Esc. Gabriela Bouvier
Informante
Esc. Susana Chao Peña
Coordinadora
(Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la AEU
el 11 de julio de 2011. Expediente 824/2011).
ELECCIÓN DE ESCRIBANO. HIPOTECA. ACREEDOR. DEUDOR.
Resumen
En la contratación entre particulares corresponde al acreedor, a quien se brindan
garantías reales o personales, designar el escribano autorizante de las escrituras
respectivas, salvo acuerdo de partes; mientras que en la contratación con instituciones financieras estas pueden convenir que el autorizante sea designado por el
deudor (art. 35 del Reglamento Notarial).
CONSULTA
En expediente de acción simulatoria que tramita el Juzgado Letrado en
lo Civil, se solicita informe acerca de: “si es práctica habitual de un prés-
Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 97, jul. - dic. , 2011 — Consultas técnicas
Montevideo, 24 de junio de 2011. La Comisión de Derecho Notarial y Técnicas Notariales integrada por los Escs. María Inés Sapriza, Carlos de Campo,
Gabriela Bouvier y Susana Chao aprueba el informe que antecede.
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tamo que requiera garantía hipotecaria, que el escribano que interviene
en la autorización de la escritura de hipoteca o negocio de garantía que
corresponda es el que a tales efectos designe el propio deudor y solicitante
del préstamo”.
Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 97, jul. - dic. , 2011 — Consultas técnicas
INFORME
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La elección de escribano para la autorización de los contratos ha sido
regulada a través del tiempo en las sucesivas Acordadas de la Suprema
Corte de Justicia (Reglamentos Notariales) que regulan el ejercicio de la
profesión. En virtud de no constar la fecha de la escritura de hipoteca de
autos, haremos referencia a los dos últimos Reglamentos Notariales con
sus respectivas fechas de vigencia.
La Acordada 4.716 de 22 de febrero de 1971 establecía en su art. 39: “Las
partes son libres de hacer elección del Escribano, salvo los casos en que
las leyes o reglamentaciones disponen que el acto sea autorizado por uno
determinado. En los actos jurídicos bilaterales, corresponde la elección a la
parte a quien se constituye título de dominio o de acreedor, a quien se da
seguridades reales o personales, a la que asume la calidad de arrendador
de bienes corporales o de arrendatario de obra o va a resultar liberado de
obligaciones en virtud del acto a autorizarse”.
Por su parte la Acordada actualmente vigente, 7.533 de 22 de octubre
de 2004, ratifica en su art. 35 la misma norma, agregando solamente una
previsión acerca del arrendamiento de servicios, que no tiene interés a los
efectos del presente.
El principio pues, siendo la hipoteca un contrato bilateral, y como se ha
sostenido reiteradamente en consultas anteriores (Cf. informes publicados
en la Rev. AEU, tomo 76, n.° 7-12, p. 289; tomo 76, n.° 7-12, p. 350; tomo
81, n.° 7-12, p. 523), es el acreedor quien tiene el derecho de designar al
escribano ya que es a su favor que se constituye la garantía real.
Inclusive cuando en los propios contratos se pongan de cargo del deudor
los gastos y honorarios de la escritura de hipoteca, se ha entendido por
unanimidad de la doctrina, tanto civil como notarial, que tal circunstancia
no implica una renuncia del acreedor a designar el escribano.
Cabe precisar que nada obsta legalmente a que la elección de escribano se realice de común acuerdo entre las partes, pero para responder a
la interrogante sobre la habitualidad —concepto difícilmente medible en
términos científicos ya que no conocemos la existencia de estadísticas en
la materia— puede responderse que es diversa la situación de la contratación entre particulares, de la situación de la contratación con instituciones
financieras y bancarias.
En la contratación entre particulares en la mayoría de los casos se
mantiene el principio general establecido por el Reglamento Notarial de
designación por el acreedor.
Derecho notarial y técnicas notariales
En la contratación con instituciones de crédito por el contrario, ha sido
uso constante desde tiempos ha, que los bancos estatales (BROU, BHU,
BSE) concedan al deudor la prerrogativa de designar el escribano autorizante, reservándose la facultad de ejercer el control de la actuación por
medio de sus propios profesionales. Esta práctica fue también adoptada a
partir de la década de los 90 por las instituciones privadas de crédito, que
accedieron a las sugerencias de la Asociación de Escribanos del Uruguay
fundadas en la necesidad de restablecer el principio de igualdad entre
las partes contratantes, dada la potencial situación dominante de dichas
instituciones.
Esta situación ha sido recogida por el Reglamento Notarial actual, que
en el tercer inciso del citado art. 35 agrega a las previsiones transcriptas:
“Cuando se trate de operaciones en las cuales sean acreedoras instituciones
financieras o bancarias, las partes podrán convenir que el autorizante sea
designado por el deudor, sin perjuicio del derecho de dichas instituciones
a hacerse asesorar por el Escribano de su elección”.
1. De acuerdo al Reglamento Notarial en la contratación entre particulares
corresponde al acreedor a quien se brindan garantías reales o personales
designar el escribano autorizante de las escrituras respectivas, salvo acuerdo de partes; mientras que en la contratación con instituciones financieras
éstas pueden convenir que el autorizante sea designado por el deudor.
2. En la generalidad de los casos la práctica contractual se aviene con
dichos principios.
Esc. Susana Chao Peña
Informante
Montevideo, 15 de julio de 2011, aprobado el informe precedente por la Comisión de Derecho Notarial integrada por los Escs. Ramiro Benítez, Carlos
del Campo, María Inés Sapriza, Gabriela Bouvier y Susana Chao.
Esc. Susana Chao Peña
Coordinadora alterna
(Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la AEU
el 15 de agosto de 2011. Expediente 853/2011).
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Conclusiones
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